产权十篇

产权篇1

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第

一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第

二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第

三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第

一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第

二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第

三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong

2、郑成思著：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月，北京

3、吴汉东著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月，北京

4、汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年，北京

5、赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，

6、主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

7、张德霖主编：《中国加入WTO经济法律调整概览》，法律出版社2002年7月，北京

8、王家福主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1993年9月，北京

9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京

10、郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载2000年3月25日《人民法院报》

11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

产权篇2

______有限公司(以下简称甲方)

_______________(以下简称乙方)

依据《中华人民共和国商标法》及有关法律规定，经双方在平等互利、诚实信用、友好协商的前提下，就甲方制造之“_____”产品所涉及的依法获得商标专利、宣传品、证照等全部知识产权的保护达成如下协议：

第一条　：甲方同意乙方在其区域内销售甲方“_______”系列产品时，以_______公司或经营(销)部的名义在双方约定的区域内登记注册上述名称，并经营甲方产品。

第二条　：乙方确认甲方拥有“_______‘产品及”_______“字号以及相关的知识产权均属甲方所有，乙方仅在授权时间及范围内使用。

第三条　：双方一致同意，乙方在甲方授权期内充分维护甲方的形象、信誉，并作好产品技术保密工作，不能将产品技术披露给第三方，不能有任何损害甲方利益的情况发生。

第四条　：本授予权协议自双方签订正式合同(另行签订)及期限为起始至终止。双方同意无论因何种原因不再继续合作时，本授权随即终止。

第五条　：双方同意，甲方收回知识产权授权时，乙方应交还全部技术文件、宣传品(资料)相关所有证照，同时在三个月内变更企业名称，不再使用“_______“字样。在甲方收回授权后的一年内，乙方不得经营甲方竞争双手的任何产品。

第六条　：乙方有下情况发生时，甲方有权随时可收回授权：

乙方未能专业为甲方产品时;

将甲方的知识产权擅自转让给他人使用时;

为甲方竞争对手销售产品或销售任何仿制产品时;

有事实证明其他对甲方的利益有损害的行为产生时;

合同期满不再续签或各种原因合作关系终止时。

第七条　：本协议的变更、续签及其它未尽事宜，经双方协商签订补充协议，补充协议具有同等的效力。

第八条　：本协议经甲、乙双方签字盖章生效。有效期______年。

第九条　：本协议由甲方向当地工商行政管理商标机关备案。

第十条　：本协议在履行过程中，如发生争执，经双方友好协商，协商不成，任何一方均可向甲方所在地的人民法院提起诉讼。

第十一条　：本合同一式五份，双方各执一份，交甲方所在地商标管理机关备案一份。

甲方：乙方：

住所地：住所地：

法定代表人：法定代表人：

委托人：委托人：

电话：电话：

产权篇3

关键词：产权市场经济梯度变革

问题的提出

中国最具权威的学术机构--中国科学院下设的一个可持续发展研究组，2001年3月公布了一个勇气可嘉的研究报告，该报告以行政省级为单位预测中国的现代化进程认为，上海将最早进入现代化，时间为2015年；最晚进入现代化，时间为2090年；其余各省、直辖市将在这个期间先后现代化。[1]本文无意质疑这一现代化进程的时间表，只是十分困惑其现代化的指标体系，难到报告中的全部数据足以表达一个国家的现代化？显然，报告"忽略"了现代化的其它重要参数。

透视世界各国现代化给定的全真信息发现，除了各种刚性的经济数据外，一套重要甚至至为重要的指标体系亦被纳入其中，这就是制度现代化。[2]可以认为，没有制度的现代化，很难说这个国家达成了现代化--目前，已经现代化的文明国家无一例外地诠释着现代化的这一内含。如果单从制度角度审视现代化，这样几个方面的制度设置及其逻辑顺序具有普遍性：产权个人化，经济市场化，政治民主化，国家法治化。截至目前，还没有个案否证这一制度现代化的经典概念。

今天，以具有普遍意义的现代化范式界定中国，没有谁否认中国物质层面现代化的突飞猛进，但人们认为中国制度现代化的社会演进并不正常，并且比照世界各国现代化的演进路径，这种不正常似乎太过离奇，离奇得拒绝按照制度现代化的一般轨迹演变--不要忘记，中国的现代化虽然缘于政府的发动，但仍然是由各国现代化共同采用的生产方式--市场经济推动的。既然由市场经济推动，那幺以市场经济为经济基础所规定的制度在中国的演进，不可能悖逆其固有的规律。所以，我们必须以市场经济为背景，探析中国制度现代化演进之所以如此离奇的主要障碍。

然而，当我们从市场经济视角审视中国的现代化进程时，我们即能发现一个十分明显的事实，几乎所有国家，无论它们的文化与历史差异多幺巨大，都是在个人产权自然演变的基础上开始物质与制度的双重现代化历程的，唯独中国是在政府全面控制产权的基础上开始经济的市场化发展的。已有的全部材料证强劲地证明，恰恰是这种产权的政府所有，作为绝无仅有的特殊国情决定了中国现代化演进初始基础的不同，导致中国的制度演变随着经济市场化程度的不断提高日益扭曲与畸形。现实已经正告我们，作为中国制度现代化正常演变的核心障碍，产权的政府所有几乎与中国现代化进程中所暴露的一切主要制度缺陷存在关联。经验和事实给出的判断十分确定，没有产权制度的到位，中国目前市场化、民主化和法治化的制度演变仍将是扭曲和变异的。中国最负责任感的学者之一，吴敬琏先生针对中国的现状警告说，中国正在天堂与地狱之间，并认为中?quot;现在改革的大关还没有过，""我们正在过大关"。[3]也许吴敬琏先生所说的决定中国上天堂还是下地狱的大关另有所指，但本人的指向即是产权关。直面产权，应当成为国人的共识。

一、产权政府所有：中国制度现代化正常演进的主要障碍

二十年的改革开放，中国的经济发展取得了骄人的成就，这成就不仅纵向比较巨大，而且横向比较令人羡慕。但是，同样是这二十年，中国社会却并发出如此之多的问题，有些问题简直达到令人匪夷所思的程度。对于中国现代化进程中发展与问题尖锐并存的现实，尽管人们从不同视角进行了有说服力的分析，[4]但本文认为，其直接原因是与市场经济发展相适应的制度没有同步生成并发挥相应的作用，核心障碍则是产权的政府所有--政府所有产权通过障碍中国现代制度的正当建构和演进，导致中国的现代化进程问题丛生。

