知识产权法律论文十篇

时间:2023-03-17 15:50:04

知识产权法律论文

知识产权法律论文篇1

【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要:知识经济时代,作为知识经济重要象征的知识产权,对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支,知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界,强调创造力,强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势,必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解,我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规,其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化,应该从完善法律制度,齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。 一、前言 知识经济时代,作为知识经济重要象征的知识产权,对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计,国际间技术贸易总额1965年为30亿美元,1975年为110亿美元,1985年为500亿美元,90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元,超过了农产品贸易额,30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。 世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》,提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号,尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生,而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题,至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。 二、知识产权法律文化定义 知识产权法隶属于法律的范畴,则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支,要想弄清楚知识产权法律文化的定义,必须先搞清楚法律文化的定义。 “法律文化”作为一个新的文化概念,大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国,法律文化被作为一个新的概念和问题研究,最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁,作者见智”,但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。 当前,知识产权法越发受到重视,而知识产权法律文化,作为法律文化的一个重要组成部分,国内理论界对其有四种观点: 第一种观点认为,所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上,在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的,与其物质、政治及文化生活相适应的,能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量,促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。 第二种观点认为,知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和,主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。 第三种观点认为,知识产权文化是在中国传统文化的基础上,结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境,经过人继承、丰富和发展而来,在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。 第四种观点认为,知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。 可以说,知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合,其内涵为法律制度以及法律规范,外延为法律意识。 三、发展国家的知识产权法律文化 作为法律文化的一个分支,知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界,强调创造力,强调科学技术,我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势,必须加强自身的知 识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解,我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规,外延为法律意识。因此,笔者认为,发展我国的知识产权法律文化,因该从完善法律制度,齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。 (一)完善我国的知识产权法律制度 法律制度是法律文化的基础,没有完善的法律制度,法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚,在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。 这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度,其天然地就符合了国际知识产权公约的要求,并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等),这样,我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。 当然,这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则,很多方面会与国内情况不符,从而会出现不明确和不完善的地方。例如,对于一些国内外技术保护区别比较大的地方,如程序,软件得方面,我国的知识产权立法工作还有待完善。 值得高兴的是,我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度,仅从《专利法》来看,1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止,在1992年9月4日,2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正,并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》,并针对其进行了多次修改,使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作,按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署,国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》,其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作,加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中,我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配,能和世界接轨的知识产权法律制度,为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。 (二)强加知识产权执法人员的队伍建设 有了完备的知识产权法律制度并不是终点,必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带,只有合格的执法人员,才会使得法律制度的作川完美显现,在此基础上,才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚,而近年来知识产权的发展又非常的迅猛,造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。 我们这里的知识产权执法队伍,不仅限于立法人员,以及法院审判人员,也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国,审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下,专利审批的流程过长,会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况,必须扩大审查员的队伍,充分调整审查员的专业结构,同时充分调动审查员的积极性,提高审查效率,缩短审查周期,以适应当前的专利审查审批工作的需要。 山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才,其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识,同时其还必须具备一定的法律知识,将两者有效地结合,才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此,知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作,只有在长期的摸索当中,根据我国知识产权发展的需要,进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业,各部门机关,都能够配备素质过硬的执法队伍,才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证,也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。 (三)提高群众的知识产权文化修养 任何一种文化必须都具备群众基础,知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础,其一需要让群众了解知识产权法律制度,其二需要知识产权法律制度接近群众。 1.让群众了解知识产权法律制度 2009年伊始,国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”,以确保《国家知识产权战略纲要》 的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平,把握我国知识产权事业发展现状。4月22日,调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知,全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高,比例为85. 90,其次为著作权与商标权,比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出,中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱,知识产权文化素养较低。 就目前来讲,好多企业已经意识到知识产权的重要性,我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G, 4G通信市场占到一席之地,已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟,到市面上堂而皇之的山寨机,到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上,而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识,通过政府、学校、单位、企业等各种途径,有效地对群众,尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。 2.让知识产权法律文化接近群众 各种法律制度必须符合国家的特定情况,知识产权的相关法律制度也应当如此,只有这样,才能符合实际需要,贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况,才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中,立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中,第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”,而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔,常因时期、地区的不同而有所变化,审查员在依据专利法第五条进行审查时,要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中,充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的,显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准,必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外,对于台湾专利优先权的把握上,也充分地体现了我国的实际情况。 只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上,进一步的调整知识产权法律制度,使其更能够让群众接受,这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识,形成一个人人懂知识产权法,人人尊重知识产权法,人人会利用知识产权法的创新型社会。 四、结语 我国的传统法制的特点在于身份伦理而非权利本位,行为理性上表现为中庸、循古、效法先贤,而非勇于创新和独立创造,作为奉行权利本位的知识产权法律文化与我国的传统法制理论有着巨大的冲突。因此,人民群众对于知识产权及其法律制度的认知,以及在其基础上知识产权文化的建立,需要一个长期而艰巨的过程,知识产权法律文化建设任重而道远

知识产权法律论文篇2

【摘要】中部崛起战略是国家的一项重要战略,实施知识产权战略是中部崛起的关键,但是中部实施知识产权战略的法治环境建设有待加强。为此,中部地区必须提高法律意识,完善中部地区知识产权法制体系,加大行政执法与协作执法力度,建立中部地区知识产权维权体系。

【关键词】知识产权战略;中部地区;法治环境

2008年是迎接国家知识产权战略全面实施的一年,知识产权战略重点涉及优化知识产权制度资源配置、促进知识产权的创造和运用、加强知识产权保护、规制知识产权滥用、培育知识产权文化等五个方面。[1]

国务院的《实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我国出台五项政策,加大创造和保护知识产权的力度,以进一步完善国家知识产权制度,营造尊重和保护知识产权的法治环境,其中之一是:切实保护知识产权,建立健全知识产权保护体系,加大保护知识产权的执法力度,营造尊重和保护知识产权的法治环境。我国中部经济的发展,实施知识产权战略是关键。中部知识产权战略实施就是指中部地区在考虑到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、资源优势和知识产权现状的基础上,为了响应国家知识产权战略、科教兴国战略和中部崛起战略,通过充分利用知识产权法律制度和知识产权资源,专门针对中部地区科技、经济和社会发展中带有全局性的重大知识产权问题(如知识产权创造、运用、保护和人才等问题)而制定、实施的知识产权战略。

1知识产权战略实施的法治环境内涵

法治(Ruleoflaw),是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治(Rulebylaw),更不能说只是国家用法制来统治社会与人民。[3]环境是一个空间概念,指的是一定范围内的情况和条件。法治环境个什么概念?“真正的法治国家与法治社会,国家机器本身也是受法的统治,即受法的制约与监督的,而人民作为者是法治的最高主体。社会也不只是处于受治的地位,而且也可以是法治的主体”[4]。法治环境,一般而言是指一定范围,主要指一个国家或地区实施法治的情况和条件。即在一定范围内是奉行法律之上还是权利之上。有学者认为在现代社会中构成法治环境的要素至少有四个方面:善法、恶法价值标准的确立、法律之上地位的认同、法的统治观念的养成、权利文化人文基础的建立。[5]在当今社会,法治环境的要素应当包括执法情况。

法治环境是关系到经济发展,社会稳定和人们安居乐业的重要因素。同样,法治环境关系着知识产权战略实施的进程。

涉及知识产权战略实施的法治环境主要有以下几方面的内容:公民法治观念的强弱;有关知识产权的法律条文科学性、合理性;主管人员对有关知识产权的法律条文的理解程度,解释合理性;政策的稳定程度,影响到法律的执行;有关知识产权方面的执法人员的素质高低,影响公正性;对有关知识产权的国家惯例、国际公约等了解程度;知识产权的法律知识的认知程度;知识产权行政执法的效率;知识产权维权体系的建立等。

2中部知识产权战略实施的法治环境现状分析

知识产权战略从层次上看,可以分为国家层次、区域层次、产业层次或行业层次和企业层次。无论哪个层次,知识产权战略的实施需要良好的法治环境。

中部的知识产权战略的性质特点上与国家层次的知识产权战略有相似之处,但要受到国家层次知识产权战略的制约。在我国现行的体制下,区域层次的知识产权战略发挥着独特的作用,原因主要有三个方面:其一,在我国现行的知识产权制度体系中,知识产权的行政保护是重要的组成部分,因而地方行政部门也是保护知识产权的重要力量,对地方知识产权的发展有着很大的影响。其二,随着我国的行政分权化改革和市场化的深入,已经成为获取区域竞争优势的重要手段。其三,我国地区之间的差距十分明显,因而,根据区域的具体实际制定实施符合区域自身发展特点的知识产权战略是必要的。

2.1中部知识产权战略实施的法治环境建设的成绩。

近几年来,随着国家法治建设的进程的不断加快,中部经济建设的法治环境建设,取得了良好的效果,仅中部的知识产权战略实施的法治环境而言,有以下成绩:

2.1.1人们对知识产权的法律知识的认知程度在不断提高。

注:该表的数字来源于调查结果。

2.1.2实施中部知识产权战略的软硬件环境基本具备。

首先,近年来,我国先后制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等一系列有关知识产权的法律法规。中部六省政府也都出台了一系列保护知识产权的政策法规,有关知识产权的法律法规体系已经基本建立。其次,国家政府部门对知识产权的日益重视和宣传教育以及中部六省各部门积极采取的各种措施和行动,均加强了人们知识产权的意识,重视和珍重知识产权的氛围正日益形成。

2.1.3中部地区知识产权服务体系正在形成。通过多年的建设,专利服务机构、中介服务机构等组织不断发展,他们为保护知识产权提供了技术服务支持,丰富了知识产权服务的内容和形式。另外,中部地区各级政府部门特别是知识产权局都建立了自己的网站,并将有关知识产权的知识要闻、统计信息、专利查询、申请程序、有关链接等内容公布在网站上,网络平台基本搭建,政务公开已经启动。

2.2中部知识产权战略实施的法治环境的有待改进的方面。

2.2.1中部实施知识产权战略的法律体系有待进一步完善。

中部地区知识产权的法律体系虽已建立,但还有待进一步完善和健全,知识产权的维权体系还没真正建立。主要表现有:①法律体系不够明晰,各法之间或各级法规之间存在交叉和彼此矛盾的地方,从而导致对于同一知识产权违法行为可能出现不同的审判结果;②有法不依,执法不严的情况时有发生,知识产权具体政策落实不到位,知识产权法律监督体系的建设还很不完善;③中部六省狭隘的地方保护主义没被彻底打破,对待省内、省外知识产权的违法、违规行为采取双重标准,甚至放纵、包庇本省企业;④知识产权管理队伍整体水平有待提高,知识产权各主管部门之间的协作水平不高;⑤知识产权维权特别是跨省跨地区的维权,成本过高,周期过长,致使一些侵权行为往往不了了之;⑥社会各界对建立知识产权维权体系的参与兴趣不大,政府应对国外知识产权纠纷的支持力度不够等。

2.2.2中部地区多数企业内部的制度建设有待加强。

专利技术、商标必须经过法律的授权才能得到法律的保护,才能形成企业的无形资产。企业内部完善的制度建设有利于促进知识产权的创造和保护。一些优秀的企业已经建立起一套有关知识产权的制度、规章,但这样的企业在中部还相当少,大多数企业在知识产权制度建设方面还是空白,知识产权没有一个良好的内部运作环境。

2.2.3人们对知识产权的重要性和法律意识虽然逐步提高,但整体知识产权意识还有待快速普及与加强。特别是科技创新中的知识产权意识普遍较弱。

2.2.4从事知识产权司法工作的专业人员较为匮乏。

目前,中部地区对于知识产权的案件,有管辖权的中级法院的知识产权审判庭,知识产权专业毕业的人员所占的比例不足2%。这虽然由于我国知识产权专业教育的起步晚、规模小等,造成我国知识产权人才缺口很大。

3中部实施知识产权战略,创建良好法治环境的建议和思考

3.1正确的法律意识是实施知识产权战略的前提。

法律意识是人们关于法律的观点、思想的总称,是法律文化的组成部分。在现实社会中,不论是法律的制定,还是法律的执行和遵守,乃至违法和犯罪一切涉及法律生活的行为,都要受到一定的法律意识支配。有没有一个良好的法律意识将会影响法律制度在构建和谐社会中的作用发挥。因此,加大力度增强公民的法律意识,尤其是有关知识产权的法律意识。

3.2加强法制建设,完善中部地区知识产权法制体系,创造良好的法律环境。

良好的地方立法是中部实施知识产权战略创建良好法治环境基础。一国的法律环境是所有主体生存和发展的重要决定因素,尤其是国家用以调整市场主体行为方式的重要手段。许多国家的实践经验说明,实施知识产权战略首先应当通过立法,确认并保护知识产权权利人应有的权利。只有权利得到法律保护的认可和保障,企业或个人才有动力去创新,并申请知识产权保护。

为了适应世界贸易和国内市场经济建设的需要,我国对知识产权保护相关的法律法规进行了全面的修改,在立法宗旨、权利内容、保护标准、法律救济等方面更加突出了知识产权制度促进科技进步与鼓励自主创新的作用。必须认识到法律不仅是用来惩戒违法者的,更是用来规范人们的行为,创造尊重和保护知识产权的社会风气的重要手段。

中部地区各省的地方立法工作经过20多年的努力,取得了很大的成绩,在经济发展方面发挥了引导、规范、促进和保障作用。但同时,还存在着立法选项不准确,有些经济发展急需的法规未能出台;在知识产权战略方面,保护弱势群体利益的立法还比较薄弱;为实现河南在中部崛起的战略服务还不自觉。这些问题需要我们认真研究解决。

中部地区应该充分借鉴国内外先进做法,适时制定和完善与国家知识产权法律法规相衔接、与中部地区生产力水平和社会发展需要相适应的知识产权地方性法规与政策,尽快建立、完善中部地区知识产权的法律体系。具体而言,在法律内容方面,需要进一步按照国际准则完善我国的知识产权法律、法规体系建设,统一、规范有关知识产权法律问题的描述、鉴定和奖罚等;在法律层次结构方面,需要积极推进各级政府的地方性知识产权立法工作。

3.3加强知识产权司法工作队伍建设。

目前,中部地区迫切需要培养一批高学历、高水平并具有专业基础的审判人员。通过开展执法专项实践活动培养、锻炼一支训练有素的执法队伍;鼓励执法人员以及管理人员加强政策制度以及业务理论的学习,提高其针对新形势下的新执法环境的适应能力;积极提供知识产权执法中的经费保证、人员保障、工具保障与环境保障,强化执法机关的执法手段,提高执法水平并减少知识产权执法的难度与成本;出台《知识产权局行政执法过错责任追究制度》,对知识产权执法的相关工作与行为规范化,并形成对执法人员的有效监督等。

