行政处罚体制论文十篇

行政处罚体制论文篇1

一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。

为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。

《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。

二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。

行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。

行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓嫖客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。

三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。

现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。

我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。

而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的

我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：

一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。

考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。

二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。

三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。

对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。

参考文献

1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社

2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社

3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）

行政处罚体制论文篇2

关键词：环境行政处罚；救济罚；责令改正

中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09

随着环境危机的不断逼近，环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目，相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地。2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行，涉及行政处罚诸多热门话题，其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注，可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规。那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义，并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢？

一、 责令改正环境违法行为的

制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。结合环境特征来看，责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应，因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义。首先，当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期，责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要。其次，相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性，责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴。再次，环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择，但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制，忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用。责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区，从而成为达致更优处罚实效的进路之一。最后，环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险。责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性，而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑。

然而，上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然，其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态，使得违法者及某些管理者有了可乘之机。

（一）理论基础定位不明

关于责令改正的属性，目前学界仍无定论，大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类。行政处罚说又分为救济罚说[1]（P214-215）、申诫罚说[2]（P119）等。区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（P665-674）。有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令，又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（P172）。在《行政处罚法》通过之后，更多的学者将责令改正定性为非行政处罚，此说又分为行政命令说以及其他不明归类，后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（P53-54）。然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明，因为行政制裁作为专有名词，通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种，并包括行政处罚和处分。况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（P1622）的惩罚性，因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾。行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。”[7]（P150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令，例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式……为一种行政管理措施”[8]（P60）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政管理行为”[9]（P42）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政决定。”[10]（P59）

中国地质大学学报(社会科学版) 2012年1月第12卷第1期 程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条

（二）相关立法迷蒙不清

责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清。

1.法规定性各异。现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据，而是大致分为四类。一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种。二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种。既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形，例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：……(二)责令限期改正……”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”，只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”。三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一，例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院。”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚。四是明确将责令改正排除在行政处罚之外，例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”

2.表达形式混乱。在法规定性各异的同时，现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定，责令改正混迹于大量“责令……”的表述中而难以区分。环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正，责令停止生产或者使用，责令停产停业，责令限期治理，责令限制生产、限制排放或者停产整治，责令关闭，责令限期拆除，责令停止违法行为，责令船舶临时停航，责令停止建设，责令限期补报，责令停止……活动，责令限期整改，责令停止运行，责令停止作业，责令限期清理，责令停止养殖活动，责令限期缴纳（补缴），责令收回违法发给的证书，责令无害化销毁，责令限期补办手续，责令停止试生产等。立法表述的种类繁多，并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令……”并无本质上的区别。

二、《环境行政处罚办法》第12条

之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明，立法迷蒙不清的现状，试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议。该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序，但存在以下问题。

（一）制度定性不正确

该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”，然而由于行政命令自身理论的含糊，不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑。从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见，即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同，分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”，“一种行政决定”……这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读。我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论，尚未形成相关的完整理论体系①，《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定。在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为，认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为，并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别。而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善，概念仍未厘清而引致的以讹传讹。由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源，因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果。台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义。一指由行政机关所订定的抽象规定，一指行政机关对一定的管制事项，透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](P523)。“法国行政命令的体系，以制定机关的不同，从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、中央各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等……”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构，法规命令只要其授权符合相当的明确性，具有相同于法律的对外直接拘束力。行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](P591-610)。日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”。“凡行政机关订定的法规范，总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’。行政立法得大别为（一）法规命令，（二）行政规则（或称行政命令，亦称行政规程）。前者乃有关一般国民权利义务之规范，性质上系行政机关对外生效之‘法规’，后者则为有关行政内部关系而订定之规范。”[14](P210)《元照英美法词典》对于“Administrative Order”的解释是“①行政命令，指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定。②行政规则，指行政机关为解释或适用某一法律条款而的规则。”[15](P36)

由此可见，上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭。台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分，但皆指行政机关订定规则的抽象行为。法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关并具有相当法规范力的抽象行政行为。德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别，但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分。日本的行政命令在广义上等同于行政立法，是一种抽象行政行为，在狭义上等同于行政规则，是一种内部行政行为。英美法系对于“Administrative Order”的第二种解释——行政规则，更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令，与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近，但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同，它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”，是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证，而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令，因此相关解释的可借鉴意义不大。

与此同时，上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近。“行政命令简称‘政令’。国家行政机关颁布的施政命令。我国国务院办公厅于1987年2月的《国家行政机关公文处理办法》规定：重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用‘命令（令）’。”[16]（P899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织有关行政文件的抽象行政行为。”[17]（P124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分。”[18]（P145）

因此，可资借鉴的国外相关学说和渊源，以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为。大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论，从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”。而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念。很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴。“……命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为。”[19]（P143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上，仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题，对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②。姑且不提相关论证的矛盾错漏之处，其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系，容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白，从而缺少相关的制度支撑及程序保障。试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违。

（二）列举形式不周延

该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式，试图尽量规范责令改正的外延，然而事与愿违，未能在改善立法乱象方面有所建树。

一方面，该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵，将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别。例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”，以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”，结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达，从而不妨认定为同一形式的责令改正行为。另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”，其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”，可以进而佐证这一推定。但是，仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式。在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵，从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外，该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当。二是忽略名称表述，从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为，该选择则因严谨欠缺而难以平息争议。三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”，该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中，从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷。即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状。

另一方面，《环境行政处罚办法》效力层级有限，因而第12条的规定可能招致立法冲突。其一，相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式，然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“……逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式，而是责令改正不能后的措施，属于行政处罚的范畴。其二，相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》，规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、公安机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等。依据《环境行政处罚办法》第12条，对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令。然而，由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用，至于其属性也自然存在相应的规定。此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚。因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形。该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同。例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案。《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”。

（三）立法理由不充分

该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序，然而相关理由并不充分。《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后，发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出，暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议，至少该通知并未对二者的内涵加以定义，仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为，既不能证明责令改正不是行政处罚，也不能证明责令改正属于行政命令，更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序。

三、救济罚属性的确立

《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位，以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧，仍然无法平息责令改正制度的相关争议，最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实。因此，笔者在质疑该规定的基础上，从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发，提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想，进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径。

（一）价值定位：教育目标内生化

救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（P214），是行政处罚的一种形式，其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚，又是对受损权利、秩序的恢复和救济。救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现，因而是其最恰当的性质归属。

责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中。处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一。这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念。“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”，《荀子·富国》“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”，并与立法的本质及作用密切相关，体现了法治与德治的结合。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”。梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守”[20]（P4）。责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为，着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚，无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸。而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚，并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化，从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式，在手段中融入目标，真正实现处罚与教育相结合。

（二）必要性分析：性质外化的弊端

将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益，也不利于保障行政主体的管理行为，从而无法实现最基本的行政法目标。

1.不利于保护相对人的程序权益。否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障，从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求，不利于保护相对人的合法权益。下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例。

其一，《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正，且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益，甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足，连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据。在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类，而且还将其列入重大行政处罚的范畴，通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证。可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为。尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件办理时，环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求，环保部门可以自行决定是否进行告知、听证。”[21]（P14）然而这一依据聊胜于无。一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”，“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序。

其二，《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种，从而理所当然适用行政处罚程序。以立法原意揣摩，此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称，但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据，以至于执法者无所适从。福建省环境保护厅因此请求解释，《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“……在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’，应当结合违法行为的性质，选择适用相应的具体法律法规规章条款。”该复函采用避实就虚的伎俩，仅提供具体的处置方案，并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释。另外，该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定，以至于需要通过环保部以复函的方式解答，但遗憾的是，该复函作为内部规范性文件，效力层级有限且所涉面向狭窄，无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题。

2.不利于保障行政主体的管理效果。否定责令改正的环境行政处罚性质，将无法保证期待的执行效果，从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为。从现有环境立法规定来看，责令改正的适用情形有四种。一是单处，例如《环境噪声污染防治法》第53条：“……由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的……责令停业、关闭。”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚。二是与其他行政处罚并用，例如《大气污染防治法》第57条：“……责令停止违法行为，处二万元以下罚款。”三是与其他行政处罚选用，例如《水污染防治法》第81条规定：“……责令拆除或者关闭”。四是将责令改正作为行政处罚的前置条件，例如《可再生能源法》第29条：“……责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。”

首先，在单处及并用情形下，如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定，则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果，因而缺乏强制力的保障。实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行。例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为，具有下列情形之一的，应当依法裁定不予受理：……（四）……属责令改正等不具有执行内容的行政决定的。”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”。然而，一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出，其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请，司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用。因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果。

其次，在选用情形下，由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系，当存在处罚主体的权力寻租，尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低，无须采用听证程序或政府批准，甚至可以采用简易程序时，其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价，又可以带来某些隐性收益，从而将成为首选。

最后，同理，在前置情形下，处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务，而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚。

因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证，其结果要么是因缺少强制力而落空，要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远。然而如果责令改正本身即为行政处罚，那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾，执行效果将得以保证。

（三）可行性论证：阻抗的清除

将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性，也具备理论上的可行性。梳理相关的论证可以发现，目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据，《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类，同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将责令改正与行政处罚并列提及，似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据，即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性。然而这两则理由都值得商榷。

1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如。从法规依据来看，全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明，可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多。二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一，但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正，所以责令改正不应当是一种处罚”，而未作出相关规定。三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的，提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果。”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释，但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性。第一，责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多，是一项非常普及的罚种，实践操作中也不存在任何问题，否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一。第二，不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征，而并非其在本质上异于行政处罚，且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨。第三，其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详，但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴，尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚，但警告罚是典型的行政处罚罚种，在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性。第四，《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物，从释义的上下文来理解，其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势，其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性，而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外。因此，一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在。

2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质。首先，责令改正具有相对惩戒性。责令改正并非仅仅是一种恢复和救济，作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响。一是责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义，对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例。如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案，该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款，但提出取消“责令停止生产”的决定，其重要理由之一即负担过重。环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③。二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，具有对当事人的“非难性”和“谴责性”。然而，这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形。因此有学者认为行政处罚的惩罚可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态……[23](P21-22)责令改正即符合此类情形。

其次，相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求。例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”，并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外。在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时，有学者认为违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以没收违法所得不是行政处罚。但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点，认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面，违法所得也是“所得”，该种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）。而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺，同理符合行政处罚的要求。

因此，当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立，而二者的一致性、一体性又无法抹杀时，责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了。

（四）建构的途径

将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中，对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击，因此可以尝试以下进路：

1.设计建构理论基石。进一步完善救济罚理论。目前，以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法，皆采用“名称形式”作为划分标准，即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因，只要名称不同于6种“本行政处罚”，就被纳入“其他行政处罚”，为准确认定“行政处罚”带来困难，因而并非理想且科学的分类标准，成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）。而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴，从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列。因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外，还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价，因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类。但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续，将其划分为救济罚。毋庸置疑，这是一种迥然于通说而具有争议的设想，但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍。“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心，从而所塑造的秩序只是国家强力结果，并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况。“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益，而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失，修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系。如果将责令改正纳入行政处罚，则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素，强调对受侵害人以及受损害环境的救济，在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙。这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充，对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义。

2.寻求现有法律依据。在法条的明文规定中寻求认同，即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释。可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定，而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定。俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定，并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一。

3.通过实践反刍立法。在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法。本文主要论及责令改正的类属，一方面，因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”；另一方面，明确责令改正的救济罚属性，将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值。但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计，责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全。另外，责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘，理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关，实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力。

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[26]Zehr,H.,B.Toews.Critical Issues in Restorative Justice[M].New York Criminal Justice Press and UK Willan Publishing,2004.