之一：政治

现代政治学的一个常识是，市场力量即是民主力量，现代民主政治缘于市场经济力量的支撑。研究政治发展的著名美国政治学家亨廷顿认为："民主的前景取决于经济发展的前景"，[5]他明确阐释了市场经济的民主意义。在由市场力量构成的民主力量中，主导力量是所有者力量，所有者力量强大民主力量即强大，反之即弱小。正是在这个意义上，摩尔指出"没有资产阶级就没有民主"。[6]纵观世界各国特别是第三次民主化浪潮中许多国家的政治民主化进程发现，当经济市场化发展到今天中国这样的水平时，许多国家不是已经民主化就是由市场力量转换或支撑的民主力量已经非常强大。但是，在中国，到目前为止似乎还发现不了民主力量的存在。[7]原因何在？中国的市场主体中所有者群体总体上不合格，中国的市场力量难以成为现代民主力量。

首先，中国以产权政府所有为基础发展起来的市场经济，二十年来虽然一直快速发展，但并没有同步形成具有民主性质的市场力量，因为中国市场经济的主要力量--所有者大多由党政官员直接充任，或是由与政府建立了直接和紧密政治、经济联系的经营管理者们担任--他们不是真正的市场主体，他们的整个经营活动要面向市场，更要面向政府，是政府而不是市场绝对地支配着他们的命运。政府通过产权控制了企业及其决策者，企业当然成为主要听命于政府的经济力量，而不是真正独立于政府的市场力量。由于以政府企业占主导地位的经济力量不是完全的市场力量，它也就不可能成为真正的民主力量。

其次，二十年来，中国的民营经济有了长足发展，但这一经济体的所有者相当部分是靠与政府建立各种联系，从政府获得优惠的政策和物质（如货款、批地）资源致富的。他们从一开始即与政府形成的并非完全正当的经济联系，决定了他们不会在行为上公开、直接诉求民主，因为一旦在民主的压迫下政府的合法性出现危机，一是他们会牵连出来受到追究，二是他们失去了

特殊的体制保护。现阶段的中国，这部分民营经济虽然可以归之于完全的市场力量，但他们并非纯粹的市场力量，也就很难成为合格的民主力量。至于真正以自己的诚实劳动发展起来的部分民营企业，一是分散，二是总体力量小，三是发展到一定规模后不少即与政府联姻而演变成为变了质的民营经济。这类民营经济作为民主力量是弱小而内含缺陷的。

通过对中国市场经济力量构成的结构性分析，我们能够获得一个基本结论，中国的市场力量总体上是受政府直接、间接支配与控制的经济力量，它不可能成为迫使政府转变职能、厘清权力界线、强制约束权力行为的民主力量，中国的"经济精英最喜观的是钱而不是民主"。[8]因为与民主制度相比，他们从现行制度中谋取利润更为容易和快捷。与此同时，中国市场经济中所有者主体的基本不合格和真正民间力量的弱小，致使各市场主体缺少中坚力量自组织各类民间团体，并以组织化的市场力量采用民主的方式与政府博弈。民营"经济发展的障碍也是民主扩展的障碍。"[9]

目前的中国，是一个已经存在庞大有产者群体但没有强大民主力量的国家，他们绝大部分的不合格与完全的分散状态，宣告了中国难以形成实力强大的民主运动自下而上推动中国政治的民主发展。有人认为，这是政治集权或强权所致，本文认为这样的解释倒置了本末。因为一个显而易见的事实是，如果今天的政府不控制数额庞大的资产，那幺主要由民间资本组成的强大而独立的市场力量，马上就是令政府无法支配的民主力量。作为民主力量，只要政府为所欲为，他们就会自主结成同盟予以抑制；只要力量足够强大，他们就要联合起来控束政府。所以，政府所有产权，成为中国今天健康而强大的市场力量难以形成的主要障碍，成为中国民主力量不能随市场经济发展同步扩张的主要障碍，同时也成为目前的政治集权难以削弱的主要原因。

之二，经济

稍有经济学常识和理性的人，都有可能对运行中的中国经济做出矛盾的评价：经济发展很快，问题扩张很快。有学者将此概括为中国发展的五个相互关联的悖论。[10]对于中国经济与问题的双向同步发展，本文的解释是：经济发展很快在于经济的市场化取向持续地调动着人们的积极性，问题扩张很快在于人们的积极性往往以扭曲和非正当的方式释放出来。而对于人们的积极性之所以能够非正常的释放，也许与中国的市场经济处于早期的混乱阶段许多制度没有及时到位有关，但政府控制产权要承担主要责任。

作为一种健全的生产方式，市场经济的运行需要所有者、生产者和消费者三大经济主体的共同协作，其中所有者处于主导地位。但在中国，由于资产的政府所有，致使中国的市场经济在形成的初期，自主进行经济活动与参与市场交易的所有者缺位。为了提供市场经济运行不可缺少的所有者角色，政府经过政治和经济的层层授权，把市场经济所需要的所有者职责委托给一定的个人可称为代行者履行。问题是授权者同样不是真正的所有者，结果真正的所有者仍然缺位，而执行所有者职责的是并不必然追求所有者效益的授权者与代行者--他们不是经济资源的投资者，亦不是交易资源的拥有者。可是，经过授权，[11]政府权力主体合法、系统、全面进入市场以所有者身份发挥作用，市场经济的运行内生出无法克服的制度缺陷：授权者、代行者履行所有者职责追求所有者最大效益的原则可以放弃，执行所有者职务追求自己利益实现的所有者职能有权履行--市场经济运行中迫使授权者、代行者之间像所有者那样通过公平交易，均衡实现各自最大利益的经济强制力与约束力，要幺严重弱化，要幺完全消解，市场经济之公平交易的市场规则首先会遭到授权者、代行者的自我践踏，市场经济的病态运行难以避免。

产权篇4

知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectual property的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热” 与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果” .（注16）

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。

所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（idea underlying something，jeneral notion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（stating the exact meaning （of words， etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单” 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又

太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectual proper right” （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectual property，简称ip，或 intellectual property right，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场

上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 .鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectual property 我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectual property 来描述，比用 intellectual products 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种

特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（the statute of monopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的

国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， “二十年前，

薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86） 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

