知识产权法十篇

知识产权法篇1

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第

一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第

二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第

三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第

一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第

二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

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三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

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11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

知识产权法篇2

关键词：知识产权战略 知识产权法制 互补关系 互动关系 互融关系

在我国，知识产权战略是与科教兴国、人才强国、可持续发展并列的国家重要发展战略。自2008年《国家知识产权战略纲要》颁布以来，我国知识产权战略得到大力推进和深入实施，然而，在实践中还存在将知识产权战略与知识产权法制相混淆、等同或分离的误区，实施知识产权战略的作用在一定程度上还未充分发挥出来。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，要实施知识产权战略，完善知识产权法律制度，加强知识产权的创造、运用、保护和管理，加大知识产权执法力度。为适应新形势发展的需要，进一步厘清知识产权战略与知识产权法制之间的关系，对更好地发挥我国知识产权制度的作用至关重要。

一、知识产权战略与知识产权法制的互补关系

知识产权法制强调对知识产权的确权保护，而知识产权战略强调对知识产权创造、运用、保护和管理的全面发展；由确权保护到全面发展，彼此构成了平面与立体的互补关系。

1、知识产权法制强调知识产权的确权保护

知识产权法制是保护知识产权的各类法律制度的总和。知识产权是民事主体所依法享有的支配创造性智力成果、工商业标记以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。[1]知识产权权利人对知识产权享有支配的权利，知识产权属于一种对世权、支配权。我国法律对知识产权的划界实际上就是对知识产权的确权，确定将哪些客体纳入知识产权保护的体系之中。知识产权法制通过有效地调整因确认知识产权归属、知识产权内容公开、授予知识产权权利人独占、许可或转让等权利而产生的各种社会关系，实现对知识产权的保护，知识产权法通过确认智力成果权，明确了智力成果的社会价值和经济价值，从而激发智力劳动创造者的创造热情，促进科技进步，使知识产权能够更好地服务于经济社会的发展。

2、知识产权战略强调知识产权的全面发展

知识产权战略是指知识产权权利主体为充分维护自身的合法权益，获得增创竞争优势并扼制竞争对手，掌控知识产权创造、运用、保护和管理等综合手段，谋求实现最佳社会经济效益的具有深层次、全局性、竞争性、对抗性的方略和举措。知识产权战略为知识产权创造、运用、保护和管理的全面发展指明了方向，彻底改变了以往法制对知识产权单一保护的状况；知识产权战略以优化创新资源配置为核心，注重全面提升我国知识产权创造、运用、保护、管理的综合能力；知识产权战略针对所面临的形势及其竞争目标，引领创新主体以全面筹划和掌控知识产权的创造、运用、保护和管理的综合手段来参与竞争，从而赢得战略发展的主动权。相对于知识产权法制而言，知识产权战略实质上是对如何有效实施知识产权法制的总体谋划，它突出了知识产权全面发展的战略运筹。

3、法制与战略构成了平面与立体的互补关系

从党的十六大提出“完善知识产权保护制度”到党的十七大明确要求“实施知识产权战略”，我国的知识产权工作实现了从单纯强调“保护”到促进知识产权创造、运用、保护、管理全面协调和科学发展的新跨越。知识产权法制侧重于对实现知识产权确权的切实保护，而知识产权战略侧重于对实现知识产权创造、运用、保护和管理战略目标的总体推进，为知识产权法制保护的有效实施指明了方向，弥补了知识产权法制在知识产权转化运用再创造方面的不足。因此，知识产权法制确权保护是实施并实现知识产权战略的基础和支撑，知识产权战略是知识产权法制的航标，发挥着引领知识产权法制不断健全与完善的作用，两者相辅相成、互为支撑、系统推进，拓展了知识产权保护的发展方向。知识产权战略对知识产权创造、运用、保护、管理全方位的运筹，涵盖了知识产权从创造到其运用价值实现的全过程，构成了知识产权立体式发展的体系，是对处于平面(基础)层面的单一法制保护的有效拓展延伸。知识产权法制与战略构成的平面与立体的互补关系，对提升知识产权价值具有举足轻重的作用。

二、知识产权战略与知识产权法制的互动关系

知识产权法制强调对知识产权的维权保护，而知识产权战略强调对知识产权攻防竞争的战略谋划；维权保护是手段，攻防竞争是目标，彼此构成了保护与竞争的互动关系。

1、知识产权法制强调知识产权的维权保护

知识产权法制在强调对知识产权确权保护的基础上，进一步强调对知识产权的维权保护。所谓知识产权维权保护是指依照国家制定并颁布实施的知识产权法律、法规和政策，对自然人、法人或其他组织在知识产权创造、运用、保护和管理过程中所产生的各种社会关系进行调整，是将法律与制度结合起来对知识产权进行保护的一种手段。知识产权执法是对知识产权维权保护的有效手段，而知识产权的执法权限和执法手段需要知识产权法律赋予。法制对知识产权的维权保护是加速知识产权运用的基础和支撑，如只有有效阻止和打击商标侵权、专利侵权、著作权侵权和假冒伪劣知识产权产品的行为，才能规范市场秩序和鼓励创新，才能更好地实现知识产权的社会经济价值，才能更好地促进知识产权的再创造和可持续发展。知识产权法制强调的维权保护正是激励知识产权由创造走向运用的保障，知识产权维权保护使知识产权权利人的地位得以巩固、使知识产权的运用价值得以实现，从而激励人们致力于创新、创造，支撑知识产权可持续发展，从而使知识产权能够更好地服务于经济社会的发展。

2、知识产权战略强调知识产权的攻防竞争

知识产权攻防竞争是指权利主体以知识产权竞争为核心目标，进行全局性竞争谋划，以对抗竞争对手并赢得竞争优势的一种策略。知识产权维权保护的根本目的在于推进知识产权运用，知识产权战略是以知识产权防御策略和进攻策略为核心切入点的知识产权维权，从而最大限度地促进知识产权创造与运用，发挥知识产权财富资源的作用。如在国际经贸中通过主动运筹知识产权对技术的垄断与反垄断、知识产权对市场的控制与反控制、知识产权对贸易的限制与反限制等一系列策略和举措，把知识产权特别是核心知识产权提升到引领和驾驭现代经济发展的新高地，充分体现出知识产权的独特优势和市场价值，进而成为抢占技术制高点和市场制高点的核心竞争力。为达到有效维护知识产权并赢得竞争优势的目的，知识产权攻防竞争通常是一种交叉结合、协同推进的策略。权利主体通过知识产权进攻策略拓展自身合法的知识产权保护范围，对竞争对手加以制约或设置壁垒，实现以自主知识产权、自主品牌或自主标准长期占领市场，实现获取更大的经济利益的目的；同时，通过知识产权防御策略建立坚固的防线，防御竞争对手采用知识产权进攻或反进攻手段所形成的限制。

3、法制与战略构成了保护与竞争的互动关系

知识产权法制是通过维权保护手段来保障知识产权权利人的利益，有利于激励创造，促进知识产权制度的可持续发展。但毕竟单一的维权保护手段还不足以对知识产权运用产生强大的推动作用，特别是在经济全球化深入发展的背景下，如果知识产权权利人还仅仅停留在满足于静态的维权保护手段，则无法取得国际市场竞争的制高点。而知识产权战略则是在知识产权维权保护手段的基础上，前瞻性地运筹知识产权攻防竞争的策略来加速对知识产权的转化运用，并赢得竞争优势，发挥知识产权在国际市场竞争中的核心作用。实践表明，知识产权运用是自主创新的落脚点、知识产权创造的主要目的和实现知识产权价值的重要途径，如果不能对知识产权有效运用，知识产权的创造和保护也就失去了意义。从这个意义上来说，知识产权法制是维权保护的基础，知识产权战略是知识产权维权保护的拓展延伸，更是深层次的维权保护手段。因此，建立一个知识产权法制保护与知识产权战略运筹协同推进的互动体系，将是知识产权维权保护实现战无不胜、攻无不克的战略之策。

三、知识产权战略与知识产权法制的互融关系

知识产权法制强调对知识产权的规范管理，而知识产权战略强调对知识产权的系统运筹；规范管理是系统运筹的前提和必要条件，彼此构成了互融关系。

1、知识产权法制强调知识产权的规范管理

知识产权规范管理是指根据我国知识产权法制的规定，对知识产权立法、执法、司法等制度的全面实施和健全完善，所开展的规划、组织、协调和控制等一系列活动。知识产权规范管理是知识产权确权和维权的有效保证。知识产权法制强调知识产权的规范管理，其侧重点是在制度层面上对知识产权工作的把握，为知识产权工作的有序开展提供良好的法制环境，满足知识产权确权和维权对法律的需求。笔者认为，知识产权规范管理不仅是健全完善知识产权法制的显著标志，而且更重要的是对属于国家战略性资源的知识产权宝贵财富的最大的发崛和集聚，对发展知识经济和建设创新型国家有着极其重要的战略意义。

2、知识产权战略强调知识产权的系统运筹

知识产权的系统运筹是指根据国家知识产权战略部署，在知识产权规范管理的基础上，全方位推进知识产权创造、运用、保护和管理，所开展的以知识产权攻防策略为主导的一系列活动。当今，国家核心竞争力越来越表现为对智力资源和智慧成果的培育、配置、调控和运作，表现为对知识产权的拥有、运用能力。知识产权战略以激励创造为基础、有效运用为目的，依法对知识产权进行系统运筹。知识产权的系统运筹遵循市场规律，通过知识产权战略实施，建立有序、规范的知识产权竞争机制，使知识产权在市场竞争中的核心作用充分发挥出来，实现知识产权效能的最大化，进而提高知识产权经营者的市场竞争力。

3、法制与战略构成了管理与运筹的互融关系

从知识产权法制到知识产权战略的拓展，使得知识产权管理由静态管理向动态管理、被动管理向主动管理、平面管理向立体管理的转变，从而实现对知识产权资源由规范管理向系统运筹的提升，这是知识产权效能得以最大发挥的关键所在。在这一转变和提升的过程中，知识产权规范管理是知识产权系统运筹的前提和必要条件。只有对知识产权进行规范管理，才能为知识产权系统运筹提供良好的法制环境；只有不断健全和完善知识产权规范管理制度，才能为知识产权系统运筹提供强大的竞争力。知识产权系统运筹需要掌握国际市场动态和遵循国际知识产权保护规则，才能以更深层次的策略来促进知识产权运用。因此，知识产权规范管理与其系统运筹形成了相互融合、协同提升和可持续发展的紧密关系。

知识产权法篇3

3月10日，最高人民法院院长在十二届全国人大二次会议上所作的最高人民法院工作报告中，明确将推进知识产权法院建设列入2014年工作安排当中。

大势所趋

一段时期以来，国内不少专家学者、政府官员分别以文章或发言的形式，就知识产权法院这一话题展开了充分讨论。特别是在刚刚闭幕的全国“两会”上，关于设立知识产权法院的议题再一次成为代表、委员热议的焦点话题。