注释：

① 不同时期的权威教材都未论及行政命令，例如皮纯协:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年版；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。

行政处罚体制论文篇3

论文关键词 行政处罚法 听证 体制

在我国,由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制,行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物,更不用提听证。而随着后来多项法律,法规的实施,行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作,制度设置和思想观念等多方面因素的制约,使我国的行政听证制度流于形式,甚至被某些部门所利用,粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。

因此,对该制度的缺陷,缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究,于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度,对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。

一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷

任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取当事人的意见,这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利,贯穿于行政决定整个过程的始终,听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国,在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下,行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义,却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少,听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进,服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益,依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下,我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。

(一)适用听证程序的行政处罚范围过窄

《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚,行政机关应当事人要求,应举行听证:对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。

那么,作为一个法条,其效力如何的一个重要标准便是其适用范围,这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解,而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚,此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者,但不幸的是,前者的支持者往往是行政机关,后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知,我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是,各地行政机关必然唯“等内说”是用,甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台,等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择,而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持,其权益如何能得到保护,公民又从何对行政机关进行监督,法律又如何对公权力进行有效的限制,这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说,这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。

接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定;规定如下:相对人对下列行政处罚有异议的,行政关可以不举行听证:对限制人身自由有异议的,依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行,行政机关不举行听证;对于证据确凿的违法事实,行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的,不举行听证。一定数额以下的罚款是指:对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。

从以上条文字面上看,第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚,这三种处罚都属于比较重大的行政处罚;那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证,以保障公民的权利;我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么,一个奇怪的现象出现了,《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围,但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外;虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”,但就如笔者上文写到的“等内说”,我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢?就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言,人身罚的影响程度是最为重大的;行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线;然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉;这真是有点啼笑皆非。退一步说,即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保,无论是担保人或是保证金;即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利,行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷,更遑论其障碍有多大了。综上,我们不难看出,这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。

(二)听证笔录案卷排他性原则没有确立

听证笔录案卷排他性原则是指,听证记录应当具有约束力,行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出,否则行政决定无效。

但是,行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定,使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出,这是对程序正义的基本扞卫,也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决,那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。

同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力,从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力,这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义,这将相对人在参与前已对听证会失去信心, 导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿,即使听证会真正做到公正公开,相对人也将先入为主,极容易产生强烈的不满情绪,很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪,对社会安定没有任何益处。

(三)缺乏有效的监督机制和救济途径

正所谓:“有权利必有救济”,公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面,现行法律法规对此规定得相当模糊,对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用,相对人在这方面无据可依、无法可依,又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下,有效的监督机制和救济机制显得尤为重要,但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。

二、我国行政处罚法中的听证程序的完善

(一)适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围

首先,通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法,合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围,同时明确规定适用听证的行政处罚类型,使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述,即作一个最低处罚标准,低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定,不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。

这里提到了排除性条款,那么关键问题出现了,假如以确定适用范围下限为解决办法的话,关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢?答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外,不管是基于任何的理由,无论是在理论上还是在逻辑上,都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远,这样的条款将公民最重要的权益排除在外,即便其他处罚决定都适用听证程序;限制人身自由的处罚决定却与听证无缘,听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚,是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求,是我国行政法的价值内涵的重要体现,也将是我国行政程序法的必然发展趋势。

(二)确立听证笔录案卷排他性原则

听证应坚持“案卷排他原则”,这是毋庸置疑的。因为,听证的目的是对行政决策进行判断与决定,通过听证保证行政行为的公开性与公平性;而听证笔录是记录整听证过程的重要文书,其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一,不具备终局法律效力的话,那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。

《行政处罚法》第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录,做出行政许可决定”,但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此,笔者认为,将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中,对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。

那么,在实际运行和操作中,我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。

首先,必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是,是以“所记载的.....”为最优先,这是对笔录效力的绝对肯定,这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次,必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定,那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据,这是程序正义的要求,同时也是限制行政机关权力的重要措施;退一步讲,即使听证结果不如当事人预期,由于有了严格规范的听证笔录作为依据,也能降低当事人的不满情绪。

(三)建立有效的监督机制和救助途径

  在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷,因此,为了完善行政听证制度,使之真正发挥作用,非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督,于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美,如果没有相对应的法律责任机制,也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于,行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制,行政听证也不过就是一纸空文。

行政处罚体制论文篇4

关键词：城市管理；行政职权；相对集中行政处罚权；问题及对策

城市管理综合执法即城管执法，起源于1996年10月1日生效的《中华人民共和国行政处罚法》中关于相对集中行政处罚权的规定。该法第十六条规定：“国务院或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。相对集中行政处罚权，是指将若干行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使；行政处罚权相对集中后，有关行政机关不再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权。它把原来分属于环保、环卫、规划、工商等职能部门的行政处罚权集中于一个机构，把一些职能部门所拥有的管理权、审批权中的处罚权分割出来，以履行城市管理中相对集中行政处罚权的职责，完成对违反城市管理法规的当事人实施行政处罚，维护城市管理秩序的任务。该制度目的之一是要解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀等问题。相对集中行政处罚权制度依法创制后，国务院决定首先试行于城管领域。截止目前，除经国务院批准开展相对集中行政处罚权试点工作的82个城市外，全国还有193个市级政府和806个县级政府开展这项工作。①城市管理综合执法实行以来，理论界和实务界都给予了较高评价。但是，该制度在实践中遇到了诸如法律地位、职责划分、运行机制、自由裁量权、执法方式等一系列的问题。尤其是城管人员野蛮执法、暴力执法，行政相对人暴力抗法事件时有发生，甚至激发社会矛盾。那么，城管机关是否有执法的权限、它的地位又如何。城管机关及其执法人员到底享有哪些行政职权，他们的职权范围如何划定，这些看似基本的问题直接关系到城管执法的正当性和合法性。

一、城管执法机构的法理分析和思考

（一）城市管理综合执法机构行政主体的适格问题

行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承担行政行为效果与行政诉讼效果的组织。②我们可以从此定义中分析出城市管理综合执法机构具备行政法上的行政主体资格必须符合两个条件。

第一，行政主体依法行使的是国家行政权。根据行政权内容的表现形式可以将行政权分为：规范制定权、处罚权、调解权、组织权、证明权、审批权、强制权、复议权、裁决权、检查监督权等。城市管理综合执法机构行使的是国家行政处罚权，该处罚权是从原属于市容、规划、绿化、市政、环保等职能部门所拥有的管理权、审批权和处罚权中分割出来的。

第二，行政主体具有行政法上的权利能力和行为能力。行政法上的权利能力是指行政法赋予行政主体享有行政法上的权利并承担行政法上的义务的资格，而行政法上的行为能力则是指行政主体能以自己的名义对外行使行政法赋予的权力和履行行政职责，并能对自己的行政行为独立承担法律责任的能力。③国务院依据《行政处罚法》的法律规定取得调整和重新配置行政处罚权的权力，然后国务院再通过制定相应的行政法规或条例的方式具体落实推行相对集中行政处罚权制度，将该权力授权给各省、自治区、直辖市政府，由各个地方政府对政处罚权主体资格进行重组和分配，最终使得城市管理综合执法机构由于行政法律法规享有了合法的集中行政处罚权，具备了行政法上的权利能力。

（二）城市管理综合执法的法律地位和性质

1.城市管理综合执法机构的法律地位

《行政处罚法》第16条的规定和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）中的相对集中行政处罚权的相关规定是城市管理综合执法的主要依据。依照该法规定综合执法必须是由法律法规的授权执法。可见，城市管理综合执法的权力是依法律法规的授权而来，是具有合法的法律地位的。

2.城市管理综合执法机构的性质

城市管理综合执法机构的性质是行政机关。《行政处罚法》第16条明确规定“决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，国务院办公厅[2000]第63号文件也作了明确规定，即城管综合执法机关不能隶属于政府某部门，也不能作为部门的内设机构，它必须能独立的行使权力并以自身名义承担相应义务和责任。

（三）、对于城管执法权的分析

虽然城市管理综合执法机构的主体适格，拥有法律规定和保护的地位，是行政机关。但是这并不能掩盖其行政执法权中的各种问题。

1、城管执法的权力来源有瑕疵。由国务院法制办以复函形式批准相对集中行政处罚权试点违反了行政法中职权法定原则。职权法定原则要求行政机关所有行使行政职权的行为自始至终皆需有法律依据或明确法律授权，没有明确法律授权均不可为。④也就是说城管机关要想获得相对集中行政处罚权须有全国人大及其常委会制定法律的明确规定或授权，但是国务院法制办的复函和省级人民政府的通知均属于行政规范性文件，甚至连行政规章的级别都达不到。所以说城管行政权力的来源是值得进一步讨论的。

2、城管执法的范围超出授权。按照《行政处罚法》第十六条的规定，城管机关享有的只是被集中起来的行政处罚权即相对集中行政处罚权。据国法[2002]17号文件中相对集中行政处罚权的范围规定及归纳地方法规、政府规章中城管执法范围，城管执法范围包括但不限于下列内容：市容环境卫生管理方面；违章建筑或设施方面；工商行政管理方面；公安交通管理方面；公用事业管理方面；交通运输管理方面等等。上述城管执法范围的宽窄，因各地方政治、经济等发展不平衡及地方领导层的差异性不同而有明显的不同，有浓厚的地方特点。相对集中行政处罚权集中的是处罚权，而不是其他权力。根据行政法基本理论，行政管理权的内容包括行政许可权、监督权、指导权、强制权等。“相对集中行政处罚权”，顾名思义，只是行政处罚权的集中，而不是许可权、收费权等其他行政管理权的集中。然而，在实践中一些城管机关不仅享有行政处罚权，而且还享有行政监督权和行政强制权。这明显超越了法律规定。

3、相对集中行政处罚权不等于执法权。“第16条”相对集中行政处罚权的规定，仅指行政职权中的行政处罚权。而现在的城管执法权，不仅有行政处罚权，还有其它行政职权。第16条相对集中行政处罚权与城管执法权在行政权内容上、性质上不是等同的或相同的行政权，第16条并不当然等于城管享有执法权。行政执法权与行政处罚权不是等同的，行政执法权内容比行政处罚权多、范围比行政处罚权广。在其它领域，如林业领域、文化领域也存在试行相对集中行政处罚制度。所以城管制度存在立法上的缺失。

出现上述局面有多方面的原因，首先是相对集中行政处罚权主体法律化不完善，相对集中行政处罚权机关与同级政府、职能机关以及上级职能机关与同级政府之间权力分配难以实现；其次，相对集中行政处罚权制度说到底实际上就是各部门权力重新分配的问题。部门强调特殊性的现象较普遍，保留的多，主动移交的很少，一些对地方涉及收费的处罚项目，移交的不多，而同意移交的项目又为既难管又不想管或无利的老大难及各种细碎项目。再次，相关的立法滞后。相对集中行政处罚权主要依靠政府规章进行政策性调整是不够的，也是不规范的，不足以显示一种制度的权威性与正式性。

二、城管问题的解决途径

1、构建完备的法律体系

城管执法部门在执法过程中缺乏执法的具体标准，城管工作显得缺乏法律法规的支撑，不利于城市管理执法工作的开展。当务之急就是加快城市管理法律法规的立法建设，使城管执法人员在执法过程中有具体的处罚标准。可以制定《城市管理法》，保证城管机关执法有充分的法律依据。另外，有必要对相关法律进行一次全面清理，凡是与《城市管理法》相冲突的内容必须废除或修改，消除法律规范冲突现象，为城管执法提供权威法律依据，以保障城市有序发展。

2、严格行政程序，依法行政

行政程序有利于充分调动行政相对人参与国家管理，参与行政行为的积极性，避免传统法治“以权力制约权力”的局限。实践证明，行政程序是“法治行政”和“人治行政”的分水岭。城管执法机构应严格依程序执法，明确执法的权限程序，在建立健全城管执法法律制度的基础上，必须依法行政，严格执法。真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。树立城管执法的严肃性和权威性。

3、坚持文明执法，努力提高城管执法水平

文明执法，有利于提升城市管理水平，有利于提升老百姓对城管执法的认可度和满意度。文明执法不是软弱执法，不是消极执法。要认识到没有严格执法就不可能有文明执法。执法是一种艺术，掌握好文明执法和严格执法的“度”是一个地方管理水平的体现。要坚守严格执法的底线，同时体现出文明执法的气度。某些地方花巨资引进城管装备把城管打扮的像特警一样，这样做其实疏远了和百姓的距离。城市管理搞得像打仗，其实是一种本末倒置。而有的地方要求做到打不还手骂不还口的“忍让”执法，甚至出现了将队员打伤打死的情况。这又伤害到了法律的尊严、行政的严肃性和行政人员的身心健康，同样是不可取的。拒绝走极端的作法，在法律授权的范围内充分利用行政权力严格执法同时符合比例原则采取温和的损害较小的执法方式进行行政执法或许可以讨论。

总之，城市管理行政执法工作肩负着维护城市正常运转秩序，促进和保障城市健康发展的重要使命。城管执法要在立法上明确职责、规范程序。执法上以人为本，严格执法，严把执法人员来源关，提高执法者的自身素质与守法意识，严格依法行政，在行政处罚的过程中公合理，不随意践踏执法程序，充分尊重执法相对人的合法权益。我们才能使城管执法走出现实困境，找到一条符合我国国情的城管执法之路，才能建设一个宜居、平安、生态、幸福的“美丽中国”。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]江凌，张水海.相对集中行政处罚权制度：发展历程、实施情况与基本经验[J].行政法学研究，2008，（4）：16.

[2]胡建淼.行政法学.法律出版社.1998年版.第143页

[3]方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.第67页.

[4]姜明安.行政执法研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[5]张吕好.城市管理整合执法的法理与实践[J].行政法学研究，2003，（3）：51-54.