产权篇5

一 企业财产权“物权说”产生的客观必然性  

众所周知，我国国有企业改革是从扩权开始的。十一届三中全会指出：“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过于集中，应该有领导地大胆下放，让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权”。〔6〕为扩权， 国务院先后颁布了两个扩大企业自主权的文件，即1979年的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》和1984年的《关于进一步扩大国营工业企业经营管理自主权的暂行规定》，确认了企业在生产计划、产品销售、资金使用、资产处置、联合经营等方面的自主权。企业的这种自主权应如何界定，尤其是应如何界定企业对企业财产的权利？无疑是实践给理论提出的急需予以答复的问题。  

如何解决这一理论问题，对于理论界来说，最直接也是最经济的途径就是到已有的财产权理论中去寻找问题的答案或解决问题的方法。我国民法理论深受大陆法系传统民法理论的影响，关于财产权的认识，基本上没有脱离传统民法理论的框架。按照传统的民法理论，财产权是指具有直接财产内容的民事权利，包括物权（所有权和他物权）、债权、知识产权（著作权、专利权、商标权）和继承权等。在这些财产权中，债权、知识产权和继承权等都因其权利本身的性质，不宜用来界定企业的财产权。物权则不同，物权的客体是物，物权是支配权，具有排他性。这正是确立企业自主权所必需的。因为，企业的资产通常被划分为固定资产和流动资金，均属于物的范畴；企业改革中的扩权，一个基本点是要确定企业对其财产的支配地位。改革的这种要求使得物权制度自然而然地成为用来界定企业产权的现成的法律工具。实际情形也是如此。改革之初，法学界关于企业财产权的认识，或直接从传统物权种类中找出对应的权利（如占有权、用益权、所有权），用以界定企业财产权；或借助于传统物权法的原理，对企业财产权作出新的界定，如提出“相对所有权说”、“商品所有权说”、“经营管理权说”（具有类似物权的性质）。〔7〕随着企业改革的深入， 经营权和法人财产权的相继提出，学界大体上也是从物权的角度作出解释，或认为是所有权，或认为是他物权或新型物权。  

学者们所以从物权的角度来解释企业财产权的又一因素，是在企业财产权问题上，关键是界定国家与国有企业在企业财产上的权限，而国家所有权通常被作为问题讨论的一个既定前提，因此关于企业财产问题的讨论通常是被确定在是确认国家所有权还是确认企业所有权、在确定国家所有权的前提下如何划分国家和企业在企业财产上的权限而又能确保企业自主权的理论框架里。这样一来，理论上似乎只有围绕着所有权及他物权才能对企业财产权问题展开讨论，才能对企业财产权作出解释，否则讨论将无法进行。这种思维定势在讨论扩大企业自主权的时候即已形成。  

这种思维定势不仅反映在企业财产权的理论研究上，而且体现在我国关于企业的立法中。1988年的《全民所有制工业企业法》第2条第2款规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”1993年的《公司法》第4 条也规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”，“公司中的国有资产所有权属于国家”。这种立法反过来又强化了人们围绕着物权讨论企业财产权的思维定势。  

导致财产权“物权说”的再一个因素是关于“财产”的固有观念的影响。在法学上，“财产”一词有广狭二义。狭义的财产仅指有形财产，等同于民法上的物的概念；广义的财产则包括有形财产和无形财产。从狭义的财产到广义的财产，是社会进步的结果。在人类历史上，人们对财产的认识最初总是与土地、器具等物的概念相联系的。〔10〕在我国古代，“财产”分为“财”和“产”，财或财物仅指动产，产或业则指土地等不动产。〔11〕这是人们对财产的固有的观念。相比之下，人们对无形财产的认识则要晚得多。在我国，尽管建国前国民政府既已颁布著作权法、商标法、专利法，但是建国后直到经济体制改革，人们对知识产权仍然是很陌生的，有关知识产权的立法还是八十年代中期以后的事，企业对于品牌的财产意识则是进几年来才形成的。  

就社会的物质财富而言，当然有形财产较之无形财产更具重要性。对于企业来说，也是如此。有形财产是企业得以设立和经营的物质基础。有形财产的重要性，加上关于财产的固有观念，很容易产生对企业财产的认识偏差，即只看到企业的有形财产，而忽略企业的无形财产。这种认识上的偏差，反过来限制了人们对企业财产权的认识，容易造成局限在有形财产来讨论企业财产权问题，也就是围绕着物权来讨论企业财产权。学界关于法人财产权是否包括知识产权的讨论即说明了这一点。主张法人财产权“物权说”的学者认为知识产权不属于法人财产权的范畴。〔12〕  

二 “物权说”存在的缺陷  

在界定企业财产权的性质问题上，不论是主张所有权还是主张他物权或新型物权，“物权说”本身存在的理论缺陷也是十分明显的。  

首先，“物权说”不能准确反映企业财产的实际情况。  

物权的客体是物，即有形财产，无形财产不能成为物权的客体。然而，企业的财产并不限于有形财产，而是包括无形财产的。《公司法》第24条、第80条规定，有限责任公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。公司经营中积累的财产除了上述具体形式的财产之外，还可能包括商号权、债权、抵押权等形式的财产。对于企业的财产，物权只能反映其有形财产，而不能反映其无形财产。因此，“物权说”不能准确反映企业财产的实际情况。  

其次，“物权说”违背物权法的“一物一权原则”。  

一物一权原则，又称一物一权主义，是指一个物权的客体以一物为原则，一个物上不能设立两个以上内容相抵触的物权。这一原则包含两项内容：一是一个物权的客体以

一个独立的物（即单一物）为原则，物的组成部分不能设立一个物权，多数单一物的集合（即集合物）除财团抵押外也不能设立一个物权，而应就各个独立的物分别设立物权；二是一个物上不能设立两个内容互相抵触的物权，尤其是一个物上不能有两个所有权，即“一物不能二主”。  