3.4协调知识产权行政执法。

仅仅建立中部地区知识产权的法律体系是远远不够的,要加大行政执法的力度,提高行政执法的水平,加强行政与执法的协调配合,提高跨省跨地区行政执法的效率。

知识产权行政执法担负着保护知识产权权利人和有关当事人合法权益的重要任务,发挥着规范和整顿市场秩序,改善引进外资环境,提高引进外资质量和建立诚信社会的重要功能。为此,必须建立跨地区知识产权联合执法机制,为中部地区经济健康发展提供良好的法治环境。

协调中部地区知识产权执法体系主要包括:建立中部地区联合对专利违法行为的打击和防范机制。对各省已经处罚或处理并发生法律效力的处罚或处理决定,应同时通报相关各省,有关省市要在管辖区域内的流通领域中予以清除,或防止进入流通领域,避免假冒和侵权行为的蔓延。建立案件受理接收与转移制度,请求外省市知识产权管理部门处理专利案件的请求人,可以先向本地知识产权局递交请求书及相关证据材料,并由本地知识产权局初步审查请求内容和材料,对符合受案条件的请求书,再由本地知识产权局向外省有管辖权的知识产权局转交。两地专利行政管理部门在案件处理过程中要加强必要的沟通,对案件处理的结果也要报送移送局备案,从而互相监督,增加案件透明度,最大限度避免地方保护及减少当事人维权成本。

3.5建立中部地区知识产权维权体系。

3.5.1要求中部地区各级政府和司法机关能够始终坚持“有法必依,违法必究,执法必严,公平对待,不搞地方保护主义”的执法方针,不断提高办案能力与办案水平。执法过程中要坚持“打击与防范相结合”,“日常执法与专项整治、重点打击相结合”的原则,重点抓好科学研究、商品流通、技术贸易、作品创作传播等过程中的知识产权保护问题,对大案、要案和典型案件,要重拳出击,深入调查,力图从根源上彻底铲除,对构成犯罪行为的,要依法移送司法机关追究刑事责任。

3.5.2中部地区知识产权维权体系的建设要求加强协作执法的力度。这里的协作主要包括两个方面,一方面是指行政部门与司法机关的协作,他们之间只有加强沟通,通力协作,互相配合,才能更好地打击知识产权违法行为,具体可以成立如联合执法小组和专案调查小组等形式。另一方面,就是中部六省各政府部门之间的协作,中部六省在知识产权执法方面加强合作,不但可以提高办案的效率和效果,而且可以大大节省彼此的资源,显著提高中部地区知识产权保护的力度,实现多方共赢。

知识产权法律论文篇3

最近,一起网站被恶意剽窃案引起了各方媒体的关注。今年的7月31日,上海东方网(eastday.com)接到热心网友的电话,称其在登陆网站时误点击了eastdays.com的网址,意外地发现互联网上居然还有一个“东方网”,而且,其网站的结构和页面设计与上海东方网极其相似,连其9大频道的名称如“东方首页”、“东方新闻”、“东方财经”、“东方体育”等都与上海东方网一字不差。更令人奇怪的事是,该网站竟然还在自我介绍栏目中声称该“东方网”是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一,并据此在网上进行公开的广告招商。

此事一经媒体曝出,上海东方网立即于8月3日召开了新闻会,称山东“东方网”除了在名称上稍做改动之外,其在页面设计、布局以及所使用的字体、颜色等方面都与上海东方网大同小异,整体风格极其类似。上海方面认为这是一起恶意剽窃事件。上海东方网在同一天发表的律师声明中指出,山东济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心大量复制、抄袭东方网的内容,致使广大网民产生误解,严重侵害了东方网股份有限公司的合法权益,给东方网股份有限公司造成经济及名誉等损失,要求各界人士提高识别能力,以维护自己的合法权益。据了解,上海东方网的首页设计是请专业人士进行的,其价格自然不菲。另外,作为上海东方网优势和特色的丰富信息资源也是其花了大价钱向有关单位买断的。为此,8月13日,正在上海参加“域名知识产权保护学术研讨会”的众多专家们特地到上海东方网了解了情况,据报道,他们在察看了上海东方网提供的有关证据后指出,这是一起典型的网上侵犯知识产权案例。

谁来保护网上知识产权

其实,何止上海东方网一家有此种遭遇,我国进入网络时代后,类似案例纷至沓来:先是《大学生》杂志社与首都在线侵权案闹得沸沸扬扬,后是《生活资讯》杂志社以侵犯著作权为由将chinaren告上法庭……如此种种,目前已经在IT界屡见不鲜了。当然,有些案件是经媒体报道出来了,而绝大部分的抄袭侵权行为由于当事人不想闹大或还未被发现等原因没有被曝光。但是,没有公开不等于不存在,事实上,我国的网络侵权行为已经随着互联网的飞速发展而急剧增加,且侵权的形式也在相应增加。山东东方网这次是迫于社会各界的压力而在8月3日凌晨悄然“撤退”了,但是,它留下的问题即网上知识产权的保护已经成为人们必须面对的问题。如若不然,这一问题将成为我国网络化的进程的严重阻碍,不利于公平竞争和我国公民合法权益的保护。

知识产权,在我国民法中的定义为,智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称,包括著作权和工业产权。这里的工业产权是指商标权和专利权。但是,由于当初在在制定和实施我国的《知识产权法》的时候,还没有考虑到网络侵权这一种形式,因此,在我国的法律体系中对网络知识产权尚无专门立法。也许有些人认为网络本身就是资源共享的,而且是开放型的状态,其可供进入的端口很多,只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上COPY下那些根本不知道属的是真名还是假名的文章。但是,须知网络只是信息资源载体的一种形式,其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的,同样要遵守共同的游戏规则,这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则,无论对谁都是不公平的,因为,任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。

北京市海淀区是网络经济发展的集中地带,素有“中国硅谷”之称,其涉及的高科技案件近年来飞速增加。据海淀法院知识产权庭庭长杨柏勇介绍,从前年到去年,海淀法院的知识产权庭大约受理了20多件网上侵权案件,其中的案件有涉及到的有抄袭、域名纠纷和不正当竞争案。从现在的发展趋势看,这一范围内的侵权行为有增无减,呈逐年上升的态势。抄袭所带来的不仅仅是对权利的不尊重,很大程度上它还影响着整个社会的公信力以及我国法制化、民主化的进程。

其实,不光是我国面临此问题,世界各国尤其是那些网络十分普及的发达国家,这种网上侵权更是非常猖獗。而各个国家也都在加紧完善现有的法律法规,以打击这种网上不法行为。

但是,我国立法的滞后决定了司法要先行一步,对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此,许多业内人士都在为此问题来积极想办法,以适应形势发展的需要,但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊,这也造成了司法实践的困难。

网上侵犯知识产权的形式及方法

我们常说网络侵权实际上经常指的是侵犯版权,但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。北京市金诚律师事务所律师李德成是专门研究互联网与其相关的法律问题的专家,据李律师介绍,目前网络侵犯知识产权的形式主要有,一是对于版权的侵犯即对于我们常说的著作权的侵犯。版权的无形型与网络的开放性特征相一致,所以导致了这种侵权方式。一方面,一些网站把别人的文字作品未经著作权人许可在互联网上公开发表。另一方面,一些报纸杂志等传统媒体从网上直接copy下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。

二是利用网络搞不正当竞争。如前面提到的东方网事件就是典型的案例。在这里,《反不正当竞争法》是规范知识产权的一大适用的部门法。正如李律师所言,“如果把知识产权比作一座冰山的话,那么,版权、商标权、专利权都是浮在上面的飘浮物,而《反不正当竞争法》则是沉在下面的坚冰。是网络侵权所依据的法律的基础。北京海淀区法院知识产权庭在1998年受理的第一起域名侵权案件,就基本上是按照《反不正当竞争法》予以处理的。

三是商标侵权。一种方式是明显地把别人的驰名商标的图案或者文字冠之于网页的显著位置,其目的,有的是为了链接的方便,而有的则是为了提高自己网站的知名度。这就容易造成别人的误解和误认,构成对驰名商标所有人的权利的直接侵犯。还有一种方式是隐形的商标侵权。现在大部分网站都有搜索引擎,当你把某个关键词输入进去的时候,就会立刻找到相关内容的文章或者网站。但是在网上有人就是利用了互联网的这一功能,把别人的驰名商标、企业名称“埋植”进自己网站的原代码中去,如此,搜索的结果往往就是该驰名商标或者企业名称。这被认为是网络广告的一种形式,也是为什么我们有时输入关键词搜索后而得到的答案却与关键词风马牛不相及的原因。但是,它实际上是造成了对别人商标和企业名称的一种侵犯。四是域名纠纷。许多国内的企业域名被他人抢注。当然,在网上对知识产权的侵犯不仅仅只有这4种形式,随着互联网的日益普及,还会出现形形的侵权方式,但无论形式如何变幻,侵权人行为的实质却只有一个,那就是未经许可而擅自使用、传播他人的智力成果。

网上知识产权立法任重而道远

前些日子,有消息说,中国知识产权局表示中国将立法保护网上知识产权。但实际上,我国的知识产权局重点保护的还是专利权。而对于网上经常发生的侵犯著作权及商标权的行为,要想立法予以保护则不是知识产权局一家的事情。杨庭长告诉记者,目前我国在处理此类案件时,虽然现行的著作权法没有相关的规定,但是根据法律的精神和现有的法律法规,还是可以推定适用的。因为网络虽然有其自己的特点,终究是媒体的一种形式,当然,问题还是存在的。如赔偿数额不好计算,我们一般是参照一般稿费标准,每千字掌握在100元以内以兼顾各方利益的平衡。据了解,最高人民法院也正在起草有关的司法解释,以适应司法实践的需要。但要制定这方面的法律法规,他认为,最根本的还是应该从两点出发,一是互联网的发展。二是有效的保护著作权人的权利。

知识产权法律论文篇4

民法崇尚“法无禁止皆可为”的理念,充分体现了权利本位的思想。知识产权作为一种民事权利,权利人可自由行使,因为权利意味着自由,既有行使的自由,也有不行使的自由。然而,因应社会的发展,权利绝对自由的观念发生了根本变化;任何权利皆应受到限制,没有不受限制的权利。

一、权利限制的表现形式

权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束,既有来自公法上的约束,也有来自私法上的约束。就知识产权而言,其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。

1、权能的限制

知识产权既为私权,按常理说,其权利种类和内容可自由创设。然而,同物权一样,知识产权也奉行了权利法定主义,权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见,与发明和实用新型专利权相比,外观设计专利权就没有许诺销售权。

2、行使的限制

前已述及,权利意味着自由,权利人既有行使的自由,也有不行使的自由。我认为,著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型,专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中,作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件,著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用;于此情形中,著作权的行使,就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中,强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利治理部门的准许,就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术,专利权人不能以权利人自居,不许可申请人使用其专利技术;于此情形中,专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理,法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。

3、时间的限制

按理说,权利应与权利客体共存亡;客体存在,权利就应存在,客体灭失,权利自无存在的理由,正如“皮之不存,毛将焉附”所言。知识产权则不然,其客体具有永久性,不会灭失。但知识产权却不能永久存在,否则,公共知识就不能丰富。依专利法为例,第43条规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。”

4、主体的限制

不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上,只有参与创作的人才能成为作者,从而对其创作出的作品享有著作权,而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上,也同样如此,只有参与发明创造的人才能成为专利权人,而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上,2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围,增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言,要想在中国成为知识产权主体,必须符合一定的条件,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则。

5、客体的限制

不是任何客体都可以成为知识产权的客体,这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例,第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。”

6、地域的限制

知识产权是一种专有权,但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权,仅在该国领域内有效,在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。

二、法定的权利限制

权利限制是对权利人的外在拘束,在奉行私权至上的理念下,宜坚持不得已而为之的原则,因而,应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。

1、宪法上的限制

宪法作为国家的根本大法,既为其他法律设定权利提供依据,也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

2、民法上的限制

知识产权法作为民法的非凡法,民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了老实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则,意指民事主体在行使权利的时候要老实信用、不违反公序良俗、不得滥用权利。同样,权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制,不得恣意妄为。例如,民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”

3、知识产权法上的限制

在知识产权法律制度发展与完善的过程中,相继产生一系列权利限制制度,如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度,专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外,TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时,我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如,著作权法第4条第2款规定:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”

4、反不正当竞争法上的限制

反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护,也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任,因而,任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中,基于逐利的目的,有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的,在知识产权法上是无法解决的问题,只有通过反不正当竞争法从外部入手,制裁知识产权滥用行为,从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。[1]

5、反垄断法上的限制

知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可,或利用许可合同施以苛刻的要求,过度限制被许可人,构成限制贸易或竞争的行为,从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性,权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位,就不会受到反垄断法的规制,否则,反垄断法就会予以干涉,以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候,违反了自由公平竞争的原则,才会构成对反垄断法的违反。[2]我国反垄断法草案第64条规定:“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为,不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”

6、物权法上的限制

知识产权都要借助一定的载体表现出来,因而必定会存在知识产权与物权的冲突,所以,物中知识产权的行使,必然受到物的所有权的限制。例如,美术作品的展览权依法由物权人来行使,而著作权人则无法行使。

三、意定的权利限制

民事权利具有可处分性,权利人可依自由意志处分,或放弃全部权利,或放弃部分权利,也就是说,依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定;相对人在约定的范围内,以约定的方式使用权利人的知识产权,权利人不得干涉,必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。

1998年,Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation,简称OSIA),目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手,结合证实商标的使用,成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月,OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下,就可以得到源程序,并自由地修改或再。在许可使用中,开放源码软件是受著作权保护的作品,未经权利人许可不能随意使用,软件作者仅放弃部分权利,如修改权、保护作品完整权以及复制权,除此之外,作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制,换言之,接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权,而权利仍归属于原作者。

知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织,由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起,于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念,在现有的法律框架下,通过向公众免费提供一系列独特的许可协议,为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法,以克服传统著作权保护方式的不足。[4]传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved),即除非法律另有规定,任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明,这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现,尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求,在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用,由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时,作品的创作规律表明,所有的创作都是一种积累的过程,一个社会的文化也正是通过这样一种积累,通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此,与“所有权利保留”相对应,知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved),也即在现行著作权法的框架下,通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议(即知识共享许可协议,简称CC许可协议),由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定,决定放弃哪些权利,保留哪些权利。知识共享许可协议有6类,权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见,权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制,使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。