注解

① 江凌、张水海.相对集中行政处罚权制度：发展历程、实施情况与基本经验[J].行政法学研究，2008，（4）：16

② 胡建淼.行政法学.法律出版社.1998年版.第143页

行政处罚体制论文篇5

    论文关键词 行政处罚法 听证 体制

    在我国,由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制,行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物,更不用提听证。而随着后来多项法律,法规的实施,行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作,制度设置和思想观念等多方面因素的制约,使我国的行政听证制度流于形式,甚至被某些部门所利用,粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。

    因此,对该制度的缺陷,缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究,于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度,对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。

    一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷

    任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取当事人的意见,这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利,贯穿于行政决定整个过程的始终,听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国,在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下,行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义,却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少,听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进,服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益,依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下,我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。

    (一)适用听证程序的行政处罚范围过窄《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚,行政机关应当事人要求,应举行听证:对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。

    那么,作为一个法条,其效力如何的一个重要标准便是其适用范围,这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解,而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚,此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者,但不幸的是,前者的支持者往往是行政机关,后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知,我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是,各地行政机关必然唯“等内说”是用,甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台,等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择,而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持,其权益如何能得到保护,公民又从何对行政机关进行监督,法律又如何对公权力进行有效的限制,这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说,这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。

    接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定;规定如下:相对人对下列行政处罚有异议的,行政关可以不举行听证:对限制人身自由有异议的,依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行,行政机关不举行听证;对于证据确凿的违法事实,行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的,不举行听证。一定数额以下的罚款是指:对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。

    从以上条文字面上看,第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚,这三种处罚都属于比较重大的行政处罚;那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证,以保障公民的权利;我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么,一个奇怪的现象出现了,《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围,但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外;虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”,但就如笔者上文写到的“等内说”,我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢?就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言,人身罚的影响程度是最为重大的;行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线;然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉;这真是有点啼笑皆非。退一步说,即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保,无论是担保人或是保证金;即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利,行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷,更遑论其障碍有多大了。综上,我们不难看出,这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。

    (二)听证笔录案卷排他性原则没有确立听证笔录案卷排他性原则是指,听证记录应当具有约束力,行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出,否则行政决定无效。

    但是,行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定,使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出,这是对程序正义的基本扞卫,也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决,那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。

    同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力,从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力,这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义,这将相对人在参与前已对听证会失去信心,导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿,即使听证会真正做到公正公开,相对人也将先入为主,极容易产生强烈的不满情绪,很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪,对社会安定没有任何益处。

    (三)缺乏有效的监督机制和救济途径正所谓:“有权利必有救济”,公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面,现行法律法规对此规定得相当模糊,对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用,相对人在这方面无据可依、无法可依,又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下,有效的监督机制和救济机制显得尤为重要,但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。

    二、我国行政处罚法中的听证程序的完善

    (一)适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围首先,通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法,合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围,同时明确规定适用听证的行政处罚类型,使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述,即作一个最低处罚标准,低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定,不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。

    这里提到了排除性条款,那么关键问题出现了,假如以确定适用范围下限为解决办法的话,关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢?答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外,不管是基于任何的理由,无论是在理论上还是在逻辑上,都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远,这样的条款将公民最重要的权益排除在外,即便其他处罚决定都适用听证程序;限制人身自由的处罚决定却与听证无缘,听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚,是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求,是我国行政法的价值内涵的重要体现,也将是我国行政程序法的必然发展趋势。

    (二)确立听证笔录案卷排他性原则听证应坚持“案卷排他原则”,这是毋庸置疑的。因为,听证的目的是对行政决策进行判断与决定,通过听证保证行政行为的公开性与公平性;而听证笔录是记录整听证过程的重要文书,其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一,不具备终局法律效力的话,那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。

    《行政处罚法》第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录,做出行政许可决定”,但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此,笔者认为,将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中,对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。

行政处罚体制论文篇6

一般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，（这种观点并不正确）[1]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系—刑罚，全部任务均由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部分分担。从行为都应该处治这一点上说，两种社会治安制裁体系无甚差别，但是两者在总体战略上和实际效果上却颇为不同。”[2]

也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司法机关和行政机关分享对行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与犯罪的二元制裁体制。”[3]

“罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一般的违法行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。”[4]可以看出，一元制裁体制与二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与选择问题。有学者通过对一些国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对待轻微行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题；不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由，并认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。[5]

最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制。“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上看似乎是将本来只是一般的违法行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。”[6]

以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的；应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体制，其出发点是强调人权保障功能。

以上两种观点，到底哪种更合理一些呢？按照“合理而有效地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求，哪种观点能更好地实现这一目标呢？

二、为二元制裁体制辩护

一元的制裁体制和二元的制裁体制各自的具体情况是个什么样子呢？“一元的制裁体制，即轻微行为和严重的行为一样，也由司法机关处理，这些国家的刑法没有以‘犯罪的危害程度’作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的‘量’的要求，法国刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了成立重罪、轻罪的定量要求。二元的制裁体制，则由司法机关和行政机关分享对行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理。”论者经过缜密论证，发现：“在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体制中行政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。”“中国的制裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对行为作出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。如果说行政权侵越了司法权，也是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。”[7]

看来，即使把我国现行的二元制裁体制改造成为一元制裁体制，也无法从根本上避免“司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权”的可能性，一元制裁体制并非完美无缺的，该论者力倡一元制裁体制的理由是：“在我国法律制裁体系中，还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施，这就是劳动教养，虽然表面上看，它是由劳动教养委员会决定，但实际上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的司法审查，这与刑事法治原则是背道而驰的。”[8]本文认为，确实应该取消行政处罚包括人身罚和财产罚的权利，亦即行政制裁中不能包含限制和剥夺人身自由的处罚，应当改革的仅仅是这一点，而不是否定整个现行的区分违法与犯罪的二元制裁体制，并没有必要推倒重来，构建一元制裁体制。必须引起我们警惕的是：“以实现公正和保障人权为目的的防控犯罪活动本身也可能由于自身运用的不当而造成更大的不公正，这种不公正有可能比犯罪破坏人的幸福这种不公正的危害更大，甚至影响更为恶劣。”[9]本文也认为，目前应该做的只是对行政处罚进行法治化改造。

犯罪定量因素具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值，谦抑性是通过限制立法实现的，可以说是但书在立法上的价值，公正性是通过指导司法体现的，可以说是但书的司法价值。“但书规定赋予司法人员在刑事案件的处理上享有一定的自由裁量权，这有利于司法人员在法律允许的范围内，根据案件的具体情况，进行有针对性的处理，从而促进个案的公正处理，成文的法律在具有稳定性和权威性的同时，也存在一定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多变性之间的矛盾不可避免。而但书规定的存在，对缓解法与社会生活之间的冲突提供了一个调节路径。”[10]犯罪定量因素的存在其中蕴涵着司法权的保守精神，司法权最可贵的品质就是保守、被动、有限。因为“保守的司法保守了公民的自由”。很有必要树立这样一种理念，“司法权的有限性绝对不等于功能上的局限性”。对行政处罚进行法治化改造意味着由独立的司法权对行政权加以法律的限制，但这绝对不等于要削弱政府的行政能力。“对社会进行管理始终是行政权应有的题中之义。为了保证社会的安定和秩序，有时候司法权甚至应当给予行政权以必要的支持，换言之，在政府权力和公民权利的冲突中，司法权应该能够像防范极端的国家利益第一的主张那样，能够阻遏极端的个人主义倾向，使社会处在一个理性、通常和中间的状态，如法院通过确认行政自由裁量权力符合宪法规范和精神，裁定行政相对人服从政府的指示或命令，行政权的滥用固然应当警惕，但是无所作为的行政权也不是社会所希望看到的事情。”[11]于是就形成了一个悖论：一方面，法治国家的精髓在于限制国家和政府的权力；另一方面，法治国家又要警惕和拒绝软弱无力的政府，由于“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是一个坏政府。”[12]

从表面上看，在西方法治国家里，司法权丝毫不逊色于行政权，但这种看法未必正确，在这些国家，虽然几乎所有的政治问题最后都要通过司法加以解决，但是司法解决绝不等于司法机关一定非得在实体问题上作出一个非黑即白的判断出来，法院在受理案件时，不可能不去考虑其判决能不能获得实际的执行，如果其判决成为“空头支票”，将会削弱和损害司法的权威，对某些重大政治问题采取自觉的回避态度的事实，则从反面证明了行政权力在国家权力结构中的强大。“我们可以认为现代法治国家的特色为‘司法国’或‘法官国’，表彰了司法权力与法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味着在这种类型的国家里，司法权可以横行无阻，而行政与立法权力则萎缩矣。”[13]

行政权讲究效率和秩序，司法权追求公正和自由，这本身都没有错误。“刑事政策视野中的人的需要分为经济性需要、伦理性需要两个层次与秩序性需要、个体性需要两个侧面，效率与公正、秩序与自由也就分别成为了刑事政策的不同层次的和不同侧面的价值目标。在法治的框架内，刑事政策的价值目标应遵循‘效率优先、兼顾公正’与‘秩序优先、兼顾自由’的模式。“从对人的需要满足的意义上，秩序与自由分别是刑事政策的社会性价值与个体性价值，效率与公正分别是刑事政策的经济性价值与伦理性价值，只有在这样的框架内，我们才能对秩序与自由，效率与公正的关系作出准确的说明。”[14]合理的刑事政策必须兼顾人的功利需要和公正诉求两个方面，人们的功利需要是国家能够及时有效地组织对行为的反应，同时，人们的公正诉求是刑法必须谦抑，不能泛刑法化，不能轻易给公民贴犯罪的标签。人们面对的现实情况是，刑事司法资源总是有限的，但为防控犯罪对刑事资源的需要却是无限的，在此资源供给的有限性与资源需要的无限性之间，就必然存在如何运用有限的资源尽可能最大限度地满足对资源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的问题。储槐植先生也曾经论述过刑事法治中的公正与功利问题，“公正和功利，是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。国家意志在本质上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面，然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴涵着本身最终被否定的基因。要功利又要公正，这是国家被迫的选择，于是出现另一种思路：‘功利优先、兼顾公正’。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案，功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时，功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是行政处罚权的发动和行使要受司法权的审查和制约。”[15]

看来，只要使得行政处罚权的发动和行使受到司法权的审查和制约，行政处罚权的存在就是合理的，大可不必取消行政处罚权，把现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制，我国刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政处罚权足以对付那些轻微的违法行为，这符合刑事政策的及时有效性的要求；同时能够防微杜渐，将行为消灭在萌芽状态，这也有利于控制和预防犯罪；由刑事司法机关对付那些已经达到应受刑罚惩罚性的严重行为，这符合刑事政策的合理公正性的诉求，总体来看，我国现行的二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”的理念，能够使得我国合理而有效地组织对犯罪的反应。

一元制裁体制在西方国家也并非尽善尽美的，“大多数西方国家深感刑事司法资源短缺，重要原因之一在于社会治安的刑法一统制裁体系，刑事审判活动讲求合法程序，不像行政行为那样迅速，对此许多学者提出了不少处方，其一是‘非犯罪化’，把原来法律规定为犯罪但实际社会危害程度不大的行为通过立法程序宣布为不是犯罪，其二是另搞一套所谓‘行政刑法’，把一些发案较多但危害程度较小的犯罪从刑事司法系统分离出去，由某种行政机构来处理。这些处方的出发点其实就是对现行西方国家犯罪与行为不加严格区分的法律制度的批评。”[16]“正是由于刑事司法资源的有限性，香港刑法中规定了浪费警力资源罪，以确保刑事司法资源的有效利用。”[17]

那种要把我国现行的二元制裁体制改造成一元制裁体制的主张，其出发点是保障人权，这种动机固然是好的，但是在当下中国不仅没有这个必要，而且也不可行。刑事司法改革当然要有雄心壮志，但是还得实事求是。以下部分拟论证这种改革的不可行性。

我国并不存在像西方国家那样的前科消除制度，公民一旦被国家贴上了罪犯的标签，他一辈子也无法摆脱犯罪前科的影响，在中国，犯罪前科是要进入个人档案的，西方国家存在前科消除制度，即使犯罪也有可能没有前科记录。如果把现行二元制裁体制变革为一元制裁体制，首先面临的社会现实就是：犯罪人数猛增，有犯罪前科的公民满天飞，这里还涉及到刑罚的“荣辱观”问题。“不论一个国家处于何种状态，遭受刑罚的只能是公众中的少数人。因此，这种刑罚荣辱观的形成，并不完全取决于受刑者的遭受刑罚的客观状态和他对刑罚的主体感受。‘法不责众’的谚语道明了刑罚过严、过滥，对人们刑罚荣辱观产生的迟钝、麻木影响。更普遍和严重的情况，则发生在人们对刑罚之苦和刑罚之辱的感受力和适应性上。不论或轻或重的刑罚，如果让公众感到习以为常，见惯不惊，不仅使得公众对刑罚的感受力降低，适应性增强，动摇了对刑罚之苦的恐惧，甚至失却了对刑罚之辱的拒斥，将是十分可悲的。最糟糕的是，公众中相当程度地存在着这样一种情况，不仅不以遭受刑罚为辱，甚至还以此为骄傲，或者作为某种‘资本’，这种颠倒的刑罚心理，必然使得刑罚背离自己的使命，走向反面。刑罚存在的全部设定将受到根本性的威胁。虽然这与刑罚制定和适用的微观状况有关，但更根本地取决于刑罚的整体存在。躲在这种整体存在背后，比刑罚更具力量的是社会的刑事政策。社会刑事政策决定着刑罚本身的良莠和‘体面程度’，与公众的刑罚荣辱观成反向关系，刑罚得不到更高程度的公众认同，遭受刑罚便并不是一件很不体面的事情，是自然而然的。因此，当我们要检讨刑罚的实际效果距离其使命有多遥远时，测量一下公众对遭受刑罚的荣辱感受是非常重要的。”[18]由此看来，如果我国真的实行了一元制裁体制，公众对遭受刑罚的荣辱感受程度必然受到强烈冲击，这是不容忽视的现实问题。

储槐植先生认为“定量因素不利于控制和预防犯罪”。但是这种观点存在商榷的余地。因为在我国现行的违法与犯罪相区分的制裁模式中，违法行为与一般犯罪和严重犯罪在整个违法、犯罪现象中的比例是由多到少逐渐递减的，即严重犯罪是其中的很少一部分。相应地，按照我国防治犯罪的措施和国家、社会双本位刑事政策模式所倡导的防治犯罪措施中，预防居于基础性地位，调解、民事、行政处罚处于前提性地位，刑罚是各种措施中最后也是最重的措施。我们由司法机关、行政机关、社会力量共同合理而有效地组织对违法犯罪行为的反应，按照犯罪防治力量以及国家、社会双本位刑事政策所倡导的防治犯罪力量由小到大，由专门化到社会化，犯罪防治力量居于金字塔顶端的司法力量只是其中的一小部分，社会的力量是最基础的。这表明，犯罪定量因素的存在是有利于控制、预防犯罪的。