就企业的财产而言，即使限于有形财产，也应属于集合物，而非单一物，除依据《担保法》第42条规定可以就企业的机器设备设立一个抵押权外，原则上不能就企业的全部财产设立一个物权，而应就企业的各独立的物（如一块土地、一间厂房、一套设备、一辆汽车、一批产品）分别设立物权。而且，由于土地只能归国家或集体所有，企业占有的土地并不能设立企业的土地所有权，而只能设立土地使用权（一种他物权），而企业的其他有形财产之上则可以设立企业所有权。进而，即使是企业使用的土地，由于有划拨和出让之分，其上设立的土地使用权也有划拨土地使用权和出让土地使用权之别。“物权说”者，忽略企业财产的集合物特征，忽略企业拥有的土地和其他财产可以设立的物权之不同，笼统地将企业的财产权界定为所有权或其他物权，是违背物权法一物一权原则的。例如，按照“所有权说”将企业的土地使用权说成是所有权，是肯定不当的；反过来，按照“他物权说”或“新型物权说”，将企业的厂房所有权、机器设备所有权等说成是某种他物权或新型物权，也是不妥的。  

“物权说”违背一物一权原则更集中表现在“双重所有权说”上。“双重所有权说”者认为，在国有企业财产上存在两个所有权：一个是国家所有权，一个是企业所有权。对于这两个所有权，他们或者表述为绝对所有权和相对所有权，或者表述为国家所有权和商品所有权，或者表述为虚拟资本所有权和现实资本所有权，……在这里，物权法的一物不能二主原则被简单地弃置一边。笔者并非认为传统的民法理论不可逾越。但至少应当说明理由，才能让人接受。否则，何以使人信服呢！  

再次，“物权说”客观上造成我国财产权理论的混乱，使企业财产权问题更加迷乱。  

应当指出“物权说”并非仅就企业中的有形财产而言，而是针对企业的全部财产而言的。如前所述，企业的财产并不限于有形财产，而是包括无形财产在内。从财产权的理论来看，有形财产可以设立物权，并可设立若干内容不抵触的物权，如国有土地的所有权归国家，使用权则可以通过划拨或出让归企业享有，企业享有的土地使用权还可以设立抵押权。但是，无形财产却不行，无形财产本身就是某些权利（如知识产权），除了可以设立权利质外，其上不可能设立所有权或其他物权。在具体的财产权利如物权，债权、知识产权等，其间以及各种物权、各种知识产权之间的区别在理论上都是清楚的。然而，在“物权说”者看来，在企业财产权问题上，各种财产权之间的区别都可以不计，他们都属于某种物权。其结果必然导致财产权理论的混乱。以财产权理论的混乱为代价求得对企业财产权的界定，自然是不可取的，而且也不可能准确把握企业财产权的性质。同时，财产权理论的混乱，使得“物权说”不仅不能准确解释企业的财产权，而且“物权说”者大量使用诸如“绝对所有权”、“相对所有权”、“法律上的所有权”、“经济上的所有权”、“商品所有权”、“虚拟资本所有权”、“现实资本所有权”等含混不清甚至非法学的概念，使我们更加模糊了对企业财产权性质的认识。  

三 对企业财产权的界定  

其实，财产权就是财产权。“财产权”一语在法学上已经是一个基本确定的概念，有其基本确定的内涵和外延。理论上既无必要也不应对财产权重新作出界定。财产权是法律所调整的平等主体之间的财产关系在法律上的体现，是指具有直接财产内容的民事权利。它不是一种具体的民事权利，而是众多具有财产内容的民事权利的总称。因此，财产权具有多元性，而非单一性。法人财产权或者说公司（企业）法人财产权，不外是指法人享有的财产权，并非法律创设的新的法律术语。与法人财产权相对应的是公民（自然人）财产权和国家财产权。在这里，公民、法人、国家都是作为独立的民事主体而享有财产权的。公民、法人、国家拥有的财产权都可能是多元性的，而不是单一性的。法人财产权既可以包括法人对其有形财产的所有权及土地使用权，对他人提供的担保财产的抵押权或质权，又可以包括对其专利、商标、作品等智力成果和商号的专有权，对其他民事主体享有的债权等民事权利。法人享有的各种财产权利既可总称为法人财产权。理论上没有必要也不可能将法人享有的众多财产权利界定为某种物权。  

就我国国有企业的财产关系来看，如果说过去的问题是产权关系不明晰，国家和企业在企业财产上的权利界限不明，那么，现代企业制度目标的确立，法人财产权的提出，公司制的推行，企业的产权关系是可以明晰的，国家与企业的权利界限也是可以界定的。现代企业的典型形式是公司，公司是由包括国家在内的股东出资设立的具有独立法人资格的企业。按照《公司法》的规定，股东可以用货币、实物出资，也可以用工业产权、土地使用权、非专利技术出资；股东以上述财产出资时，应当将出资财产的财产权移转给公司（第25条，第82条），公司即取得这些出资的财产权，包括货币、实物的所有权。公司取得的这些财产权构成公司的法人财产权，股东出资后则对公司享有股东权，按其投入公司的资本额享有资产受益、重大决策和选择管理者权利。对于公司制企业的产权关系，笔者曾专文探讨，认为股东的这些权利不是所有权，股东不能直接支配公司的财产；公司的财产由公司独立支配，公司享有包括有形财产所有权在内的各种财产权。公司的这种产权关系的模式就是：股权-法人财产权（包括财产所有权）。〔14〕  

注释：  

〔1〕〔2〕〔7〕参见《民法学研究综述》，天津教育出版社1989年，第114—115页，第123—125页，第118—123页。  

〔3〕钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年，第130页。  

〔4〕〔12〕史际春《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，《法律与社会发展》1995年第6期。  

〔5〕陈学明《关于现代企业制度几个重要问题的观点综述》， 《经济学动态》1995年第6期。  

〔6〕《三中全会以来重要文献选编》（上），人民出版社1982 年，第6页。  

〔7〕参见《民法学研究综述》，第118—123页。  

〔10〕（美）迈克尔·D·贝勒斯《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年，第96页。  

产权篇6

    通常情况下对别除权的合法抗辩可由有以下几种：

    （一）就《担保法）第37条规定的不得抵押的财产设置抵押的：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不能转让的其他财产。上述六类情况因违反法律禁止性的规定，故抵押无效，抵押权人不得对该财产行使别除权。

    （二）在我国，无论是根据民法一般法成立的留置权，还是根据民法特别法成立的留置权，均可成为别除权的基础权利。然而，应当特别注意的是，根据我国（海商法）第25条的规定当船舶留置权与船舶优先权、一般抵押权并存时，应当首先由优先权行使别除权，然后由留置权人行使别除权，最后是抵押权人行使别除权。我国海商法上所指的船舶留置权，是指造船人，修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。另外，理论界有学者主张，在如下情况，留置权不得成立：（1）留置财产是违反社会公德的；（2）留置财产与债权入应承担的义务是相抵触的；（3）当事人明确约定不得留置财产的。留置权既然不能成立，破产程序中别除权自然无从谈起。