论及设立知识产权法院的必要性，虽然各界观点不尽一致，但集中体现为以下三点理由：其一是国内近年知识产权案件数量猛增，一些法院不堪重负；其二是知识产权案件专业性强，对于法官素质要求较高；其三是各地法院裁判标准不一，易造成裁判冲突。

近些年来，随着知识产权在经济发展中的作用不断增加和社会各界知识产权保护意识的不断提高，我国知识产权案件的数量呈现快速增长态势。来自最高人民法院的数据显示：2013年，全国法院全年共审结各类知识产权一审、二审、再审案件114177件，比2012年上升2.83%，案件数量再创新高。其中，民事知识产权案件99935件，同比上升7.04%；行政知识产权案件4399件，同比上升2.47%。而从2009年至2013年，全国地方法院审结的知识产权一审民事案件从3万多件增长到近9万件；行政案件从近2000件增长到近3000件，刑事案件则从3000多件增长到9000多件。

案件数量的剧增无疑加大了法官的审案压力，同时也无法保证判案质量。因此，科学合理地设置知识产权司法保护体制机制，对于在新形势下进一步提升知识产权审判质量至关重要。

案多人少的问题或许可以通过增加人员和编制的办法来逐步加以解决，但以目前国内法院的审判机制与格局，却无法从根本上解决知识产权案件专业性强的问题。

全国政协委员、原国家知识产权局局长田力普表示，知识产权案件往往涉及专业的技术问题，如专利及商业秘密案件，或者随技术的发展而呈现日新月异的变化，诸如网络环境中的著作权及商标权案件，这都要求审理者的知识结构合理，有足够的经验应对专业问题。他认为，建立专业性的知识产权法院将是我国知识产权保护史上的一个重要突破，能更好地有针对性地维护权利人的权利。

北京市第一中级人民法院知识产权二庭姜颖法官对此感同身受：“比如审理专利行政案件，传统技术领域的不断扩展和新技术领域的不断出现，要求法官不但要懂法而且还要懂技术，对于各类专业知识的储备必须不断更新。这对每个知识产权法官都提出了较高要求。”

广州市中级人民法院副院长余明永认为，现今法官队伍管理体制不适合知识产权案件审理。因为知识产权审判是跨学科的审判领域，法官不仅要具备法学等社会科学知识，还必须具备一定自然科学技术领域的知识，法官的成熟周期要比一般审判领域长。

上海市知识产权局局长吕国强对此持相同看法。他认为，因为涉及无形资产和跨学科技术，审理知识产权案件，专业性极强，涉及的法律问题日趋复杂。因此，比起知识产权法庭，建知识产权法院更有利于提高司法效率，统一司法标准，节约司法成本。

基于知识产权案件专业性强、复杂程度高，以及实际存在的地方保护等原因，在各地、各级法院之间，甚至是在同一法院的不同法官之间，经常出现同案不同判、裁判尺度不一的情况，这不仅难以让案件当事人满意，影响诉讼的社会效果，而且也在一定程度上影响到中国知识产权保护的国际形象。

要想真正做到统一裁判标准、避免裁判冲突，则必须从体制机制方面找出存在制约知识产权审判工作发展的症结所在。

为了解决以上这些问题，我国各级法院系统多年来进行了一系列探索和改革。最高人民法院也采取了多种举措，比如逐步铺开知识产权审判“三合一”试点等等。但业内普遍认为，设立知识产权专门法院才是最终的解决之道。

地方急行

在十八届三中全会《决定》之后，各地筹建知识产权法院的行动明显提速。尽管此前曾有最高法院人士表示，此事需要较长时间，目前尚无具体时间表，但却依然无法阻挡地方上的建院热情，甚至出现了各地争相筹备设立知识产权法院的现象。据初步观察，目前北京、上海、广州、深圳、南京、河南、湖北及四川等省市都在申请筹建知识产权法院。从业内相关人士，特别是地方各级法院负责人的对外公开表态当中，不乏出现“率先”、“首家”或“首批”等字眼。

早在1993年就成立了国内首个知识产权庭的北京法院系统，多年来对于设立知识产权专门法院的呼声一直很高。但在建立“大民事”格局的司法改革思路影响下，加之其他一些现实因素，这一进程曾遭遇了不小的阻力。日前，为贯彻三中全会《决定》精神，北京市正在重新开启这一进程。去年12月，北京市副市长戴均良在与神华集团院士专家座谈期间透露，北京市准备成立首家知识产权法院。

在此大背景下，担负国内绝大部分知识产权行政案件审判任务的北京一中院向前迈进了扎实的下一步。3月17日，《人民法院报》以《北京一中院“双核驱动”知识产权审判》为题，对北京市第一中级人民法院探索知识产权审判专业化的最新举措作了详细报道。这也是去年年底北京一中院知识产权审判庭“一分为二”以来，首次在官方媒体上正式“亮相”。

据了解，2013年底，为了有效推动司法裁判尺度统一，提升知识产权审判工作效率，有效实现知识产权司法保护宗旨需要，北京一中院在原先民事审判第五庭的基础上建立知识产权审判一庭、二庭，其中，一庭主要办理商标权案件，二庭主要办理著作权和专利权案件，将知识产权刑事、民事、行政三类型案件集中由两个知识产权庭审理，在北京率先构建了“大知产”审判格局。

而对于在知识产权案件审理方面始终走在全国前列的上海来说，在设立知识产权法院的问题上也自然表现出当仁不让的姿态。华东政法大学知识产权学院副院长黄武双等专家认为，上海有条件、也应争取开展地方性知识产权法院的首批试点。同济大学知识产权学院院长单晓光表示，上海已把建立“亚太地区知识产权中心”作为2020年的战略目标，知识产权法院的试点对实现该目标很有意义。更有专家们建议，知识产权法院的探索不妨考虑突破现有法院的地域管辖限制，比如可在上海跨地区审理周边案件，以突出公正性，打破地方保护主义。

吕国强则建议，为争取知识产权法院率先落沪，上海各方面应形成合力；法律界也该早作研究，明晰具体问题，如知识产权法院的审级（是中院还是基层法院）、结构、规模等。

有媒体报道称，目前广州也正在积极申请设立全国首家知识产权法院。早在1994年就成立了知识产权审判庭的广州市中级人民法院，19年以来审理了过万件知识产权案件。据统计，广州受理和审理的知识产权案件总量，占同期全国法院知识产权案件总量的约1/10。仅在2013年，广州两级法院就受理知识产权案件近万件，同比增长了20%。法官人均结案数达136件，最高为218件，法官工作量极大、案多人少问题十分突出。近年来，广州在基层法院设立了知识产权审判庭，并推出了民事、行政、刑事案件“三合一”综合试点合议庭。丰富的审判经验和调研成果为国家知识产权法律、司法解释、司法政策的制定提供了大量有益的实践经验和素材。

在不久前召开的广东省“两会”期间，广州市中级法院副院长余明永以省政协委员身份提交了一份建议，在广州地区率先探索创设知识产权专门法院，促进该类案件审判的专业化。他认为，广东是专利申请和获批大省，有丰富的案源，无论是从人、财、物方面，还是政策环境等区域优势方面，都已具备了迈出这一步改革的基础条件。

此外，广州市中级法院院长刘年夫在向市人大作法院工作报告时，也提出将探索试点设立广州市知识产权法院。刘年夫还向媒体透露，目前这一想法已通过省高院向最高法院申报。刘年夫表示，设立知识产权法院后，将负责审理原由各个基层法院一审的知识产权案件，级别相当于基层法院，由市中院指导、监督。知识产权法院要探索一个新型的法院模式，可能参考珠海横琴法院，推行法院改革，淡化行政化色彩，减少一些机构和人员，突出审判办案、突出法官的主体地位。

地处我国改革开放最前沿的深圳也不甘落后。3月11日，全国人大代表、深圳市市长许勤在审议“两高”工作报告时说，深圳作为全国首个国家创新型城市，已在全国法院率先成立知识产权庭，探索实行知识产权民事、行政和刑事案件“三合一”，建议最高院支持深圳率先试点设立知识产权法院，为全国加强知识产权司法保护探索新路、积累经验。

去年年底，江苏省高级人民法院院长许前飞对外透露，江苏正在积极筹建知识产权专门法院。

1月15日，南京市中级人民法院院长胡道才向市十五届人大二次会议报告工作中提出，2013年，全市法院加大知识产权保护力度，一审审结知识产权纠纷案件1505件。为配合国家知识产权战略，开展知识产权案件集中管辖和专业化审理试点工作，经最高法院批准，南京铁路运输法院自去年7月1日起负责审理发生在秦淮、栖霞、浦口、溧水、高淳区的部分知识产权案件，为设立专门的知识产权法院进行探索，得到最高法院主要领导的批示肯定。今年南京将争取成立知识产权法院，依法审理知识产权案件，促进创新驱动战略顺利实施。

另据南京市法院相关负责人介绍，知识产权专门法院成立后，将利于协调公安、检察、法院等部门在知识产权维权案件中的办案工作，加强知识产权司法保护。

3月11日，全国人大代表、湖北省高级人民法院院长李静在“两会”期间表示，进一步加大对湖北设立知识产权法院的支持力度，建议批准在湖北设立知识产权中级法院或基层法院。她说，“两高”报告中提出了加强知识产权法院的建设。湖北具有设立知识产权法院的条件和优势，科教资源丰富，拥有东湖开发区等多个部级的高新技术示范区。湖北省知识产权案件的数量不断攀升，案件几乎覆盖了与知识产权相关的所有领域。为此，她建议批准在湖北设立知识产权中级法院或基层法院，更好地维护知识产权。

河南省也很快行动起来。从2月14日召开的河南省全省法院院长电视电话会议上获悉，今后一个时期，河南省法院将采取多项措施，推进司法改革，探索设立郑州知识产权法院。3月10日，全国人大代表、河南省高级人民法院院长张立勇向全国两会递交议案，结合河南省实际，建议尽快设立郑州知识产权法院。张立勇表示，随着三大国家战略的实施，必将推进河南产业技术进步升级，也势必出现越来越多的知识产权纠纷。河南需要尽快设立知识产权专门法院，应对未来复杂的知识产权案件审判需要，跨区域管辖知识产权案件，促进河南创新驱动发展。

据悉，河南高院作为全国5个知识产权案件实施民事、行政和刑事“三合一”审理的试点高级法院之一，已经初步形成了机构独立、人员固定、管理规范的知识产权审判管理模式，为设立知识产权法院奠定了基础。此外，随着国家知识产权局专利审查协作河南中心成立，以及国家知识产权局专利复审委员会第九巡回审理庭在郑州成立，河南已成为全国知识产权行政保护工作的区域中心，需要通过设立知识产权法院加强司法保护。

全国政协委员、四川省高级人民法院副院长谢商华今年向两会提交建议，希望在成都建立跨省级行政区的知识产权法院，理由是四川省内资本、技术、信息与人才向成都集中，同时成都地区也与西部经济体有密切联系。