四、权利限制的法理分析

一般认为,在知识产权法领域,权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑,亦即是说,旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时,也注重对社会公众利益的保护。一方面,权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值,权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求;一般而言,使用者在使用他人知识产权的基础上,才能创造出更多的智力成果,从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的,在很多情况下是合二为一的。另一方面,我们也要看到,权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利,未经权利人许可,他人不得使用,否则,就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”,权利人不许可使用,他人则永不能接近权利人的知识产权,知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益,对权利人施以严格的限制,他人可任意使用权利人的知识产权,权利人的利益则失去保障,从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见,在权利人与社会公众之间取得利益平衡,既有可行性,也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言,要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡,这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制,削弱权利人的“个人本位”,但又不至于不合理地损害权利人的合法利益,实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。

知识产权法律论文篇5

〔摘要〕知识产权是一种合法的但并非绝对的垄断权,在国际技术贸易中,权利人不能利用其谋取市场垄断,阻碍贸易的正常进行。对于知识产权领域的反竞争行为,贸易法与竞争法都必须加以规制,因而存在着法律竞合适用问题。我国目前在知识产权领域中反竞争行为的法律规制方面存在不少问题,有必要通过制定《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》加以完善。 〔关键词〕贸易法,竞争法,知识产权 一、贸易法、竞争法对知识产权领域反竞争行为的规制成因 (一)Trips的规定提供了法律依据。WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)旨在通过促进充分和有效地保护知识产权和确保包括程序在内的措施实施知识产权,从而降低对国际贸易的扭曲和妨碍。Trips协议专门对知识产权许可中的反竞争行为做了规定,认为一些限制性竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利的影响,会妨碍技术的转让和传播,并允许各成员对此加以法律规制。Trips协议没有详细罗列反竞争的滥用知识产权行为,但指出了技术许可中存在的主要反竞争行为,规定各成员可在与该协议的其他规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可协议的做法或者条件,包括诸如独占性回授条件、阻止对知识产权有效性提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。这些规定为国际上规制知识产权领域的反竞争行为提供了重要的法律依据。 (二)知识产权保护成为国际贸易的新壁垒。在经济全球化的今天,国与国之间的竞争在很大程度上体现在智力资源的竞争上,知识产权及其相关规则成为发达国家用来夺取市场竞争优势的利器。各国的知识产权法律制度和有关国际条约的内容在对世界经济起积极推动作用的同时,也在某种程度上与反倾销法、产品责任法一起形成了国际贸易的法律壁垒。如美国“337条款”,较之反倾销更具杀伤力。 知识产权的保护与垄断密切相联,知识产权的取得和行使本身就意味着一种垄断,法律通过两种途径维护其垄断地位:一是对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制;二是直接赋予权利人反不正当竞争权。但知识产权法对垄断地位的维护是有限度的,一旦越过了这一限度,就会造成对竞争的限制,会侵害广大消费者的利益,这是与知识产权制度鼓励创新和推动技术进步的基本原则相悖的。而当这种行为对市场竞争带来的限制超越了竞争法的“容忍”度时,就会受到竞争法的调整和约束。从某种角度上说,权利人的行为符合知识产权法但却有可能违反竞争法,这是由知识产权本身缺乏对垄断的“度”之规定的局限性所决定的。法律反对垄断行为但不反对垄断本身,垄断本身合法,但垄断行为不合法,从而构成不正当竞争。这方面最常见的是“滥用市场支配地位”,如知识产权权利人在市场上合法地形成垄断地位后,再借用这种地位限制他人与之竞争。 知识产权的合法垄断权,可以为权利人带来垄断利润,从而激发发明创造者的创造积极性,促进竞争。但知识产权毕竟是一种私法上的权利,不能违背私法中的诚实信用、公平等基本原则,不能滥用权利。这要求法律在保护知识产权的同时,也应当限制权利人实施的反竞争行为,这是合理保护知识产权的重要内容。 二、知识产权领域的反竞争行为 (一)知识产权领域的反竞争行为的表现形式。知识产权权利人拥有法律赋予的垄断权,可以自己使用也可许可他人使用其智力成果,权利人之间也可以联合授权或交互授权以取得更多的信息使用机会。正是出于巩固或扩张这种垄断地位、谋求更高经济利润的动机,权利人在行使权利的过程中常有反竞争行为的发生。 1.不许可。独占权是知识产权人的一项专有权,通常情况下,拒绝许可他人使用其智力成果并不违反法律,在某些特殊情况下,权利人拒绝许可他人使用其知识产权尤其是专利技术、技术秘密等,也会造成妨碍、限制甚至消除市场竞争的效果。例如,不许可的目的在于阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争。这可能会导致与垄断共生的资源配置不经济、损害消费者利益、垄断利润以及企业惰性等一系列弊端,也会妨碍科学技术的推广和传播。再如,不许可他人使用其智力成果是为了恶意闲置专利、消除或减少自己在特定市场上的竞争压力。在尚未建立知识产权强制许可制度的国家,如英国在执法中将这类拒绝许可认定为拒绝交易行为,通过竞争法加以管制。 2.限制性许可。权利人在技术贸易活动中有可能利用其缔约优势,在许可协议中订入各种反竞争性质的条款,这类行为是 法律最应予以规范的。限制性许可主要有以下形式:(1)强制性一揽子许可。当许可方要求被许可方同时认购几个相关的许可,而实际上被许可方并不需要这么多知识产权;(2)搭售。许可方在实施技术许可时,要求被许可方必须同时购买与被许可技术无关的或者被许可方不需要的技术、原材料、设备,否则就不转让技术。(3)不异议条款。即要求被许可人不得就所许可的知识产权之有效性或技术秘密的秘密性提出质疑,或不向有关机构举发和主张无效。(4)单方回授条款。要求被许可方在许可技术的基础上对该技术有所改良时、或取得专利权时,有义务向许可人报告、让与及授权使用。通常,回授条款被用来限制接受技术方的创新,从而影响竞争,阻碍技术进步。(5)知识产权失效后的支付和其他义务。根据知识产权的时间性特性,知识产权期满,该智力成果即进入公有领域而成为人类共同的财富。许可协议中要求被许可方继续支付费用是不合法的,但有例外,如一个产品或一项技术包含几项专利,而且每项专利的有效期限起止时间不同,技术价格若是一揽子计算,则部分已失效专利的使用费难以区别计算,可不以反竞争行为论。 3.限制横向竞争。为了阻止其它企业进入市场,有些企业在专利许可中附加限制横向竞争的规定。横向限制主要有两种形式:(1)交叉许可或者一揽子专利协议。即两个或多个专利所有人同时互相许可其所拥有的专利,以排除竞争对手,阻止其它企业进入市场。交叉许可或者一揽子专利协议实际上促进了竞争企业的共谋,许多国家对其进行比较严格的审查。(2)限制研究开发、制造、使用或销售竞争的其它条件和行为。如,(a)对利用许可专利生产的产品施加质量控制,附加一些超出保证许可专利的效力或维护商标名誉必须的条件。(b)限制许可专利的使用。限制被许可方向某些用户销售含有许可专有技术产品的权利,被许可方只能向许可方指定的对象销售许可技术产品。(c)限制被许可方的经营管理。规定许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排,如只能雇佣许可方提名的雇员。在许可合同到期后,不允许被许可方生产可以竞争的产品,或者使用竞争性技术。(d)限制销售和出口。要求被许可方必须通过许可方来销售相关产品,限制被许可方出口其产品,或限制出口地区和国家等。(e)限制许可产品的价格。其它限制如不适当地限制被许可者的经营范围等。 (二)知识产权领域反竞争行为的要素分析。任何经济活动的进行都离不开主体、行为和结果,反竞争行为作为正常的经济活动的一种异化形式,其构成同样也不可缺少这三要素。在知识产权领域,反竞争行为的“主体”是正在行使权利的权利人,包括权利所有人和权利的合法受让人;“行为”则是指权利人实施了上列反竞争行为的一种或几种行为,以及上列未穷尽的行为表现,反竞争行为的“结果”是垄断市场,排挤竞争对手,损害消费者利益,阻碍贸易的正常进行。 知识产权的私权性质决定了其专有性,权利人对其权利客体拥有占有、使用、收益和处分的权利。许可权是知识产权人的一项重要权利,通过许可,权利人可以获取较高的投资回报,有利于鼓励创新,刺激对研发的更多投入,同时也推进了技术的传播,新技术的广泛使用又可以大规模降低生产成本,向市场推出新产品,使消费者获益。但是,任何权利都不是绝对的,都有一条自身正当与合法行使的界限,知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外,还要符合知识产权法自身的权利限制规定。为了国家利益或者社会公共利益,实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一,知识产权法在赋权的同时,还直接对权利人施以限制,如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可、商标权许可中的产品质量监督义务等。这实际上划定了正确行使知识产权的界限,在这一界限内行使权利时,个人利益与社会利益是协调一致的,而超过了这一界限,就侵害了社会利益。因此,对于知识产权领域中的反竞争行为的认定,须把握一个“度”。 三、贸易法与竞争法在知识产权领域的竞合适用 (一)贸易法、竞争法与知识产权法。知识产权法主要运用私法的方法关注竞争价值,而贸易法、竞争法则主要以公法的方法来介入和调整知识产权领域的竞争关系,以维护市场交易的整体秩序,保护消费者的长远利益,促进经济发展。 知识产权法赋予权利人以垄断权,使权利人比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,并带动其 他竞争者的技术水平和竞争力的提高,而竞争又推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高,这与竞争法的目标是一致的。尽管知识产权本身是合法的垄断权,但它毕竟在一定范围内限制了竞争,如果权利人在行使权利时不适当地扩张了垄断权的范围,或想凭借合法垄断地位或者支配地位来实施非法限制竞争的行为,就会违反竞争法,亦即知识产权与经济竞争存在着潜在的冲突,这种冲突是特定情况下私人财产权与社会整体利益之间矛盾的反映。因此,为平衡个人权利和公共利益,体现公共利益的公法规范的竞争法应对知识产权领域反竞争行为进行规制,知识产权行使理应服从竞争法的必要干预。当然,为维护公平交易秩序,竞争法在一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果的保护。如我国《反不正当竞争法》把仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列为不正当竞争行为加以禁止,与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合的关系。 贸易法则通过对与贸易有关的知识产权进行保护,并对知识产权领域的反竞争行为进行有效规制,禁止权利的滥用,以维护国家的对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益。在对外贸经营活动中的知识产权的反竞争行为进行规制时,贸易法与竞争法互相协调,一般而言,对于危害市场公平竞争的行为,依照竞争法的相关规定处理;有前述违法行为,同时又危害对外贸易秩序的,依照外贸法的规定处理。可见,几部法律规范目标最终整合到促进市场竞争的有序进行、消费者利益的保护及社会经济安全与发展的轨道上来。 (二)知识产权领域反竞争行为的外贸法规制。我国2009年对外贸易法列举了三种知识产权许可中反竞争行为的表现形式:阻止对知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可和在许可合同中规定排他性返授条件等,与Trips的规定一致。此外,我国1985年制定的《技术引进合同管理条例》及其实施细则对涉及技术引进合同中出现的反竞争行为也作了列举,但该条例覆盖内容有限,只适用于以中方为受让方的涉外技术交易而未延及知识产权的其他领域。 知识产权许可协议中的限制性条款,通常会限制被许可人的经营自由,造成其他竞争者的市场进入障碍,甚至损害消费者的利益,理应受到法律的严格管制。但是,我国原有的贸易领域知识产权的保护仅侧重于对权利人权利的保护,而不涉及对权利人滥用权利的规制,有保护“过度”之嫌。在当前一些西方国家把知识产权与对外贸易结合起来,用贸易制裁措施来保护国内产业并实现其贸易政策的情况下,我国2009年外贸法增加了“与贸易有关的知识产权的保护”专章,强化了对知识产权的保护,并对知识产权领域危害对外贸易公平秩序的反竞争行为采用对外贸易救济措施加以规制,有利于净化竞争环境和促进技术贸易。 (三)知识产权领域反竞争行为的竞争法规制。竞争法处于一般经济活动的基本规范地位,知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约,以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。我国1993年的《反不正当竞争法》采用列举式立法方法,规定了11种不正当竞争行为,其明显缺陷是没有对“不正当竞争行为”从内涵上进行界定,也没有规定“其他不正当竞争行为”作为“兜底条款”。因此,对于新形势下出现的一些反竞争行为尤其知识产权领域的反竞争行为实难适用,因此,制订《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》已迫在眉睫。

知识产权法律论文篇6

论文摘要:网络环境下的知识产权是传统的知识产权行为在网络媒介中的延伸。我国应采取一切措施保护网络知识产权,使其在更加开放、更加和谐的环境下长足发展

1我国网络知识产权存在的问题

网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。20世纪90年代中后期,我国使用网络的人以每年10倍的速度发展。因国际互联网络的广泛应用给知识产权带来了一个大课题。随着国际互联网的商业化发展,网络正日益深入到人们的日常生活中,然而网络提供的更多便捷、更庞大的资源共享体系,给知识产权的保护带来了更大的困难,网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多,严重侵害了知识产权权利人的合法利益,影晌了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素。

2网络知识产权受侵权的原因

2.1网络知识产权保护意识淡化人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会,依靠法律法规,社会道德以及社会舆论等的监督,以及周围人们的提醒或者注视下,传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间,既没有中心,也没有明确的国界和地区的界限,人们受到的时间空间的束缚大大缩小。

2.2法律不健全现行的(著作权法》对作品的保护仅局限于支付报酬,是不完整的,其中已发表的作品可以作为文摘、资料刊登的规定,也是不完善的。当网络论文在网络环境下以数字化形式存储、传播时,各类作品之间的界限变得模糊,传播形式发生很大变化,速度更加迅捷,而且作品一旦在网上被公开,就会产生传播,下载,复制等一系列的行为。在网络环境中,传统的知识产权法即没有起到指导人类行动规则的作用,也没有起到强制作用,法律的权威在网络侵权者眼中荡然无存。

3保护网络知识产权的措施

3.,加强网络知识产权保护的意识在信息网络技术迅速发展的今天,网络人享有比以往任何时候更充分、更广泛的信息自由权利,它的合理利用,将有力地促进人的自由自觉地全面发展和人类社会的进步。互联网本身就是通过互通有无、互相帮助建立起来的。作为网络社会的一员,在深被网络社会的福泽的同时,也应有维护网络秩序和安全、为网络社会作贡献的意识。在网络上,有些信息的获得需要交纳一定的费用以回报提供服务者的劳动,信息是生产人高投入的结果,我们应该尊重信息生产人的劳动,试图“不劳而获”,或者“少劳多得”则是不道德的行为。