    （三）我国破产法第35条规定的破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原来没有设置抵押的债务又设置抵押的。该抵押行为属无效行为，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产并入破产财产。

    （四）根据《担保法》司法解释第69条规定：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。根据该规定，抵押权设立损害其他债权人利益的，债务人的其他债权人可以请求法院撤销抵押合同。债务人的其他债权人享有撤销权。抵押合同被撤销后，该部分财产应属破产财产。抵押权人不享有别除权。

    （五）<担保法）及其他法律规定必须进行登记的抵押合同未进行登记的，它包括：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（3）以材料抵押的；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的；（5）以企业的设备和其他动产抵押的。

    （六）只办理了登记手续未办理批准手续的国有划拨土地使用权抵押合同，应认定抵押无效。最高人民法院以（2002）民二他字第11号对破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复：企业对其以划拔方式取得的国有土地使用权无处分权，以土地使用权为标的物设立抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应由经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则，应认定抵押无效……

产权篇7

首先，从客体角度而言，我们应抛弃传统物权法领域中“物必有体”的观念。有论者从物是“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点出发来论证虚拟财产权的物权属性。“衡量某种财产利益能否被直接支配的标准，是观察它是否具备实在性、确定性和特定性这三项特征。虚拟财产系现存事物而非将来才产生的事物，具备实性；虚拟财产的价值能按供求关系量化为一定数额的金钱，且其数额波动一般不会太大，具备了确定性；每项虚拟财产都有明显的外在特征，能很方便地与其他事物相区别，无论在法律上还是在社会观念上都可特定化为独立单元，也就具备了特定性，因此虚拟财产是可直接支配的财产利益，其法律性质可进一步具体化为物，即物权客体”[3]有论者从“只要具有法律上的排他支配可能性或管理可能性，都可以认定为物”的观点出发论证虚拟财产的物权属性。一方面，运营商可以采用技术手段来管理网络，对数据进行增加、修改或删除，另一方面网络用户也可以对自己帐户设置密码来控制或通过一定程序具体操作网络虚拟财产，比如买卖QICQ号等等。此外，网络虚拟财产具有独立的经济值，且需要占有一定的磁盘空间，与传统的物具有相似性。所以网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性，属于一种特殊的物。[4]

其次，从虚拟财产权的特征来看，应属于物权。第一，“虚拟财产权的权利内容体现为游戏玩家对虚拟财产的直接支配，包括参与游戏、自主决定对虚拟财产的转让、赠与，甚至抛弃，排斥他人违反游戏规则的侵犯行为等。”[5]第二，“虚拟财产权的主体只能是游戏玩家，义务主体则是除权利主体之外的、包括游戏服务商及其他玩家在内的其他所有不特定的人，他们都负有不得侵害或妨害权利人行权利的消极义务。[6]

最后，我国台湾地区法务部的函释认定“网络游戏中的虚拟财物和帐户都属于存在于服务器的‘电磁记录’，而‘电磁记录’在刑法欺诈及盗窃罪中均可看作‘动产’，视为私人财产的一部分”。在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。[7]在美国，美国加州高等法院禁止三个Intel 的离职员工发送抨击Intel的邮件，理由是员工的电子信箱和电子邮件系统系Intel公司的动产；洛杉矶高等法院裁决“垃圾邮件大王”华莱士不得向大地连线公司发送任何垃圾邮件，理由是其行为侵害了他人的私人领地。[8]

物权解释模式得到了众多玩家的极力的支持，形成了多数派，那么这种解释模式在理论上是否妥当，在实践中是否行得通呢？笔者以为物权解释模式存在以下逻辑错误：第一，将物权的客体限定为“能为特定主体所直接支配的财产利益”，并从“实在性”、“确定性”和“特定性”等三个标准加以衡量的观点无法将物与知识产品、物权与知识产权区分开来。

（一）“财产利益作为人与资源的一般关系的表述，是以人为中心的一种评价或判断，其价值取向是资源于人类，从这个意义上，风是能够满足人的需要的资源与财富，都在财产利益的范畴之中。”[9]按此论述，知识产品自应属于财产利益的范畴。从主要的知识产品种类来看，作品能够满足人的精神需要，专利能够物化于物质载体之上，解决实践中的技术难题或产生新的产品，商标可以区分不同的商品，以满足消费者的识别需要，故都应在财产利益的范畴之中。

（二）知识产品作为一种财产利益，也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”。

所谓“实在性”是指“已经存在而不是以后才会有的财产利益”[10]知识产品作为精神产物的物化，必须具有一定的表现形式，如语言、文字、数字等等，显然是现实存在的，也即具有实在性，存在于主体头脑中的思想是不受知识产权法保护，不是知识产品。因此，认为“一项专利本身无所谓财产价值，其能否产生财产利益取决于专利的推广和使用的结果”[11]的观点实际上否认了知识产品使用价值的客观性。一项专利之所以无人问津，并非其无使用价值，而是其使用价值未能借助价值而为社会承认，也即专利权人的私人劳动未能得到社会承认而已，这是由市场的供求因素导致的，当然这里也不能排除社会尚未认识到其价值的情况。实践中，许多企业会派专门力量去调查那些未交年费或已过了保护期的专利技术以为己所用。这种情况很清楚地说明，无论一项专利技术是否获得专利权，也不论其是否曾经推广和使用，专利技术本身所具有的使用价值是实实在在的。

所谓“确定性”，是指“财产利益的价值是可以确定的，能客观量化为一定金钱价值。”[12]知识产品的价值不象一般的产品依靠一般的社会观念即可得以确定，它需要专业人员通过专业的方法加以评估，同时，评估方法的不同得出的评估结果可能差异很大，但这决不是说知识产品的价值是不确定的，只不过受社会观念、认可度大小等因素的影响，不同的人对同一知识产品的价值认识不一，这是市场交换的必然结果，正如同对某一幢房屋、某一块土地而言，不同的买受人所能接受的价位必然不同一样，因此不能认为知识产品是一种不具有确定性的财产，否则我们就无法解释一个驰名商标动辄价值数十亿元的现象，也无法理解知识产权交易现象了。

所谓“特定性”，是指“财产利益能依法律上的观念或标准区别为独立的单元。”[13]这一点，知识产品显然也具有，否则我们就无法区分不同的作品、商标和专利了，此不赘言。