稳步推进

在各地积极推动建立知识产权法院的同时，也有专家强调，我国知识产权案件数量依据各地经济发展情况呈现极度不平衡的状态，像北京、上海、广东、江浙等经济发达地区知识产权案件占到全国50%以上，而经济欠发达的中西部地区，知识产权案件数量远低于上述发达地区。因此，应当在知识产权案件统计数据的基础上决定知识产权法院的布局。

全国人大代表、国务院发展研究中心技术经济部部长吕薇表示，知识产权法院不能遍地开花，应选择基础较好、案件较多的地方，如上海、北京等城市先行先试。因为业内公认，京沪的知识产权审判水平在国内领先，也集聚了一批专业人才。

全国人大代表、中昊晨光化工研究院有限公司执行董事、总经理李嘉也认为，我国经济发展不平衡，地区差异较大，建议在全国范围内建立多个知识产权法院。如在长三角地区、珠三角地区、西南地区等依据各案件数据建立知识产权上诉法院，统筹审理专业性较强的知识产权案件。

中国社会科学院知识产权中心副研究员杨延超建议，可以考虑在北京设立一个知识产权高等法院，作为知识产权案件的最高审判机构，负责指导全国知识产权案件的审判工作。同时在全国范围内按区域位置及科技和经济的发展水平来设置若干所知识产权上诉法院。

知识产权法篇4

众所周知，中国于1997年对刑法典做了全面修改，专设一节规定侵犯知识产权罪，使得中国保护知识产权的刑事立法迈上了一个新的台阶。

2001年12月我国加入世界贸易组织。其《知识产权协议》规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。以上规定，对于我们以刑法保护知识产权提供了基本标准和指导方向。借入世之机，我国修改了《专利法》、《着作权法》、《商标法》，进一步明确了知识产权刑法保护的取向，增强了刑法保护的可操作性。

近几年来，中国的司法及执法机关以高度负责的精神，依法惩处了一批侵犯知识产权的犯罪分子，并取得了较好的成效：审理了大量案件，树立了新的形象；审判领域不断拓展，审判地位得到确立；制定司法解释，完善审判制度；加强司法宣传，扩大社会影响。

二、当前知识产权刑法保护存在的问题

（一）社会观念方面

知识产权是一种财产权，这种观念在西方发达国家早已深入人心。然而，在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，如我国一些知名品牌在国外被抢注即是最好的证明。与此形成的鲜明对比是，国外的大公司纷纷来华抢占市场，他们要做的第一件事就是在中国申请专利，在确保他们的权利后才投资。①     现在人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识还有待提高，认为侵犯知识产权的案件是民事案件，由行政执法部门或法院进行经济处罚即可；认为打击侵犯知识产权犯罪是软任务，有风险，怕影响当地经济发展等等。

（二）立法方面

1.立法指导思想倾向于保护公利益即经济秩序，对知识产权是“私权”②的理念重视不够。

2.定罪标准以违法所得而非实际损失为标准。

3.主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。

4.从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。

5.我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。

（三）司法方面

1.对法律条文理解不透彻，未能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。

案例1：③1997年5月山东某厂与卢某就其“双层艺术玻璃容器”实用新型专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。1999年5月，被告人周某生产“乐凯”双层艺术玻璃口杯并向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。周某随于同年的5月至9月在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，经营额282366元，获利76446元。2000年3月，专利复审委员会作出决定，维持卢某的专利有效。某县人民检察院认定周某的行为已构成假冒专利罪，遂向该县人民法院提起公诉，山东某厂提起附带民事诉讼。一审法院认为：被告人构成假冒专利罪。判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金五万元；追缴非法获利，没收赃物，赔偿民事诉讼原告人经济损失。宣判后，被告人周某不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。

我们知道，假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”④由上所述可知：被告人周某未使用卢某的专利号及其他专利标志，既没有假冒的行为也没有假冒的故意，不符合假冒专利罪的构成要件，“情节严重”这种量的规定性，并不能改变“民事责任”质的规定性，所以本案是专利侵权而不构成假冒专利罪。

此外，其他类似的问题也大量存在。如对刑法第213条“在同一商品上使用”，有的人作狭义的理解，即理解成“在商品的本体上使用”，而不包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。再如对“相同商标”，有的人认为“是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。以上理解无疑缩小了保护范围，削弱了知识产权的刑法保护力度。

2.以民代刑，以行代刑的现象比较突出

所谓“以民代刑”就是指以民事责任代替刑事责任。所谓“以行代刑”就是指以行政责任代替刑事责任。

我国现行法律对知识产权的刑法保护问题作出了更加明确的规定，强化了知识产权刑法保护的可操作性。但是在具体司法实践中，仍然存在着以民代刑、以行代刑的情况。

案例2：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179.16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。

我们对本案具体情况不清，但从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。

从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未充分重视对知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因（如“罚款”“诉讼费”等经济原因），对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。

3.司法机关及当事人对知识产权刑法保护消极对待

司法机关缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。

从当事人的角度来看，其所关心的是自己的私利。一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，夺回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。

4.知识产权民事案件的“跨区管辖”与刑事案件的普通管辖尚不和谐

实行跨区管辖，我们理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。

但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量（如前述案例1）。为何不实行跨区管辖？同时，这种人为的不和谐造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”⑤之原则。

5.知识产权案的交叉诉讼未得到理顺

这里的所谓交叉诉讼，是指一知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。假设一知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民三庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民三庭解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。

但对全国大多数法院来说（上海法院是个例外），知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性，加上受对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。

（四）行政执法方面

1.行政执法与司法配合不力

我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。

行政保护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。当前，对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强；行政责任越设置越发达；行政处罚特别是罚款的适用越来越广泛；存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。以着作权为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。

2.行政机关、公安机关对知识产权刑法保护消极对待

首先，行政机关站在打假第一线，查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。

其次，公安机关作为侦察机构，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中仍存在一些问题。比如在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的；另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。

三、改进和完善知识产权刑法保护的几点建议

（一）加强宣传教育，培育知识产权专业人才，增强知识产权刑法保护意识

增强全社会知识产权意识是知识产权教育的首要目标。从司法的角度来看，我们应加大法官培训力度，特别是知识产权保护方面，重点规划和支持几个有特色的知识产权教育培训基地，充分利用现有的条件，加强宣传教育，培养出更多的专业法官和律师队伍。

现在，在全体国民还缺乏保护知识产权的自觉意识的情况下，应当注意运用刑法手段，多处理一些侵犯知识产权方面的案件，让公民知道侵犯他人的知识产权同从别人的口袋里掏钱一样是违法犯罪的，是要受到法律处罚的。

（二）完善知识产权的刑事立法

我国在知识产权民事立法、行政立法方面还是比较完善的，但刑事立法方面还有许多需要完善的地方。对于知识产权的刑法保护应侧重于保护私有权；对于罪与非罪的划分标准应以实际损失来衡量；主观要件应取消以营利为目的的要求。准确划分侵犯知识产权罪与非罪的界限，是正确适用刑法，惩罚犯罪分子，保护知识产权人的合法权益的重要前提，情节严重与否不能简单地等同于传统财产犯罪的数额大小，而应更多地考虑行为人的主观恶意、违法手段的恶劣程度和对权利人利益的实际损害。同时也需要根据不同的情况来划分罪名，以及犯罪的既遂与未遂，以便正确地发挥刑事制裁的积极作用。刑罚手段则应以罚金刑为主，增加没收财产刑和资格刑，如剥夺从业资格等。

（三）加强对行政权的监督，适当削弱行政权

对知识产权保护历史悠久和较成功的发达国家，并没有类似我国行政机关行政罚款等对侵权行为的行政处罚责任，如美国。面对我国不断膨胀的行政权，应当进行适当限制。现在法院和行政机关都是在发生知识产权侵权案件后予以制止，是否能合理分工，将知识产权保护延伸到生产领域及源头上，而不仅只停留在事后处罚上。如国家版权行政主管部门主要职能可设计为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和着作权工作，查处着作权侵权案件，处理涉外着作权关系等。版权行政管理机关的主要职责则围绕着管理展开。查处着作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，无论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及着作权的刑事纠纷上。针对行政机关不愿移送案件的情况，法律应做出强制性规定。

（四）加强司法部门与其他部门的协调

目前对知识产权涉嫌犯罪案件的侦查及手段有诸多不适应之处。打击假冒要有线索，而公安警力有限，对此我们应在侦查方面投入力量。也应考虑允许一些中介机构参与一定范围的有关调查活动，发挥民间中介的力量。比如“私人侦探”。

对于知识产权案件专业技术性强，鉴定、取证工作难的问题，可以采取一些特殊的解决方式。如：（1）建立专家库。由法院根据案件情况指定相关专家进行鉴定；（2）聘请特邀陪审员。聘请具有相关知识的专家、学者担任特邀陪审员，参加合议庭审理案件；（3）聘请知识产权法律顾问。如国内知识产权界有较深造诣和较高研究水平的专家、学者，担任知识产权审判的法律咨询顾问；（4）积极探索“专家证人制”。即开庭时由原、被告双方各邀请相关技术专家，就双方诉争的专业技术问题说明、质证、辩论，从而让法官对技术问题有一个全面、深入的了解。

（五）建立独立的知识产权庭

在法院机构改革中，我们建立了大民事审判格局，真正抓住了审判体系建立的矛盾的主要方面。但令人遗憾的是却忽视了矛盾的次要方面，从一个极端走到了另一个极端，至少在知识产权审判问题上，我们认为，是实体法而不是程序法为矛盾的主要方面，这是因为，知识产权侵权（包括犯罪）案（知识产权案中80％以上为或关系到侵权案）的特殊性决定了实体法的显着性：

第一、侵害形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯往往是直接作用于客体物的本身。对于知识产权的侵犯作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。

第二、侵权行为的专业性。侵害知识产权的行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的专业性。

第三、侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。

第四、侵害类型的多样性。侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。

正是因为实体法成为知识产权审判中矛盾的主要方面，从矛盾的主要方面考虑，我们应当设立独立的知识产权庭，统一审理知识产权民事案、行政案、刑事案。世界上很多国家如英国、法国就是把所有知识产权案放在同一审判机构来审理。

从刑庭的角度看，知识产权刑事案件专业性、复杂性不比民事案件低，甚至更高。对于知识产权案，刑庭的法官们无不感到困难，从心理上排斥这类案件，不愿接手和受理。从民庭的角度看，由于目前知识产权案较少，自高级人民法院以下，民三庭普遍承担起其他民事审判任务。从工作量上看，知识产权审判反而成了次要的工作。这种状况，并未达到设立民三庭的长远目的，也不利于培养知识产权审判人才，提高审判质量。

知识产权法篇5

知识产权是私权，是一种在民事上具有排他性的权力。这是被世界各国所公认的。知识产权的一系列过程都适用民法的相关原则和制度。然而，知识产权理论和实践的研究表明，知识产权并不是一种完全的私人权利。在公私法交融理论下界定知识产权：知识产权是在私法与公法交融下的产物，受双重保护和限制的私权利。此处的私权利不是公私法中的权利，而是指在主体方面，它是私主体权利。知识产权，鉴于其性质，它可以被定义为一个双重性质的权利。从私法方面来说，它是私主体的权利，但是，从公法方面来说，它又是私主体的公法权利。知识产权的行政保护有如下特征:直接主动性，保护方式多样性，可诉性，效力优先性。