3.2加大执法力度,保护网络知识产权按照我国《著作权法》第犯条第2款的规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”制度,是对知识产权的有限保护,是在法制还不够健全的情况下的一种权宜之际。尽管如此,这样的权宜之际,实际执行效果却不十分理想。对此,有必要采取措施使法律的规定落到实处,以维护论文作者应有的合法权益。 ①加强法律意识的宣传。当前,知识产权的法制宣传比较弱,全社会的法制意识还没有完全树立起来。大家在充分享受网络带来的实惠、尽享人类文明成果的同时,缺乏一种良好的舆论氛围和法制意识。因此,有关部门,特别是法制宣传部门,要通过报刊、电视、电台、网络等多种形式,宣传《著作权法》等法律法规,提高网民的知识产权保护意识,促使他们自觉按法律的规定办事。多数网络用户在使用BT下载的时候,没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识,知道什么是合法的,什么是违法的。②加大执法力度。“徒法不足以自行。”法律法规的贯彻实施,除了通过法制宣传教育、提高人的自觉性来保证法律法规的实施外,还要通过有关部门严格执行法律法规,惩治违法行为,从而把法律的规定落到实处。这样,就可以把自觉执行与督促执行相结合,以收到事半功倍的实效。因此,知识产权保护部门,要采取随机抽查、突击检查与经常性检查等多种措施,加大行政执法检查监督的力度,并定期公布违法的典型案例,维护网络论文作者的合法权益。③加大监督力度,促进法律法规的有效实施。鉴于知识产权保护,尤其是网络论文的保护,主要是社会效益,没有或基本没有什么经济效益,相对于其他方面的执法,没有利益的驱动,执法部门的积极性普遍不太高的实际情况,人大及其常委会作为国家权力机关,要发挥职能作用,定期听取和审议政府有关部门的工作报告,适时组织人大代表开展视察调研活动,加强和改进监督工作,督促政府有关部门重视知识产权的保护,并把保护措施落到实处。④技术保护。数字网络环境下,权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够,还必须借助于一定的技术措施实现自己的权利。为了保障信息系统安全和网络中涉及的知识产权,可采用加密技术、数字签名技术、数字水印技术、控制复制技术等。⑤立法完善。网络立法的形式应当是建立一部类似于《著作权法》、《商标法》或者《专利法》这样的法律,全面规定网络的法律问题。另外,在一些基本法中补充有关网络内容的规定。要建立配套的行政法规和部门规章,对网络法还要做出实施细则,成为一个由网络法为核心的,由基本法的相关内容为配套的,由行政法规和行政规章作补充的,由最高司法机关的司法解释作为法律实施说明的,这样完整的法律体系。此外,在理论研究中,网络法律研究可以成为一个综合的学科,将网络法律问题都概括进去。之后,在每一个网络法律的分支中,都可以建立分支学科,各自有自己的体系,有自己的理论。

4总结

知识产权法律论文篇7

在这两个年会论坛上,可谓高手云集、亮点频出,不仅有深入的理论探讨,而且有激烈的观点交锋。从与会人士的言辞当中,亦可窥测到今后一段时期知识产权法律研究与司法实践的走向。

深入研究基本理论

11月2日至3日,“知识产权与创新驱动”论坛暨中国知识产权法学研究会2013年年会在杭州隆重举行。此次学术盛会紧紧围绕“知识产权与创新发展”主题,设置了知识产权法基本理论、知识产权立法与修法热点、知识产权战略反思与推进、知识产权司法保护、知识产权滥用与反垄断、技术发展与知识产权、知识产权行政保护、创意产业的知识产权问题、国际知识产权保护与海外维权、商业标志的知识产权问题、商业秘密保护等12个专题开展分论坛交流研讨,聚焦我国发展中的重大知识产权问题。

中国法学会副会长张文显教授在致辞中指出,知识产权是现代社会基本财产制度,也是经济发展和文化进步的基本保障制度,必须从战略的高度、长远的角度来看待知识产权问题,充分整合优势资源。他还特别提出,中国知识产权法学研究会今后要面向实践,服务发展,多出一些具有前瞻性、战略性和针对性、可操作性的研究成果,努力成为知识产权领域的核心智库。

中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在题为“围绕创新驱动发展战略,繁荣知识产权法学研究”的主题报告中指出,当前知识产权法学研究要认清形势,抓住机遇。这个形势就是十提出的创新驱动发展与知识产权发展战略相结合,认清形势而后抓住释放创造力红利、劳动力红利的知识产权制度完善这个机遇,为创新驱动发展提供保障。具体有以下几方面关注点:(一)要继续持久深入开展知识产权研究,主要从知识产权的基本理论和法律体系两方面着手;(二)加强知识产权学科建设;(三)进行知识产权法学的历史梳理;(四)积极参与知识产权各项具体法的立法、修改;(五)关注知识产权制度的本土化和国际化,树立理性的国情观和国际观;(六)关注国际知识产权法发展的新动向;(七)积极、慎重推动知识产权法外交;(八)认真研究相关企业、司法实践与经济发展,关注实践,关注产业发展;建立创意文化产业、生物医药、传统中医药专业委员会;(九)发挥学术社团的功能和优势,推进知识产权的致富建设;(十)设立青年学术论文评比制度、优秀博士论文机制,建立外国知识产权文库,编撰知识产权百科辞典和中国知识产权发展报告。

在“知识产权法基本理论”专题论坛中,各位专家学者从重要概念、立法理念、学术体制等方面重新审视了知识产权的基本问题。在重要概念方面,中国人民大学李琛教授认为知识产权理论忽视了“创造”概念的规范功能,而法律概念必须有规范功能,且只能从规范的角度去理解。在立法理念方面,学者们对激励理论、市场本位论、法益保护论等理论展开了讨论:黑龙江大学杨建斌教授认为应当把“法益”概念引入知识产权制度,构建和完善知识产权领域法益保护制度;华南理工大学杨雄文教授以“知识产权法是市场本位之法”为出发点,提出“注重市场本位与专有权相配合,有助于知识产权制度的社会职能在现代条件下得以更加全面和更加有效地实现”。在学术体制方面,北京化工大学余俊老师从清朝末期作为起点梳理了中国知识产权学术体制的创建和发展。

全面理解司法保护

最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊重点介绍了近期国内知识产权纠纷审判的新发展。去年以来,司法系统内强调解放思想、更新观念、开拓创新,提高知识产权保护意识,增加司法保护,积极参与全球化。他认为加强知识产权保护,首先要对国家利益有审慎的研究,国家利益不是狭隘的民族保护主义,而是相对的国家利益;其次要考虑阶段性要求和国情,我国是一个制造业大国和贸易大国,加工业多是中低端;另外要注重人民需要,完善裁判法律标准,注重调解与裁判相结合。具体包括以下几方面内容:(一)加强对专利商标授权确权案件的审查;(二)加大损害赔偿标准,平衡司法定价与市场定价的关系;(三)在民事保护上,处理好权利关系;(四)关于“禁令”问题,防止知识产权保护权利的滥用;(五)证明规则方面,完善举证规则,反映客观事实;(六)司法政策目前正在进行全面梳理,力求形成系统的司法文件。

重庆市第四中级人民法院院长孙海龙认为,司法保护应该坚持利益平衡的原则,公平适用法定赔偿,合理运用法官解释。在相对僵化的法规规定面前,对由技术发展所引发的各种疑难案件的裁判,法官的思路、技巧和方法尤为重要。

浙江省高级人民法院院长齐奇具体介绍了浙江法院的基本情况及各级法院审判工作贯彻平等保护、公正高效、宽严相济的理念,审慎处理知识产权案件所取得的良好的法律效果和社会效果。

浙江省高级人民法院知识产权庭庭长周根才则强调要将行政保护与司法保护相结合,以司法保护为主导,通过推动行政保护,弥补司法保护的不足,不断加强横向交流,形成有效的知识产权保护合力。

深刻阐释司法政策

11月16日至17日,“第一届亚太知识产权论坛”在苏州举行。据了解,该论坛是由中国人民大学、美国加州大学伯克利分校、华盛顿大学、日本北海道大学、韩国首尔大学、台湾大学等亚太地区著名高校联合发起的知识产权高端论坛。来自美国、加拿大、日本、韩国、新加坡、港澳台、世界知识产权组织及中国大陆的专家学者、官员及企业界人士计200余人参加了此次论坛。论坛以“知识产权制度的全球化及本土化”为主题,就知识产权制度的完善,创新、贸易与知识产权保护等议题展开了全面、深入的研讨。

最高人民法院副院长奚晓明出席论坛并发表了题为“中国法院的知识产权司法理念与政策”的主旨演讲。奚晓明指出,司法政策是法律精神的提炼和总结,是政治与法律交互作用的产物。法律的原则性、知识产权的公共政策性,以及司法活动实现立法预定目标的职责,决定了知识产权司法理念与政策的必要性和重要性。在司法实践中,要注重发挥知识产权司法政策的导向功能、平衡功能和探索功能,指导法律规则的正确实施,确保法律适用的正确方向。

奚晓明指出,加强保护、分门别类、宽严适度是当前中国法院知识产权司法保护的基本政策。中国法院通过加大损害赔偿力度,减轻权利人举证负担,积极合理运用临时禁令制度等措施,不断加大知识产权保护力度。基于知识产权的内容丰富性、种类多样性和特质差异性,必须有区别地确定相应的保护政策、标准和思路。加强保护不是盲目提高保护水平,而是要以国情和发展阶段为基础,适应经济社会发展客观需要,确定相应的保护尺度和界限。

奚晓明强调,要正确处理司法政策与法律的关系。司法政策必须通过法律标准获得具体化和有效实施。在具体个案中,既要通过适用政策为法律适用提供指引,又要坚持明确的法律标准和周密的法律推理,防止适用政策的随意性。在解释法律、运用裁量性标准、解决权益冲突时,尤其要以司法政策为导向,确保法律效果与社会效果和谐统一。

近一段时期以来,有多位司法界人士在不同场合均提到了关于在国内设立知识产权专门法院的建议。在本次论坛上,江苏省高级人民法院院长许前飞再度提出此观点,并成为与会代表讨论的热点话题。

许前飞认为,设立知识产权法院,可以积极有效回应国家实施创新驱动发展战略和知识产权战略提出的司法需求,将实现真正意义上的知识产权司法专门化。他表示,设立知识产权法院是中国司法改革的重要尝试。中国目前已有的专门法院包括海事、铁路和军事法院。而设立知识产权法院,无论是受理案件的规模还是管辖所涉及领域,其影响力将远远超出上述三类专门法院。知识产权专门法院的设立,不仅可以一定程度上解决司法权的地方化问题,而且在司法权的运行机制、法院机构设置、法院工作人员分类管理等方面也有很大的改革空间。同时,针对知识产权案件审理的特点,在审判程序、裁判文书、案例指导、陪审制度改革等方面也将有条件作出一些有益探索。

知识产权法律论文篇8

一、为了解决平行进口的合法性问题,人们提出了权利用尽理论

平行进口(Parallellmport)也称真品输入、灰色市场,是指在国际货物贸易中,一国未被授权的进口商,在某项知识产权已获进口国法律保护,且知识产权人已在该国自己或授权他人制造和销售其知识产权产品的情况下,从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该知识产权产品并输入该国销售的行为。例如,A国甲因某项创造性智力成果,在A、B两国均获得了知识产权,甲在A国自己制造并销售该项知识产品,同时授权乙作为B国的独家商销售该知识产品,如果进口商丙未经甲(或乙)的同意,从乙(或甲)处购得该知识产品后输入A(或B)国进行销售,则丙的行为构成平行进口。

一般来说,平行进口具有以下特征:第一,平行进口的商品(也称水货)是合法制造的真品,不是假货、冒牌货;第二,平行进口行为涉及进口国和批发国两个国家的法律制度;第三,平行进口所关联的两个知识产权同属一个人;第四,未被授权的进口商与进口国的知识产权人形成竞争关系;第五,平行进口的知识产品的价格低于进口国知识产权人销售的知识产品的价格。从本质上来讲,平行进口问题是一个与知识产权有关的国际贸易问题。它涉及到法律制度与经济政策两个方面,并重在后者。

长期以来,平行进口问题之所以倍受人们的关注,是因为它与知识产权保护之间发生了冲突。随着知识产权国际保护的不断加强,尤其是几个国际知识产权保护公约的签订,某人可以通过便利的途径,在同一时期内,就同一创造性智力成果成为多个国家的知识产权人。如果当他将在某几个国家取得的知识产权转让给各该国的受让人后,平行进口商把在某一国合法生产的知识产品进口到其它保护该创造性智力成果的国家低价销售,平行进口行为将会给进口国知识产权人的利益造成巨大冲击。冲突的实质是,平行进口将进口国知识产权人利益的一部分有时甚至是全部违背其意愿地分割给了进口商和消费者。进口商和消费者可以从平行进口中获得一定的利益是平行进口现象长期存在的根本原因。

平行进口的合法性问题是国际法律界长期讨论且颇有争议的问题。支持平行进口者认为:知识产权人在首次售出产品并获利润后,没有理由再次凭借其就同一创造性智力成果在他国所获得的同一种类的知识产权,阻碍售出后产品在该他国的进一步流通。否则,知识产权人将过分获利,社会过分不利。这显然违背了知识产权的宗旨,违背了公平公正原则。反对平行进口者认为:知识产权是按照权利要求地国法律产生的,它具有典型的地域性。某人如果就同一创造性智力成果在多国获得多个相互独立的同一种类知识产权,那么不管其对其中哪一个知识产权作何处理,均不影响其它知识产权的存在。现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约未对此作出肯定或否定的结论。各国的立法与司法实践,因受本国经济、法律传统、国际贸易等因素的影响,对平行进口问题的立场不尽统一,针对现实中越来越多的平行进口问题,它们采取了不同的对策。因此,有关平行进口的合法性问题,即平行进口行为是否侵犯知识产权,就成了国际贸易领域内长期争论不休的问题。为了对解决这一问题提供理论依据,人们创立了权利用尽理论,并通过对其空间范围的不同解释,分别表示了他们对平行进口的合法性的肯定或否定评价。所谓权利用尽(Exhaustionofrights)理论,有的学者也称为权利穷竭理论、首次销售理论、权利一次用尽理论等,它是指在知识产权商品销售过程中,知识产权人(包括被授权人)对其知识产品的销售权(版权中的发行权)只能使用一次。按照该理论,如果知识产权人许可某一知识产权产品出售,不管他人再如何转售该知识产权产品,任何人(包括知识产权人在内)均无权干涉。该理论的主旨是,为了防止知识产权人滥用权利以及维护社会公共利益的需要,而对知识产权人的销售权(或发行权)加以一定限制,以解决知识产权的专有性(垄断性)与商品自由流通的矛盾。