由此可见，从“实在性”、“确定性”和“特定性”三个方面来判断物权客体的方法是不充分的，它无法将知识产权的客体与物权的客体加以区分。进而言之，若将该物权客体定义中的“财产”二字去除，我们甚至无法区分人身权的客体与物权的客体，因为人身利益也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”的特点。因此，笔者个人认为将物权客体定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点实际上是将物权等同于财产性的支配权。故此，以此种物权客体定义来分析虚拟财产是值得怀疑的。

第二，从虚拟财产权的特性来看，其不具有物权的属性。一个显而易见的推断是，坚持虚拟财产权物权属性观点的论者是从所有权的角度来论述的，排除了虚拟财产权为担保物权或用益物权的可能性，因为在玩家与服务商之间并不存在主债务关系，无论是玩家或是服务商均未将虚拟财产作为两者之间合同关系的担保。另一方面，按物权论者的观点，虚拟财产是一项动产，而“动产物权只有所有权和质押权”[14]是物法论中的一项公理，故下文主要从所有权的角度来分析虚拟财产的属性。

（一）从所有权的权能来看，它包含占有、使用、收益和处分四项权能，且由于所有权的弹力性，无论经历多长时间，所有权最终会回复圆满之状态。仔细分析虚拟财产权，我们可以发现其诸多权能与所有权不尽一致。首先，玩家对虚拟财产的占有方式无法选择，即无法自主选择对虚拟财产的直接占有或是间接占有，而只能由服务商将虚拟财产保存于游戏服务器之中，也即只能进行间接占有。其次，玩家对虚拟财产的处分形式亦无法选择，即无法选择对虚拟财产的事实处分或是法律处分，而只能将其转让给其他玩家，也即只能进行法律处分。而“任何一个权利人，其拥有权利的地位、其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是致的。这一步，在德国法学中被称为”类似所有权之地位“[15]，故以玩家对虚拟财产的法律处分来证明虚拟财产权是物权是不充分的。

（二）从所有权的期限来看，它是无期物权，与客体共存亡。而虚拟财产权具有期限性，它必将随着运营商停止游戏而消灭，即使运营商停止游戏后虚拟财产仍然存在，玩家也无法对其享有任何权利。虚拟财产亦依赖于玩家与服务商之间的合同关系，合同不存在，玩家对虚拟财产也就无权利可言。

（三）从权利的特性来看，虚拟财产权不是绝对权、支配权。所谓绝对权，指对一般人发生效力之权利，不对特定主体发生特定之效力。就虚拟财产而言则不同，除运营商、其他玩家不得侵害某一玩家的虚拟财产权外，运营商尚应按照双方服务合同的约定承担营造、开放网络空间，并且按合同约定保障虚拟财产在网络空间中正常的使用的义务。所谓支配权，指在权利的内部效力范围内，效力可直达客体的权利，不需借助他人之意思力。如前所述，玩家若要实现虚拟财产之使用价值，尚需借助运营商之意思力，方得以实现，也即玩家只能从运营商的行为结果中满足自己的利益需求。

第三，物权论者所引用的外国司法例的妥当性值得考虑。首先，台湾立法院作出的修改刑法的决定不再将虚拟财产作为窃盗罪和诈欺罪所保护的客体而单立一条，直接对 “电磁记录”加以保护。其次，刑法上的犯罪对象与民法上的客体具有不同的性质。在刑法学理论中，对于犯罪对象有两种不同的观点。一种观点认为犯罪对象是指一定的人及其行为，或者是一定的物及其位置状态等等；另一种观点认为犯罪对象是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。物是不以人的意志为转移而客观存在的物质，包括有形物与无形物。由此可见，刑法学上的物与民法学上的物有着较大的差别，不能因为在刑法学上将电磁记录视为动产就认为其民法上也应属动产。再次，就韩国关于虚拟财产的规定而言，能够肯定的结论是虚拟财产权是一种财产权，至于是属于物权、债权还是其他财产类型尚无法肯定。而且将网络财物与银行帐户中的钱财相比较恰好说明了韩国并不认为虚拟财产是一种物权，因为储户将存款交付给银行之后，储户对银行享有的是债权。最后，物权论者所引用的美国判例未注明出处，且未援引原文，故无法加以评判。

经以上论述可见，将物权客体定义为能为特定主体所直接支配的财产利益的观点不具有逻辑上的周延性，以此论证虚拟财产得为物权客体是不充分的，且通过对虚拟财产权的分析，其不具备物权的一般属性，故虚拟财产权不是物权。

注释

[4] 杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》 中国私法网[5] 林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》 《中国法学》2005年第2期。

[6] 同上。

[7] 于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》、《政法论坛》2003年第6期。

产权篇8

关键词：间接侵权；过错推定；精神损害赔偿

一、知识产权侵权的概念及特征

知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]

由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]

二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则

在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。

在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。

从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。

在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。

三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担

我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。

在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。

在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。

关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。

在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。

《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。

注释：

[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。

[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。

[4]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

产权篇9

关键词：产权属性；知识产权；价值

知识产权价值受到诸多因素的影响。其中，产权属性是知识产权价值的重要影响因素之一，知识产权的权利属性改变即产权变迁无疑会对其价值产生一定的影响。这里的产权变迁包括知识产权所有权的变迁和使用权的变迁。

在制度经济学中，产权被定义为个人和组织的一组受保护的权利，它们使所有者能通过收购、使用、抵押和转让资产的方式持有或处置某些资产，并占有对这些资产的运用所产生的收益。经济系统的运行以建立和保护排他性私人产权的制度为基础。这种产权能用于以契约为基础的自愿交易。产权决定着财产运用上的权利和义务，具有可分割性和可转让性的特点。产权只有在可被分割和转让的情况下，才能最大限度地发挥资产的效用。产权的分割可以让所有者将财产的不同权利分派给多方需要者，必然会增加财产的有用性。如知识产权所有者可以向他人转让知识产权的使用权，即他人以支付租金的方式在规定的期限内使用该项知识产权，从而使知识产权能够最大程度地发挥其效用。产权的可分割性使具有不同需求和知识的人们能够将资产投入到最有价值的用途上。有些企业拥有知识产权的所有权，但是不具备实施的条件，此时知识产权的所有者就可通过许可的方式让其他企业来实施该项知识产权，发挥知识产权的效用，而所有者可以从中收取许可费，补偿研发成本，获取收益。