综上所述，由于我国刑法中犯罪定量因素的存在，与之相适应，我国采取了区分违法与犯罪的二元制裁体制，这种模式符合“效率（功利）优先，兼顾公正”的理念，也符合“有效而合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求。当前，我国的确应该尽快取消行政机关享有限制、剥夺公民人身自由的权力，对行政处罚进行法治化改造。那种主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制的观点，出发点固然是好的，但是刑事制裁方式的实际选择和执行最终要经过社会的认可与配合，离开这一视角，就无法切中要害，取得实际效果，而不能简单套用西方国家的模式，而是需要认认真真从我国社会现实的经验性感知出发，确定循序渐进、切合实际的选择，即根据国家、社会现实的需要和社会的承受能力，选择一个排除感情冲动，而充满理性的刑事制裁模式。

注释:

[1]王政勋教授指出，任何国家都应当存在着对付严重行为和一般行为的权力分工，犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通例。从形式上看，除了中国、俄罗斯等少数刑法之外，其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素，但是如果进行功能比较，就会发现，各国都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。

[2]储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第167页。

[3]王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。

[4]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第236页。

[5]王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。

[6]陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

[7]王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。

[8]陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》，2007年第6期。

[9]谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第154页。

[10]冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版，第61页。

[11]谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第253页。

[12]〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第356页。

[13]陈新民：《公法学扎记》，中国政法大学出版社2001年版，第42页。

[14]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第139页。

[15]储槐植：《美国刑法》（第3版），《美国刑法的价值基础——第2版代前言》，北京大学出版社2005年第3版，第9页。

[16]梁根林、张立宇主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版，第126页。

[17]朱家佑：“诉讼资源岂容浪费”，载《检察日报》，2003年3月27日第6版。

[18]张绍彦：《作为生活事实的刑罚》，载陈兴良、梁根林主编：《润物无声：刑事一体化与刑事政策》，法律出版社2005年版，第297页。

【参考文献】

(1)储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版。

(2)王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》，2007年第4期。

(3)陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版。

(4)陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

(5)谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。

(6)冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版。

(7)〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版。

(8)陈新民：《公法学扎记》，中国政法大学出版社2001年版。

(9)侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版。

(10)储槐植：《美国刑法》（第3版），《美国刑法的价值基础——第2版代前言》，北京大学出版社2005年第3版。

(11)梁根林、张立宇主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版。

行政处罚体制论文篇7

一、局成立行政处罚领导小组，负责对行政执法案件进行评议，并根据评议结果作出行政处罚决定。局行政处罚领导小组由局长任组长，副局长任副组长，分管城管执法工作的调研员和副调研员、政策法规科负责人为组员。

二、重大、复杂或拟给予较重处罚的案件必须经局行政处罚领导小组集体评议后作出处罚决定。具体范围：

（一）对个人罚款1万元以上、单位罚款10万元以上的；

（二）违法建设建筑面积1万平方米以上的；

（三）责令停止经营或关闭的；

（四）拟决定变更或撤销行政处理决定的

（五）相关业务机构认为属于疑难、复杂的案件或认为应当提请评议的案件；

（六）法律、法规、规章另有规定的。

三、局行政处罚领导小组对行政执法案件进行评议应把握以下内容。

（一）事实是否清楚；

（二）证据是否充分；

（三）程序是否合法；

（四）适用法律、法规、规章条文是否准确；

（五）当事人的书面陈述或听证陈述、申辩所涉内容是否进行复核，应当采信的事实是否采信；

（六）是否准确参照自由裁量权标准。

四、作出行政处罚决定必须集中行政处罚领导小组成员对案件的评议意见，遵循少数服从多数的原则，由集体讨论研究决定。案件出现特殊情况，局行政处罚领导小组会议经评议形成一致意见的，有权在法定处罚种类、处罚幅度内不参照自由裁量权标准作出决定。

五、行政执法案件由承办执法中队报政策法规科审核，政策法规科提出行政处罚领导小组评议决定的建议，经局行政处罚领导小组组长同意，并确定召开行政处罚领导小组会议日期、行政处罚领导小组参会成员、列席人员、记录人员等事宜，政策法规科负责召集和相关材料印发呈送等会务工作。行政处罚领导小组会议由组长或组长委托的副组长主持。

六、行政处罚领导小组评议决定行政处罚案件按照听取汇报、提出询问、发表意见、研究讨论、形成决议的顺序进行。案件汇报由承办人或所属中队负责人负责。

七、行政处罚领导小组会议评议决定行政处罚案件实行回避制度，行政处罚领导小组成员是案件的当事人或当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系可能影响案件公正处理的，应当自行回避，主持人也可要求有关人员回避。

行政处罚体制论文篇8

根据法学专业教学大纲的要求，为加强对所学专业课程的掌握与运用，培养解决实际问题的综合素质和能力，毕业论文选择了《论行政执行与行政强制措施的关系》。

本文重点阐述了相对集中行政处罚权的机关在行政执法中应享有的行政强制权力的必要性，以及拥有行政强制措施的理论依据，法律规定，内在要求。我国目前的行政强制执行的基本原则，立法与实践等内容进行了说明。

随着我国关于行政强制执行制度立法的不断规范和完善，行政强制执行制度将会更科学、更合理地解决行政执法与强制措施存在的问题。本文中提出的一些观点和建议还有待于进一步探索和研究。在论文的编制过程中，我通过对资料的搜集、整理、实践。提高了理论与实践相结合的工作能力，树立了正确的工作思想，培养了严肃认真的科学态度和严谨求实的工作学风。

关键词： 相对集中行政处罚权 强制执行措施 我国行政强制执行的基本原则

为了加强城市管理，根据国家的法律法规，结合我国城市管理的实际情况，必须建立一支精简、统一、高效的城管行政执法队伍，为此，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权的工作，即：行政处罚权相对集中以后，相关部门不再行使已相对集中的行政处罚权，随着相对集中行政处罚工作的开展，出现了在执法过程中，行政处罚决定不能得到即时，有效的履行的难题，为了保证相对集中行政处罚权的顺利开展，有必要澄清一下行政执法与行政强制措施的关系问题。

一、相对集中行政处罚权的机关应该享有强制执行权力的必要性

相对集中行政处罚工作开展以来，城市管理行政执法部门在行使行政处罚权的实践中，大都面临一个相同的难题，作出行政处罚决定以后没有强制执行的权力，城市管理难以有效的进行，有的执法单位和执法人员在查处违法行为时，畏首畏尾，不敢大胆工作，理论上的困惑直接影响了行政处罚工作的开展。澄清这个问题，对于解决执法工作的后顾之忧，推进相对集中行政处罚权的顺利实施，具有十分重要的意义。

城市管理具有即时性，违法行为如果得不到及时纠正、处罚，事后可能就难以执行，例如违章建筑若不及时拆除，违章户加班加点把房屋建好，这时行政执法部门再申请人民法院强制拆除，既给拆除工作增加了难度，造成更大损失，也易引发群众对拆违工作的抵触情绪。在对运输建筑垃圾、散装流体物造成污染的违法行为进行处罚时，绝大多数违法者都会拒不接受处罚，执法队员依据法律程序向人民法院申请强制执行，为时已晚，违法者早就逃得无影无踪，面对这些管理对象，城管执法时时处于被动，很难将处罚落实到实处，真正行使行政执法权。没有行政强制执行权的执法权是不完整的，甚至是软弱无力的，虽然行政处罚权相对集中到了城管行政执法部门，执法力度却不但没有加大，相反在一定程度上反而较未集中前有所减弱，行政执法机关，没有行政强制执法权，执法工作步履惟艰。

在我国，行政强制执行权原则上属于人民法院，属于行政机关的仅仅是单行法律授权的例外，即行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如果没有法律授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行，建立这种行政强执行制度的目的，（1）是防止行政专横和权力滥用，保护公民合法权益。（2）行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，且实行行政手段，行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。在没有法律特别授权的情况下，行政执法机关同样也只有行政处罚决定权而无处罚的强制执行权，表面上看，处罚决定权与强制执行权分离，制约了权力的滥用，但这种分离却更多地暴露出其弊端，行政处罚得不到真正的落实，执法力度大大降低，执法程序过于繁冗，降低了执法效率。

二、我国目前行政强制措施的立法与实践。

我国现行行政强制制度是，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，从立法内容上看，有对财产的强制措施，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金，罚款的扣缴。也有对人身和行为的强制措施，如对违反治安管理的行政拘留。从执行主体上看，立法将行政强制措施划分为两大类。

（一）行政机关自行强制措施。

行政机关自行强制的内容往往是行政机关在行使职权时若遇当事人违犯行政法规定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行，如《治安管理处罚条例》规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”、“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”等等。此类行政强制属于对人身强制的内容。

（二）申请法院强制执行。

从我国行政强制执行立法看，行政强制主体以法院为主，以行政机关为辅。采用的制度“以申请人民法强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制，纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数均将行政处罚的执行交于法院，进入90年代以来，我国很多立法在行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，凡是法律法规未授权行政机关自行强制执行的均需向法院申请强制执行。

从实践来看，但由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一的标准和界线，哪些应由行政机关强制执行？哪些应由法院来强制执行？行政机关和法院的行政强制执行权划分不清，有些行政机关因没有行政强制权必须申请法院强制执行，申请执行的案件量大，直接影响了行政效率，而且增加了法院的负担。法院对申请执行的案件通常侧重于形成审查，使很多申请执行的案件流于形式，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且有悖于立法的本意。行政机关强制执行的手段缺乏应有力度和威慑力，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行的行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的，例如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地，限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关往往没有强制执行手段；不享有自行强制执行权的机关执行起来更为艰难，由于没有法律授权，所有行政机关的执行都须申请法院，以至于一些数额较小、又无争议的罚款没收或责令停止违法行为的处罚在法院拖不决，难以得到及时执行，由于目前没有任何规范行政强制措施的程序立法，现实生活中因行政执法机关滥施强制措施引发的争议迅速增多。法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性，特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱，不足于发挥法院监督行政决定的合法性的作用，既影响了行政机关权力的实施也影响了行政效率提高，同时也给相对人人身、财产造成一定损害。从我国行政强制执法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人的合法权益，所以必需通过立法来加以规范。

三、相对集中行政处罚权的机关拥有强制措施的理论依据法律规定及内在要求。

（一）理论依据

主要的观点有：

（1）行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生依法采取的对有关对象的人身、财产和行为加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。（应松年《论行政行强制执行》）。

（2）行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为而采取限制人身自由、财产权利，使其保持一定状态的手段。（马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》）。

（3）《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第二条第二款规定，行政强制措施指行政机关为实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，实现行政目的的行为，但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。

（4）行政强制措施是行政机关为了保证具体行政行为的顺利进行或者具体行政行为的内容而依法采取的临时性处置行为，这种行政行为属于具体行政行为的一种。（谭永卫《浅议工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》）。

上述专家学者在文章论述行政强制措施的特征时，多认为有以下几个方面：一是采取行政强制措施具有法定性，实施强制措施必需有法律授权，并严格依照法律的规定行事，关于相对集中行政处罚权的机关能否行使强制措施，《行政强制法》征求意见稿第十五条第二款明确规定，依照行政处罚法第十六条设立的人民政府综合行使行政处罚权的机构，依照法律、行政法规的规定，仅可以实施对违法财物扣押的行政强制措施。二是采取行政强制措施的目的于预防、制止或控制危害社会的行为。有时是为了预防危害社会行为的产生， 有时是为了制止危害社会行为的继续，带有明显的预防性、制止性。三是行政强制措施的对象包括人身和财物两大类。四是行政强制措施具有依附性，与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就可能要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持一定的状态，以保证调查工作的顺利进行。《行政强制法》（征求意见稿）第十六条明确规定行政强制措施的实施条件为行政机关履行行政管理职责，在制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大的紧急情况下，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。

根据以上关于行政强制措施基本理论的阐述和立法的规定，不难看出，虽然行政强制措施与行政处罚是两类不同性质的具体行政行为，但二者之间有内在的必然联系。我们一方面不能说实施行政处罚必然采取行政强制措施；另一方面也不能将行政处罚与行政强制措施截然分开，使二对立起来。可以说相对集中行政处罚的机关采取行政强制措施是有理论依据和法律支撑的。行政强制措施意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态，虽然行政机关不享有全部的行政执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人只能借助法院强制执行的情形，因为“行政处罚具有效力先定特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉或复议。当事人不履行义务时，行政机关可依职权执行。行政处罚具有强制执行力量是由于公共利益的需要；行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。正是这个意义上，行政机关应当享有一定的行政强制执行权，但由于行政机关自身强制执行行政决定可能引发执行不公，侵害当事人合法权益的现象，应从立法上统一规定行政强制的条件，程序等内容并将一部分行政强制执行权交给法院，这样才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制的现象发生。

转贴于 （二）具体的法律规定。

行政处罚权相对集中后，由于涉及相关问题的立法相对滞后，执法依据纷繁复杂，不少人对执法工作中是否执行相关部门制定的涉及行政处罚的规章和其他规范性文件存有疑问。笔者认为，这个问题的答案应该是十分明确的。行政处罚的内容不仅包括处罚的种类和标准，也包括执法程序和执法责任，还涉及大量技术性规范和政策指导性文件等等，这些都直接关系到行政处罚工作的顺利开展，应当作为执法依据。关于程序方面的规定，目前除了《中华人民共和国行政处罚法》外，还有建设部《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部第66号令），公安部《交通违章处理程序规定》（公安部第46号令），国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（国家工商行政管理局第58号令）等。这些规章大多规定了在调查取证阶段或实施行政处罚时，行政执法机关可以采取的行政强制措施，特别是公安部第46号令，在第五章专门规定了行政强制的种类，实施程序等。这些规章的具体的规定，充分说明了相对集中行政处罚权的机关实施行政强制措施有明确法定依据的。