然而,平行进口是否合法,不可一概而论。各国应根据国内国际情况,针对各种具体问题,作出相应处理。至于处理此类问题应遵循哪些原则,还有待进一步讨论研究。

二、权利用尽的空间特性决定了它不能解决平行进口问题

尽管现在人们应用权利用尽理论已经到了信手拈来的地步,但是由于对权利用尽的普遍性或地域性原则本身的理论基础研究甚少,使得人们一时还难以肯定权利用尽到底是具有普遍性还是具有地域性。知识产权具有地域性,即根据一国法律所取得的知识产权,除了在该国领域内有效外,在其它国家原则上不发生效力,已被誉为公认的原则。然而对于权利用尽是否具有地域性,则仁者见仁,智者见智,莫衷一是。一种观点认为:权利用尽与知识产权本身一样,都具有地域性,即权利国内用尽。知识产权人权利在一国用尽,并不导致其在国际市场上的用尽,该权利在其它国家处于未曾行使的状态。另一种观点认为:知识产权的权利用尽不具有地域性,主张权利用尽的普遍性,即权利国际用尽。其基本含义是指,经知识产权人的许可将知识产品第一次投放市场后,权利人即丧失了对它的控制权。无论何人、无论在何国转售该知识产权产品,均无须征得权利人的同意,也不侵犯权利人的知识产权。稍加分析,我们不难发现,上述两种关于权利用尽是否具有地域性的观点均存在法理上的误区。第一种观点,即权利用尽具有地域性,误认为某人按一国法律取得的知识产权在该国用尽后,在他国还仍然有效。第二种观点,即权利用尽具有普遍性,误认为某人把按一国法律取得的知识产权在该他国用尽后,会导致其按他国法律就同一创造性智力成果取得的知识产权也将失去效力。

笔者认为,权利用尽具有普遍性,但不具有排他性。众所周知,知识产权是一种法定权利,其产生以法律的存在为前提。没有法律便无任何法定权利可言。而法律本身是具体的,是国家的法律、的体现。根据国家平等原则,一国的法律只在本国范围内有效,原则上不具有域外效力,除非得到他国的明确认可。国家之间的法律一般是相互独立、互不干涉的,某人想要在甲乙两国(也可以是两国以上, 为了便于说明,暂且定为两国)就同一创造性智力成果获得知识产权,他必须向该两国分别申请,并且只有均获得批准后他才能在这两国分别享有知识产权。虽然有时该两个知识产权的主体、客体和内容可能完全相同,但是由于受不同国家的法律调整,它们仍属于两个不同的法律关系。在甲国获得甲知识产权的法律依据是甲国法律,在乙国获得乙知识产权的法律依据是乙国法律。甲知识产权仅在甲国有效,在乙国无效;乙知识产权仅在乙国有效,在甲国无效。如果权利人将甲知识产权在甲国用尽,则意味着甲知识产权在所有国家用尽。此时,乙知识产权在乙国仍然有效,仍受乙国法律保护。在权利人用尽甲知识产权后,如果第三人未经该知识产权人(包括被授权人)许可,将甲知识产权产品输入乙国,若乙国法律认为该输入行为侵犯了乙知识产权,则该知识产权人仍有权请求乙国对第三人给予相应的法律制裁。第三人此时不能用甲国的法律到乙国对抗乙知识产权人,同样,乙知识产权人也不能用乙国的法律到甲国对抗第三人。

为了更进一步理解权利用尽的空间特性,我们不妨简要地分析一下产生上述两种错误认识的原因。首先这些人没有注意到在国际私法中被多数国家接受的一条原则:有形财产适用财产取得地法或物之所在地法,知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法,从而错误地将就同一创造性智力成果在多国取得的多个知识产权当成了一个整体,扩大了各个相互独立的知识权利的有效空间范围。其次,他们误解了国际知识产权公约、协议的内容,误以为它们对知识产权的国际保护作了实质性的、具体的规定。最后,他们混淆了国际知识产权公约、协议与地区性国际条约之间的区别,错误地认为前者与后者一样,也具有取代或覆盖成员国国内法的特点。至此,我们不难得知:权利用尽理论根本无法从法理上调整平行进口行为。这是因为,平行进口是否侵犯知识产权,全在于进口国法律作何规定,它涉及的是由进口国法律调整平行进口行为而形成的法律关系,而权利用尽则是相对于首次销售(或发行)地国法律而言的,它涉及的是由销售地国法律对首次销售行为调整而形成的法律关系。它们分别属于两个互相独立的法律关系,相互之间不存在任何实质性的联系。

三、进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题

地域性是知识产权的基本特性,而平行进口与知识产权的地域性最相关联,所以知识产权的地域性是调整平行进口行为不可回避的问题。从根本上来讲,知识产权的地域性本身足以调整平行进口问题,但是其缺点也是显而易见的,它比较抽象、针对性差,不好操作。

笔者认为,进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题。所谓进口权理论,简而言之就是指知识产权应否包括进口权的问题。进口权是指知识产权人所享有的阻止第三人未经许可为制造、使用、提供销售及销售目的而进口其知识产品的权利。运用进口权理论来解决平行进口问题,其优点不仅在于操作方便简单,而且在于能够确保各国法律在知识产权领域内的独立性,还在于因为它是对当今各国立法、司法实践的抽象概括,所以能保证其理论上的正确性。

在当今各国的立法、司法实践中,是否赋予知识产权人进口权,已成为处理平行进口问题的最主要方式。出于维护本国利益的需要,各国对于知识产权人应否享有进口权的态度不一,基本上形成两种对立的立法取向:赋予或不赋予。一般来说,发达国家在科学技术领域往往处于绝对优势地位并有大量出口。在国际贸易中,侧重保护知识产权人利益比保护消费者利益对其更有利。因此,他们极力主张赋予知识产权人进口权,反对平行进口,并通过各种方式把自己的主张强加给发展中国家。美国的特殊301条款就是典型代表。根据该条款,美国对其认定没有提供充分有效知识产权保护的国家,可以要求他们与美国进行谈判解决,否则,美国将采取单边报复措施。但是,日本最高法院1997年7月1日对BBS铝制车轮平行进口侵权诉讼案作出的此案平行进口不构成侵权的三审判决,对发达国家的传统观念提出了新的挑战。因科技落后而大量引进科技产品的发展中国家认为,在国际贸易中,侧重保护消费者利益比保护知识产权人利益对本国更有利,所以他们倾向于不赋予知识产权人进口权,支持平行进口。但是,迫于发达国家的压力和加入WTO的需要,一般已赋予专利权人进口权,而对版权人、商标权人是否应赋予进口权则一般未作明确规定。

从理论上来讲,专利权和版权可以包括进口权,已被大多数专家学者所认可。然而,对商标权人能否享有进口权,一般人持否定态度。对此,他们主要是从平行进口不侵犯商标权的角度进行论述的。其主要论据如下:首先,从平行进口方面来看,平行进口的商品是合法制造的货物,并非假货、冒牌货。其次,商标权人在第一次销售依法贴附其商标的商品时,已行使了对注册商标的支配权。他们认为,既然平行进口的商品上使用的商标不存在假冒和非法使用的问题,那么平行进口显然就不构成对商标权的侵犯。这即是说,商标权人不能享有进口权。否则,商标权人可以凭此阻止本不侵犯商标权的平行进口行为。此外,他们还从各国立法实践和商标作为一种区分标志无论用于哪国均不应改变的本质属性等方面作了补充论述。

但是,从知识产权的地域性来说,赋予商标权人进口权并不违背商标法的立法精神,平行进口同样可以构成商标法上的侵权。当然,关于平行进口不侵犯商标权的观点,从消费者的角度来看,并非没有任何理由,但是该观点犯了一个常识性的错误:忽略了知识产权的地域性。虽然平行进口的商品是合法制造的货物,其使用的商标是商标权人依法贴附的商标,但是,此处所讲的合法制造、依法贴附中的法指的是批发国的法律,而不是进口国的法律。平行进口是否侵犯商标权,完全取决于进口国法律的规定。尽管,我国和世界其他国家的商标法对进口权未作规定,但是,我们不能因此否定各进口国法律的独立性,否定知识产权的地域性,否则,我们将会在理论上犯严重错误,在实践中遭受严重损失。

知识产权法律论文篇9

关于知识产权的基本属性问题, 我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述, 多将知识产权表述为一体两权, 即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性;90 年代的知识产权学说, 一般从民事权利体系出发, 将知识产权区别于财产所有权, 对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明, 我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化, 并趋于理论上的成熟。但是, 关于知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》与《世界人权公约》为依据, 以经典学说观点为参照, 从历史考察与现状分析的角度, 探讨知识产权的私权与人权属性, 希冀为把握这一法律制度的价值理念和社会功能提供有益的思想资料。

一、知识产权的私权本质

世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示 “知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中, 《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性, 即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位, 而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。

“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。知识产权制度的形成, 经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权, 它以君主教令或政府令状的形式, 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护, 而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家, 特许权并没有制度化、法律化, 换言之, 特许令状仅限于个别保护、局部保护。 17世纪时期, 由于封建诸侯分立割据, 一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明, 特许权不是基于智力创造, 依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后, 由于封建王朝的衰落与私权观念的进化, 市民阶级主张对印 刷品、专营品应产生一种新的权利, 即“精神所有权”。在英国, 出版商试图以自然法思想为基础, 对自己的专有出版权赋予新的理论光环, 即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生, 而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为, 作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权, 因而将这种权利视为所有权的一种。〔1〕在法国, 所有权的绝对概念自 1789 年大革命时期得以确认后, 其意义一直有扩大的趋势。这种概念扩张首先表现在知识产权领域 , 用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里,“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利, 是所有权的一种”。〔2 〕对于私权制度构建而言, 所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新, 而是一种简单的概念模仿, 其理论存在有明显的缺陷: 第一, 将所有权的概念应用在非物质财富的权利形态上, 导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。〔3〕尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征, 但后者具有不同的性质, 即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二, 从所有权的原来含义来讲, 知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上, 而是植根于创造性的知识产品, 后者是非物质性的另类客体。因此, 我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”,“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。〔4〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立, 完成了非物质财产的权利形态从特许之权权到法定之权的制度变革, 变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。

“知识产权为私权”, 是以智力劳动为“源泉”, 以法律确认为“根据”。在近代思想家的著述中, 从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”, 这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论, 阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。〔5〕正如有的学者所指出的那样, 洛克财产权劳动学说的思想贡献表现在: 其一, 天赋权利的学说倡导一种权利本质, 成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石;其二, 劳动价值学说为财产权找到合理性基础, 并确立社会发展的核心价值; 其三, 扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张), 使财产权具有了人权基础。〔6〕马克思的经典劳动价值论则进一步揭示了生产者运用生产资料在生产劳动中形成商品价值并导致资本增殖的奥秘, 即商品价值论包括物化劳动将生产资料转移到商品上的价值, 也包括活劳动新创造的价值。马克思的劳动价值论, 虽然是从生产劳动创造有形商品分析中产生的, 但其基本观点有广泛的适用性。〔7〕上述思想家的理论具有不同的社会意义, 但都正确地说明劳动创造价值、劳动产物属于劳动者的重要意义。应该说, 今天所主张的知识价值论, 是近代劳动价值学说的新发展。对这一学说我们可以作出如下新的阐释: 社会劳动既包括体力劳动, 又包括智力劳动;生产商品不仅是物质生产中的实物形态的商品, 还包括精神生产中的非物质形态商品 ( 如知识产品 ); 活劳动不仅创造物化商品价值 , 而且创造知识产品价值。根 据上述理论 , 我们不难得出以下结论 : 知识产品是智力劳动的产物 , 智力劳动者应 对其知识产品享有财产权 , 即知识产权。强调知识财产的本源性 , 是对关于知识产权产生的传统理论的一种修正和补充。在 20 世纪 80 年代中国早期的知识产权著述中 , 许多学者 ( 包括笔者本人 ) 都把 “ 国家授予性 ” 或 “ 法律确认性 ” 作为知识产权的基本特征之一。这种说法是必要的 , 但却是有缺陷的。知识产权需要主管机关依法授予或确认而产生 , 缘由于其客体的非物质性 : 第一 , 知识产品不具有传统财 产的外部有形性特征 ,“ 诸如申请、审查、登记等程序能够发挥公示作用 , 可以使得知识产品的权利形态取得公信力 ”, 即智力劳动者对无形的精神产品在法律庇护下也能享有财产权利 ; 第二 , 知识产品并不当然就是知识产权的客体 , 确权程序在于判断 “ 知识产品是否为创造 , 而有别于纯粹自然状态的东西 ” .〔8〕换言之 , 只有具备法律保护条件的知识产品 , 才能成为知识产权的客体 ; 第三 , 知识产品容易溢出 智力劳动者的实际控制而为他人利用 , 在知识产品不能象有形物品那样进行管领的情况下 , 它有赖于国家法律的特别保护 , 即通过法定程序授予智力劳动者以独占性权利 , 排除其他人对知识产品的非法利用。在知识产权取得的过程中 ,“ 国家授 ” 或 “ 法律确认 ” 是必要的 , 这是因为知识产权的独占性特征 , 靠智力劳动本身是无法产生的 , 这恰恰是法律制度设计的结果。但是 , 将 “ 国家授予 ” 或 “ 法律确认 ” 看 作是知识产权产生的直接原因是不科学的 , 它忽视了智力劳 动对知识财产的本源性意义。为弥补这一理论疏漏 , 笔者近年来提出知识产权产生法律事实构成理论 , 即知识产权的原始取得 , 包括智力劳动者的创造 ( 事实行为 ) 与主管机关的确权行为 ( 法律行为 ) . 〔9〕这一说法似可从国外学者的相关著述中得到印证。美国版权专家 Patterson 等人在阐述著作权的产生时 , 将智力创造称之为权利产生的 “ 源泉 ”(source), 而将法律规定概括为权利取得的 “ 根据 ”(origin)。〔10〕这种解释对于我们探讨知识产权作为私权的本源性与合理性是大有比俾益的 .