知识经济时代经济的增长主要依靠技术进步的推动。只有在相应产权制度的激励下，人们才愿意不断进行创新以获取新技术和新知识。由于知识产品的外部性、所有者的局限性等问题的存在，知识产权的权利属性将不断被修正，而这些新技术和新知识的产权变迁将导致稀缺性知识资源的重新配置，导致知识产权收益和成本的重新分配，使经济效率得到帕累托改进，这必然影响企业收益，进而影响知识产权价值。

一、知识产权权利属性变迁对价值的影响分析

知识产权的交易分为两种类型：所有权转让和使用权转让。知识产权所有权转让是指知识产权拥有者将与该知识产权有关的使用权、支配权、收益权与处置权等一系列相关权利完全转让给他人。知识产权使用权转让则只是涉及到使用权的让渡，转让方并不因此而丧失与该知识产权相关的使用权、支配权、收益权、处置权等权利。知识产权权利属性的变迁使得知识产权受保护程度、企业的垄断地位、市场份额等发生相应改变，继而影响知识产权的价值。

（一）产权变迁对价值的抑制作用

站在知识产权所有者角度，知识产权的权利属性改变可能对其价值起到一定的抑制作用。当知识产权拥有企业通过许可方式转让知识产权的使用权时，该项知识产权将不仅被运用于转让企业的生产经营过程，还将运用于受让企业的生产经营过程。这必将导致转让企业原来的产品市场垄断地位发生改变，产品市场占有率可能降低，因为同质产品的生产厂商数量增加导致产品供给量增加。当市场上的产品生产商增加和产品供给量增加时，在需求不变的情况下将会导致产品的价格下降。此时转让企业的产品收益将随之下降即企业通过专利获得的超额收益将减少，导致知识产权的价值发生贬值。

（二）产权变迁对价值的提升作用

从知识产权拥有企业来考虑，知识产权的权利属性改变如使用权的转让使企业的竞争优势受到影响，从而使知识产权的价值受到抑制的同时，企业通过使用权费的收取又可以增加知识产权收益，使得知识产权价值增加，部分抵消由于产品价格下降而引起的知识产权价值减损。

同时，当企业所属行业具有网络外部性特征时，知识产权使用权的转让又会使产品市场规模发生改变进而影响专利价值。在网络外部性的条件下，该项知识产权给消费者带来的效用，不仅取决于知识产权的技术属性和特点，还取决于使用该项知识产权产品的消费者数量。在网络效应的作用下，当企业采取较为开放的许可政策时，运用该项知识产权的企业数量增加，提高了知识产权成为市场主导技术的可能性。

此外，知识产权的权利属性变迁还包括所有权变迁的情况。知识产权所有权变迁包括所有权的转让，专利的申请与商标的注册等。所有权变迁对知识产权价值也具有一定的影响作用。如企业一旦研发出新技术，将面临是否申请专利的决策。如果企业选择申请专利并获得了该项专利权，则说明企业新研发出的新技术在权利性质上发生了改变，将受到相关知识产权制度的保护，自然对该知识产权的价值起到一定的提升作用。知识产权的所有权转让也可能会影响知识产权的价值，如果知识产权所有权转让后，受让方更加具备实施知识产权的条件，能够更好地运用该项知识产权，获得更多的超额收益，这将导致知识产权的价值增加。而商标的注册情况也会对商标的价值产生影响，这一问题将在下文作出分析。

二、专利使用权的转让对价值的影响

专利权人可通过专利许可的方式来转让专利使用权。专利许可是专利制度下专利权所有者向他人转让专利技术的使用权，即许可他人在一定期限及地域内使用该专利技术。专利权所有者通过专利许可向被许可方收取一定的使用权费。专利许可将改变专利权人的产品市场状态，使专利技术资源按照更有效的方式得到配置，达到经济效率的帕累托改进，影响专利拥有企业的收益，进而影响专利权的价值。

产权篇10

信息产品与服务的巨大作用及其对人类活动全方位的影响，并不仅限于美国一个国家。数字信息既是全球化的重要例证，同时也是导致全球化的重要原因。信息，特别是电子信息，或者在软盘或光盘中通过金属线或光缆传送，或者通过卫星或碟形微波卫星天线传送。电子信息简直无处不在：它真是没有边界。

正是基于数字信息具有的经济意义及其内在的全球化特征，使之对各国政府对数字信息所有和利用的规制权力提出了显著的挑战。信息这个东西，同一卡车钢铁或一车皮的煤炭有着很大不同，它很难通过法律或技术的手段予以查明或者阻滞，数字信息不仅无视国界，而且也超越了州界、疆界甚至单个机构的界限。更有甚者，一项权利内含许多信息，尤其是那些关乎商业秘密、专利或著作权保护的主体时，就更会导致实质性法律与实践问题的出现。因而，政府就会发现在信息的经济权力迫切要求政府压力增大的今天，有效管制信息非常困难，有些情况甚至是不可能的。信息全球化正在使传统的民族国家主权观念变得过时。

多边法律义务在信息管制中发挥了越来越重要的组作用。例如，早期知识产权的“伟大公约”-《保护工业产权巴黎公约》（1883）[7] 和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886）[8] -都只是制订了（对公民）有限的和最低的义务要求，并要求将之纳入各成员国的国内法之中。莱奇曼教授（J. H. Reichman）曾写道：“重要的是，成员国必须严格实行国民待遇，而不是仅仅是法律本身，这才能称得上是在贯彻和实现公约精神”。[9] 这样，这两个条约都高度尊重国家法，并且规定条约应当平等对待国民和外国人。

相比之下，最近制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）[10] 则与之相反，给主权国家强加了更为广泛和深入的义务。正如莱奇曼教授所言：

根据TRIPS协议，（各成员国）通过与国际最低标准相一致的立法，是其唯一的出发点。国家必须通过抵制外部审查进一步适用这些法律……然后，必须根据同程序与管理问题（包括救济）有关的详细标准来不断推行这些法律。权利人的实质性胜利如果不能在本国层次上转化为救济行为的话，他就会最终启动WTO的解纷机制。[11]

同TRIPS协议相顺应的是，需要“使国际知识产权制度进一步与世界统一市场相适应的的目标”。莱奇曼教授甚至已经看到：“很少有什么能够触及国家主权的敏感的神经，包括国家根据它们自己的法哲学来管理其国内法的自治能力”。[12]