二、美国知识产权行政保护体系的构成

（一）美国专利商标局

美国专利商标局在行政机构设置上隶属于联邦商务部,掌管专利和商标等事宜以及接受商标和专利的申请、审核等一系列的工作。不过，就目前的美国专利商标局来说，它经实现了由原先的行政管理到企业管理的改革。这样做主要是为了提高专利和商标审查服务的效率，向公众提供更好的服务。美国专利商标局在其众多的计划当中有一项被称为“16世纪战略计划”,其发展方向是确保持续的对知识产权制度进行完善,鼓励投资创新,加强企业家精神,提高社会公众的生活质量。

（二）美国版权局

美国版权局在机构设置上隶属于国会图书馆，主要负责执行保护著作权法律并提供相关的咨询服务。具体工作内容版权申请，登记和审核。版权局不对申请登记后的作品进行实质审查，只要形式合法即可予以颁发注册证书。为了适应电子化版权保护的要求，美国版权局作出的2002-2006年的战略计划。该战略计划表明，版权局将积极推动经营管理重组，逐渐改变为采用电子版权登记和管理的模式；上，建立一个全新的，以信息技术的基础的版权局以便高效的处理信息事务。从而为美国国会和政府部门提供版权管理的准确数据和建议。

（三）美国贸易代表处

它负责国际贸易谈判和“特别301条款”执行方面的相关问题，以推动其他国家加强知识产权的保护，主要是在对美国知识产权的保护方面起着至关重要的作用。美国贸易代表处每一年都会在一定程度上按照行业的需要“特别301”名单，用来确定哪些国家在知识产权方面侵害到了美国的利益，很多国家对美国知识产权的保护并不是十分重视，美国借此采取相应的贸易报复措施。即便是双方达成了TRIPS协议，美国贸易代表处依然用“特别301报告”来作为双边制裁措施的来源，从而迫使他国增强对知识产权的保护。

三、我国知识产权行政保护的体系分析

（一）我国知识产权行政保护的基本制度形式

1．知识产权民事纠纷的行政裁决制度。一般来说，行政裁决是指经过相关的法律授权的行政主体，按照法律程序，实施的一种在当事人之间发生的一种不涉及民事合同关系的纠纷裁决的行政行为。按行政裁决的相关理论，行政自由裁量权尽管在某种意义上被赋予了司法权的属性，但行使该权利的主体依然是行政主体，其本质并没有任何改变。通过行政裁决解决的相关的民事纠纷在本质上具有了双重性，即行政合民事法律关系并存的双重性，当事人对产生法律效力的行政裁决有异议，则他应向相应的行政主体提讼。由此，很多学者认为，行政裁决制度扰乱了行政和司法，它使得国家行政机关和司法机关之间的分工产生了矛盾。但是，在目前的情况下，对行政裁决对知识产权的管理作用正在不断的弱化，甚至作用微乎其微，司法保护却依然起不到应有的作用。

2．行政调解制度。行政调解是指在行政主体的参与下，依据相关的法律法规、公序良俗等为基础，在双方自愿的情况下，通过正当的方法促进双方友好协商，达成协议，进而消除纠纷的调节机制。行政调解是解决纠纷的一种非常重要的方式，当然，这必须是建立在自愿的基础之上。这不仅节约了国家的司法资源，更是对司法保护的有效补充。

3．行政查处制度。司法保护起不到行政查处的的作用，所以该制度在很长的一段时间内都有存在的必要。《著作权行政处罚实施办法》第六条中明确规定：“国家版权局可以查处在全国有重大影响的违法行为，以及认为应当由其查处的其他违法行为。地方著作权行政管理部门负责查处本辖区发生的违法行为”。

（二）中国知识产权行政执法保护

中国知识产权的行政保护体系是一系列的，主要包括对知识产权的确权到知识产权的行使以及后期的保护等方面。当然，若因此而引发纠纷，行政机关在处理方面也会保护知识产权，即通过行政执法来保护知识产权。以《中华人民共和国专利法》为主的众多法律规范中对知识产权的行政执法保护的规定也是非常多的。

（三）我国知识产权行政管理机构设置我国根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)规定的八种知识产权。我国主要的知识产权行政管理机构设置如下：（1）国家知识产权局（及其所属专利局）对专利权、集成电路布图设计专有权负责；（2）商标权归国家工商行政管理总局商标局；（3）国家版权局(挂靠在新闻出版署)负责著作权；（4）不正当竞争(商业秘密)由国家工商行政管理总局公平交易局负责；（5）原产地标记(地理标志)归属于国家质量监督检验检疫总局；（6）国家农业部对农业植物品种权进行管理；（7）林业植物品种权归属于国家林业局；（8）国际贸易中的知识产权由国家商务部负责；（9）与科技有关的知识产权归国家科技部；（10）国家海关总署负责知识产权的备案。

四、对我国知识产权行政保护体系的评价

事实表明,在过去二十几年中,我国的知识产权行政保护成绩明显,走过了发达国家通常需要数十年才能完成的历程。①尽管如此,在知识产权行政保护过程中,制度的缺陷和执行不当的仍然是相当严重的问题。

（一）制度缺陷

制度上主要是在立法的不完善和行政保护制度在构建上的不合理。行政保护制度建设不合理主要在于某些制度的不合理构建，不适宜的行政保护措施。因为行政管理体制的影响和干扰,在完善执法体制建设时,仅仅在立法层面上就有10多个行政主体负责，造成了执法力量不集中。同时，一些制度设计不合理。比如，同样的知识产权行政保护却采取了不同的保护措施。由于不同的保护措施，赋予不同的权限，措施没有一个统一的标准，行政执法人员不能正确的运用行政手段来执法，导致相同的权益保护对象得到的保护出现了很大的差异。为了弥补在保护制度上的缺陷，就要在很大程度上对我国知识产权的行政法保护体系进行一定程度的调整。首先要坚持依法行政等行政法的基本原则，清理现有知识产权法中已经不适合当今时代的内容，加强行政立法工作。鼓励用多种方式解决纠纷，比如行政机关可以再法律授权的基础上，如果当事人自愿调解，那就可以用行政调解来解决知识产权的纠纷案件。

（二）执行不当

知识产权法篇6

关键 词：知识产权 法定赔偿 适用

我国经济的发展使知识产权保护越来越受到重视，合理赔偿是解决侵犯知识产权案件的核心。一般情况下，最理想的赔偿是在损失确定情况下适用全面赔偿原则，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿。但实际中的知识产权案件比较复杂、诉讼周期长，难以确定权利人的实际损失或侵权人真实的获利情况，无法确定侵权人应承担的赔偿额。为此，很多国家规定了知识产权的法定赔偿制度，只是具体实施上有所不同：或将法定赔偿作为最后一种适用情形，或与全面赔偿原则并列，允许权利人自主选择，审判人员也可依职权适用法定赔偿原则予以判决。

本文拟从知识产权法定赔偿的含义、适用及我国知识产权法定赔偿制度中存在的不足进行分析，提出相应对策。

一、知识产权法定赔偿的含义

法定赔偿，也称为定额赔偿。学者们对法定赔偿含义还没有统一的标准。

第一种观点认为，法定赔偿是由国家以法律或司法解释的形式规定一定幅度的赔偿数额， 在被侵权人损失额和侵权人侵权获益难以确定， 且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时， 由法院依被侵权人的请求， 根据侵害情节等具体因素， 在法定幅度内确定具体的赔偿金额的一种赔偿制度。第二种观点，法定赔偿指通过立法、司法解释等确定赔偿限额，由法院在该限额内酌情判付。第三种观点，法定赔偿是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额，在法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，法院按法律规定确定赔偿数额。

上述观点中，前二者主张法定赔偿由法院适用，但第一种观点认为其应包括预先规定的赔偿数额、一定幅度的金额或份数；第二种观点认为仅指赔偿限额；第三种观点主张法定赔偿既可由法院依职权适用，也可由当事人申请适用，法定的赔偿额是指应赔偿损失的具体数额。

对于法定赔偿额，作者认为不能将其局限在我国法律所列举的几种形式上，法律可作出禁止性条款以扩大法定赔偿的适用；同时，也不应将法定赔偿仅定位于由法院依职权适用，当事人选择适用更能凸显法定赔偿的价值。

综上所述，本文认为，知识产权法定赔偿是指在难以完全确定权利人的经济损失和侵权人的侵权获利且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额的情况下，由法律直接规定侵权人应当承担的侵权损害赔偿的具体数额或数额幅度的一项原则，可由当事人自主选择也可由法院依职权适用。

二、知识产权法定赔偿适用

1、补偿性与惩罚性之争

对于知识产权法定赔偿的定性，理论界和实践中一直存有争议。

有学者认为，补偿性原则强调的是救济与损害对等，权利所有人所获得的赔偿只能是直接损失，根据"谁主张、谁举证"的原则，损失的多少由权利所有人举证证明。但知识产权侵权案件取证难、权利所有人的具体损失额难以计算，而常使权利所有人难以得到全面赔偿。根据惩罚性原则，侵权人不仅应承担对权利所有人造成的损失，还应给予造成损失倍数的罚款，以警示侵权人侵权成本高，减少对知识产权的侵害。知识产权惩罚性赔偿在美国法律中有所规定，TRIPS协议中对知识产权的保护也赋予各成员国惩罚的权利，该观点通常是以Trips协议为依据的，认为这是我国加入世界贸易组织所应遵循的。

也有学者认为知识产权法定赔偿只是具有补偿性，在我国目前的情况下，不应具有惩罚性。TRIPS协议第45条第1款规定，支付"足以弥补""给权利持有人造成之损失的损害赔偿费"，从而肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主要在于"弥补"，而未规定"惩罚"。TRIPS协议是各国利益的平衡，我国知识产权的司法保护是要逐步接近TRIPS协议的"最低保护水平"，而不是超过其保护水平，不能一味向发达国家看齐。

本文认为，我国目前知识产权法定赔偿的规定具有补偿的性质，但适当引入惩罚性原则对当前的知识产权保护之路加以新的探索，是值得尝试的。我国目前法律中明确规定的惩罚性条款并不多，如《消费者权益保护法》第49条关于双倍赔偿的规定，最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条。这两者的出台适应了市场经济的发展，均出现于消费领域，在合同一方违反诚信原则且相关数额确定的情况下，由于经营者或房屋出卖人欺诈而形成的，鼓励作为弱势方的消费者维权，取得了良好的效果。知识产权具有对世性，知识产权权利人处在权利随时被人侵犯的可能性之中。知识产权的法定赔偿的补偿性旨在最大限度地使权利所有人受到的损失得以补偿，但对潜在的侵权行为并无威慑，适用惩罚性原则能够一定程度上缓解上述问题，较好的保护权利人的利益。当然，惩罚性原则的适用须有严格的条件限制，不能滥用。

