票据法论文范文10篇

票据法论文范文篇1

一、关于票据对价

《票据法》第10条、第11条对票据对价作了规定。“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。“因税收、继承、赠予可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利”。

为了较好地掌握《票据法》关于对价的规定，首先，要明确在实务中有哪些可能的情形构成票据对价。笔者认为，票据对价应包括以下情形：1.实物；2.劳务；3.智力成果和其他无形资产；4.原有的债务或责任；5.票据质权；6.有效的合同；7.其他法律认可的情形。

其次，要明确除法定情形外，无对价取得票据的，持票人是否享有票据权利。在法定情形下，如因税收、继承、赠予依法取得票据，因机构分立、合并依法取得票据，因法院裁定依法取得票据等，持票人享有票据权利；有《票据法》第十二条规定情形的，即以欺诈、偷盗或者胁迫等手段恶意取得票据的，持票人不享有票据权利。除以上两种情形外，无对价而善意取得票据的，持票人是否享有票据权利呢目前存在两种截然不同的观点，一种观点认为，持票人不享有票据权利，即将票据对价作为除法定情形外，持票人取得票据权利的前提条件；另一种观点认为，持票人是否享有票据权利，并不必然受对价的限制，其所享有的票据权利不优于其前手的权利，即将票据对价作为持票人票据权利的限制因素。

根据立法者的立法意图及票据法律适用的最大有效解释原则，本人同意后一种观点，即将票据对价作为持票人票据权利的限制因素来看待，持票人所享有的票据权利不优于其前手的权利，其直接前手可根据《票据法》第13条规定，以未支付对价为由对其进行抗辩。比如，因无息借贷取得票据的，因为无息借贷行为自身无偿性的特征，当然不能受对价限制，持票人应享有票据权利。在此情况下，如果认为持票人不享有票据权利，则可能导致以下结果：向银行取得借款的人因不能以取得票据的方式进行借款转账，不得不要求银行贷给相当于借款额的现金。又如，持票人因不可抗力或客观原因未能在规定的履行期内，对其直接前手履行交货义务的情形下，也不能一概认定其不享有票据权利。笔者认为，票据对价，实质上是票据的基础关系，主要是合同关系。有效的合同关系，即为对价，而不论合同义务是否已经履行；不能将合同义务的履行视为对价。在此举例情形中，如果交货义务仍有履行的可能，对方当事人并未解除合同关系，则票据的基础关系仍然成立有效，合同关系仍然有效，持票人仍享有票据权利；如果对方当事人依《合同法》的规定解除了合同关系，则票据的基础关系也相当解除，持票人不享有票据权利。依此类推，如果持票人提供对方不接受的非合同要求的标的，或在非合同要求的地点履行交货义务，或合同标的发生质量、数量纠纷，只要对方当事人或双方当事人并未解除合同关系，则持票人仍享有票据权利。此类合同方面的纠纷，依《民法》和《合同法》的规定去解决。

第三，要明确无对价的认定及付款银行行使抗辩权的条件。比如上例中，在持票人因不可抗力或客观原因，未能在规定的履行期内对其直接前手履行交货义务的情形下，合同关系解除，持票人不享有票据权利。这一法律事实由谁认定，是由当事人来认定还是由司法机关来认定付款银行作为票据的付款人，依谁的认定来抗辩持票人的付款请求？这是实际操作中经常遇到的问题。笔者认为，如果持票人向其直接前手行使票据权利的，则直接前手可以未给付对价或未履行约定的义务为由进行抗辩。如果持票人向付款银行请求付款，则银行不能仅凭持票人直接前手的认定或要求止付票款，而应依司法机关的认定，比如依法院采取财产保全措施而对银行下达的协助执行通知书来止付票款。这样有利于保护正当持票人的利益，防止抗辩权的滥用。

二、关于票据行为

《票据法》第5条对票据行为作了规定。“票据当事人可以委托其人在票据上签章，并应当在票据上表明其关系。没有权而以人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；人超越权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任”。