“ 知识产权为私权 ”, 在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式 , 这一财产 权即是无形财产权。从古代罗马法到近代民法典 , 所创设的财产权利制度概以物为中心展开。在罗马私法体系中 , 罗马人以物作为客体范畴 ( 主要是有形的物质客体一一有体物 , 也包括无形的制度产物一一无体物 ), 在此基础上设计出以所有权形式为核心的 “ 物权 ” 制度 , 建立了以物权、债权为主要内容的 “ 物法 ” 体系。 1804年的法国民法典与 1896 年的德国民法典 , 或承认无体物 , 但专指具有财产内容的 抽象权利 ; 或以有体物为限 , 没有无体财产的概念。上述物权制度都没有涉及以知识产品为对象的无形财产。这就是说 , 知识产品及其权利形态 , 是无法进入到罗马 法以来所建构的物与物权的体系之中。换言之 , 知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体 , 以知识产品作为保护对象的知识产权是与有形财产所有权相区别的崭新财产法律制度。马克思在叙述经济与法律的关系时说道 :“ 每当工业和商业的发展创造出新的交往形式…… , 法便不得不承认它们是获得财产的新方式 ” .〔10〕无需讳言 , 正是由于商品经济和科学技术的发展与推动 , 才产生了一种与有形财产 不同的新型财产形式。这一制度 , 最先为近代资本主义国家所承认 , 尔后为现代各 国普遍接受。我们说 , 知识产权是私权 , 这种私权实际上是一种无形财产权。将知识产权理解为无形财产权 , 对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义 的 , 这主要涉及发现权、发明权的归属问题。有的学者主张将一切智力创造活动所 产生的权利列入知识产权 , 包括发现权、发明权 , 其理由是《成立世界知识产权组织 公约》已有规定 , 且我国民法通则明确对上述权利给予保护。〔12〕有的学者甚至认为 , 不应简单地将知识产权定义为无形财产权 , 它应该包括无形财产权的知识产权 与精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。〔13〕也有学者持相反意见 : 有的认为 , 科学发现不宜作为知识产权的保护对象 , 世界上绝大多数国家的法律及 国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。〔14〕有的进而认为 , 诸如发现权、发明权以及其他科技成果权并非是对智力成果的专有使用权 , 而是一种取得荣誉及获取奖励的权利 , 该项制度应归类于科技法。〔15〕笔者认为 , 私权是财产私 有的法律形态 , 从知识产权的本义而言 , 应属于此类知识财产私有的权利。〔16〕知识产品是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称 , 并非采取整齐划一的私人产权 “ 形式。就科技成果与某些技术成果 ( 即发现与发明 ) 而言 , 它们概为非市场机制的产权形式。发现权、发明权制度即是通过对科学成果或某些技术 成果所产生的社会效益或经济效益进行评价 , 由国家给予奖励 , 即颁发发现、发明 荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是发现、发明成果的所有权名义上属于国 家 , 但实际上任何人可以元偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会 对科学成果的公有产权 , 如果将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系 , 那 么知识产权的私权属性、知识产权的独占性特征、知识产权的无形财产意义等将不复存在 , 这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。

《知识产权协议》宣称知识产权为私权 , 强化了发达国家对知识财产进行私权 保护的主张 , 但同时又兼顾了发展中国家提出的知识产权的公共政策目标。在西方国家 , 私权神圣是一项基本的法律原则。承认知识产权为私权 , 意味着知识产权 与其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位 , 从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。〔17〕提高知识产权保护的标准和水平是知识经济 条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果 , 但以发达国家为主导的这种 知识财产私权化在国内法与国际法领域的扩张也可能造成难以预料的后果。一方面 , 知识财产私权化在国内法领域的拓展 , 必然导致原来人们所共有的生产、技术、 市场知识和技能开始划归私人领域 , 知识财富的公有领域相对地缩小 , 从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。〔18〕另一方面 , 知识财产私权化在国际法领域的加强 , 迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家 不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制 , 这势必造成他们与发达国家之间的不平衡。因此 , 《知识产权协议》在强调 “ 知识产权为私权 ” 的同时 , 也认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目 标 , 包括发展目标和技术目标,还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和管理方面特别需要最大的灵活性 , 以便他们能够创造一个良好的和可行的技术基础 “ .〔特别是 , 与高水平的知识产权私权保护相比 , 《知识产权协议》对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的。国际人权组织认为 , 由于履行《知识产权协议》 与实现经济、社会和文化权利之间存在的冲突 , 因此 , 各国政府在进行相关立法时 , 应注意保护知识产权的社会作用符合其国际人权义务。

二、知识产权的人权定义

从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》, 主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。〔20〕这种权利包括两个方面的内容 , 首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利 , 其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起 , 都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想 , 即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享 , 构成了现代知识产权法的完整内容。

近代启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述 , 是知识产权寓含人权蕴义的重要思想渊源。洛克在自然法的基础上 , 强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为 : 财产作为人们生命和自由权的基础 , 既不是来源于君主的赋予 , 也不是来 源于人们的协议 , 而是在劳动基础上产生的 ; 财产权是神圣不可侵犯的,政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产,政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。〔21〕在洛克的理论世界里 , 财产权是一种与生俱来的天赋人权, 政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭尽管反对私有制 , 但他根据社会契约的理论 , 提出了私有财产权的主张 , 他认为 , 按照自然法的原则 , 人们要在完全平等的基础上自愿结合 , 建立国家 , 制定法律 , 以便保护每个人的天赋权利一自由、生命和财产。在卢梭看来 ,财产权的确是所有公民权中最神圣的权利 ,它在某些方面 , 甚至比自由还更重要 , 〔 22 〕因为财产是政治社会的真正基础 , 是公民订约的真正保障 “ .〔 23 〕刘启蒙思想家将财产权置入天赋人权的理论框 架内 , 并赋予其独立、核心的重要地位。这一思想的主要特点是 : 第一 , 它是建立在抽象的人性论的基础之上的是人的本质的体现 , 因而把人权看成是超时代、超社会的普遍权利 , 是永恒的不可剥夺的权利 ; 第二 , 它强调的是个人权利 , 把个人与社会、国家对立起来。因此 , 按照启蒙学者的理解,”人权 , 就是个人针对国家的权力“ , 或者说 ” 天赋人权主要是用来对付国家的 “; 〔24〕第三 , 它将财产权视为天赋人权的核心内容 , 强调维护个人利益 ,” 只有利己主义的个人才是现实的人 “ 和 ” 有感觉的、有个性的、直接存在的人。 “ 〔25〕一言以蔽之 : 天赋人权就是利己主义的权利 , 就是私有财产神圣不可侵犯的权利。划在历史上 , 这种天赋人权理论 , 对于诠释知识产权 的基本属性是有意义的 : 首先 , 作为人权的知识产权是 ” 天赋 “ 的 , 即 ” 与生俱来 “ 的 , 它不应由国家特许而产生 ; 其次 , 作为人权的知识产权是 ” 普世 “ 的 , 即为一种 ” 普遍权利要求 “, 它不可能是个别或局部的行政保护。概言之 , 它是资本主义式的财产权 , 而不是封建特许权。但是 , 以天赋人权来解说知识产权也有明显的缺陷 : 知识产权的人权意义 , 不仅在于知识财产的私人权利保护,而且应考虑知识财产利益的合理分享。仅仅强调前者是不完整的 , 这是因为 , 精神生产是以依靠前人积累的知识为劳动资料、以抽象的知识产品为劳动对象的生产活动 , 劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。 〔27〕因此 , 知识产品既是创造者的个人财富 , 同时又是社会财富的一部分 ; 换言之 , 知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有 , 受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。

不同历史时期的不同法律文件 , 以不同的立法取向对知识产权的人权蕴意作出了说明。在西方国家 , 宪法性文件所规定的公民基本权利和自由 , 即是以实定法的名义反映了自然权利 , 〔28〕从而使得知识产权制度本身具有了人权意义。1789 年法国人权宣言宣称 :“ 自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一 , 因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外 , 都可以自由地发表言论、写作和出版。” 这无疑将著作权提高到基本人权的崇高位置。美国宪法的制定者创造了 “ 推广知识、公共领域保留、保护创造者权利 ” 三项知识产权政策 , 〔29〕其宪法修正案有两个重要条款 : 一方面规定国家不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利 , 另一方面又授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。加拿大的权利法案作为议会通过的普通法案 , 最初仅具有政治宣言性质 , 尔后最高法院赋予其准宪法地位 .以此作为保护公民权利的最高法律依据。权利法案有两条涉 及基本人权的规定 : 一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利 , 以享受艺术与 分享科学进步的利益 ; 二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。〔如果在普遍人权的视野中 , 公民基本权利在知识财产范畴主要有两类 , 首先是创造者对其知识产品的专有权 , 即知识产权 ; 其次是社会公众对他人知识产品的利用权 , 即公众对知识产权专用领域的 “ 进入权 ”( 美国宪法 ), 分享社会精神 财富的 “ 参入权 ”( 加拿大权利宣言 ) .

在20世纪以前, 人权问题均由一国权利宣言和宪法加以确定。知识财产保护与知识利益分享的问题 , 往往依据国家政治、经济、文化等制度的具体情形 , 以宪法性文件加以规定 , 是为国内人权。进入20世纪以后 , 以《联合国》为开端 , 制定了一系国际性、地区性的人权 , 使人权成为国际法的调整对象之一 , 知识产权的相关问题自此具有了国际人权意义。 1789年通过的《世界人权宣言》和 1976 年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》, 秉承联合国建立的人权原则和标准 , 参照《美洲人类权利和义务宣言》 , 提出了知识产权意义上的三项人权 , 即参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。据外国学者对两大公约起草历史的回顾 ,“ 社会文化与科学进步 ” 的人权条款被各国普遍接受 , 但对知识产权 是否作为基本人权 , 则各国立场不一。后经一系列讨论和辩论, 创造者权利条款才写进了两大人权公约。这一历史过程表明 : 知识产权的人权地位曾经受到质疑。主张者认为 , 联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果 , 与有形财产一样 , 知识财产也需要得到保护 ; 反对者则认为社会公众享受文化与科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能成为一谈 , 这种权利有可能约束社会公众对智力成果利益的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受 , 主要考虑其有助于实现其他人权 ,即创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。〔31〕应该指出的是 , 国际人权公约关于知识产权的三个条款是紧密联系、不可分割的。知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到保护, 同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的利益。换言之 , 创造者的权利与社会公众的权利相互依存 , 并非相互排斥 ; 尊重创造者的权利 , 将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。国际人权公约对三者关系的描述是宣言性的、概括性的 , 并未对创造者的权利的范围和社会公众的利益分享作出具体规定, 但就制度层面而言 , 这一问题在相关立法中即 表现为知识产权的保护与限制。

在人权社会的语境中, 知识产权的概念与制度功能有着更为全面而崇高的解释。首先 , 知识产权被定位为一项普遍的人权。这说明 , 知识产权不是中世纪的特许之权 , 而是文明社会的普世之权。平等精神即是知识产权制度人权属性的直接 反映。知识产权法中的平等 , 是一种从事创造性活动的自由选择, 是一种取得创造者权利的机会均等 , 社会有责任向人们提供同等的机会。法律形式上的平等, 即是机会的平等 , 至于人们从事何种创造性活动 , 取得何种结果, 那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情,应该允许存在差别。〔32〕知识产权作为普遍人权的社会要求是 : 在一国范围内 , 任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利 , 一切知识产权主体平等地受到保护 ; 在涉外知识财产关系中 , 根据共同参加的国际公约或按照对等原则 , 对外国人 ; 实行 “ 国民待遇 ” 的平等保护 ; 在知识产权国际保护机制中 , 注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护 , 促进各国科学、技术与文化的发展。必须看到 , 在国际知识产权领域里 , 西方国家的现代技术与文化受到知识产权的严格 保护 , 而发展中国家的传统文化则很少得到相关法律的承认。为此 ,1976 年联合 国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》, 其中专门规定了关于 “ 本国民间创作的作品的保护条款 ;1993 年联合国专门会议通过的《土著居民权利宣言草案》呼吁 ,” 土著居民有权获得承认 , 他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权 “ .时至今日 , 采取知识产权保护传统文化的只有少数发展中国家。可以说 , 传统文化与现代科技文化是人类社会过去与现在的智慧结晶 , 国际社会如不给予一体保护 , 知识产权的普遍人权意义将会黯然失色。 其次 , 知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。根据人权理论 , 诸如文学、艺术、科技等知识产品可以成为商品,但首先不是商品。〔33〕知识产品是智 力创造者从事精神生产的思想结晶 , 它体现了个人的创造精神 , 又吸取了前人已有的创造成果 ; 知识产品作为某一领域的系统知识 , 是以一定形式表现出来的某种自然科学、社会科学的成就 , 在商品经济的条件下 , 大多还具有商品的一般属性。〔34〕这表明 , 知识产品只是在一定的条件下才能成为知识产权客体 ,‘ 换言之 , 法律应限制知识产权的保护范围 , 有些知识产品应列入私权客体的排除领域。例如 : 违公共利益与公序良俗的知识产品 , 不受知识产权保护 ; 不具有商品基本属性 , 或是采用非市场机制保护的知识产品 , 不能作为私权意义上的知识财产 ; 法定期间届 满 , 享有专有权的知识产品即成为社会公共财富。关于知识产品获取保护的条件 , 各项知识产权制度的规定是具体的、可操作性的。以知识产品的创造性条件为例, 著作权客体要求是独创性 , 专利权客体表述为首创性 , 商标权客体具像为可区别性。而人权公约则为知识产权客体构建了一种概括的、抽象的条件 , 要求受法律保护知识产品 , 应符合人类尊严原则与社会公共利益原则, 这即是知识产权客体的人权定位。最后 , 知识产权的保护模式和水准 , 应有助于其他人权的实现。就制度功能而言 , 人权公约要求创造者的权利与 ” 参加文化生活“ 的权利和”享受科学进步及 其产生的利益 “ 的权利保持协调一致, 这一人权因素应高于” 操纵知识产权法的简 单经济运作“。〔35〕从这一理念出发 , 知识产权法的价值应体现二元取向的要求。 就立法目的来说 , 即是促进科技、文化事业发展与保护创造者利益并重 ; 就专有权 利来说 , 即是 ” 保护 “ 与 ” 限制 “ 两者不能偏废。笔者曾将平衡原则概括为现代知识 产权法的基本精神。〔36〕这种平衡包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡 , 创 造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡 , 公共利益与个人利益的平衡。借用美 国学者的相关论述 , 应在保护专有权利的基础上考虑社会精神财富的合理分享 , 一部现代知识产权法即是协调创造者、传播者、使用者三者权利的平衡法。〔37〕

三、私权与人权统一范畴中的知识产权

私权与人权在本质上是统一的。就人权体系而言 , 私人财产权即是人权的基础权利 ; 就知识产权本身而言 , 它既具有私权属性 , 同时又直接构成基本人权的内容。在私权与人权的统一范畴中理性地把握与认识知识产权, 有助于我们全面考 察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。基于此 , 笔者以为应当确立以下两个基本法律观 :