2、无过错责任原则与过错推定责任原则之争

这两个原则的争议主要是对于TRIPS协议第45条第2款的不同理解，有学者认为知识产权损害的归责原则应当适用无过错原则，与国际接轨，提高我国知识产权保护的水平。有学者则认为，从法条的"特定情形"、"返还所得利益"、"支付法定赔偿费用"的性质及国内立法需要，不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定，主要是在当事人对损害结果均无过错的情况下，由侵权人对受害人的财产损失给予适当补偿，这更多地是出于公平责任原则的考量。

过错推定原则介于无过错责任原则和过错责任原则之间，"先推定加害人具有过失，非经反证不得免责"，举证责任的倒置在某种程度上修正了过错责任，使法院基于社会需要，衡量当事人利益，合理地分配损害。该原则能够免除权利所有人的举证，侵权人也可享有抗辩权，双方利益得以平衡。在知识产权案件中实行过错推定原则，可使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁虽无过错但缺乏反驳事由的侵权行为。相较于无过错原则，过错推定原则利于知识产权人的保护。

3、适用前提之争

在司法实践中，侵犯知识产权的损害赔偿数额的计算方法主要有四种：一是按照权利人的损失计算；二是以侵权人获利计算；三是参照专利许可使用费的倍数计算；四是法定赔偿。在适用顺序上，依照最高院的有关司法解释精神，第一、二种方法应优先考虑，并且赋予权利人以选择权；在第一、二种计算方法不能查明的情况下，适用第三种；在前三种方法均无法适用时，才适用法定赔偿。

理论上，将法定赔偿作为与上述三种适用并列的观点较多。

三、司法实践中对法定赔偿的适用

从知识产权审判实践来看，上述四种计算方法，前三种操作性不强，前两种适用难度特别大，法定赔偿在审判实践中的运用比例很大。北京高院曾于2004年对162件一审著作权侵权纠纷案件确定损害赔偿额的方法进行调查，其中适用法定赔偿的占30%。2008年上海高院审结的109件二审案件中，90件案件含有损失赔偿判决，除一件案件根据原被告确认的涉案侵权产品数量及利润计算损失外，其余89件案件两审法院均采用法定赔偿方法酌定赔偿数额，适用法定赔偿方法确定赔偿数额占判决赔偿案件的98.89%。

同时，法定赔偿的适用是目前知识产权案件中当事人的重要上诉理由。著作权、商标权和不正当竞争纠纷中，当事人针对一审法定赔偿数额上诉的较多；但在专利权纠纷中，当事人针对一审法定赔偿数额上诉的比较少，原因之一可能是专利权利人诉讼主要目的不同于著作权、商标权等，权利人主要在于使被告停止侵权，对赔偿数额关注度不高；再者，侵权人可能因实际获利比较多而不认为赔偿数额过高。

在审判实践中，对于实际损失难以查明，但有证据证明该损失明显超过法定赔偿最高限额的，存在着法院在法定最高限额以上确定赔偿额的实例。在"道道通"电子导航地图著作权纠纷案中，佛山中院一审认定被告构成侵权，判决被告停止侵权、赔礼道歉并按照原告诉讼请求数额判赔1000万元。二审认为，一审判决认定被告至少获利1000万元的证据不足，但现有证据可以证明原告的实际损失或者被告侵权获利明显超过著作权法规定的法定赔偿最高限额。综合全案，二审法院在维持一审判决其他判项的基础上改判被告赔偿原告经济损失100万元及合理维权费用。该案被最高法院评为2009年中国法院知识产权司法保护10大案件之一，为司法审判工作带来有益探索，也为法定赔偿的修改提供了实例参考。

四、知识产权法定赔偿存在的不足及解决策略

知识产权侵权损害赔偿难以准确计算，是一个世界性的难题。为此，很多国家在实际损失计算法、侵权获利计算法、相关倍数计算法之外，确立了法定赔偿制度，我国也在借鉴外国法律的基础上，规定了法定赔偿。但在实际运行中，由于各方面的因素，法定赔偿的缺陷也逐渐显现。

1、法定赔偿规定过于简化，缺乏量化标准

我国知识产权法中，法定赔偿只规定了赔偿上限，而对于具体考量因素虽有提及，却不具体，缺乏量化标准。由于法官对赔偿标准缺乏统一认识，很容易造成同案不同判。因此，制定科学、可操作的法定赔偿数额的量化标准是必然趋势，使法定赔偿形成比较规范、合理的损害赔偿计算方法。

本文认为，采取侵权数量标准较为可行，以每项具体的知识产权为计算单位相对公平，也便于操作，该标准在美国得到了有益尝试，我国立法可以参考借鉴。美国版权法第504条（C）作出规定，除本款第（2）项另有规定外，版权所有者在终局判决作出前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵权行为的法定损害赔偿，不是要求赔偿实际损害和利润。此项金额，每部作品在250美元到1万美元，由法院酌情判定，这一范围几经提高，现已改为750-3万美元；情节严重的可提高到15万美元。

2、自由裁量权过于宽泛，容易滋生司法腐败

法定赔偿给予法官自由裁量权，却因规定不具体使得自由裁量权的副作用逐渐显现出来，法定赔偿演变成了随意性赔偿，判决赔偿的结果让当事人不解和不满。

法官在行使自由裁量权时应灵活应用，虽然我国知识产权法律、法规及司法解释规定在前三种方法不能奏效时，才适用法定赔偿，但法官应注重当事人的意思自治，在"有证据证明权利人请求的赔偿数额少于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得"的条件下，即使权利人实际损失或者侵权人的违法所得能够查明，也应允许权利人直接要求适用法定赔偿方法确定赔偿数额。

虽然我国立法中认为法定赔偿是全面赔偿原则的方式之一，但本文认为法定赔偿应与全面赔偿原则并列，可由当事人自主选择适用，虽然目前条件有限，但逐步放宽条件允许当事人自主选择赔偿方式是必然的发展趋势。

另外，在法定赔偿标准的上限和下限之间根据一定的因素划分赔偿幅度，使当事人和法官在该幅度内考量，也不失为一种限制自由裁量权的方法。

3、法定赔偿没有区分善意侵权与恶意侵权

现行法律中，知识产权侵权损害赔偿适用的赔偿原则并未区分善意侵权与恶意侵权。在知识产权领域内，对于非故意的侵权适用补偿性原则是恰当的，但对恶意侵权则应采用惩罚性原则。

这种考虑主要是基于以下因素：若对前者采用惩罚性赔偿，加重了侵权人的预防成本，会限制市场经济的发展；对于后者采用惩罚性原则，则可以提高潜在侵权人的侵权成本，遏制侵权行为的泛滥。

在决定法定赔偿金时应先查明侵权人的主观心态是故意还是过失，是重复侵权、性质恶劣还是在经营中未尽注意义务导致侵权，从而对前者判定较高数额的金额而对后者判定较低的金额，做到宽严适当。适当引入知识产权法定赔偿的惩罚性规定，同时要借鉴外国法律的经验教训，对惩罚性赔偿的最高数额、原告获得惩罚性赔偿的限制等，以免滥用惩罚性规定阻碍社会的发展和权利的正当行使。

参考文献：

[1]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年12月第1版

[2]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期

[3]蒋志培，《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法学论坛》

[4]胡海容、雷云，《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非》，《知识产权》2011年第2期

[5]庄秀峰，《保护知识产权应增设惩罚性赔偿》，《法学杂志》2002年第5期

知识产权法篇7

【关键词】价值 法律价值 知识产权 知识产权法

一、价值的含义

“价值”一词在不同的学科领域有不同的含义。从经济学理解,价值是商品固有的一种属性,它是凝结在商品中的无差别的人类劳动的具体体现。马克思指出,“如果把商品体的使用价值撇开,商品体就只剩下一个属性,即劳动产品这一属性。”作为哲学上的概念,“价值,就是在人的实践――认识活动中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。”从这个角度,可以将价值理解为客体对满足主体需要的积极意义。

我们通常所说的价值是从哲学层面来理解的。价值是对主客体相互关系的一种主体性描述,是客体满足主体需要的关系。人们认为,在一切主客体的对象中,主体是按照“主体的内在尺度”和“客体的尺度”来活动的,主体的活动同时把这两个尺度运用到对象上去。在主客体相互关系中,客体是否按照主体的尺度满足主体的需要,是否对主体的发展具有肯定的作用,这种作用或关系的表现就成为价值。价值具有个体、多维和时效等特点,这主要是由于主体尺度在实践和认识活动中的差异性引起的。

二、法律价值的内涵和具体表现

法律价值是价值的一种,法律价值的概念与哲学上关于价值的概念有关。法律价值同价值的概念一样,也体现了一种主客体之间的关系,法律价值就是法这个客体对于满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。法律无论其内容或目的,都必须符合人的需要,这是法律价值概念存在的基础。法律价值是通过主体的认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。

法律价值具有两个特征,即客观性和主体性。法律价值的客观性是指法对主体的积极意义,不管主体认识到没有,都是客观存在的。法律价值的主体性是指法的价值是在主体的意识中得到反映的,主体对客体价值的评价是主观的。法律价值是相对于主体的需要而言的,主体需要的可变性,决定了法律价值的可变性。法或同一法律制度对不同的主体来说其价值是不同的;不同的时间、不同的地点的同一主体,其价值也是不同的。没有脱离具体历史条件下一定主体需要的绝对的、永恒不变的法的价值。因此,探讨法律价值一般要从主体的需要入手,这种需要至少应该具有普遍意义,代表人们对美好事物的追求。一般来说,人们都有对自由、秩序、正义、效率的需求,不同时代不同社会的法在不同的意义上,都对满足这些需要有积极意义。目前理论界对法律价值的具体内容存在不同的理解,有的学者认为,法律价值主要包括秩序、公平、个人自由、实用性、效益性等。有的学者认为法律价值即法律所追求的目标和所要达到的目的是非常多的,如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正义等。张文显先生则认为法律价值主要体现为秩序、自由、效率和正义,但这也并不是法律价值的全部。总体而言,关于法律价值的内容虽然法学家们还没有取得一致的意见,但正义、公平、自由、安全、秩序、效益等被法学家认为是法律的基本价值。

三、知识产权法的价值

知识产权法具有法的一般价值,但由于知识产权客体的独特性,以及知识产权制度产生的特殊性,决定了知识产权法律价值取向的特殊性。知识产权法的价值在以下四个方面具有鲜明的特点。

1.自由

法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体,然而其最本质的价值是“自由”――“法典就是人民自由的圣经”。从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。法律价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。自由体现了人性最深刻的需要,人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要、实现自由欲望、达成自由目的。我们追求的共产主义社会,最终也是为了实现人的充分而全面的自由。体现在法律上,法律必须确认、尊重、维护人的自由权利,以主体的自由行动作为连结主体之间关系的纽带。就法的本质而言,法以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们自由的,如果法律限制了自由,也就是对人性的践踏。