票据行为主要是委托。《票据法》不承认隐名、自己、双方的法律效力。票据实务中可能存在的票据行为的情形有出票、承兑、背书、保证行为的。付款、委托收款等，不属于票据行为的。越权包括增加票据金额的越权，提早到期日的越权和记载被人履行不方便的付款地的越权。

票据行为中，有以下四个问题要明确：

第一，的形式要件欠缺，如何认定行为的性质，人承担何种责任？1.票据上写明被人姓名，也表明了关系，但人未在票据上签章。有观点认为，此情形下应由人承担票据责任。笔者认为，此情形下，因为欠缺人签章这一的形式要件，根据《票据法》第5条规定，票据行为关系不成立，被人不承担票据责任，人也不承担票据责任，但人应承担相应的民事责任。2.票据上表明了关系，人在票据上作了签章，但未写明被人姓名。有观点认为，此情形下应以人是否实际获得授权作为行为是否有效的标准，人获得授权的，由被人承担票据责任。笔者认为，被人名称是关系成立与否的必要条件，根据票据行为要式性和无因性的特点，此时关系不成立，但因为人在票据上作了签章，人应自行承担票据责任。3.票据上记载了被人姓名，也有人签章，但未表明关系。有观点认为，可以允许人举证，以证明其是否获得权。如果人获得权的，则票据责任由被人承担，否则，由人自行承担票据责任。笔者认为，根据票据行为要式性和无因性的特点，此情形下一般应由人负直接的票据责任，仅在有直接基础关系的当事人向其行使票据权利时，其可以举证该当事人明知被人向其有委托授权，并以此抗辩，主张应由被人承担票据责任。

第二，人票据转让背书，如何认定背书连续。有观点认为，转让背书行为的容易造成背书形式上的不连续，影响对背书连续性的判断，同时也给票据的非正当持有人进行票据欺诈以可乘之机。因而主张票据行为不适用背书行为。笔者认为，根据《票据法》第5条规定，转让背书行为应当允许。在对背书连续的认定上，应将人视同被人，且不必考察人是否享有权。

第三，关于无权和越权的举证。无权和越权，是由权利主张人举证还是由人自己举证，有两种不同的观点，一种观点认为应由前者举证，一种观点认为应由后者举证。笔者认为，《票据法》上的举证原则与《民法》上的举证原则有区别，《民法》上以“谁主张、谁举证”为原则，《票据法》上则以“谁付款、谁举证”为原则。笔者赞同由人自己举证的观点。人举证较之权利主张人举证也比较容易、方便。如果人不能提出证据，证明自己有权或未超越权，则推定其行为为无权或越权。因此，人行使票据行为时，应取得被人较为详尽的书面授权。

第四，中国人民银行《支付结算业务办法》中规定的签发他行银行汇票，是否构成票据行为。从《支付结算业务办法》中关于银行汇票业务的具体规定来看，银行签发他行银行汇票，汇票的签章为被银行的签章，而非银行的签章，同时，票据上也没有关系的意思表示，根据《票据法》第5条的规定，该签发他行银行汇票的行为，不构成票据行为的，但构成民法上的委托关系。笔者认为，签发他行银行汇票业务，也可以根据《票据法》第5条的规定来办理。但从票据实务来看，票据出票行为，笔者还未有所见。

三、关于支票的付款委托撤销

支票的付款委托撤销，即支票的出票人能否对付款人撤销付款委托，要求付款人止付支票款项的问题。这是目前票据实务中经常遇到的问题。日本票据法和我国台湾地区票据法均对付款委托撤销问题作了明确规定，即在支票的提示付款期限内，出票人不得撤销付款委托。我国《票据法》没有明确规定付款委托撤销问题。相关的规定有《票据法》第90条、第92条。《票据法》第90条第2款规定，“出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款”。第92条第2款规定，支票超过提示付款期的，付款人可不予以付款。

支票的出票人到底能否对付款人撤销付款委托，要求付款人止付支票款项呢目前有两种不同的观点：一种观点认为，《票据法》第90条第2款规定比较含糊，不明确，因而可以适用民法关于委托的规定，出票人可以撤销委托，终止委托关系，即撤销付款委托。另一种观点认为，在支票的提示付款期限内，出票人不得撤销付款委托。