一是私权神圣。私权是与公权即国家权力相对应的一个概念 , 指的是私人、个人 ( 包括自然人与法人 ) 所享有的各种民事权利。私权神圣 , 强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。 “ 所谓人权主义即是21世纪的人文主义 , 是指以人权保障为最高理 念 , 体现以人为本位 , 以权利为本位的价值观念, 将私人权利作为人权的基础权利 ” .〔38〕具言之 , 知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础 : 第一,以私权领域为依归。知识产权是知识类无形财产的权利形态 , 其基本属性与财产所有权无 异 , 都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权 , 私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二 , 以权利制度为体系。知识产权总会有若干程序法、公法的规定 , 但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序平权利管理程序、权利救济程序等 , 概以创造者权利为中心 , 从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三 , 以权利中心为本位。所谓法律本位 , 是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言 , 在 权利义务这个统一体内 , 是权利决定义务 , 而不是义务决定权利。质言之 , 知识产 , 权制度是以权利为本位 , 在规范方法上是以授权性规范为主要内容 , 在立法重心上 是以保护创造者权利为首要。

二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会 之间的利益应当符合公平的价值理念。 “ 利益衡平是民法精神和社会公德的要 求 ”, 〔39〕也是 “ 人权思想和公共利益原则的反映 ” .〔40〕权利的基本要素首先是利益 , 利益既是权利的基础和根本内容 , 又是权利的目标指向 , 是人们设定该项法律制度所要达到的目的 ( 起始动机 ) 之所在。因此 , 知识产权法所强调的利益衡平 , 实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说 , 知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面 : 第一 , 本权与他权。 创造者的权利即知识产权应为本权 , 是对知识财产依法进行全面支配的权利 ; 传播者、利用者的权利则为他权 , 是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则 , 本权与他权的关系表现为 : 主体之间公平相待 , 交换应该是有偿互利的 , 但合理使用除外 ; 知识财产利益合理分享 , 在法定范围 内应该兼顾各方当事人的利益 , 这具像为创造者权利、传播者权利、利用者权利三者之间的协调。第二 , 私益与公益。出于公共利益目标 , 对创造者的专有权利进行必要的限制 , 以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品 , 或是基于表现自由的目的 , 或是基于公共教育的需求 , 或是基于社会公共卫生与生活的必要,这些都是正当的、合理的,其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是:“公共利益这种良好愿望本身包含着这样的一种涵义,多数人的利益高于个人的利益,任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。〔41〕

对知识产权进行私权定位,并将其建构在统一的法律价值体系中,不仅是理论上的偏好,更重要的是现实社会发展的需要。国际人权组织注意到:知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心。这意味着,涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决,对保护和促进人权都有着重大的影响。人权公约所规定的经济、社会、文化权利更是如此。〔42〕这种影响有时是负面的,即作为知识产权的人权和作为社会、经济权利的其他人权存在着实际或潜在的冲突。

冲突成因之一:新技术革命对人权的影响。1968年国际人权会议发表了《德黑兰宣言》,专题讨论了现代科学技术对人权的影响。宣言指出:“当近年来的科学发展与技术进展为经济、社会和文化进一步打开广阔的前景时,这些发展却也可能危及个人权利和自由,并需要持续不断地对其予以关注”。德黑兰会议建议联合国组织研究下列问题:(1)鉴于录音技术,对隐私的尊重。(2)鉴于生物、医学和生物化学的进步,对人格及身心健康的保护。(3)某些可能影响人们权利的电子产品的使用,以及在民主社会使用,应当设定的限制。(4)更一般性的是在科学和技术发展与人类的智力、精神、文化和道德进步之间应建立的平衡。〔43〕科学技术的发展,直接对人格尊严、表现自由、教育权、沈民健康权、环境权等产生影响,这些都是国际社会广泛陈人的人权,而录音技术、生物技术、电子产品等,又无一不是知识产权保护的对象。审查上述科学技术所带来的积极影响与消极影响,处理各项权利之间的冲突,也就成为人权主义者与各国立法者所共同关注的问题。

冲突成因之二:新国际贸易体制队人权的影响。1994年世界贸易组织的成立和1995年《知识产权协议》的生效,进一步强化了全球性的知识产权保护机构。在世界贸易组织的制度框架下,各国立法者不得不按照《知识产权协议》的标准修改基本国法,知识产权保护融入到新的国际贸易体制之中,2000年联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议,审查了《知识产权协议》对国际人权带来的影响, 宣称:“由于《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性, 包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利, 所以, 《知识产权协议》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”〔44〕对于人权社会而言, 创造者的权利应视为人权, 不论他们是个人、群体还是社团;另一人权问题是, 知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协议, 具言之, 国际知识产权公约的履行, 应全面考虑国际人权公约所规定的义务;各国立法保护知识产权, 其社会作用应符合国际人权义务。

依照国际人权标准, 国际知识产权保护制度存在的主要问题是:

1. 对创造者权利保护不完整。

承认创造者通过智力劳动而获得精神利益和物质利益的权利, 这是将知识产权视为人权的重要考量标准。《知识产权协议》满足了美国版权制度的一贯主张, 将作者的精神权利排除在协议之外。这意味着, 《知识产权协议》缔约方兼为《伯尔尼公约》成员国有义务保护精神权利, 但非公约成员国而仅为《知识产权协议》缔约方却没有义务遵守这一条款。其后果是, 违反该条规定并对精神权利造成损害时, 不得提交世贸组织争端解决机制解决。

2. 对传统文化保护不重视。

建立与本国文化传统的实践与复兴相一致的知识产权制度, 这是人权公约所主张的“与文化生活权利”的重要实现途径。由于现行知识产权制度建立在独创性或首创性要求的基础之上, 传统或土著居民的知识或艺术形式, 包括考古遗址、 古迹、手工艺品、传统设计、民族礼仪、民间传说及地方视听表演艺术等, 无法采用著作权或专利权的保护方式。《知识产权协议》对此未予足够重视, 这就忽视了对文化与知识多样性保护的原则, 导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。

3. 对公众利益保护不理想。

保证社会成员享有生命健康的权利与适当生活标准的权利, 这是知识产权制度所必须考虑的人权问题之一。《知识产权协议》规定了公共利益原则 , 允许违约方在制定或修改其国内法时, 可以采取必要措施:(1) 保护公共健康和营养;(2) 促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。这一原则体现了基于公共利益所给予的人道主义关怀。但是, 对于许多缺乏技术与生产能力的发展中国家和最不发达国家而言, 不能适用强制许可、合理使用等措施而获得急需的有专有权的产品时, 《知识产权协议》并没有象制裁侵犯知识产权行为那样, 为非权利人利用知识产品提供一个有效的措施。

4. 对发展中国家利益考量不充分。

政治、经济、文化的自决权, 经济与社会发展的权利, 参与及分配人类共同遗产的权利以及要求健康与环境平衡的权利等, 是第三代人权即集体人权的重要内容,反映了第三世界民族主义的出现以及它对权力、财富以及其他重要资源在全球范围内分配的要求。〔 45 〕乌拉圭回合谈判及《知识产权协议》给发展中国家与最不发达国家提供了协议遵守的过渡期, 满足了这些国家的一些诉求, 但协议对发达国家的好处是显而易见的。《知识产权协议》的形成, 实现了发达国家在发起谈判时意图保护药品业、电影业、通信业的战略目标, 在全球范围内建立了一个较高标准与有力保障体系的知识产权制度 , 从而使得发达国家在国际贸易中继续保持了技术优势, 一个以知识产权为后盾的技术优势。据统计, 在全球经济中, 工业化国家当前拥有全部专利的97%, 另外70% 的版权和许可证费收入为发达国家的跨国公司所获得。〔46〕美国作为世界头号科技经济强国 , 既是世界的专利大国, 其每年的专利申请量约占全世界总量的五分之一左右; 同时也是世界级的品牌大国, 全球10大驰名商标有 9 个名归其下。这意味着, 在知识产权高水平保护的条件下, 主要受益者将是外国的跨国公司, 而不一定会剌激当地的研究和革新。此外, 由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量, 无力充分地分享科学技术进步带来的利益, 从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。

上述问题涉及知识财产领域个人利益与社会利益的调整, 就制度设计而言, 直接关系着知识产权的保护与限制。知识产权法对专有权利的保护并对其设定必要的限制, 体现了法律对涉及知识产品的各种利益予以认识并加以协调, 即是对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控, 以促进利益的形成和发展。〔47〕的这种制度的平衡、协调功能主要表现在以下几个方面:

第一, 绝对性权利与再创造自由。知识产权所有人的权利不应成为社会公众从事智力创造活动的障碍。精神生产与智力活动是一个绵绵不断的历史过程 , 今人的创造动机受惠于前人智力成果的启示 , 现实的知识产品往往是对前人思想结晶的借鉴, 这些使用的自由意味着对绝对性权利的必要限制。为此, 各国立法者创造了多种制度来维系后人的再创造权。例如,著作权法允许后来作者对前人的著作权作品的适当引用, 专利法承认为科学研究或实验目的而使用他人专利技术不构成侵权等。

第二,垄断权利与言论自由。知识产品创造者的权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。从广义上讲, 言论自由也是创造者的自由, 它包括创作自由、学术自由、艺术自由以及出版自由等各项政治性权利。知识产权授予创造者以专有权利, 使其愿意生产、传播知识产品, 从而保障了这种自由的实现;同时, 言论自由也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由, 美国最高法院将这种权利与自由概括为“说”、“读”、“听”、 “印”。〔48〕知识产权限制的各项制度, 在最大的程度上保障了为公共利益而设立的言论自由。

第三, 个人权利与公共教育政策。发展教育事业, 为公民受教育提供必要的设施、途径和条件, 是各国普遍推行的公共政策。受教育权是宪法规定的公民基本权利, 因此知识产权不能妨碍基于教育目的而对知识产品的使用。如果对个人权利不加限制, 则会产生创造者及其子孙后代的个人权利与社会公众获取人类文明权利之间的冲突。〔49〕各国立法明确规定 , 可以为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品, 但这种使用不得出于营利目的。

第四, 专有权利与经济发展。利用新的科学技术以促进社会经济的发展, 不仅是一国人民的共同愿望, 也是国际人权中发展权的集中体现。为了推动经济成长, 社会总希望能应用最新最先进的技术, 而这些技术往往受到专有权的保护。为了解决这一冲突, 各国立法一般规定了强制许可使用、合理使用、紧急状态下自由使用等制度, 确保国家基于经济发展对科技成果的吸收和应用。

第五, 独占权利与贸易自由。知识产权的独占性品质, 使得权利人可以控制知识产品的应用, 其控制范围的大小、控制力度的强弱, 直接影响知识产品流通的环节与地域。为防止知识产权人滥用权利, 阻滞知识产品的流通与传播, 各国立法者采取了包括“权利穷竭”制度的各种措施。“权利穷竭”制度允许知识产权人仅在含知识产品的商品首次销售时享有控制权, 即权利人无权控制该商品以合法方式销售或分发出去后的自由流转, 从而限制了独占权利的垄断, 有利于贸易的自由往来。

在一国范围内, 知识财产领域各方利益的平衡与协调, 是通过知识产权的保护与限制制度来实现的。各国立法者基于本国的社会发展现状, 从其经济、文化、教育、科技政策出发, 某一时期或注重于保护, 或某一时期强调其限制, 这些制度设计在不违反国际公约的前提下是不难做到的。问题在于, 当今知识产权国际公约本身, 是否充分考量知识的创造者与使用者之间的相互利益, 是否有助于社会和经济以及权利与义务的平衡, 则是值得思索的。必须看到, 在国际贸易体系中, 知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的强大武器。〔50 〕世界贸易组织制度框架下的《知识产权协议》, 更多地反映了发达国家的利益和要求, 结果造成了发达国家与发展中国家之间权利义务的不平衡。

近年来, 围绕着知识产权与公共健康问题上的争端, 在第三世界力争下, 世界贸易组织部长级会议于2001年 11 月在多哈通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》。在多哈会议上, 以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁, 得到发达国家在知识产权领域的善意回应。多哈宣言确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性;强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义, 也承认这种保护对价格的影响所产生的忧虑;同意《知识产权协议》不应成为成员国采取行动保护公众健康的障碍, 这些行动包括每一成员国享有“强制许可”的权利, 认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”的权利, 构建自己的“权利穷竭”制度的权利。

多哈宣言的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。首先, 它是一个重要的标志,反映了发达国家与发展中国家之间的利益冲突与协调, 使得公共健康这一基本人权在知识产权领域得到重视, 在一定程度上促使知识产权国际保护更多地考虑经济技术落后国家的利益; 同时, 它也是一个良好的开端, 昭示着发展中国家的立场、观点在现行的国际知识产权体系下作为主流意识加以体现, 这就进一步引发出传统知识、生物多样性、地理标记等更为广泛的权利保护与利益协调的制度空间。

总之, 在私权与人权的统一范畴内, 进行一国知识产权的制度安排 , 以至构建整个国际知识产权保护体系, 是非常重要而且必须的。我们有理由相信:私权与人权共融的法律之光, 既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光, 也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。

注释:

〔1〕See L. Ray Patterson , Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users‘ Right, The University of Georgia press,1991;[ 日 ] 阿部浩二: 《各国著作权法的异同及其原因》, 《法学译丛》1992年第1期。

〔2〕尹田: 《法国物权法》, 法律出版社1998年版 , 第122页。

〔3〕[ 法 ] 茹利欧·莫兰杰尔:《法国民法教程》, 载《外国民法资料选编》, 法律出版社 1983 年版, 第21页。

〔4〕[ 美 ] 格雷:《论财产权的解体》, 《经济社会体制比较》1994年第5期。

〔5〕洛克关于“ 劳动――财产”的论述, 包含有“劳动归劳动者所有”、“财产是一种物化的劳动”的重要观点。参见 [ 英 ] 洛克: 《政府论》下篇, 叶企芳等译, 商务印书馆 1964 年版, 第 19 页。

〔6〕参见易继明 : 《评财产权劳动学说》, 《法学研究》2000 年第3期。

〔7〕参见李京文 : 《迎接知识经济新时代》, 上海远东出版社 1999 年版, 第39页。

〔8〕 参见前引〔 6 〕 , 易继明文。

〔9〕参见吴汉东、胡开忠 : 《无形财产权制度研究》法律出版社 2 00 1 年版。

〔10〕 supra.note 1.