知识产权法同样包含了自由价值。自由总是和权利相联系的,知识产权法确认了著作权人、专利权人、注册商标所有人、商业秘密拥有人等享有的多项权利,权利人可以按照自己的意愿对法定权利自由行使。如作品创作完成后,作者可以按照自己的意志决定署名和发表;商标设计完成后,商标所有人可以自由决定是否注册、何时注册、何地注册;发明创造完成后,发明人或设计人可以自由决定是否申请专利、申请何种专利、在哪些国家申请专利;商业秘密拥有者有权自由决定将其技术秘密或经营秘密公开与否。知识产权法对创新成果进行保护,一旦成果完成人依照法定程序登记、注册、审批后,成果完成人就会获得法定权利,这些权利保障了权利人对知识产权的自由行使和处分。

但相对于其他财产法而言,自由价值在知识产权法中的地位相当较低。由于衡平社会利益和个人利益之间存在的冲突,在充分保护个人利益的前提下,知识产权法对权利人的自由进行了某些必要的限制。如,在著作权法领域,各国都规定了著作权的保护期限、合理使用制度、法定许可和强制许可制度等;在专利法领域,除了规定专利的保护期外,许多国家规定了强制许可制度,规定了专利权人积极实施专利的义务等;在商标法领域,很多国家法律规定了商标权人使用商标的义务,否则可能被视为对商标权的抛弃。总之,自由是知识产权法的价值目标之一,但权利人行使权利的自由受到了更多的限制。

2.秩序――和谐

法学上所言的秩序,主要是指社会秩序。它是指人的社会活动、行为具有一致性、连续性、确定性。人天然具有对秩序的需要,由不同的人所组成的社会要得以维系其存在和发展,就必须确立基本的秩序形式。法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用,任何一种法律都要追求并保持一定社会的有序状态。可以这样说,法律总是为一定秩序服务的,在秩序问题上根本不存在法律是否服务于秩序的问题,所存在的问题仅是法律服务于谁的秩序和怎样的秩序问题。在全球化与现代化不断发展的今天,面对社会冲突扩大化、法律和经济全球化、科技与文化多元化、环境问题复杂化等等,构建和谐社会成为时代的主题和最强音,与此相应,和谐也就成为法的价值追求。

知识产权法在很大程度上维护了和谐的社会秩序。知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系,不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系,还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系,以及不同国家在知识产权保护上的利益关系,也包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标,即知识产权法的目的不仅在于保护智力创造者的权利,促进知识的传播和有效配置智力资源,还要保证人与文化自然的和谐共生状态。知识产权法在确保知识产权人基本权利的基础之上,通过在时间、效力、使用等方面的限制,使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则,对智力活动构成了有效的激励,而且达成了利益主体之间的宽容和妥协,从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范,使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低,由此获得了一个稳定与和谐的秩序。

3.公平

公平价值是知识产权法的基本价值之一。公平与正义、公正、公道等词虽不同,但它们所表达的意思基本相同,都是人类所追求的一种理想状态。公平存在于人与人之间的相互交往中,是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态。

由于科技的发展,科技在现代社会中的意义日益突出,国与国之间的竞争越来越表现为科技实力的竞争,进而表现为知识产权和人才的竞争,知识的重要性被人们普遍认可。新知识的创造不是一件容易的事情,它的产生融入了创造人艰辛的劳动,花费了创造人大量的人力和物力,所以说创造性成果也是人类劳动结晶,知识产权具有内在的价值属性。例如,商标的产生凝聚了设计人的心血,商标所有人也要投入商标设计费、注册费、维护费、广告费等,这一切费用和脑力消耗都通过商标所附着的商品的价格表现出来。发明创造的完成更是不易,发明创造人投入研究而购买仪器、设备、原材料等的费用不菲,有的发明创造需要成百上千的科技工作者协同劳动,成果完成人理应享有对其脑力劳动产品的所有权。进行创造是要付出代价的,然而随着计算机技术和信息技术的发展,信息的传播是瞬间的事情,如果不对知识产权加以特殊保护,他人可以随意复制、模仿、使用创造人的劳动成果,在与创造人进行市场竞争中他人明显会取得竞争优势。创造人为完成成果进行了先期成本投入,他人对成果基本是不劳而获,这就决定了创造人与他人竞争条件的不对等,这种状况的出现显然对创造人是不公平的,最终会抹杀整个社会对发明创造的积极性,进而阻碍科技的发展和人类知识的传播。正是因为为了衡平成果完成人的利益,保护公平竞争的社会环境,各国才纷纷确立了知识产权制度。但另一方面,人类社会追求知识是永无止境的,对知识的渴望是人类的一种需求,如果过分保护知识产权,这必然会限制人类追求知识的自由,也不利于人类进步和知识的传播,并且对知识的独占达到一定规模就形成了对知识的垄断,这种结果反过来又是对他人的不公平,所以知识产权法对权利往往加以限制,知识产权法的一系列制度设计都充分体现了公平、正义。

4.效益――激励创新

效益是指作为一定效果的利益。法对主体之所以有价值在于它能够给主体带来一定的效益,满足主体的需要和利益。而创新是社会发展的不竭动力和前提,人类社会的发展史就是一部创新史,对新事物、新知识的发掘是人类永恒的追求,鼓励创新符合人类的需要和利益,因此创新是法所追求的效益价值。在现有法律体系中,知识产权法最能有效保护创新成果、激励创新,它能够保证整个社会对创新的需要和利益,可见知识产权法是具有效益价值的。知识产权法中融入了人们对价值的追求和思考,从法律价值的概念上来说,是对创新的保护,这一点也是知识产权法对人们在知识经济背景下的需求和满足,也是知识产权法所要体现的价值追求。

创新是知识产权法的主导性价值。众所周知,知识及信息等知识产品作为主要的并且是直接的生产要素参加创造经济价值,已成为知识经济时代的显著特点。知识产权法所确立的知识产权制度相对于知识产品这一生产要素参与分配,以及对技术进步和技术创新的反映和调整是最密切和及时的。知识产权制度作为特殊的机制,在界定知识产权私有权属性的同时,又制定了公开制度、在先权利保护制度等,这些制度的设定合理地划分了生产者和使用者的权利和义务,对促进和保障权利人个人的创新行为和对整个社会创新的连续性、合理性起着重要作用。同时,知识产权法的保护机制又融入在“发明――开发――扩散”的整个过程中,它整合和协调了个人的创新和社会的创新,它所追求的主导性价值就是创新。

参考文献:

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[7]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.212.

知识产权法篇8

关键词：知识产权损害赔偿赔偿额计算方法

一、知识产权的概述

人类社会的财富可以分为两大类，一类是有形的物质财产，一类是无形的非物质财产。物质财产是由体力劳动创造出来的，或自然形成的。有关人们对物质财产的权利义务，主要由所有权制度加以规定。而非物质财产则是由脑力劳动创造的，是一种精神财富，也叫智力成果。人们对精神财产的权利义务，主要由知识产权制度来确认。至于物质财产和非物质财产在流通过程中的权利义务关系，则主要由合同法律制度来调整。

“知识产权”是英语“IntellectualProperty”的译文，翻译成中文是“智慧财产权”、“智力财产所有权”或“知识财产所有权”。尽管“知识产权”一词目前已被人们广泛地使用，但是，任何国家的法律和任何国际条约或地区性条约都没有对其实质内容进行揭示，最多只是对其范围进行了概括和限定。这就使知识产权一词有名无实。对法官在司法判定上也有相应的影响，不能促进司法工作对知识产权案件的审判。顾名思义，知识产权就是与知识有关的财产权。虽然这一理解有点望文生文，但它在一定意义上却揭示了知识产权一词的内涵。尽管知识产权必然是与知识有关的财产权，但是，并非所有的知识都可享有产权，而是各国法律明确给予保护的那些部分知识才能享有财产权。众所周知的知识（如火能取暖）并不能享有知识产权。此外，在此国享有的知识产权到彼国却可能并不享有。

严格地讲，知识产权不仅是财产权。因为享有知识产权并不一定能给权利人带来财产，它仅是一种法律上所赋予人们对其智力成果或与智力成果相关的信息。所享有的专有使用权利，这种权利的主要内容表现为权利人有权禁止任何人未经其许可从事一定的行为，而不是像一般的财产权那样主要以权利人主动利用其权利客体为内容直接体现某种物质利益的权利。如果权利人没有积极地利用其知识产权的权利客体，不仅不能获得财产，甚至为了维持该权利的有效，而要付出一定的财产。但目前关于知识产权的概念，世界上各个国家以及国示条约都只是从划定范围出发去明确知识产权的概念。而我认为，事实上确实是难以下定义，但是，一部法律的出台需要起草，需要经过时间，一个过程，知识产权即然已被列为我国法律保护的范围之内，当然要有一个能让人们普遍接受的概念。所以，我综合了几本书关于知识产权的概念如下：知识产权是指公民、法人或其他组织，对其在科学技术、文学艺术以及经济活动等领域中所创造的智力成果或与智力成果相关的信息依法享有的权利，依照各国的法律所享有的禁止他人利用的权利，或者说是指各国法律所赋予智力成果或与智力成果相关的信息的创造者对其成果禁止他人利用的权利。由此定义可以看出，知识产权的具体范围是由各国法律所决定。由于各国的法律文化传统、法律制度和经济政策不同，不同国家所称知识产权的含义及其具体范围就有所不同。比如，我国目前不保护集成电路布图设计，而美国予以保护，所以，知识产权一词在美国就包括集成电路布图设计权，而在我国却不包括。同理，不同历史时期所称知识产权的含义及其具体范围也不相同。例如，在上个世纪，广播和电视都未出现，所以不存在广播电视节目权。也就是说一个历史时期，一个社会阶段给知识产权下的定义都会有所变化，这也正是适合了社会主义法制发展的道路。

二、知识产权的国际保护

知识产权依法律而存在已有300多年的历史。最初，知识产权所具有的地域性特点使得这方面的法律保护只在各国或各地区生效。随着近代工业、商业的不断发展和文化交流的不断扩大，产生了知识产权的国际保护问题。为了解决这一问题，各国在日益密切的交往中以签订双边或多边条约的形式，实现对知识产权的国际保护，以适应国际技术、知识交流和发展的需要。

知识产权的国际保护是通过缔结国际公约或条约的方式，就缔约国际间的知识产权保护进行协调合作。知识产权的国际保护主要有如下方式：

第一、通过有关国内立法，单方面宣布保护外国知识产品。而不要求“互惠”。这样就有利于外国知识产权在本国国内受到保护。

第二、外国如果承认并保护依本国法确认的知识产权，那么，本国也就相应承认并保护依外国法确认的知识产权。目前，我国专利法、商标法、植物新品种保护条例都有关于互惠原则的规定。