笔者支持第二种观点。笔者认为，《票据法》虽未直接规定付款委托撤销问题，但根据《票据法》第90条第2款、第92条第2款规定，同时出于保护正当持票人利益的考虑，在支票的提示付款期限内，支票的出票人不得撤销付款委托，要求付款人止付票款；但根据《票据法》第22条规定，出票人与开户银行约定以支付密码作为支付支票金额条件的，可以约定当支付密码错误时不予以付款，即撤销付款委托，而不论支票在提示付款期限内，还是超过提示付款期；支票超过提示付款期限的，可以适用付款委托撤销制度。

在实务中，出票人不得以持票人因欺诈、偷盗、胁迫取得支票，或其本人与收款人存在合同纠纷，或支票交付前遗失等理由，在支票提示付款期限内撤销付款委托，要求付款人止付票款。对于上述情况，出票人可以通过财产保全措施、公示催告程序等法律手段来达到止付票款的目的。

四、关于票据质押

《票据法》第35条第2款对票据质押作了规定，“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”。

首先，要明确票据质押背书的性质和效力。有人认为，质押背书为转让背书，发生转移票据权利的效力。笔者认为，这一认识是对《票据法》第35条规定的误解。下面从《担保法》、《票据法》的规定来分析：

质押是指债务人将其动产或权利移交债权人占有，以该动产或权利作为债权的担保，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。权利质押与动产质押同属于质权，同为担保权，二者在性质上相同，有关动产质押的规定适用于权利质押。质物、权利等被质权人占有，但质权人并不享有质物、权利的所有权。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满，质权人未受偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。质押背书是指持票人以在票据权利上设定质权为目的的背书。质押背书的目的是使被背书人取得质权，并非转移票据权利。因此，质押背书为非转让背书；质权人并不因此而享有票据权利，质权人更不得将设定质押的票据背书转让。

其次，在票据质押背书的实际操作中，有关具体问题如何把握和认定。比如，票据已依法作出质押背书的，当事人之间是否还应订立质押合同的问题。笔者认为，根据《担保法》第81条、64条的规定，一般的动产质押和权利质押，如果没有书面质押合同，应视为无效质押。由于票据质押具有特殊性及票据文义性的特点，在票据上作质押背书本身就是书面，可以将其视同书面质押合同。因此，票据已依法作出质押背书的，当事人之间可不再订立质押合同。但是由于票据的票面尺寸所限，质押背书所记载的内容也必然有限，如果需要详尽明确有关当事人的权利与义务的，还应另订立书面质押合同。

关于当事人之间已经订立书面质押合同，但出质人未在票据上作质押背书，仅凭交付，是否构成票据设质的问题。笔者认为，由于出质人未按《票据法》第35条规定对票据作质押背书，因此，仅凭交付，并不构成票据设质。但是，这并不等于质押无效。此种情况下，构成一般权利质押。《担保法》第64条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

关于出质人在票据上作了背书，但未写明“质押”字样的，是否构成有效质押的问题。笔者认为，应认定票据质押成立，但由于出质人背书时未写明“质押”字样，容易导致质权人以外的票据当事人将背书认定为一般转让背书，出质人的抗辩权应受到限制。具体讲，质权人将票据背书转让给善意第三人的，出质人不得以票据仅为质押背书为由进行抗辩；出质人在履行对持票人的付款义务后，有权利向质权人进行索赔。

五、关于公示催告

所谓公示催告，是丧失票据的人在丧失票据后申请法院宣告票据无效，而使票据权利和票据相分离的一种法律制度或法律程序。《民事诉讼法》第18章共6条对公示催告程序作了规定。《票据法》第15条第3款规定，“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起民事诉讼。”

公示催告制度实施中，有以下几个问题，或需要明确，或有待改进。

第一，关于公示催告程序终止后，法院民事判决之前，付款人能否应权利申报人的请求付款问题。由于民事诉讼程序没有完结，法院没有作出民事判决，真实票据权利人到底是谁并不清楚，付款人此时不应予付款。但付款人并不知道票据被公示催告过并进入民事诉讼程序而善意付款的，付款人免责。权利申报人也不宜转让票据。笔者认为，实务中可由法院暂时控制票据，或封存票据，或提存票据金额，以避免上述问题的出现。