（三）立法的内在要求

否认相对集中行政处罚权的机关具有行政强制措施有违立法本意。首先，《中华人民共和国行政处罚法》的立法宗旨之一是维护公共利益和社会秩序。给予当事人一定的处罚并非立法的最终目的。行政执法机关查处违法行为时，多数违法行为仍在继续。对有的违法行为若不当场采取强制措施固定证据，事后将难查处。如果说相对集中行政处罚权的机关只能行使行政处罚权，就等于说面对违法行为无能为力，只能等出现一定的危害后果才能介入，这无疑是对违法行为的纵容，实有悖于立法本意。其次，行政处罚权相对集中后，若该机关只有行政处罚权，那么行政强制措施是否仍由被集中处罚权的机关行使？如果这样理解正确的话，被全部集中行政处罚的部门如市容环卫、园林绿化、市政、规划等部门仍可以保留执法队伍专门行使行政强制措施权，很明显，这不符合确立相对集中行政处罚权制度的目的。

综上所述，笔者认为，行政强制措施与行政处罚二者密不可分，从理论上人为将其割裂开来，不符合行政法的基本原理，容易在执法实践中引发各种矛盾。因此相对集中行政处罚权的行政机关在行使行政处罚时，有权依照相关法律、法规和规章的规定，采取相应的行政强制措施。

四、相对集中行政处罚权的机关具有行政强制的理由。

结合相对集中行政处罚权工作的实践和相关法律规定，笔者认为在行政处罚权相对集中的同时授予城市管理行政执法局行政执法强制执行权，不但能提高执法效率，还能不侵害群众的合法权益，在此试从以下方面论证相对集中处罚权的执法机关拥有行政强制措施及其理由：

第一，行政许可权与行政处罚权的分离已经起到了制约权力滥用的作用。例如营业执照由工商部门颁发，无证经营、占道经营、摊点外溢由行政执法机关进行处罚，又如，颁发建房执照的是土地、建设部门；无证建房的违章行为由行政执法机关进行处罚等等，应该说，这种许可权与处罚权的分离，充分体现了对权力的制约与监督。

第二，行政处罚权与行政强制措施的分离，只能导致整个行政程序过于繁冗，行政处罚难以及时落实，违法行为得不到及时纠正和处罚。例如在市容市貌整治中，对店外经营、占道经营作业的违法行为进行纠正。处罚时，违章户拒绝接受，城管执法队员因没有行政处罚强制措施而只能任其继续违法。待城管执法队员花几天的时间向人民法院申请强制执行时，摊主就把摊点收回，但法院的执法人员一走，其又把摊点摆出来。如此反复，常常让城管执法工作面临窘境。

第三，行政处罚权没有行政强制措施作后盾，执法力度明显削弱。例如，依《城市规划法》规定，违法建设的当事人对处罚拒不执行的，由作出处罚的机关向人民法院申请强制执行。行政执法人员只能向当事人下达一个通知书，然后依靠当事人自觉执行，若当事人拒不接受处罚，才能在规定的期限届满后向法院申请强制执行。现实情况是，违章户不但不会主动拆除，反而加班加点赶在法院强制拆除之前完成违法建设，既增大了拆违难度，又增加了拆违成本。因此，没有行政强制措施（执行权），执法工作很难及时、有效地进行。

第四，行政处罚权与处罚强制执行权合并，并不必然损害人民群众的合法权益。依《行政诉讼法》、《行政复议法》规定，行政诉讼、行政复议程序中，作出行政决定的机关必须在规定期限内提交作出行政决定的事实依据和法律依据，逾期不提交的，其行政行为视为违法，行政机关不得调取在作出行政决定时没有收集的证据，该类证据不得作为确认行政行为合法的依据，这一证据规则要求行政机关在作出行政决定时必须调取、收集所有当时作出行政行为的证据，否则将承担行政被撤销、变更、确认违法的后果。可以说，行政救济程序从举证责任的分配到证据采用的规则，都使行政相对人处于非常有得的地位，为保护群众的合法权益提供了充分保障。同时，公民对行政行为不服，提起行政诉讼、行政复议不需交纳受理费，这意味保护群众合法权益提供了供质保障。

由于强制措施本身有着严格的程序，因而行政处罚权与行政强制处罚权合并以后，并不意味着独裁与专横，而且随着公民法制意识，保护自我权益意识的逐渐增强，社会公众对行政行为透明度的要求提高，对行政执法的监督力度也必然增大，鉴于此，笔者认为，在目前我国市民积极主动参与，配合城市管理和行政执法工作意识还较薄弱的情况下，行政执法权与行政强制措施合二为一，应该更能有效发挥其应有的社会功能。

参考文献资料：

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2、马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》 国家行政学院学报 2000年第二期

3、《中华人民共和国行政强制法》征求意见稿

4、谭永卫《浅论工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》 2003年11月

行政处罚体制论文篇9

一、行政处罚听证程序的基本知识

听证程序是指国家机关作出决定之前出给利害关系人提供发表意见提出证据的机会,对特定事项进行质证、辩驳的程序,其实质是听取利害关系人的意见。行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中,行政机关作出影响行政管理相对人权益的决定前,有义务告知行政管理相对人作出决定的理由和获得听证的权利,行政管理相对人有权就事实和适用的法律表达意见、提供证据,行政机关有义务听取和接纳,通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。告知原则是行政处罚听证中的重要原则,也是行政处罚的重要原则。行政处罚法第42条规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利”;

2000年1月15日,某村村民李某在伐自家树时损坏了公路边行道树3棵,县公路局以其违反《中华人民共和国公路管理条例》规定,口头给予李某罚款800元处罚决定。李某不服,拒付罚款,县公路局将李某家中的一对沙发和一块木板拉走,李某多次要求返还未果,于2000年3月6日向法院提起行政诉讼。本案涉及了行政处罚听证程序的问题, 本案中,李某在伐自家树时,损坏公路行道权,县公路局根据《公路管理条例》规定,作出行政处罚是正确的,应当予以支持。但是在作出行政处罚时,没有向当事人交待陈述、申辩和救济的权利,违反法定程序。因此,县法院判决撤销了县公路局作出的行政处罚决定,并责令返还所扣财产。因此,给以行政处罚时, 听证程序是必要的。

二、行政处罚听证程序的几个问题

(一)行政处罚听证案件范围的问题

听证在保障行政公正、促进行政相对人参与、加强行政主体与行政相对人之间的沟通、提高行政行为可接受性方面具有无可比拟的作用;但另一方面,听证是有限度的,如果要求所有行政行为作出之前均需听证,必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。面对公正与效率、成本和效益的矛盾,我国《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。对这一规定中应有两点需要明确:

1.“较大数额罚款”的确定。如何界定罚款的“较大数额”关系着行政处罚听证范围的大小。目前各地对此的确定大致有四种方法:一是以违法行为即经营活动和非经营活动为标准,如上海市的规定;二是以违法行为的不同主体即公民法人为标准,如北京市的规定;三是将前两种标准结合,如《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的,应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。”;四是不直接规定罚款的具体数额,而是指定由特定机关确定,如浙江省规定由省级人民政府各行政主管部门拟定,报省人民政府法制局审核并确定。前两种方法的不科学之处是以不同的罚款作为不同当事人获取听证权利的前提条件,是不合适的。听证是法律赋予行政相对人的一项抗辩权,无论是公民、法人还是其他组织,都应当平等享有,不能因行政相对人的行为性质或者实施违法行为的主体不同而在听证权上享受差别待遇。第三种将两者结合起来,有些合理之处,但是以一个具体的罚款数额作为确定标准,不利于保证法律的稳定性,而且对于不同部门的法律法规设定的处罚数额相差很大,所以这种具体听证申请权条件数额规定的不科学性就会凸现出来。第四种方法又会使较大数额罚款的规定更加趋于混乱。因此,确定可听证的较大数额罚款应当设定一个统一的、合理的计算标准。结合我国现行法律法规有关罚款的规定,较大数额罚款可以采取以超过法定最高罚款额的50%为确定标准,同时确定一个最低限额的方式。这样既保证了法律面前人人平等,又能确保法律实施的稳定性,而且可操作性强。

2.对“等”的理解。即超出三种列举以外的行政处罚能否适用听证程序?理论界与实务界的理解有分歧,有两种观点:一是“等外说”,即立法中常用的列举式加省略式的表述方法,表示只要是与所列举的三种行政处罚性质相近、可能对当事人的经济利益造成较大损害的,当事人也可要求举行听证。二是“等内说”,即“等”字是一个无实际意义的虚词,适用听证的行政处罚种类仅限于列举出的三种。 这两种观点对条文的理解仅限于字面的立法表述,不够全面。这一条文规定了反映行政处罚听证适用范围实然与应然的矛盾。从立法的背景、立法精神来看,条文的意思是仅限于三种列举的处罚。从应然的角度来看,超出列

举之外的同样严重的行政处罚也应予以听证,否则从法理上难以自圆其说。正是这一矛盾导致了理解的分歧。

(二)行政处罚听证过程中的问题

1.听证的告知。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。”例如, 某地一医药有限公司销售XXX批号的胃苏冲剂,经省药检所检验,该批胃苏冲剂性状和装量差异不符合规定,且未检验出重要成分之一辛弗林。该地卫生局依据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定,认定该批胃苏冲剂为假药,并依据《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定,于1998年1月12日作出了没收违法所得并处罚款,对负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人员罚款2000元的处罚决定。该医药有限公司以处罚决定认定事实不清、没有告知被处罚人有申请听证的权利等为由申请复议。本案中,某地卫生局作出对某医药有限公司负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人罚款2000元的处罚决定。应当告知当事人有要求听证的权利。因此,复议机关依法撤销某地卫生局的行政处罚决定。

2.听证举行方式(公开、不公开)的决定。行政处罚法规定“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行”,《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“除《行政处罚法》第四十二条第三项规定的情形外,行政机关应在举行听证的3日前,以公告的形式,将听证的案由、时间、地点、方式公开”。这规定了听证的公开程序,体现了行政机关对公民权利的尊重与保护。但在实践操作中,是否公开由谁决定?公告应在多大的范围?以何种形式公告?公告的场所、时间? 因为行政机关作为听证组织机关,拥有法定权力,听证举行方式只是听证组织工作的一部分,应由行政机关自行决定。但是听证举行方式涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私等内容,如果决策失误,不仅涉及到程序违法,还涉及到是否泄密的法律责任,因此不应将决定权放给听证主持人,而应由行政机关负责人亲自决定为宜。 对于公告的内容、时间、地点及有关事项,行政机关可以借鉴法院对公民旁听案件及新闻媒体采访报道案件的有关做法,加强行政公开的力度。

3.调查人员能否改变已经告知当事人的行政处罚建议。在听证过程中,调查人员如认为原先提出的行政处罚事实、法律依据及处罚建议不妥,能否在听证调查时作出改变。从行政效率上看,这并不违反行政处罚立法目的。如果调查人员当庭提出改变行政处罚事实、法律依据及处罚建议的,听证主持人应当征求当事人是否需要继续听证,如当事人同意这种改变而放弃听证的,听证主持人应当宣布终止听证。

(三)行政处罚听证后的问题

1.听证笔录的法律意义。听证会结束后,听证笔录交当事人审核无误后签名或签章。而听证笔录在行政处罚决定中和行政诉讼中具有什么样的法律效力,目前理论界和实务界分歧比较大。在行政处罚决定中,听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对,但经过听证之后的证据和陈述笔录,应当比行政机关的案件调查终结报告更客观、真实、可靠,听证笔录及经确认后的证据也更有说服力,所以应当成为行政处罚决定的重要依据,对其他证据也应该全面分析作出决定。在行政诉讼中,听证笔录作为书证,具备证据的要素,但是笔录上所反映的证据不宜直接采用。 虽然双方当事人对出示的证据经过质证,但按照司法独立原则,听证笔录所反映的证据不应在行政诉讼中直接适用。

2.补证后是否仍需要再次告知听证。对于经过听证的行政处罚案件,行政机关认为本案证据不足的,应当再调查取证,以补充本案上的证据不足。对于补充证据后,行政机关是否应当再告知并启动听证程序,法律并没有规定。有人认为,从行政效率的要求看,补充的证据可以不必再经过听证而直接作为定案的依据。也有人认为,补充证据也必须经过听证,才能成为定案的依据,只有这样,才能实现行政处罚听证程序设立的目的。对于行政机关在听证后补充的证据,如果不改变原先认定的违法行为的性质、拟定的行政处罚种类等实质性问题的,补充的证据可以不再经过听证而成为定案的依据,但应当在行政处罚决定中向当事人作必要的说明;反之,行政机关应当再次举行听证。

三、行政处罚听证程序相关问题的完善办法

行政听证是行政程序法中的一项重要的制度,行政听证是行政行为司法化的标志,具有“准司法性”。行政听证程序制度设立的意义,在于最大限度限制行政权力的滥用,将行政主体的行为透明化,并接受相对人的监督,从而在公权力与私权利之间找到了一个最佳的平衡点,保证依法行政,使公民、行政相对人或者利害关系人的权益免受侵犯,同时也最大限度地保障行政管理目标的实现。例如,上海A服装有限公司拥有某国际知名服装商标使用许可和生产销售该品牌服装的权利。2003年5月,公司所在地市工商局在调查中发现本地市场上销售的A公司生产的该品牌羊毛衫实际上是本地B服装公司受托加工生产,其在经B公司加工生产的产品标识上未标注产品产地及加工单位的名称,引起消费者的误解。工商局认为属不正当竞争行为,拟依据《消费者权益法》、《浙江省反不正当竞争条例》作出没收违法所得(听证中确认的违法所得额为190余万元),并处以一倍以上三倍以下罚款的处罚。工商局向上海A公司发出了《听证告知书》。经过听证申辩,提出工商局的定性和处罚依据不正确。工商局最后依据《商标法》和《浙江省反不正当竞争条例》,作出“责令上海A服装公司自收到处罚决定书之日起三十日内改正,并处没收违法所得30万元”的处罚决定。因此,从充分维护当事人的合法权益出发,还有待于通过立法进一步完善处罚听证程序。以下是探讨完善当前行政处罚听证程序的办法.