一些多边组织，比如，世界知识产权组织（WIPO）与世贸组织（WTO），在日益增长的信息全球化面前并未起到更为重要的作用，但是，还有充足的理由问问：这些组织是否有能力担负起创建一个有效、平等的全球知识产权体制？事实上，这种情况下，很难就“有效”或“平等”的含义达成共识。因此，各国政府仍在与国际组织保持紧张关系的情况下，仍在努力管制知识产权。例如在美国，克林顿当局力图在WIPO之外独自加强电子信息保护，包括搜集信息集合即数据库，而国会又拒绝通过国家数据库立法。[13] 当WIPO拒绝订立更多的美国所寻求的保护（条款）包括建立签订数据库条约时，[14] 立法努力的重心便转向了美国国会，国会在1998年秋，虽曾有所考虑，但最终还是没有将昂贵的数据库保护立法纳入《千禧数字版权法案》。[15]

正如数据库保护条约议案所揭示的那样，全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家主权构成了挑战。尽管知识产权问题在各国至少是某些地区是相当一致的，但其保护机制却往往是建立在极为不同的原则基础之上。例如，在欧洲国家，国内版权法保护作者的“道德权利”，认可而不是创制政府介入之前的作者的某些权利。[16] 大约在一个世纪以前，已故哈佛大学教授夏勒（Nathaniel Shaler）写道：

很明显，知识产权，毕竟是世上唯一的绝对财产……一个人从无到有，他的某些思想种子，便自在地享有这些不属于任何类型的财产权的权利……一个人，创作了一本书或发明了其它思想，他就享有财产权的创作一本书或者发明，他就享有创作权财产，就好像上帝所享有的那样。[17]

合并学说突出了避免法律保护一种观念或事实的重要性，把其它一些能够保护的版权排除在版权法专有权之外，同允许把这种专有权扩展到任何事实或观念相比，前一种做法更可取。[22]

把“道德权利”与版权保护“激励”制度融合起来，这并不仅仅是一个对成文法修订问题，它反映了美国政府根本上或基本上不同意：国家何以与在何种程度上应该首先保护知识产权。对多边体制、全球知识产权体制不做任何承诺，这在美国将克服宪法对版权法的限制。例如，通过保护信息集合来克服这些限制，无论信息对全球经济如何重要，这在宪法上就是值得怀疑的。

由于所有上述与其它原因，我们在努力追赶全球化步伐信息难以奏效的同时，又在经历着与国家主权知识合理并行的知识产权管制的全球化。这些发展远远还超出了纯理论利益，因为全球经济大部转向了首先受到知识产权体系保护的信息产品和服务。进而，如前所述，知识产权法全球化问题，其适用范围相当广泛，绝不限于同知识产权创作与实用相关的产业。就像信息革命那样，这些问题已渗入到了人类努力的全部领域。

为了给这个既重要又复杂的主题准确定位，印第安纳大学Bloomington法学院的信息法和商务研究所邀请了8位前沿的知识产权法学者召开了为期三天的面对面的圆桌会谈。与会者有俄勒冈大学法学院的Keith Aoki教授，多伦多大学法学院的Rosemary. J. Coombe教授，印第安纳大学Indianapolis法学院图书馆与信息科学的Kenneth Crews 教授，William Mary大学Marshall-Wythe法学院的Trotter. Hardy教授，伦敦Queen Mary and Westfield大学商法研究中心的Chris Reed教授，Vanderbilt 大学法学院的Jerome H. Reichman 教授，印第安纳大学Bloomington法学院的Marshall Leaffer教授和David Fidler教授。

创建信息法和商务研究所的目的，是为了考察从当前所面临的各式各样的信息法问题。通过对集中工作站、出版物、万维网址以及律师、企业家、政策制定者和学者之间的紧密合作，研究所的创立便利了真正的世界性问题的解决，进而迅速地扩展了信息法领域的学术研究以及革新教学。就此项计划而言，研究所要求每个参加者就他或她本人选择的题目做一个陈述，且需定位于这样一个宽广的问题-“知识产权的全球化是否威胁到了传统的国家主权的观念？”

紧接着对每个题目的陈述之后，在对他们的描述他们对的贡献每一个参加者进行实质性的讨论当归纳成册的时候，在每项提议这后与会者们都从中生发了一个实际的讨论，与典型的那种正式提议和评论只在并未参与的观众面前通过 的会议相比，这的确是一个双向互动的圆桌会议，每一个与会者都积极参与在其中，在一种非常真实的意义上，每项提议及其讲座都不只是每个作者自身努力的反映，而是与会者集体智慧的结晶，尽管先前的声明阻止了一些与会专家在全部书中推介他们自己的专论，但所有与会学者做出的杰出贡献一定会反映在稍后的文件当中。

这次圆桌会议由Citibank银行提供赞助，它帮助提出了这个主题因为这家公司敏锐地发现了由于知识产权全球化而对全球商务提出的迅即的和有重大意义的挑战，但另一方面它却没能在挑选与会学者或各自文章题目上扮演任何角色，印地安那法学院、信息法和商务研究所以及印第安纳全球法律研究杂志都对Citibank银行的慷慨资金赞助和它对技术与知识产权的普遍性的建议深表谢意。

最后，我们向所有圆桌会议的与会者深表感谢，他们中一些人的贡献已被记录在本书中，他们之所以入选是因为他们已被公认是他们各自所代表的领域中的首席学者，然而，正如在这本书中所指明的那样，他们既是圆桌会议积极的（和无偿的）参与者，同样也是致力于研究和解决各自领域内问题而履行着特殊使用的合作伙伴。

[2] Id.； General Agreement on Tariff and Trade， opened for signature Jan. 1， 1948， 55 U.N.T.S. 188.

[4] Alfons Noll， International Telecommication Union， 5 Encyclopedia of Public International Law 177 （1983）； Peter Malanczuk， Telecommunications， International Regulation， 9 Encylopedia of Public International Law 367 （1986）。

[5] T. Barton Carter et al.， The First Amendment and Fifth Estate 38 （2d ed. 1989）。

[6] See Fred H. Cate， Privacy in the Information Age 11-13 （1997）。

[9] J. H. Reichman， Enforcing the Enforcement Procedures of TRIPS Agreement， 37 Va. J. Int‘l L. 335， 338-39 （1997）。