第二，关于法院除权判决公告之日早于票据到期日的，付款人是否付款问题。一般认为，法院除权判决书具有法定效力，自法院除权判决公告之日，付款人应予付款。但法院除权判决公告之日早于票据到期日的，付款人予以付款，实际上对付款人的利益造成了损害。笔者认为，在实务中，为避免出现这一问题，可由法院在作出除权判决后，于票据到期日时予以公告。

第三，公示催告期间，票据到期的，失票人能否要求付款。关于这一点，我国《民事诉讼法》第18章公示催告程序中没有明确规定，但这是票据司法实务中不可回避的问题。笔者认为，为了兼顾票据各当事人的利益平衡，借鉴我国台湾地区票据法的规定，公示催告期间，票据到期的，应允许失票人请求出票人补发票据，或请求债务人付款，被请求人可要求失票人提供相应的担保。

第四，关于公示催告期间，转让票据权利的行为无效的问题。《民事诉讼法》第18章公示催靠程序中规定，“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”此规定在保护失票人利益的同时，未充分考虑善意持票人的正当利益。公示催告的目的是催促与票据有利害关系的人来申报权利，至于是否保护该利害关系人，应取决于其取得票据时对票据的丧失是否知情，即其是否善意持票，而不取决于其取得票据时是否在公示催告期间内。笔者建议，在修订《民事诉讼法》时对此规定予以废除。

六、关于普通诉讼

普通诉讼，是失票人丧失票据后，直接向法院提起民事诉讼，要求法院判令票据债务人向其支付票据金额，从而使失票人的票据权利得以救济的一种制度。由于票据丧失后失票人不是采取公示催告这种特别程序救济其票据权利，而是采取一般的民事诉讼程序救济其权利，故称普通诉讼。

在我国票据司法实务中，普通诉讼程序较公示催告程序适用的少得多。主要原因有：一是普通诉讼要求失票人提供担保，这是失票人所不愿或不方便的；二是我国《票据法》没有规定失票人进行普通诉讼时以谁为被告，因而失票的当事人无所遵循，法院在判案时也无所遵循。

尽管如此，普通诉讼较之公示催告程序，仍有其优势。比如，普通诉讼中，所丧失的票据在权利时效内仍是有效票据，丧失期间的转让行为有效，有利于票据的流通转让；票据绝对丧失或不可能流入善意第三人之手如禁止转让的票据的情形下，采取普通诉讼，能够较快地得到权利救济。

笔者认为，在普通诉讼的理论与实务中，应允许失票人请求出票人补发票据，或请求债务人付款，被请求人可要求失票人提供相应的担保；如果因法定原因无法行使付款请求权时，失票人可向其他票据债务人行使追索权，被请求人可要求失票人提供相应的担保；票据债务人拒绝付款，且失票人提供了担保的，失票人可提起普通诉讼。

七、空白支票遗失后的补救

空白支票是出票人有意将记载事项不记载完全，授权持票人以后去补记的支票。我国《票据法》第86条、第87条规定，支票上的记载事项，仅收款人名称、金额可以授权他人补记。空白支票遗失，失票人可否办理挂失止付或申请公示催告来防止可能遭受的损失呢这是票据实务中经常会遇到的问题。

票据法论文范文篇2

1、电子票据概念

电子票据是借鉴纸张票据关于支付、使用、结算和融资等功能，利用数字传递将钱款从一个账户转移到另一个账户，利用电子脉冲代替纸张进行资金的传输和储存。它以计算机和现代通讯技术网络为基础，以数据电文形式存储资金信息于计算机系统之中，并通过因特网以目不可视、手不可及的电子信息传递形式实现传统有纸化票据的功能。所谓“