(一)听证告知书的规范 。《听证告知书》作为一份严肃的法律文书,有必要对其应具备的内容、格式作出统一的规范。《听证告知书》的内容应包含实体和程序两方面内容,实体上应明确告知相对人拟处罚的违法事实、主要证据、违法行为的性质、拟作出处罚措施的法律、法规及规章的依据、拟作出的处罚措施;程序上则告知相对人享有陈述权、申辩权、申请听证权、委托听证权,听证的时间、地点、主持人等。格式上则应由所属行政机关的国家部 、委或局制定在全国范围内统一适用的格式文本。

(二)听证前的调查权

听证公开原则的内容之一就是应当向当事人公开有关材料,允许他在决定作出之前“平等对话”,为自己充分地辩解。为体现听证程序透明、平等、公平的“准司法性”目的,现有的听证制度急切地需要明确律师在听证前有权向案件承办人员调查取证,或者规定行政机关在听证的七日前,除了通知听证的时间、地点外,至少应当将认定违法事实的主要证据目录在《听证告知书》中加以说明,使相对人一方和案件承办人在听证中处于相对平等的地位。

(三)听证过程中的证据开示、提交、质证

《行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证”,但未规定只有经过开示和质证的证据才能作为行政处罚的依据。实践中,行政机关对证据的开示、质证并未引起足够的重视,而相对人一方又无从了解证据的情况,质证的权利无从保障。另一方面,对相对人是否有权提交证据没有明确的法律依据,是否允许提交完全由行政机关决定,有违听证的公开和充分辩论原则。从行政处罚听证的“准司法性”出发,我们建议,参照行政诉讼证据规则的规定,对听证的证据制度制定可操作性的规则,保证相对人举证和质证的权利,只有经过质证认定的证据才能作为行政机关处罚的依据。

总之,理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。听证制度在我国的发展从无到有,也体现了这一推论的正确性,从长远的眼光看,听证制度将在具体的操作程序上日显成熟,期待着通过听证的行政行为更加理性化,也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定

参考文献:

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4、宋炉安、张越,《试论行政处罚的听证程序》,《中国法学》1996年第5期

行政处罚体制论文篇10

事例一：我国《道路交通安全法》第91条、《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条和第67条等条文已把“酒驾”、“醉驾”和“毒驾”纳入处罚范围，但对“药驾”的处罚仍属法律空白。①传统理论认为，处罚法定寓意“法无明文规定不处罚”，据此，在立法机关对“药驾”的当罚性作出明文规定之前，不能施以处罚。但从药理学角度看，有些药物服用后会导致视力、听力减退、注意力分散，甚至不能正确分辨交通标志，极易导致判断失误、酿成惨剧，因而“药驾”对交通秩序及公共安全的危险性、危害性甚于“酒驾”和“毒驾”，更应受到法律制裁。那么，能否引入举轻以明重原理，依据“酒驾”、“醉驾”、“毒驾”的处罚规定对“药驾”进行处罚呢？事例二：2006年1月至11月间，周某明利用在短时间内“频繁申报和撤销申报”的手段操纵“大同煤业”等15只股票价格，严重扰乱证券市场秩序。2007年12月17日，中国证监会以《证券法》第77条的兜底条款（“以其他手段操纵证券市场”）为依据，对其进行处罚。②因“频繁申报和撤销申报”不在《证券法》第77条明文列举的“联合买卖”或“连续买卖”、“相对委托”以及“洗售”三类当罚行为之列，按当下通说，若证监会仅依据笼统的兜底条款作出处罚，会违背处罚法定原则之明确性要求。但是，该行为不需投入任何真金白银，弹指之间就能操纵股票价格，时间短、风险小、收益大，对证券市场秩序及股民财产安全的危害性甚于“示例性列举”的当罚行为。

那么，在缺少针对兜底条款的立法解释的情况下，执法人员能否应用举轻以明重原理直接依据兜底条款作出处罚呢？上述两个事例共同指向一个命题：执法机关能否在缺乏针对性立法和法律解释的情况下，应用举轻以明重原理判断行为的当罚性。该命题的研究价值在于以下三个方面。第一，法治时代是一个讲究理性与逻辑、重视法律方法的时代，“从法哲学、法学理论和法社会学发展一般的注释理论从而为行政执法和行政审判提供方法”，③已经成为行政法学研究的前沿性课题。同时，随着实质法治理念不断拓展，以“理念法”为代表的不成文法源在行政法领域的价值也日渐凸显，将兼具法律方法与“理念法”性质的举轻以明重作为处罚法定原则的必要补充，在实践层面便于确保当罚标准的适度开放性和包容性，在理论层面有利于以法律方法来“激活”传统行政法学理论体系。第二，行政实践中确有不少与前述事例相类似的理论问题急需学界解答：受制于处罚法定原则，面对违法性、危害性更重，但法无明文规定当罚的行为，执法人员是否只能感叹行为人的“幸运”和“条文法”的无奈而无所作为？法律解释机关“延展”当罚行为的兜底条款应遵循何种理性标准？如何确保兜底条款的“延展”行为与“示例性列举”相一致？针对新型案件，执法人员可否直接“举轻以明重”，而无需等待立法或法律解释？第三，举轻以明重在民法、刑法等其他部门法中已有相应角色定位，④行政法理论对此尚无只言片语，实践层面也少有敢于“第一个吃螃蟹”的个案，面对其在行政处分、处罚、救助、奖励等广泛的适用空间，我们不能不感叹当下行政法学者理论与制度体系的滞后。据此，笔者试图将举轻以明重原理引入行政处罚，旨在解决法无明文及兜底条款情况下违法行为的当罚性问题。

二、必要性及应用场合分析

举轻以明重意指在法无明文规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时，依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该原理最初作为刑法“入罪”的条件，早在虞舜时代就有记载，《尚书•舜点》载明：“宥过无大，刑故无小。”⑤及至唐代，该原理得以发扬光大，《唐六典》卷六《尚书刑部•刑部郎中》规定：“若正条不见者，其可出者，则举重以明轻；其可入者，则举轻以明重。”⑥在《唐律疏议》中也有多处记载，如《名例律•断罪无正条》总第50条规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”⑦该条疏议对“已杀”、“已伤”期亲尊长等是否当斩问题规定：“无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”⑧《名例律•十恶》总第6条疏议对子孙“厌魅”父祖是否属十恶之罪的问题规定：“厌、诅虽复同文，理乃诅轻厌重。”“然祝诅是轻，尚入‘不孝’；明知厌魅是重，理入此条。”⑨举轻以明重的价值并未随时代的变迁而泯灭，在现代法治背景下，该原理对于处理“法无明文”的疑难案件和兜底规定的阐释仍具重要的法律价值。⑩

（一）顺应“条文法”向“理念法”转变2004年最高人民法院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，人民法院在解释和适用法律时，“既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性”，又要“避免刻板僵化的理解和适用法律条文”。无论执法抑或司法，均不能机械地执行法律条文，而应透过条文的字里行间探寻和执行法的精神、理念、价值、目的，使机械的法律条文在法律方法的冲击与调和下真正演变成“活的法”，使法的“明文”不仅视为“法”，更应成为“法源”。相应地，执法、司法人员亦不再是“一个把既定的法律条文安放在一定的案件事实上的机械工具”，輯訛輥而是变成一个以全面法律知识和良好法律素养为基础的法的精神、理念与理性的领悟者和实践者。以曾一度引起社会轰动的“闯黄灯被罚”案为例，法院根据“黄灯亮时，车辆已经通过停车线的可以继续通行”的法律规定，应用法律目的、反向推论、利益衡量等“理念法”，得出“黄灯亮时，车辆还没越过停车线的不能继续通行”的结论，使闯黄灯这种危险驾驶行为得以处罚，并受到社会的广泛认同。輰訛輥将举轻以明重原理引入行政处罚，是“盘活”机械、有限的“条文法”，应对“理念法”转向的必要举措，这主要体现在举轻以明重的两种存在样态上。第一，从静态上看，举轻以明重是一种共识性的法理，符合事物本质或普遍的正义观念，具有“理念法”的普适性、客观性、稳定性和持续性的特点，当属行政法的不成文法源。将其以法源的形式引入行政处罚，能在“条文法”之外为执法或司法提供一种可资利用的规范依据，以增强处罚的灵活性和适应性。诚如学者所言：“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然的成为一种强制性的途径。”輱訛輥第二，从动态上看，举轻以明重是在规范与事实之间找寻实质契合性的法律适用方法，从立法本意或实质精神方面来解读法律规范，运用“合法性”而非“合法律性”的思维来审视待决事实，輲訛輥以“轻重相举”的当然之理在待决事实与规范条文之间架起桥梁，最终求得处罚结果的“合法性”和“可接受性”，这完全符合“理念法”的规制方式和价值目标。

（二）推动立法性解释向具体适用解释转变法律解释是对法律进行理解、阐释和适用的能动整合过程，必须遵循亲临性原则，只有将法律解释与具体案件的处理相结合，才能保证过程的有序性和结论的正当性。我国当下行政法解释是一种立法性解释，无论是行政解释还是司法解释，主要由有解释权的机关统一的解释文件或政策，执法人员或法官无权具体解释法律。这种“适用者不解释，解释者不适用”的模式无法保证解释的灵活性、针对性和及时性，进而使法律对实践的指导、监督或矫正功能大打折扣。举轻以明重是打破行政法解释“立法性垄断”的依据和方法。在“法无明文”时，只要待决事项与法定事项呈现轻重相举关系，具体执法人员就有权依据举轻以明重直接实施处罚而无需等待有权机关的立法解释。这实质上是对具体执法人员法律解释权的承认，使行政法适用权与解释权有效对接，增加执法过程的能动性和灵活性。

（三）弥补“开放的处罚漏洞”，提高处罚应对性“条文法”的有限性和僵化性弊端以及对处罚法定的机械性、偏执性理解会导致“开放的处罚漏洞”，致使一些违法性、危害性更严重的行为因“法无明文”而逃脱处罚。“运用法律的价值推导工具，可以在法律对具体案件未规定或无明文规定，以及实在法明确规定或规则不能涵盖具体案件，存在法律‘缺乏’或‘漏洞’时，消除其‘缺乏’或‘漏洞’，为具体案件建立起裁判大前提。”輳訛輥作为一种价值推导工具，举轻以明重能弥补法律缺位，克服“处罚不能”的现实困境。如在英国有这样一则案例：根据英国1920年《官方秘密法》第三节的规定，任何人不得在军事“附近”从事阻碍公务人员维护国家安全的活动。在阿德勒诉乔治案中，乔治因在“内”（皇家空军基地）参加抗议活动阻碍哨兵值勤，而被治安法官依据上述规定认定其应被罚。輴訛輥“附近”的字面含义仅指“”，不包括“内”，但“内”较之于“附近”的活动在危害性、违法性等方面更重，更能阻碍国家公务，如不对其处罚，会影响法律的平等性、权威性和正义维系功能。我国当下行政处罚实践急需引入举轻以明重来解决类似问题，有案为证：2006年证监会以未及时披露公司的诉讼和仲裁事项为由，根据2004年修正的《证券法》第177条对深圳和光商务公司作出处罚，但这里的未披露事项属于“上市公司”应披露的“持续信息”，非本条规定的“发行人”应披露的“发行信息”，輵訛輥按处罚法定原则，证监会不能援引本法条对“上市公司”进行处罚。輶訛輥举轻以明重有助于摆脱该案中处罚“对象不能”的窘境，因有资格在证券市场上公开交易的“上市公司”的影响力远大于还处于募集设立阶段的“发行人”，前者不遵守披露义务对证券市场秩序造成的破坏甚于后者。加之，“持续信息”较之于“发行信息”，直接关乎股东的利益，更需要被披露和监督，既然第177条规定证券“发行人”当罚，则“上市公司”更应受罚。

（四）弥补“隐藏的处罚漏洞”，克服处罚随意性为确保处罚条款的周延性和灵活性，法律常以“等”或“其他”等词语来“延展”、“衍生”当罚行为，但这些词语在词义上的概括性和模糊性会使一些立法原意并不涵盖的行为被纳入当罚范围，如果没有理性标准加以约束，执法人员就会藉此扩张处罚权，导致“隐藏的处罚漏洞”。例如，已废止的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第2款笼统地将“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”交由“省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”，这就等于给解释机关一个“空白授权”，难以确保由兜底条款“延展”、“衍生”的行为与“示例性列举”行为在当罚标准上保持一致，公民也会因兜底条款解释的随意性而时刻面临“动辄受罚”的风险。举轻以明重可为兜底条款的“延展”范围“立界”，其以示例性列举之“轻”，明兜底内容之“重”，“当且仅当”待决行为重于“示例性列举”行为时，执法人员才有权直接依据兜底条款施以处罚，进而防范行政机关巧借字义的宽泛性滥施处罚。例如，根据《道路交通安全违法行为记分分值》第4条第2款的规定，驾驶机动车有拨打、接听手持电话等妨碍安全驾驶的行为的，应一次记二分。如果驾驶员在驱车过程中“利用手持电话玩游戏”，这更能分散驾驶员精力和妨碍安全驾驶，交管部门完全可以依据举轻以明重将该行为“装入”“等”字兜底条款内进行处罚。