第三、通过签订双边协定的方式，相互保护对方的知识产品。

第四、订立国际公约予以多边保护。由于双边知识产权保护协定只约束缔约双方，对第三国则无拘束力，具有很大的局限性。为了寻求更广泛的国际知识产权保护，缔结国际公约就成为知识产权国际保护的最主要的途径。建立知识产权的国际保护是应该的也是必要的，它有利于加强国际间的睦邻友好关系，对国际间的协调合作关系也有着重大的意义。

三、知识产权损害赔偿的含义

根据我国民法和知识产权法理论，知识产权损害赔偿通常包括三种含义：

首先，知识产权损害赔偿是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等。知识产权受到他人不法侵害造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿义务的民事法律关系

其次，知识产权损害赔偿是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害制度。根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体，凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害的，都应当给予赔偿。

再次，知识产权损害赔偿是一种法律规定的具体的民事责任形式。当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，即负有赔偿义务。但如果加害人不履行赔偿义务，权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。

可见，对于法律所保护的权利，如果不法侵害人侵害了他人所享有的知识产权造成损害的，是法律所明文规定要赔偿的，这有利于知识产权权利人在其权利受到侵害时，所得到的赔偿，也是一种事补偿。我认为，应该加强这种赔偿制度，一方面，它有利于权利人精神上所得的安慰，而使加害人得到惩罚，另一方面，有利于法院工作的更加完善，随着社会主义法制建设的进程知识产权法也将有所改动。

四、知识产权损害赔偿的原则

知识产权损害赔偿的原则是指侵犯知识产权的行为而造成损害，确定侵权人应当承担责任以后，确定侵权人应当支付的赔偿额的一般准则。具体地讲，知识产权的损害赔偿是以补偿权利人的损失为原则，即补偿性原则，还是除赔偿被侵权人的损失以外，还对侵权人实行一定的惩罚，加重其赔偿额，即惩罚性原则。

损害赔偿原则不同于侵权责任的归责原则，后者是指侵权的行为发生以后，确定侵权人是否承担侵权责任的一般准则。简单地讲，归责原则就是解决“赔不赔”的问题，赔偿原则是解决“如何赔”或者“赔多少”的问题。显然，确定归责原则是确定赔偿原则的前提，确定赔偿原则是根据归责原则确定应当承担赔偿责任以后必须考虑的问题。

目前，对知识产权损害赔偿的原则有两种观点，一是补偿性赔偿原则。二是惩罚性赔偿原则。

（一）、补偿性赔偿原则

这种观点主张，对知识产权的损害在确定赔偿额时，应当以赔偿全部损失为原则，赔偿额既不能多于被侵权人的损失，也不能少于被侵权人的损失。在确定损失时，应当实事求是，全面考虑。损失既包括直接损失，也包括间接损失。

（二）、惩罚性赔偿原则

这种观点主张，在确定知识产权的损害赔偿额时，除了补偿被侵权人的损失外，还应当对故意侵权情节严重的行为实行惩罚性赔偿，即除了补偿被侵权人的损失外，还应当加大赔偿额，使被侵权人获得的赔偿大于其受到的损失。持这种观点的人认为，补偿性赔偿原则不论侵权人的主观上是否是故意，情节是否严重，一律只对被侵权人的实际损失进行赔偿，无法体现法律对故意与过失侵权的区别态度，而惩罚性赔偿原则考虑侵权人的主观过错和侵权的情节，予以区别对待，较为公平。

按照传统的民法理论，侵权损害赔偿的目的在于恢复被侵权人受到损害的民事权利和利益。因此，作为私法的民法不允许被侵权人因为侵权损害赔偿而获利，否则就产生了平等主体的一方当事人对另一方当事人进行制裁的结果，不符合民法平等、公平的基本原则。我国知识产权立法时就是采用的补偿性赔偿原则。

尽管我国目前的知识产权法律中采纳的是补偿性赔偿原则。但是，我认为，这一原则不仅不能真正保护权利人，甚至起到鼓励侵权的作用。知识产权的客体是无形的，知识产权的权利人对其权利客体无法控制。所以，在同一时刻，可以由若干不同的主体实施侵权行为，而且这些侵权者之间可以无任何关系，不构成民法理论中的共同侵权。所以，知识产权的保护重点不在于制止过失侵权，而在于打击和制止故意侵权。只有对故意侵权行为加重赔偿责任，才能有效遏制故意侵权行为，充分保护知识产权。

五、知识产权损害赔偿的范围

知识产权损害赔偿的范围是指在确定知识产权的赔偿额时，将权利人的哪些损失作为侵权人应当赔偿的范围。

根据民事侵权责任的一般理论，民事侵权的赔偿包括直接损失和间接损失，但并不包括被侵权人因为侵权行为而支付的律师费、调查费等有关费用。尽管普通民事侵权行为的赔偿不包括有关的费用，但一般认为，知识产权损害赔偿的范围包括两部分：损害赔偿金和合理费用。

（一）、损害赔偿金

1、损害赔偿金的含义及其范围

损害赔偿金是指对权利人因被侵权而遭受的全部损失而应当给予赔偿金。所以，要确定损害赔偿金，首先应当确定全部损失的范围。

一种观点认为，全部损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是指权利人因为被侵权而导致销量减少、利润下降的损失。间接损失包括权利人因侵权行为而导致可得利益的减少和为制止侵权行为而支付的合理费用，以及权利人因侵权行为而导致商誉和产品信誉的降低。

另一种观点认为，直接损失包括权利人因被侵权而导致销量减少、利润下降的损失以及权利人为制止侵权行为而支付的费用，间接损失是指权利人合理的费用收入的减少额。

无论对直接损失和间接损失包含的范围如何划分，但两种观点都认为，权利人可获利益的减少，属于侵权行为造成的损失的范围。这是因为知识产权是权利人独占知识产权客体的市场的权利，由于侵权产品的存在，权利人市场份额也被减少，因此，这部分也成为知识产权损害赔偿的主要内容。

目前，我国知识产权法律中，损害赔偿的范围基本上还是以直接损失为准，对于合理费用，只在反不正当竞争法中规定，对于因侵权行为而导致商誉和商品信誉的降低，立法没有规定进行经济赔偿。但我认为，在传统的民事侵权赔偿理论和司法实践中，对商誉和商品信誉的侵权救济主要在于停止侵权、消除影响、赔礼道歉等非经济手段。但由于商誉和商品信誉是生产经营者通过长期的努力，在花费大量的人力、物力而建立和赢得的，而且它们为权利人带来了新的经济利益。因此，由于侵犯知识产权的行为对商誉和商品信誉的损害，也应当一并赔偿。

2、损害赔偿金的确定方法

根据有关法律、法规以及最高人民法院的司法解释，损害赔偿金可以通过以下方法之一予以确定：（1）权利人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。（3）以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

（二）、合理费用

知识产权损害赔偿中的合理费用是指知识产权权利人因其权利被他人侵犯时，为查明侵权事实，搜集证据以及为制止侵权行为或者进行追诉所支付的能够得到法律确认的费用。我国反不正当竞争法第20条第1款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的费用。这一规定明确将“合理费用”纳入损害赔偿的范围。这就有利于被侵害的经营者权得能够得到更多的保护。

六、知识产权损害赔偿额的计算

知识产权损害赔偿额的计算方式有以下几种：

（一）、专利侵权赔偿额的计算方法

专利法及其细则没有明确规定专利侵权损害赔偿额的计算方法。最高人民法院于1992年2月9日的《关于审理专利纠纷若干问题的解答》中规定，专利侵权的损失可以按照下列方法计算：

（1）、以专利权人因为专利侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是因侵权人的侵权产品（包括使用他人的专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际损失。

（2）、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件专利产品（包括使用他人方法生产的产品）获得的利润乘以市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

（3）、以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。该《解答》还规定，当事人用商定的其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予以准许。

（二）、商标侵权赔偿额的计算方法

在诉讼实践中，法官们除了按照最高人民法院的有关司法解释进行判决外，还对一些难以按照这些立法和司法解释的案件，采取了一些具有创造性的计算赔偿额的方法，这些方法包括：

（1）、以商标设计费来确定商标的价值，核定侵权赔偿额。在商标注册实践中，大量的商标标识是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院专业人员设计，商标申请人支付一笔设计费。法官可以借用商标设计费用数额，平均商标设计费后核定每一商标标识的价值，再以该单位价值乘以侵权者使用他人商标标识的数量，作为侵权赔偿额。

（2）、以商品销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额。在难以按照受害人因侵权行为遭受的实际损失或者侵权者因侵权行为而获得的非法利润计算赔偿额时，除了以商标设计费确定商标的价值核定赔偿额外，法院还可以以侵权者的实施区域与受害人商品的销售区域的比例数，核定侵权商品在市场挤占份额。根据国际广告业的调查统计证实，广告费用可为其商品或者服务带来20%的回报。

（3）、综合侵权人主观恶意等具体情况确定赔偿额。

一些企业在缺乏规范性的无形资产登记，核算和交易相关财务记载混乱，因此，上述计算方法难以确定赔偿额。在此情况下，一些法院根据侵权人的主观恶意程度，侵权行为方式、侵权行为实施时间，以及商标权人使用商标的时间、商标的知名度和市场占有率等确定赔偿额。

（三）、著作权侵权损害赔偿额的计算方法

著作权法及其实施条例没有规定侵犯著作权的赔偿额的计算方法，根据专利保护和商标保护中有关的规定，以及著作权法的原理，在实践中，主要有以下计算损害赔偿额的方法。

（1）、以著作权人的实际损失确定赔偿额。

从理论上讲，所谓赔偿是指权利人受到的实际损失进行赔付，当然应当以权利人的实际损失为根本标准。如果能够计算出权利人的实际损失，赔偿额就为损失额。

（2）、以侵权人因侵权行为所获得的利润确定赔偿额

参照专利和商标领域的有关规定，对于权利人的实际损失难以确定的，法院或者著作权行政管理部门可以根据侵权人因侵权行为获得的利润而确定赔偿额。

（3）、以稿酬标准确定赔偿额

在实践中，著作权人的实际损失和侵权行为获得的利润往往难以确定，因此，一些法院以稿酬标准确定赔偿额。

（4）、以版税率确定赔偿额

对于一些案件中，法院以版税为依据，乘以侵权人出版发行的侵权复制品的数量，作为赔偿额。

（5）、酌定赔偿额

在一些案件中，以上计算赔偿额的方法都难以适用，法官就根据侵权人的主观过错、侵权手段和情节、侵权时间和范围、权利人受到损害的程度等因素确定赔偿额。

（四）、反不正当竞争权损害赔偿额的计算

根据反不正当竞争法第20条的规定，反不正当竞争权的损害赔偿额包括损失赔偿额和合理的费用两部分。损失赔偿额的计算方法有两种：即被侵害者的损失或者侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。

在确定经营者的损失或者侵权人因侵权行为所获得的利润进，应当全面考虑整个市场的大小，权利人和侵权人各处大侵权行为前后所占市场份额。权利人和侵权人的生产能力等多种因素。

