非法经营罪中兜底条款法律分析

摘要:兜底条款是规定同类型犯罪行为模式的条款，是在罪刑法定原则的前提下，为了协调法律条文的滞后性与社会生活的发展之间的矛盾而采取的立法技术，典型如非法经营罪中的兜底条款。然而，非法经营罪兜底条款的抽象性与罪刑法定原则的明确性要求有所冲突，为此需要对非法经营罪中兜底条款的解释采取严格的限制，并对司法解释依法进行审查。

关键词:兜底条款;罪刑法定原则;非法经营罪

2014年8月，著名网络人物杨秀宇(网名“立二拆四”)及其经营的公司因提供有偿删帖服务，涉嫌非法经营罪，被提起公诉。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪规定了第(四)项兜底条款，但对于该项的适用没有明确的司法解释。在该案中，法院援引该条，结合最高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定，判处被告人刑罚。该案引起学者对刑法中的兜底条款是否符合罪刑法定原则的反思。

1罪刑法定原则

我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处理;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处理。”罪行法定原则的基本含义概括而言就是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则排斥习惯法，要求把成文法作为刑法的唯一渊源;排斥绝对不定期刑，要求刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定并且刑期必须是绝对确定的;禁止重法刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。法定性，是指犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。实定性，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。1．1罪刑法定原则的确定性要求罪刑法定原则的确定是指刑法条文必须清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。刑法学作为最精确的法律科学，其“明确”与“模糊”的界限是可以划分且必须划分的。诚如德国刑法学者克劳斯•罗克辛所言:“最精确的刑法只能来自最精确的刑法学，很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。”①可见，明确性是刑法最基本的要求。但这并不意味着刑法条文没有解释的空间。当模糊性的程度未超过国民对法律条文字面含义的射程范围，那么就未挑战到罪刑法定原则，此时模糊性是可以被接受的。毕竟，若要做到绝对明确则要求将罪状一一列举出来，这无疑会造成法律条文繁琐冗长，也是不可实现的。总之，“在刑事立法中，既要以刑法规范的明确性为目标，又要注意充分利用和发挥刑法规范模糊性的积极功能，二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标。”②1．2禁止类推类推是指争议的行为与刑法所规定为犯罪的行为不相同，但相类似的时候，按照刑法的规定进行处罚的法律解释方法。这是刑法条文明确性在法律解释过程当中的体现。

2非法经营罪中的兜底条款

非法经营罪是指是指从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪主体是一般主体，主观方面由故意构成，侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，而客观方面由以下四个方面构成。(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;(4)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中第四项的规定即属于兜底条款。2．1兜底条款的作用。兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全。③兜底条款具有如下作用:(1)满足刑法在立法方面的稳定性需求。随着现代化的程度愈深，犯罪的形式也会趋于新型、多样。若试图都用立法的手段解决，则不仅工作量无尽，更是使降低了法律的稳定性与权威性。(2)增强刑法的可适应性。我国使用的是列举性条款，在实际的司法过程中，其封闭性的劣势无法克服。而兜底条款包容性强，灵活度高，避免司法陷入只重字面含义的囹圄中。(3)实现个别公正。德国曾发生过这样一个抢劫案件:歹徒抢劫过程中以盐酸作为武器泼在收款员脸上，被判处严重抢劫罪。但是，彼时的刑法规定只有携带武器抢劫的才构成严重抢劫罪，而盐酸显然不能归属于“武器”，因此此判决结果备受质疑。直至后来德国议会将原条文中的“携带武器”修改为“携带武器或者别的危险的工具”这一兜底性规定，争议才得以消除。此案中，立法固有的一般性和实际司法中个案的特殊性两者矛盾难以调和，只有用兜底条款来解决以实现其正义。2．2兜底条款与罪刑法定原则的冲突。罪刑法定原则要求刑法条文内容确定，符合公民的可预测性。反观兜底条款缺乏明确性，具有极大概然性和不可掌控性，使得公民难以预测自己的行为是否合法。两者理论上本不是一个层面的概念，但是在司法的实际运作却将其推向了矛盾焦点。比如非法经营罪的兜底条款中，用“情节严重”来界定非法经营行为入罪的条件。但对于何为非法经营罪情节严重的首要因素看法不一，有的学者主张由犯罪数额决定，有的主张由非法经营数额和非法获利额决定，司法实践中的认定标准也不一致。④这就极易导致罪与非罪的混淆，使得解释难以达至合理状态。

3兜底条款进行限制解释

3．1兜底条款存在的必要性。即使兜底条款的存在有巨大争议，但是大部分国家没有放弃兜底条款，可见其存在有必然性。法治历史悠久的国家尚且如此，毋宁说是法制建设还不完全的我国，更应该正视现实，循序渐进。结合当今时代背景而言，我国的经济、文化都处于高速变革中，运用新科技新手段犯新型罪已经是必然趋势。在这样的时代背景下，立法固有的滞后性与不周延性只会愈加显现，而兜底条款可以一针见血地解决这个问题。为保留兜底条款，并消除兜底条款与罪刑法定原则之间的冲突，有必要底条款的解释进行限制。3．2法律解释的基本方法。法律解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、社会学解释等。不同的分类标准可能有不同的解释方法，但各个解释方法之间具有一定的位阶性。通常，文义解释应当是解释法律条文的基本方法，在文义解释的同时，需要结合上下文进行体系解释。只有在文义解释与体系解释可能形成多种含义或者两种解释方法所得出的结论可能导致严重的不公平结果时，方能考虑通过解读立法的发展过程、立法目的、立法的社会发展效果等运用其他解释方法。当然，任何解释方法都不得超过国民对法律条文字面含义的射程范围。3．3兜底条款的限制性解释。对于非法经营罪而言，如何理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”至关重要。刑法第225条的前三项规定的内容均为行为人违反国家关于特许经营的规定所从事的非法经营行为，因而，对于兜底条款的解释，也应当限定在违反国家特许经营的范围内。然而，有些学者认为，只含同类规则属文本原则的范畴，总体上倾向于限制解释，具有天生的局限性，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容。

4司法解释备案审查制度

兜底条宽除了在法律适用时应当严格按照法律解释的方法进行外，立法机关以及司法机关也需要及时制定相应的司法解释以不断明确兜底条款的范围，限制兜底条款的解释。司法解释是最高人民法院根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要，针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，制定并具有法律效力的文件。尽管司法解释的抽象性的解释与成文法国家关于法律至上以及权力分立的法治思想相违背，但是在现阶段它对统一法律适用发挥了重要作用。因此，司法解释应当在法律规定的范围内进行，其合法性应当受到审查。

5结语

非法经营罪中的兜底条款设立的目的，本是为了在罪刑法定原则的框架下，最大限度地适应社会生活的发展。只要严格遵守法律解释的方法，无论是司法解释的制定还是法律适用，都不会偏离罪刑法定原则的要求。

作者:徐一苇 单位:扬州大学附属中学