（五）迎合多种行政处罚实践场合的需求除作为当罚性判定标准外，举轻以明重在行政处罚的其他场合也有应用价值。第一，在处罚适用规则层面，当待决行为是否属于法定从重情节缺乏明文规定时，可依据“‘轻行为’尚属从重、‘重行为’更当从重”的逻辑，对待决的重行为从重处罚。这一点对我国《行政处罚法》显得尤为必要，因为该法只规定了“不予处罚”、“从轻或者减轻处罚”、“行刑折抵”等适用规则，缺少“从重处罚”规定，当下执法实践中对“从重”的理解或者基于一般法理或者基于行政机关的自律规则。对此，举轻以明重可以“补缺”和“助成”：凡是其他具体法律、法规中明确规定了从重情形的，重于该情形的违法行为均应受到从重处罚。第二，在程序选择方面，当处罚是否必须履行某个特定程序缺乏明文规定时，须依据“‘低强度’的处罚尚须履行该程序，‘高强度’的处罚自不待言”的逻辑，将“高强度”处罚纳入该程序的适用范围。以听证为例，《行政处罚法》第42条将“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”列为应听证的处罚范围，根据举轻以明重，具有“加甚性”的“撤销”处罚更有听证必要，执法机关在作出撤销之前，应当告知相对人有要求听证的权利，否则即构成程序违法。如此可以将传统观念中的某些“任意程序”变成隐性“强制性程序”，不仅有利于实现程序正义和保障权利，而且有利于提高实体处理的正确性。第三，在“规定权”的范围界定方面，《行政处罚法》第10条至第13条将处罚“规定权”限定为“在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内”。何为“范围内”？法律未明文限定。笔者认为，为防止有权机关借“规定权”之名行“设定权”之实，须将举轻以明重作为界定“范围内”的标准，“规定权”所衍生的当罚行为在违法性、危害性等方面必须甚于上位法所列的当罚行为或所隐含的当罚标准，否则即属于“超范围”规定。

三、可行性之论证

举轻以明重以待决事项与法定事项之间存在的种属关系或递进关系为逻辑基础，当用以弥补“隐藏的处罚漏洞”时，其所依据的是种属关系，并把种概念的范围加以具体化、明确化。尽管当前对该情形下举轻以明重的性质存在争议，輷訛輥但因至少在形式上符合法条的字面含义，且能起到限制处罚权的实际效果，因而并不违背处罚法定原则。当用以弥补“开放的处罚漏洞”时，其所依据的是递进关系，因在形式上超越了法条的字面含义，且有“扩张”处罚范围或“加重”处罚程度等不利结果，故学界对其自身的正当性及其与处罚法定原则之间的符合性存有异议。因此，欲建立人们对举轻以明重的可行性确信，至少需要回应两点疑问：第一，举轻以明重以“法无明文”为前提，这是否违背处罚“法定”？第二，举轻以明重得出的是“当罚或重罚”等不利于相对人的结论，这是否影响其正当性、是否违背“有利归于个人”原则？

（一）不违背处罚法定原则尽管举轻以明重的“法无明文”、类推处罚、价值判断等特点与处罚法定原则的明确性、法定性和限权性等要求有视觉冲突，但二者在本质上并不抵触。1.处罚法定并不禁止同一违法类型内的类推“类推处罚之禁止”是处罚法定原则的必然要求，这不容质疑。举轻以明重在性质上属于类推，这已是国内外学界的通说，笔者亦无意加以否定。但是，举轻以明重并不违背处罚法定，原因在于两种语境下的类推不是同一概念。处罚法定所禁止的是不同违法类型之间的类推，举轻以明重是同一违法类型项下不同违法行为之间的类推，同一违法类型内的类推不但不会被处罚法定所禁止，而且具有独立存在价值和必要性。因为处罚条文的作用并不在于固定或指向具体的违法行为，而在于表明法律所欲规范的违法类型，这一违法类型可包含多种没有体现在文字上的违法行为，其内涵与外延需要借助同一违法类型内的类推来“找寻”和具体框定。处罚法定禁止类推的实质是禁止比照已规定的违法类型创设新的违法类型，并不禁止在同一违法类型内部进行具体违法行为之间的类推。如法律规定对使用“畜力车”盗窃林木的行为必须加重处罚,则加重处罚用“汽车”盗窃林木的行为自不待言，两者属于同一类型，只是行为表现和种类上有差别。“法律有时给行政划了一个圆，只要行政机关不越出边界，在这个圆内基于行政任务而创造性地从事行政活动，也是符合依法行政原理的。”这个内在于行政处罚中的“圆”的边界就是已明定于法律文本中的“违法类型”。举轻以明重是同一违法类型内类推的典范，其所对比的轻重两事物只是处于同一种类型的不同发展阶段，如“禁止以网捕鱼”较之于“禁止垂钓”，前者只是在后者基础之上的发展和递进，并没有突破法律规定而额外创造新的违法类型。与处罚法定所禁止的类推相比，举轻以明重是一种“微弱意义上的自由裁量”，其建立在“超过的相似性”的基础之上，实质上是“有类进推”的“法的发现”而非“无类而推”的“法的创造”，其“不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法”，是对法定处罚范围的“还原”而非“扩大”。两者之间的具体差别在表1中可直观体现。

2.处罚法定之“法”包括默示规范从规范层面看，举轻以明重与处罚法定并不抵触的原因还在于，处罚法定中的“法”不仅指明示规范，还包括默示规范。对在默示规范“射程”范围内的违法行为予以处罚，并不违反处罚法定，这主要源于默示规范的内涵与价值。默示规范輴訛輦与默示推理相对应，意指一些不言自明的当然性规范，不需要法律明文就可被推知。正如学者所言：“制度中不仅有明示规范，也有默示规范；默示规范是不言自明的；……在行政执法中我们应当学会运用默示的规则，依法履行好自己的职责。”默示规范只是法律形式之“默”而非法律内容之“无”，其作为一种法的现实存在状态，理应充当权力行使的依据。有限的处罚明示规范无法应对复杂多变的社会环境，为防止仅以法律明文为依据造成“以辞害意”的后果，必须将默示规范纳入处罚法定之“法”的范围。默示规范通过举轻以明重得以延展和具体化，举轻以明重则以“以小推大”的逻辑“挖掘”或“示明”潜在的默示规范，并以此为依据对“大”事件作出处罚。在此，立法者采取的是“以小定大”或“见微知著”的逻辑，对存在“大小覆盖”关系之“小”事件的当罚性作出明示规定，以此表明“大”事件当罚的态度。换言之，“大”事件的当罚性已包含在条文法的语义之中，所谓的“法无明文”实则立法态度处于一种“隐而不显”的状态，这与耶塞克、魏根特所称之“被隐藏的构成处罚的行为情况”具有相通之处。

3.举轻以明重与处罚法定具有目的重合性处罚法定并不苛求处罚设定与法律文字一一对应，而是意在确保处罚的可预测性和可控性。举轻以明重所含价值理念的普适性和推理过程的客观性决定了“推导”结论的可预测和可控，并以此与处罚法定的实质目的相一致。其一，举轻以明重不是一个或几个人的主观判断，而是整个社会共同体所持有的牢固的正义观念，是一种社会通行的行为标准。其所蕴含的理性在实际生活中潜移默化地指引着人们的行为，并能被任何有正常智力和理性的社会大众所接受和预测。其二，与一般类推相比，举轻以明重的推理过程具有相对客观性。其主要体现在以下两方面。第一，从推理标准上看，一般类推遵循的是横向的“相似”标准，在类比点的选择以及相似性的判断上具有较多的主观裁量因素，处罚结果因此变得捉摸不定。相反，举轻以明重遵循的是纵向的“加甚”标准，其以行为的危害性为对比点，以轻重程度为判断标准，比较点的特定性和判断标准的客观性决定了其推理过程具有法律可控性。例如，我国《刑法》（1997年修订）第201条曾规定：“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”按照举轻以明重原理，“因偷税被税务机关给予三次（或三次以上）行政处罚又偷税的”更应该处以上述刑罚，这里的“二次”与“三次（或三次以上）”的数理计算关系更加鲜明。据此，《刑法修正案（七）》特将该条修改为“二次以上”的做法实属多余之举，只要借助举轻以明重就完全可达致相同的目的，而不必通过修法在法条文字上动“外科手术”。第二，从推理方式上看，举轻以明重运用的是三段论式的演绎推理，大前提是法条F明文规定A1当罚，小前提是A2与A1属于同一类型且比A1“重”，结论是“A2当罚”是F的隐含规定，应依据F对A2施以处罚。可见，其推理过程仍遵循事实之于规范的“涵摄”思维，本质上是对既有法律规范的发现和适用。而一般的类推运用的是类比推理方式，仅由两个事实在某些属性上的相似性即推出法律应对其作相同评价的结论。例如，通奸与重婚相类似，且重婚当罚，则通奸行为同样当罚。这一推理过程既不包含对现有法律规范的解释和分析，亦无“默示规范”的推出，本质上是从应然层面所作的价值判断和选择，主观性和不确定性大。

（二）不违背“有利归于个人”原则“有利归于个人”作为行政法乃至公法解释之特有原则，与刑法理论中的“存疑时有利于被告”或允许“有利类推”等秉持相同的人权理念，意指在一项利益不能确定应当属于个人、国家或公共团体时，一般应作有利于个人之解释。按此逻辑，当行为是否可罚存在法律上的疑问时，是否必然要作出“不罚或不重罚”的解释，进而否定举轻以明重？答案是否定的。举轻以明重在结果上的不利性并不影响自身的正当性，其与“有利归于个人”原则并行不悖。首先，举轻以明重是法律解释方法，“有利归于个人”是法律解释政策，前者具有优先适用性。法律解释方法是发现法律真意的“技术”，其以文义、体系、历史等为考量要素，以实现立法意图为目标，本质上是一种“规范内”；法律解释政策直接指向裁判者欲达致的实际效果，其既不探究法律的真实含义，亦不分析事实与规范的对应关系，而是直接从结论角度为法律解释设定价值取向，本质上是一种“规范外”。因法律适用必须以其自身的含义为基本前提，故“方法”应优于“政策”。据此，当因法律规定不明确而导致适用上的疑问时，应当首先借助一般的法律解释方法去探究立法含义，并依此得出法律结论。只有当穷尽一切法律解释方法仍无法得出唯一确定的法律结论时，法律解释政策才具有适用的空间。举轻以明重是一种具体的法律解释方法，“有利归于个人”是一种具有公法价值倾向的法律解释政策或立场。当某法条只明文规定轻行为可罚，重行为是否可罚不得而知时，应首先适用举轻以明重去发现或补充法律的真实含义，而不能直接根据“有利归于个人”得出“不罚或不重罚”的结果。正如有法国学者所言，当法律存在疑问时，“法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’……法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到法的真正意义……如果疑问仍然存在，法官则应当作有利于被告的解释”。这虽是对刑法“存疑时有利于被告”的阐释，但道理同样适用于本文立场。

其次，举轻以明重指向法益保护机能，“有利归于个人”指向人权保障机能，两者应协调统一。处罚法定的价值不仅在于监督处罚权行使和保障人权，更在于惩治违法、维护公共利益和社会秩序。无论是处罚的设定与实施，还是对处罚法的解释与适用，都应兼顾人权保障和法益保护的双重机能。尽管囿于国家处罚权的天然强大，现代行政法需要对人权保障投入更多的制度设计，法益保护机能更容易实现，但这本身并不能说明后者具有优先性或排他性。据此，因“有利归于个人”指向人权保障机能，“当罚或重罚”意义上的举轻以明重则指向法益保护机能，二者应具有平等性和协调统一性，任何以结果不利性来否定举轻以明重的观点都是对二者关系的误读。

四、应用规则

举轻以明重必须在处罚法定原则的框架内运行，而严守这一界限的关键在于遵守相关的应用规则。因举轻以明重的合法性和正当性依据主要来自形式逻辑、事理逻辑和立法目的，其应用规则的设置也须围绕这三方面展开，并适当融入程序正义理念。

（一）同质性规则欲使举轻以明重具有形式逻辑上的当然性，必须满足“待解释事项包含在法条规范含义之中,也即在法律规范之中存在待解释事项的落脚点”，而“落脚点”有无的判断需要依靠同质性规则，即只有待决的“重行为”与法定的“轻行为”属于同一类型，且“重行为”是由“轻行为”和“加甚因素”发展而成时，才能将其纳入当前规范的规制范围并施以处罚。目前对于“同一性”的判断标准存在不同观点，笔者认为，“构成要件相似+共同意义”的综合判断标准能兼顾客观形式与实质价值两个方面，因而更科学更全面。首先，就相似的构成要件而言，关键在于判断哪些特征在法律考量上具有决定性意义，惟有法定行为与待决行为在这些关键点上具有同一性时，才可作同类认定。如前述案例一中，“醉驾”、“药驾”和“毒驾”都是服用了影响驾驶安全的物品，这是对案件具有决定性意义的共同构成要件，至于其他具体物品种类上的差别并不影响案件同一性的认定。其次，共同意义是指轻重两行为损害的客体必须相同。“毒驾”和“醉驾”、“药驾”都是对正常的交通秩序和公民的人身财产安全这一客体的侵害，符合共同意义的要求。