数据电文”（datamessage）是通过电子、光学或者类似方法产生、发送、接受或者储存的信息，其中包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真等[ii]。由此可见，电子票据是计算机与计算机之间经由电子手段、光学手段生成、储存或传递的信息，它一般记录于计算机或磁盘载体中，非经技术处理后变成书面文字或显示在屏幕上，是不能用肉眼来识读的。采用电子票据进行支付具有低成本性和高效性的特点。

2、电子票据与票据法理论的冲突

根据现行的《票据法》理论与实践，电子票据与之冲突最大的莫过于票据形式这一方面。票据法理论的通说认为票据行为是严格的要式行为，其具体表现之一为票据的书面性。票据为一种有价证券，权利与书面有着不可分割的关系，票据行为人将其承担票据债务的意思表示记载于书面，因此，票据上的权利与表彰其权利的书面有机地结为统一体，不仅权利的转移及行使应当以书面方式，即使权利的发生也以书面为必要。从票据实践来看，这里所说的书面并不是一般法上的书面，必须统一使用由中央银行统一印制的票据纸[iii]。因此票据具有严格的书面形式。然而电子票据是电子商务中电子支付的一种形式，是采用先进的技术通过电子数据流转来完成信息传输，是数字化对纸面物理化的更替[iv]。从这个意义上讲，电子票据讲无法有用传统票据理论上的书面性。

3、冲突解决方法

笔者认为，当前电子票据的效力之所以没有得到相应的法律关注和承认，主要是基于电子票据的书面形式问题没有得到相应的解决，这种做法，不能够适应我国迅猛发展的电子票据业务发展的需要，也不符合私法领域“法律全球化”的要求。因此，无论是从我国票据法理论上还是我国票据市场运作的实际情况来看，还是从我国国内其它法律部门还是国际上的一些习惯的做法来看，我们都有必要和可能扩大解释《票据法》理论和实践中的“书面形式”

使其既为以纸面票据为工具的支付，又为以数据电文为基础的电子支付提供统一的规则，这是唯一可以解决冲突的方法。

二、《票据法》扩大解释的必要性可能性

1、扩大解释的必要性

要扩大解释《票据法》中的“书面形式”，并非某些人的一时喜好或者意愿所决定的，它是我们市场经济体制下法治建设和票据无因性的必然要求，也是加入WTO以后加强我国和其他国家经济往来的需要。

首先，我国的金融票据市场急需建立一个统一的服务平台，即电子票据市场。因为电子票据可以适应电子商务发展的需求，使得产业界e化的商业行为与资金流真正接轨；承接了实体票据的特性，可以满足企业财务运用资金调度邓商业需求；提供更具弹性、多功能的支付工具。同时电子票据可以提升全国的支付效率，节省繁复的人工作业，提供企业充分掌握电子票据资讯，可多次交换提回，方便企业资金运用，从而克服当前票据市场效率低下，风险积聚的问题。然而电子票据市场的建立必须是以电子票据具有《票据法》上的合法性身份以后才能展开操作。

其次，在票据法理论中，国际上大多数国家一般都承认票据的无因性，认为为了促进商事交易的迅捷有效和安全的发展，票据在“要式不要因”，“要因不要式”二者之间只能选择前者，无论是德国法系国家还是英美法系国家，概莫能外。只有法国法系的一些国家把票据作为一种有因证券，并不要求有一定的格式，不把票据的文义作为严格地确定权利义务关系的依据。然而随着经济的发展，这种观点已经不能解决各种各样复杂的票据关系，1935年，法国法做了大量的修改，舍弃了法国法以前的做法，参考了德国的相关规定。由此可见，要式性始终是票据的根本属性，没有了要式性，票据作为商事交易的一种支付手段，很难得到社会的支持和采用。因此，我们不可能舍弃票据的要式性这一根本属性来迎合电子票据的发展需要。而1992年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）一份报告也指出，要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的。在这样的情况下，将《票据法》中的书面形式进行扩大解释，将电子票据行为纳入《票据法》中进行规范和调整，不失为一个很好的方法。