〔11〕 《马克思恩格斯全集》第 3 卷 , 第 72 页。

〔12〕参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版 , 第 2 页。

〔13〕参见郭庆存 : 《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》, 载《北大知识产权评论》 第 1 卷 , 经济出版社2001年版。

〔14〕参见刘春田主编 : 《知识产权法教程》 , 中国人民大学出版社1995年版 , 第 3 页。

〔15〕参见吴汉东主编 : 《知识产权法学》 , 北京大学出版社 2 000年版 , 第 2 页。

〔16〕在“知识产权”的语义中,英文“Intellectual Property”,法文“Propriete Intellectuale”,德文 “Gestiges Eigentum”等,如果不失原意翻译的话,应为“知识 (财产) 所有权”,即私人对知识财产事有的所有权。

〔17〕参见孔祥俊知识产权协定及其国内适用,法律出版社 2002 年版 , 第 72 页。

〔18〕参见袁泳 : 《知识产权法与技术、文化创新》 , 《北京大学学报 ( 哲社版 ) 》 1997 年第 5 期。

〔19〕参见《知识产权协议》序言。

〔20 〕参见 [ 美 ] 奥德丽 ·R· 查普曼:《将知识产权视为人权: 与第 15 条第 1 款条 3 项有关的义务》, 国家版权局主办 : 《版权公报》2001年第 3 期。

〔 21 〕参见前引 (5 ), 洛克书。

〔 22 〕[法]卢梭:《论政治经济学》, 王运成译, 商务印书馆 1962 年版 , 第 25 页。

〔 23 〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译 , 商务印书馆 1962 年版 , 第 31 页。

〔 24 〕参见前引〔5〕, 洛克书:上引卢梭书。

〔 25 〕《马克思恩格斯全集》第 1 卷 , 第 443 页。

〔 26 〕关于天赋人权理论的特征描述, 可参见郑杭生等主编 : 《人权史话》 , 北京出版社 1994 年版 , 第 96页。

〔 27 〕关于知识产品的社会属性, 可参见张和生: 《知识经济学》, 辽宁人民出版社 1992 年版。

〔 28 〕参见胡锦光、韩大元:《当代人权保障制度》, 中国政法大学出版社 1993 年版 , 第 1 页。

〔 29 〕美国学者认为 , 上述三项政策中隐含有第四项政策, 即“进入权”(the right of access)政策 , 即社会一般成员在一定条件下有权使用著作权作品。参见 supra.note 1.

〔 30 〕 A.A.Reyes: Copyright And Fair Dealing In Canada, Fair Use And Free Inquiry, Ablex Publishing Co1980.P213.

〔 31 〕相关资料参见前引〔20〕, 查普曼文。

〔 32 〕参见彭万林主编: 《民法学》, 中国政法大学出版社 1994 年版 , 第 34 页。

〔 33 〕参见前引〔20〕, 查普曼文。

〔 34 〕参见张和生: 《知识经济学》,辽宁人民出版社 1992 年版 , 第 294 页。

〔 35 〕参见前引〔20〕, 查普曼文。

〔 36 〕参见拙著:《著作权合理使用制度研究》 , 中国政法大学生出版社1996年版 , 第 9 页以下。

〔 37 〕 supar.note 1.at.2.

〔 38 〕参见屈茂辉: 《中国民法典的基本理念》, 《求索》 2002 年第 5 期。

〔 39 〕参见上引文。

〔 40 〕参见前引〔20〕,查普曼文。

〔 41 〕杰利恩·达维斯:《权利集体管理中的公共利益》,《版权参考资料》1990年第2期。

〔 40 〕参见前引〔20〕,查普曼文。

〔 40 〕联合国:《国际人权会议的最后行动》,转引自[斯里兰卡]C.G. 威拉曼特里编:《人权与科学技术发展》,知识出版社1997年版,第2页。

〔 44 〕联合国促进和保护人权小组委员会:《知识产权与人权》(第 52 次会议决议,2000年8月17日 ) .转引自前引〔20〕, 查普曼文。

〔 45 〕参见夏旭东等主编:《世界人权纵横》, 时事出版社 1993 年版 , 第 116 页。

〔 46 〕联合国开发计划署:《1999年人类发展报告》。转引自前引〔20〕, 查普曼文。

〔 47 〕参见孙国华等: 《论法律上的利益选择》, 《法律科学》1995 年第 4 期。

〔 48 〕参见[美]托马斯·埃默森 :《论当代社会人民的了解权》,《法学译丛》 1979 年第 2 期。

知识产权法律论文篇10

摘 要:本文拟对精神所有权说、“非物质财产权说”以及现代制度(产权)学派理论观点加以分析来探讨知识产权的经济成因和法律性质。 论文关键词:“精神所有权说”:“非物质财产权说”;知识的私人产权安排;民事权利 关于知识产权性质的理论 (一)精神所有权说。近代知识产权法理论依据自然法思想提出“精神所有权说”,认为知识创造者为社会做出了贡献,社会就应赋予其特定权利,以体现社会的“公平”和“对价”。“精神所有权说”将知识视为物的一种,认为知识产权是对精神创造的成果的权利,精神创造的成果和物质成果一样是其创造者的财产,其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产,未经权利人授权或许可,他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利。国家政权只是起证明权利的真实性和保证权利不受来自第三者的故意侵犯。 (二)“非物质财产权说”。该理论由约瑟夫·科勒提出,认为传统的物权只能涉及物质财产,而创作者的权利具有另外的性质,涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用,作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则之目的是保护作者的著作权以保证作者获得经济利益。当然,作者还享有其他非经济性质的权利(科勒称之为个人权利)。个人权利不属于著作权的内容,而是作者总的人身权利的一部分组成,个人权利有助于对作品的保护。因此,科勒提出有必要创造一个新的法律类别:非物质财产权,第一个把创作者权利的客体作为应单独研究的一个问题加以论及。 (三)“产权的制度安排”。知识产权制度(产权)经济学派(现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论)侧重知识产权法律制度对经济增长作用,提出知识产权是制度产品,是产权的一种类型。 1.新经济增长理论。二战后,西方经济的长期、稳定的持续增长促使经济学家思考决定经济发展的经济增长因素问题。1983年美国学者保罗·罗默在博士论文《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》中将知识要素引入经济增长理论,建立相应的理论框架。他认为知识是一个生产要素, 在经济活动中必须像投入机器那样投入知识;知识能提高投资收益,知识要素和其他生产要素加在一起,生产函数表明的收益是递增的。他的博士论文标志着新经济增长理论的诞生。随着新经济增长理论出现,现代知识产权理论研究重心已逐渐由“公平”、“权利”观念出发转移到知识产权制度的效率及其社会作用上来。 2.科斯的“产权安排”。罗纳德·科斯是产权学派的创立者。科斯的研究集中对“产权安排”和“产权结构”的分析上。科斯用经济学的费用———收益理论分析方法进而阐明私有财产制度下的产权安排即制度形式对交易费用的影响,他把“产权安排”作为经济变量,将产权安排与资源配置效率直接联系起来,一起放到经济运行中考察,研究产权结构与经济效用的关系。产权安排不同,公共产品与私人产品的效率不同。据此,知识的私人产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率。 3.诺思、林毅夫的制度变迁分析。诺思是新制度学派的重要代表人物,他用经济理论探讨制度的基本功能,分析影响制度变迁的因素,提出了制度变迁理论等。根据诺思 的理论,即知识产权的产权界定、政府以法律保护知识产权以提供市场运行规则是市场体制的制度基础。林毅夫是产权学派最新代表人物,提出了“强制性制度变迁”的观点:知识产权法律制度不可能离开政府的努力而由诱致性制度创新过程自行产生。 知识产权性质的理论分析 (一)现代制度(产权)学派的理论分析揭示了知识产权形成的经济构成因素 1.生产力发展使知识成为核心生产要素。知识不是独立的物质财富主体而只是创造价值的生产要素,必须应用在生产实践活动中才能转化为生产力,实现其使用价值。哈贝马斯指出,科技属于一般社会生产力(潜在的生产力)而不是现实生产力,主要是由于科技没有与生产结成一体。现代资本主义已基本解决了科技转化为直接生产力的一系列问题,开拓了科技转化为直接生产力的途径,使科技与其在工业方面的应用结成一体。由于知识在生产中改变和优化创造价值的生产的形式、规模、效率和质量等内容及关系而创造出比原有生产力更大的生产力,知识成为核心生产要素,在经济活动中必须像投入机器那样投入知识。虽然土地(自然资源)、劳动力资本没有消失,但它们已成为次要了,而正规专业化的知识则被视作关键的个人资源和经济资源。 2.知识作为生产要素就要进入市场并接受市场选择。但由于知识自身的属性使知识不能作为商品在市场流转。(1)抽象性。知识是“自然界的思想物”(马克思语)。知识包含双重抽象:一是事物(自然物,社会现象或他人)的抽象。知识是客观物质结构形式在人的意识中的观念存在;一是形而上学化的抽象,即通过人脑的创造性思维以一定顺序形成之思想体系。可复制性。一个母本知识可以复制无数次、无数份,可能随着技术的发展和使用方式的改变而改变其使用范围和领域。(3)可共消费性。它建立在可复制性基础上,知识可为无数消费者同时共同消费。知识不同于其他物质,知识没有形体损耗,在时间上具有永存性,在空间上可以无限再现,可为人们共享,可能在不同的地方为不同的人同时利用。知识可以在同一时间内,分别由若干人使用,例如,一项专利技术,专利权人既可以自己使用,也可以同时许可给他人使用。现代知识借助于各种先进的电子设备传递的速度非常快,更易为大家分享。知识的上述属性决定知识的非排他性。对于物质资源而言,排他性是其自身的属性,所有者可以通过自身的占有、使用而排除他人占有、使用的可能。知识很难通过自然的使用实现排他,无法通过占有来控制对它的利用,先掌握的人并不能完全占有,也不能阻止他人进行同样的创造性活动,加上知识的迅速传播、易于掌握的特点,使得他人可轻易地获得别人创造的知识而进行利用和收益。因而知识一旦被创造出来并予以公开就提供了人们共享该知识的可能,他人可以不受限制无偿利用该知识。在市场经济条件下,知识必须具有与物质同样的商品属性,才能成为自由交换的标的。有用的资源成为商品取决于两个因素:一是使用性。二是专属性(稀缺性)。当资源处于共享状态时谁也不会花钱去买。如果资源无须付费,则每个人都可能成为资源利用主体。知识的非排他性等特征使其不能进入市场,知识不能作为商品流转。知识要形成使用上的排他性成为解决知识的市场流通问题的关键。 3.知识的产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率,解决了生产力发展对经济基础的矛盾。科斯认为,产权对于资源成为商品在市场流通具有特殊的意 义。产权描述的是对资源的行为权力,通过产权的界定来实现资源的有效配置。一般来说,产权的形成是市场博弈的结果。产权赖以成立的条件是取决于他人的认可。只要他人和社会认同你的行为,不对你的行为发生异议,就表示产权的成立。知识使用上的排他性决定市场不能形成产权机制(“市场失灵”),知识使用上的排他性要通过私人产权制度安排解决,知识的私人产权制度安排使知识的属性发生变化,知识从共享品转入私有制下从而形成排他性。 (二)知识产权是民事权利 1.停留在产权层面来理解作为民事权利的知识产权的权利性质是不够的。现代制度(产权)学派的制度安排的基本分析研究揭示知识产权形成的经济动因,也可以说是在经济基础层面上对知识产权法律制度存在的一种合理解释。从经济学角度研究知识产权制度问题是一种学术视角,对于实现相关学科的对话与沟通是一种有益的尝试。用马克思的唯物史观原理从生产力、生产关系———经济基础、上层建筑的关系角度分析知识的私人产权安排,解决的是社会的政治经济结构的核心问题、知识作为生产资料的私有制问题。但是,应该认识到,现代制度(产权)学派研究分析方法是经济学角度的,是对在宏观范围内一个国家、一个社会形态下如何充分发挥知识产权制度效用机制的探索。知识产权应该说是知识作为生产资料私有制的法律反映,而知识产权作为民事权利其要旨在于对与权利人相对的其他人对其创新知识利用行为的禁止,是对人与人之间行为的规范,反映是社会关系。而现代制度(产权)学派的产权范畴反映的是经济关系(经济基础)不是财产关系,不能等同于法律上的权利(上层建筑)。经济学上的产权关系必须通过民事法律的确认演变财产关系才能取得法律的保护。正如美国学者Y.巴泽尔所说,一般来说,法律权利会增强经济权利,但是对于后者的存在来说,前者既非必要条件,也非充分条件。 2.知识产权是私权。它作为新型的民事权利类型扩充并丰富了民事财产权权利体系。知识在18世纪前是人类共享的财富不受到民事权利的保护,直到18世纪由于知识广泛地应用于生产领域,知识创造人才要求通过法律确认知识的私人专有使用权来获取物质利益。为了激励知识创造者的创造热情,许多国家的民法典对知识产权加以确认,辅之以侵害救济的规范,这才建立知识产权法律体系,产生了新型的民事权利———知识产权。①就知识产权主体而言,是对特定主体(知识创作者)设定的,但并不意味权利属性是一种特权,因为当人人在法律上均有可能成为权利主体(知识创作者)、任何人得在法律上享有主体地位和主体对权利的取得具有普遍性时,权利就有存在的合理性。知识产权法律制度产生以来,知识产权作为获得财产的新方式、作为影响和支配现实财产关系和人身关系的法律权利,已获得法律的承认并纳入财产范畴而受到认可和法律的保护、成为民事权利的重要组成部分。知识产权制度确立知识的私人所有制并将知识产权分配给不同的创造者,其根本目的在于对权利主体以外的他人对其创造的知识利用行为(与利益相关)的禁止、限制保证知识产权权利人以技术许可协议、版权许可合同等手段将专利、商标以及版权作品的使用权转让给受让方以获取使用费或版税收入,通过利益机制鼓励发明创造,激励人们从事知识创新活动。 3.知识产权与所有权是不能等同的,知识产权不是私人占有权。所有权概念以及所有权的客体在大陆法系是非常明确的,如《德国民法典》第903条规定:“以不违反法律和第三人的权利为限,物的所有人得随意处分其物,并排除他人的任何干涉。”而且,《德国民法典》将“物”的概念限定在有体物。知识产权指权利人就营业资产、顾客、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称等享有的专有使用权利,其私有性质来自于法律制度。而且,知识产权也非私人占有权,知识本无占有之说,任何人、任何时间都可以自由使 用,事实上是必须通过制度安排才能使知识成为私人控制的生产资料,但这不意味着是对知识的独占。至于知识产权的客体问题,科勒的见解值得重视。作为一种独立的民事权利类型,知识产权基础理论应注重“确定这些权利所涉及的客体并明确它的特点”。 李 芬