我们应当借鉴发达地区对知识产权方面的立法保护措施，在我国立法上建立一个法定赔偿额制度。这对于大幅度的提高司法审判效率，加大对知识产权的保护力度和法院在及其复杂的情况下，也有法可依。使知识产权权利人的合法利益得到切实的保护，制止制裁侵权行为具有重大意义。

参考文献：

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2、《知识产权法学》李永明著杭州大学出版社1995年版

3、《知识产权法》黄勤南著法律出版社1999年版

知识产权法篇9

（一）法务会计用于指出案件的侦查范围和方向

知识产权侵权案件是查证市场查询和举报线索后进行工作的。法务会计人员对查询出的或是得到举报的涉及侵权的线索相关的牵涉到的会计资料进行查证之前，要先全面详尽地分析和研究权利人自己发现或举报的侵权线索。法务会计主要从两种途径得到相关的会计资料：一是查证侵权嫌疑单位的会计资料；二是查证与案件相关的嫌疑单位或个人与其他单位或个人的经济往来的会计资料。执法部门通过法务会计得出的这两方面就可以缩小范围，缩小查案的时间，提高办事效率。

（二）法务会计技术用于找到和解决案件的关键突破点

首先，法务会计人员可以运用自己的技术手段判断涉嫌侵权赔偿的损失是否在知识产权保护法规定损失赔偿的范围内，然后得出结论来进行下一步。其次，法务会计人员可以利用鉴定技术从账面或是凭据上留下的客观证据，调查和分析嫌疑人实施侵权所采取的作案手段和方法。再次，法务会计人员运用鉴定技术可以查明法务会计鉴定账证查证的重要内容，也是知识产权侵权案客观事实的两个重要的组成部分即嫌疑人知识产权侵权的起始时间和获利的时间以及损失金额。最后，法务会计人员在保护当事人的利益的基础上，一直站在为当事人服务的立场上，站在当事人的角度思考，找到对当事人最有利的方案，经过一系列的调查分析，对案件发生的原因和应当负责任的一方进行确认，并在法律规定的范围内追究应当负责任一方的法律责任。

（三）法务会计鉴定结论用于为案件公诉、审判提供证据

法务会计主要是要为法律鉴定或者法庭作证提供客观的、专业的意见。一般来说，法务会计调查研究最后的结论是对相关企业的经济情况进行描述、说明、分析的报告书。而这份报告书也就是法务会计在帮助知识产权侵占案的法庭作证上的应用，为案件提供了专业的证据和建议。在协助查办知识产权侵权犯罪案件方面法务会计的鉴定技术起着特殊的作用，越发地受到关注和重视。而在协助知识产权侵权赔偿损失案件的同时为了适应新案件新特点，法务会计要将一些侦查策略应用到协助案件中，这样就能更好地发挥自身的重要作用。首先，法务会计人员在协助侦破知识产权侵权案件时要运用鉴定技术，将案件的证据证明和鉴定技术结合起来，对于对那些容易在证据上产生变化的具有明确线索的案件，要更加仔细的查证涉案的材料；而对于那些没有明确线索的举报，账务查证是首要进行的。其次，由于知识产权侵权的犯罪活动越发变得跨部门、跨地域，遍布各个领域，甚至共同犯罪的情况也不断增加，各个行业人员也出现串通的“蜂窝煤”犯罪现象。现在的检察机关应该摒弃过去的那种只靠自己的单线的作战方式已经不能及时地将这些犯人绳之于法了，这就要求检察机关应该与其他各部门相互配合协同作战，例如，工商、审计、税务等部门。因此，法务会计人员在运用自身独特的鉴定技术协助查办知识产权侵权案件时也需要与行政执法部门配合默契，才能达到最好的效果。并且，由于现如今知识产权侵权的行为有些时候不能直接从表面的账目或是资料上表现出来，变得越来越隐秘，很难发现漏洞，因此，就要求法务会计人员全面地检查和分析，重视从账外搜索或是捕捉信息，找到所查部门所做的假账存在的疑点，从而解决问题。

二、法务会计用于处理公益诉讼和会计假账问题

公益诉讼是为了维护国有财产而进行的国家检察机关、社会公益团体以及个人根据法律授权，对侵犯国家、社会或者不特定他人利益的行为，向法院的行为。公益诉讼主要划分为行政公益和民事公益诉讼。由于国家检察机关在公益诉讼中并不存在行政或是民事诉讼功能而是代表公益权力惩治犯罪，并且其中的公益团体和个人仅停留在道德层次来关心公益而并不是从义务角度出发的，大多以私利为重，并且大多公益诉讼对于成本也是有一定的要求的，由于公益诉讼需要一定的成本所以大多情况下，启动公益诉讼的人很少。而且由于公益诉讼是以维护国有资产为目的的，因此，只有既有会计背景又有法律背景的法务会计才能做这项工作，因此，对于法务会计这一公益诉讼的主体的重新建构也是十分必要的。随着经济世界化以及全球化和国内经济的快速发展，公司企业利用会计人员做假账的情况也日渐增多。这个时候，兼有会计和法律两种背景和能力的法务会计就起着非常重要的作用。中国上市公司会计假账问题越来越严重并且还需要改进很多有关结构治理方向的地方。会计假账问题可能会影响资本市场的稳定性、产生商业贿赂和腐败是一个对于全社会都有公害性的政治法律问题，严重的甚至会成为金融危机的导火索。我国会计假账问题不仅涉及到了会计问题，更是法律问题，基于这两点因此与法务会计就有着紧密的联系。现阶段，国家机关对我国会计假账问题的治理都没能改变使用相对自由的行政治理的习惯，自始至终都没能形成系统化、严肃化的司法治理机制。因此，为了解决会计假账司法治理的自由化这一现有的缺陷，法务会计在面对现在的会计假账问题时要严肃认真的进行研究和思索，形成一套系统化、严谨的司法体统，有针对性的解决会计假账问题，拟定一些新的法律条款，法务会计人员也要努力建立一个真正的会计司法机构，为形成权威、专业、高效化的会计假账司法治理机制而努力。

三、法务会计用于民事和行政诉讼

法务会计在民事和行政诉讼方面也起着重要的协助作用，法务会计人员利用他们特有的会计技术，在诉讼过程的各个阶段都起着至关重要的作用。在当事人之前的时间内，法务会计需要为诉讼做好准备写分析报告，对于案件产生的因果原因进行分析推导，收集事实资料，对于资料中出现的专业术语进行翻译，将得到的数据进行分析整理，然后要评估当前面临的诉讼的风险，最后要制定诉讼的策略。由于民事或是行政诉讼会需要大笔资金介入，如果己方败诉，当事人将会损失一大笔金钱，因此，法务会计人员要非常慎重地评估当事人要承受的诉讼的风险，把风险降至最低，还要在诉讼前估计一下诉讼可能会需要的成本和可能会获得的收益，看当事人是否可以承担风险，是否值得诉讼。如果在当事人愿意承担风险或是已经把风险降至最低后依然提讼，那么法务会计人员就要借用专业知识对搜集到的事实和证据进行分析，帮助当事人的代表律师或者是当事人分析已有的对己方有利的或是不利的地方，并判断的地点，的法律依据，的缘由，的赔偿等制定有针对性的最完美的诉讼策略，为胜诉创造条件。在决定上诉之后，法务会计人员就要为庭审做好充足的准备。首先，法务会计人员协助完成庭审要用到的法律文书。例如：法务会计人员要分析出通过诉讼后己方会获得多少的资金赔偿，并通过诉讼书体现出来，也可以在答辩的状书中对当事人所述事实和不合理的损害赔偿进行否定和抗议争辩，也可以在分析当前情况后有理有据的话，可以协助当事人提出反诉。其次，在法庭审理前双方当事人由于受到法务会计人员的帮助，都互相了解对方的诉讼主张和其掌握的相关证据，这样就可能在双方当事人考虑到事实情况后达成庭前和解。近年来，由于法务会计的介入和调解，在不经过法庭这一步而是通过私下的调解而得到完美解决的民事和行政案件越来越多。再次，在到达法庭审理这一阶段时，由于法务会计人员本身具有着相当强的专业素质和财务技术以及在庭审前也做好了十分充足的应对准备，这使得法务会计人员在面对质询时可以对答如流，也可以对己方有好处。这阶段的法务会计人员要用法律方面的专业术语去解释和表达财务会计方面的事务，这也对法务会计人员来说是个挑战。这就要求法务会计人员要弥补这方面的不足之处，这样一来既对案件的清查提供帮助，也为己方的胜诉提供了证据支持。在法庭审理这一阶段结束之后，法院会得出结论。如果遇到当事人对于审判结果不满意的情况的话，法务会计人员这时也要帮助分析和判断是否需要继续上诉，再次上诉是否会对结果产生影响，是否会对己方当事人有利，在分析结束后，最后可以帮助当事人做决定。法务会计人员如果在再次的资料审查或是分析中发现出现了裁决证据不足，或是存在假证，或者是裁决不公这类问题都可以建议己方当事人再次上诉来寻求司法救济。经济类的犯罪案件是带有“经济”这个独特的标签的，这就决定了这类犯罪案件如果违背了经济活动规律、财务会计制度和一些经营管理制度的话，是要受到法律制裁的。在侦查这类经济犯罪案件的过程中，财务会计事实是至关重要的，而这些内容正是法务会计人员在这些案件中不可或缺的原因。法务会计人员可以依据经济相关的法律制度，运用一些会计方面的技术等，对获取的线索进行分析和调查，帮助司法侦查人员通过分析出的结果更快地解决案件。

四、结语

知识产权法篇10

[摘 要]在“物必有体”的传统民法原则掩盖下，权利客体具有无体性的知识产权当然地被排除在物权范畴之外。然而，在将知识产品与物、知识产权与所有权对比后可以发现，知识产品与物在本质上是相同的，知识产权从属性上讲与物权并无牛氐牾之处。因此，以是否“有体”作为划分物与权利标准的做法已经不合理了，而应以“纯粹客体性”和“实在性”取而代之。在此基础上，应当以知识产品为中心，参照物权体系构造一个大于知识产权的知识产品权体系，以加强对知识产品权的保护，完善民法和知识产权法的理论体系。 [关键词]知识产品；知识产权；物权；知识产品权 众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识经济时代，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见，以就教于师长。 知识产品——物、非物 为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。 在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。 民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识： 1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾 在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。 2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。 3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。（P10）因此，知识产品具有非人身性。 4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。 5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个： （1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条 中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。 “实在 性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。 实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。（P2） 我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产.笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。 知识产权是一种特殊的物权 “知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立： 1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。 &nbs p; 2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。 3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。 4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产 权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的 “人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。 总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。 以物权体系建构知识产品权体系 基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。 知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利： （1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。 用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。 （3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。 值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义： 1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总 称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。 2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提起诉讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16] 3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物 ，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。 4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为 “工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。 [ 周·罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994。 魏振瀛。民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。 郭明瑞，唐广良，房绍坤。民商法原理（二）[M].北京：人民大学出版社，1999。 郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社。1997。 梁慧星。中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998。 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