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、扩大解释的可能性

首先从票据书面形式规定的起源来看，一般认为，票据法之所以设定票据行为是书面行为，无非主要是因为书面文件具有可识读、可长期保存、可复制、可签字确认、可恒久不变、可供日后查阅等特点或功能。而电子票据在这些方面中，只有手写签名的功能不具备之外，其他的功能可以说和传统纸面形式都一样具备的，而签字确认这一功能自2005年4月1日起也将不再缺失。。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国电子签名法》，该法第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”该条款从正面肯定了电子签名具有与书面签名同样的法律效力，不因为它是一种数字化、电子化的信息就否认其法律效力。而该法将在4月1日起正式实施。《电子签名法》的做法完全符合联合国国际贸易法委员会的示范法中对于电子签名效力和电子票据的有关规定的宗旨，通过现达的电子技术和相关认证单位的认证来弥补了电子票据的签字确认这一功能。因此对于电子票据的书面问题，我们可以借鉴国际上的做法，采取“功能等同”（functional－equivalent）的原则，对票据法所要求的书面形式进行解释分析，即立足于分析传统纸面票据书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。具体做法是：挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

其次，可以使用法律解释中“扩张解释”的做法。在我国传统合同法领域中，电子合同的形式和效力也是建立在“书面”这一前提基础上的，由于其安全性没有保障，长期以来也存在着争论的，但在今天，人们已较清醒地看到这种“削足适履”的行为实则引发了一系列“提襟见肘”的现象。于是在我国现行的《合同法》中就规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可

以有形地表现所载内容的形式。”由此可见，在《合同法》中数据电文已经被纳入了“书面形式”的范畴之中的，而且经过近几年的实践，并没有什么特别重大的问题出现。并且，中国人民银行于1994年下发的《关于改变电子联行业务处理方式的通知》中也规定：“电子支付信息与纸凭证支付信息具有同等的法律效力。纸凭证转化为电子信息，电子信息生效，纸凭证失效；电子信息转化为纸凭证，纸凭证失效，电子信息失效。”同样属于私法领域的问题，同样又主要是数据电文的形式，又同样有相关的理论基础，我们完全也可以将《票据法》的书面形式进行扩大解释。

内容摘要：人类已经跨入了由原子向比特转变的信息化、网络化的21世纪。计算机与通讯技术的融合与发展，引起的人类社会的变革，反映在经济上，就是电子商务时代的来临。电子票据是随着电子商务时展的必然产物，相对于电子票据业务的日益普及和发展，电子票据制度中有关电子票据的书面形式问题却一直没有得到解决，在一定程度上阻碍了经济的发展。笔者期望通过本文能加强这方面的研究，促进电子票据制度的发展。

关键词：电子商务电子票据书面形式

参考文献

[ii]李建华：《电子商务中电子票据的法律问题》，载《法制与环境》，2000年第3期

票据法论文范文篇3

论文摘要：公示催告程序的适用范围各国规定不一，而且历史上也经过了由宽到窄的演变过程。从各国法律的规定来看，德国民事诉讼法的规定最为宽泛，共有四种：一是死亡宣告的公示催告，原来还有失踪人的公示催告，1951年1月15日《失踪法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各种债权人的公示催告。四是宣告证券无效的公示催告。此外，在《关于强制拍卖与强制管理的法律》中还规定有公示催告程序。

根据我国民事诉讼法和其他有关法律的规定，公示催告程序的适用范围包括两个方面：

一、依照规定可以背书转让的票据

所谓票据，是指发票人（出票人）依票据法签发的，约定由本人或委托他人在见票时或者在票载日期向收款人或持票人无条件支付一定金额的一种有价证券。依照规定可以背书转让的票据在被盗、遗失或灭失时，权利人可以向人民法院申请公示催告。

根据我国票据法的规定，票据包括汇票、本票和支票三种。汇票是出票人签发的，委托付款人在见标间地或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票又分为银行汇票和商业汇票两种。根据1997年9月19日中国人民银行颁布的《支付结算办法》的规定，银行汇票是出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。在银行汇票中，出票人与付款人都签发该汇票的银行，出票银行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金额。商业汇票则是出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业汇票根据承兑人的不同，又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。银行承兑汇票由银行承兑，商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑。与银行汇票不同，商业汇票必须承兑，商业汇票的付款人即为承兑人。商业汇票的使用主体也有限制，即只有在银行开立存款帐户的潜以及其他组织之间，才能使用商业汇票。