（二）梯度性规则梯度性规则要求待决行为必须比法定当罚行为的社会危害性更重，且这一轻重差距足以达到一般人都能识别和认知的程度。唯此，才能保证其在事理逻辑上的当然性，才有所谓“更有适用的理由”可言。如“禁止折枝”与“连根拔起”之间就存在轻重程度上的明显差距，法律规定前者当罚，则后者更当罚，这是任何有正常智力和理性的社会公众都能认同的。实践中，“轻”与“重”该如何判断？王泽鉴先生主张将“要件”和“效果”作为轻重程度比较的对象，“所谓‘重’者，指其法律要件较宽或者法律效果较广，而所谓‘轻’者，指其法律要件较严或法律效果较狭”；“何者为重，何者为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断”。笔者认为该观点值得商榷。因为“重”者系法律未规定的行为，其本身并没有独立的法律要件和效果，所谓要件的“宽”与“严”和效果的“广”与“狭”，以及二者“关联”的轻重衡量根本无从谈起。相比之下，张明楷教授提出的从“违法”和“责任”两方面来比较“轻”“重”的主张更具有理论正当性和现实可操作性。无论违法抑或犯罪，其社会危害性的大小都是由行为构成要素决定的，待决行为与法定行为的轻重比较自然要从其自身的构成要素入手，即“危害程度的轻重是法律评价上的轻重，而其判断还需借助于法定案型与现实案型的行为构成比较而进行”，“违法”与“责任”标准恰好符合此要求。“违法”是指法益侵害的轻重，涉及行为的客观构成要素；“责任”是指主观恶性的大小，涉及行为的主观构成要素。从具体内容上看，前者包括行为的手段、对象、后果、时间、场合、次数、数额等要素；后者包括行为人的动机、目的、故意、过失等要素，执法、司法人员必须在考察多种要素的基础上进行综合判断。

（三）立法目的符合性规则立法目的要素的引入，不仅能提高法的灵活性和开放性，更是避免法律适用恣意、维护法律权威的关键，“恰恰在一种以规则为中心的法律秩序中，为了减少对条文解释的恣意，或者制止官员越权行事———即超出授权范围行事，推论必须经常要求离开规则而求助于目的”。举轻以明重作为一种法律适用方法，必须受立法目的制约。执法人员应首先根据目的性条款、立法背景资料中关于立法目的的说明或是借助体系、历史、比较等解释方法，确定法律明文背后的目的；然后将举轻以明重的结论与立法目的相比较，只有两者相符合时，待决行为才能被当前法条所吸收。例如，由“禁止游泳者着装不当、修补不当、衣料透明”的法律明文，可确定“规范游泳者着装行为，维护海滩文明秩序”的立法目的，据此处罚“”行为当然属于立法目的的应有之义。

（四）说明理由制度为避免“法无明文”状态下的处罚给人以突兀和妄为之感，必须提高举轻以明重应用过程的说理性。为此，我国《行政处罚法》第31条关于处罚告知制度中的“依据”，不应只限于当下执法实践中大都采用的法条罗列，还必须对选择该法条作为处罚依据的理由作出说明。可喜的是，已有个别地方或部门通过规范性文件对此提出了要求，如杭州市2010年《说理性行政处罚决定书操作规范》第8条中规定，“办案人员应当结合个案事实对法律、法规和规章进行更详尽的法理阐述，以充分的说理来论证采用特定的法条作为处罚依据的理由”。第10条“说明法理”项下则规定“运用法理对案件的定性、情节、处罚等问题做透彻的分析说明”。这些规定为举轻以明重融入“法理”预留了空间。从内容上看，举轻以明重的说理应从以下三个层面展开：一是结合个案事实，从目的、精神等方面对法条进行全面剖析；二是在具体分析法定事实与待决事实之“轻重”关系的基础上，对选择举轻以明重的正当性进行严密论证；三是对应用举轻以明重，由前提导出结论的过程作出详细说明，增强处罚结果的说服力。

五、应用现状及不足

当下行政处罚实践中，举轻以明重的法律价值没有得到应有的发挥，尤其在“法无明文禁止即自由”的权利生成法则和“法无明文授权即禁止”的权力生成法则之下，执法、司法人员大多对其“敬而远之”。笔者通过检索最高法院公报、审判指导案例丛书、中国裁判文书网等，查得应用举轻以明重的案例寥寥无几，有限的案例也大多出现于其他部门法领域，且存在若干不足。

（一）应用方式隐晦因受制于传统观念或迫于舆论压力，执法、司法人员对举轻以明重“讳莫如深”，即使实际运用其弥补“法无明文”的缺陷或解决实践中“先法”未预料的问题，也很少在相关法律文书中明确提及“举轻以明重”的字眼。笔者在中国裁判文书网以“举轻以明重”和“举轻明重”为关键词，以2000年1月1日至2015年1月28日为区间，检索出的122条裁判记录中，只有1例行政案件，且其针对的是行政确认而非行政处罚。这种“犹抱琵琶半遮面”式的应用方式，在“吴俊铭、郑清诈骗罪再审案件”中体现的淋漓尽致。輮訛輨检察院在抗诉理由中提出：“《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第七条已将在犯罪中所起作用及社会危害性均相对较小的提供信用卡、手机卡、通讯工具等帮助行为明确规定为诈骗罪共犯，根据举轻以明重，对于在诈骗中起重要作用的转移赃款行为更应该以诈骗共犯论处。”法院判决肯定了上述结论，但仅以“根据《解释》第七条之精神，郑清应以诈骗共犯论处”作结论，举轻以明重被笼统的“精神”掩盖。这种回避或隐晦的应用态度，既不利于判决的说理，亦不利于举轻以明重作为法理或法律方法的完善和推广。

（二）标准不统一由于缺乏明确统一的规则，实践中对举轻以明重的判断标准宽严不一，与行政一贯性、司法统一性的要求相差甚远，其主要表现有二。第一，曲解举轻以明重的含义。以一公司对职工的处罚案件为例，麦格纳动力总成（常州）有限公司以员工张瑞年在厂区公共区域小便，给公司造成不良影响为由将其解雇。该公司认为，《渐进惩处管理规定》已明确规定：“因过失对环境造成破坏和污染”应给予“书面警告”，举轻以明重，该员工故意破坏环境的行为应当给予更严厉的处罚（即解雇）。可见，此公司管理者把举轻以明重在量罚中的含义理解为“情节比法律明文重的，可适用比法定量罚类型更重的处罚”，这曲解了该原理的本意。因为举轻以明重只能在“是否从重”层面上判断从重条件，不能在“怎样从重”层面上创设从重结果。易言之，处罚决定的作出只能依据法条明文规定的量罚幅度直至最高量罚标准，而不能以举轻以明重为由在法外创设更重的处罚幅度或种类。第二，颠倒举轻以明重的逻辑顺序。举轻以明重作为“入罚”标准，必须遵循以“轻”行为之规定处罚“重”行为的逻辑，而实践中这一“入罚”口径被扩大，出现以“重”行为之规定处罚“轻”行为的案例。如某市地方性装修管理法规明文禁止将没有防水要求的房间或者阳台“改成”卫生间或厨房间，某房主在自家装修时，将原来的卫生间向卧室“扩大”了1.96米，并铺设排水管道。该市房管局以违反上述地方法律规定为由对其作出处罚。这实际是以“整体改成”之禁止的法律规定来处罚“局部扩大”的待决行为，错用举轻以明重的推理逻辑，导致处罚范围的扩张。

（三）论证不充分当下举轻以明重的个案应用均缺乏将内心裁量形之于外的推理论证过程，以致人们无法检验执法、司法人员在同质性、合目的性、轻重梯度等问题上判断的正确性，既增加了举轻以明重被滥用的风险，亦不利于增强结果的说服力和相对人的认同感。如在“胡志良与天安保险公司道路交通事故人身损害赔偿案”中，法官对应用举轻以明重作了以下描述：“在上述三种情况下，保险人不承担财产损失的赔偿责任，并有权向致害人追偿其垫付的抢救费用。举轻以明重，醉酒驾驶发生交通事故，保险人在强制保险责任限额内赔偿受害人后仍有权向致害人追偿。”

法官适用举轻以明重，试图从可追偿“抢救费”的法律明文，推出“一般赔偿费”也可追偿的结论，但“抢救费”和“一般赔偿费”是否具有同质性？判断后者可追偿是否内隐于立法目的？从何角度比较两者的轻重？其轻重梯度是否符合明显性的要求？对于上述问题判决书中均缺乏明确论证，以致人们无从了解判决理由，自然会对判决结论的正确性心生疑虑。

六、融入当下行政处罚理论与制度及关联机制的路径

欲克服举轻以明重在实践与技术层面的不足，确保行政处罚理论的先进性以及制度的应对性和可预测性，需将举轻以明重由一种潜在的逻辑思想转变为一种现实的处罚规则和当罚性评判标准。其基本方法有二：一是将其融入我国当下的行政处罚理论与制度机制；二是融入行政处罚关联机制。

（一）融入行政处罚理论与制度体系的路径第一，统一行政处罚概念。当下行政法学理论关于行政处罚的概念有“规范说”与“秩序说”两种观点，前者将处罚前提设计为“违反行政法律规范”，后者则设计为“违反行政管理秩序”。除非“规范说”中的“规范”涵盖“默示规范”，进而融入举轻以明重原理，否则，笔者建议一律采“秩序说”，一则避免因将“规范”狭隘理解为“条文法”或“明文”所带来的对于举轻以明重的排斥；二则“秩序说”便于融入举轻以明重，以危害社会秩序的轻重梯度为标准，对社会危害性“甚于”或“重于”“明文”当罚行为的违法行为进行处罚。第二，并入《行政处罚法》第4条规定的处罚公正原则之中。处罚公正原则包括“处罚平等”和“过罚相当”两方面的内容，二者均与举轻以明重的“法理”相通：一方面，举轻以明重项下的轻重两行为具有同质性，对重者施以处罚是“处罚平等”的必然要求；另一方面，只有对重者施以处罚才能与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度保持基本均衡，进而符合“过罚相当”或“合比例”的要求。第三，将来修改《行政处罚法》时，将举轻以明重作为处罚适用规则纳入第四章“行政处罚的适用”当中，与不予处罚、从轻或减轻处罚、行刑并科与折抵等共同组成行政处罚适用规则体系，使举轻以明重由“原理”上升到“法律规则”层面。第四，构建一种“行为可罚性推定”制度，将举轻以明重作为推定依据融入其中。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定了推定制度，法官可依据某些“不证自明”的道理直接推定事实存在而无需证据证明。其实质上是一种“事实存在性推定”。与此相呼应，有必要构建一种“行为可罚性推定”制度，意指在某行为实质上具有当罚性但缺乏明文的法律依据时，法官可依据某些“不证自明”的道理直接推定该行为当罚。举轻以明重具有合理性、客观性和公认性的特点，符合“不证自明”的要求，将其作为推定依据并纳入“行为可罚性推定”制度的具体方式有二：一是借助“法律推定”模式，将其作为明确的推定规则写入立法；二是借助“事实推定”或“司法认知”模式，将其作为一种“日常生活经验法则”，纳入法官自由心证的范畴。

（二）融入行政处罚关联机制的路径第一，融入行政法律方法体系。法国学者Barreau指出，“离开方法的科学就不能称之为科学”，法律方法能有效提升理论对实践的回应能力，对提高学科的科学性、适应性和完整性具有重要作用。举轻以明重作为一种对行政法学相对陌生的法律适用方法，理应融入当下行政法理论体系。

按照传统法律方法理论，行政法律方法体系应包括法律发现、法律推理、法律解释等不同内容，据此，举轻以明重融入其中的方式亦有多种：在法律发现层面，其是在制定法出现模糊或空缺时寻找裁判大前提的方法；在法律推理层面，其作为连接法律规范与待证事实的实质推理方式；在法律解释层面，其属于论理解释或社会学解释方法的内容；在利益衡量层面，其是在法的稳定性与灵活性、社会公共秩序维护与公民权利自由保障之间进行价值权衡和利益取舍的依据；在漏洞补充层面，其作为弥补开放漏洞和隐藏漏洞的工具，在“禁止裁量”与“绝对裁量”之间达致“有序裁量”和“合目的裁量”的目标。第二，扩张行政裁量的范围，承认要件裁量。要件裁量与和结果裁量相对应，前者是指行政主体对法律规范的适用条件享有判断余地，后者是指行政主体对行为的法律后果享有选择空间。当下行政法理论对行政裁量的理解主要停留在结果裁量层面，对要件裁量尚缺乏必要的探讨。举轻以明重是在法律适用条件规定不明时，解释法律并将事实带入法律之中的依据，在性质上属于一种要件裁量基准。若将要件裁量纳入行政裁量的范畴，举轻以明重的融入便可顺理成章。第三，纳入行政合理性原则的内涵范畴。合理性原则所关涉的“客观规律”、“立法目的”、“道德观念”等要素与举轻以明重所遵奉的“事物本质”、“当然之理”等要素具有相通性和契合性，这就决定了合理性是举轻以明重的实现目标，举轻以明重是合理性原则的具体化或实现途径，将举轻以明重归入到合理性文义范畴应无障碍。第四，作为行政审判依据，当前有三种具体实现途径：一是完善以修改后《行政诉讼法》第63条为载体的行政审判依据体系，改变条文法“一统天下”的现状，将举轻以明重等“理念法”纳入其中；二是将“理念法”融入修改后《行政诉讼法》第6条规定“合法性”审查标准的“法”当中；三是修改后《行政诉讼法》第77条将“变更判决”的条件设定为“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”，举轻以明重可以作为“明显不当”的判断依据。

七、结语