本票是出票人签发的，承诺自己在见时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的一个主要特点是，出票人也是付款人，这是本票与汇票、支票的重要不同之处。根据出票人的身份不同，本票可分为银行本票和商业本票。银行本票是指银行签发的本票，商业本票是指银行以外的其他企业、事业单位、机关、团体签发的本票。我票据法所规定的本票，仅指银行本票，而不承认商业本票。

支票是由出票人签发的，微波办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的给收款人或持票人的票据。支票的付款人是特定的，即仅限于银行等法定金融机构。按照支付方式的不同，可将支票分为现金支票、转帐支票和普通支票。根据《支付结算办法》第115条的规定，支票上印有“现金”字样的支票为现金支票，转帐支票只能用于转帐，不得支取现金；支票上未印有“现金”或“转帐”字样的支票为普通支票，普通支票既可以用于支取现金，也可以用于转帐，但在普通支票左上角划两条平行线的，由为划线支票，划线支票只能用于转帐，不得支取现金。

汇票、本票和支票三者之间的主要区别在于，汇票和支票是委托式的票据，其基本当事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允诺式的票据，其当事人只有两方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就汇票和支票二者的区别来说，支票的付款人仅限于银行或者其他金融机构，而汇票的付款人则不以此为限；支票都是即期的，即都是见票即付的票据，而汇票则有限期和远期之分。

票据在发生被盗、遗失和灭失时，并不是在所有情况下都可以向法院申请公示催告。依据《民事诉讼法》第193条的规定，其范围仅限于“按照规定可以背书转让的票据”。所谓背书，是指在票据的背面或其粘单上记载有关事项并签章的票据行为。票据的背书转让，则是指持票人以背书方式将票据权利转让给他人的票据行为。那么，哪些票据可以背书转让呢？对此问题，应从以下几个方面加以界定：

1、从理论上讲，无记名票据无须背书，仅以直接交付即发生转让票据的效果，记名票据和指示票据则应当以背书方式转让。因此，无记名票据丧失，不可以申请公示催告。

2、根据我国《票据法》第22条、第24条、第76条的规定，在我国，仅承认记名汇票和记名本票，而不承认无记名式和指示式的汇票和本票。因此在一般情况下，除非有例外规定，汇票和本票是可以背书转让的。对于支票，根据《票据法》第85条、第87条的规定，则包括记名支票和无记名支票。记名支票在没有例外规定的条件下可以背书转让；而对于无记名支票，在没有依法补记收款人名称之前，不得背书转让。

3、《票据法》和中国人民银行的《支付结算办法》对票据的背书转让问题作出了某些限制。包括：（1）根据《票据法》第27条，出票人在票据上记载“不得转让”字样的，票据不得转让。（2）根据《票据法》第36条和第81条、第94条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；（3）根据《支付结算办法》第27条的规定，填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让。不过，这一规定并非适当，因为它与《票据法》的相关规定不符，后者并没有作出这种强制性的限制；而且，该条款所作的限制大大干预了市场经济中当事人的自由意志，与票据法的一般原理相违背。

二、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

从国外情况看，可以公示催告的事项，除了票据外，还包括其他有价证券，如指示证券、抵押证券、提单、仓单、股票、载货证券、保险单等。这些证券目前在国内大多数是禁止公示催告的。但1991年的《民事诉讼法》针对我国的实体法制度不健全、不发达的现状而特意设置了一项弹性规定，指出对于其他事项，如有关法律规定可以申请公示催告的，也可以依照民事诉讼法的规定申请公示催告。这一规定具有非常重要的立法技术意义，即它可以适应以后经济发展的需要，允许其他法律在必要时可以增加使用公示催告程序的事项，从而为扩大公示催告程序的适用范围、增强公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事项是否可以依公示催告程序申请公示催告，取决于有关法律是否有明确规定。公务员之家:

目前，根据有关法律的规定，可以申请公示催告的其他事项包括下述两类：

1、记名股票丧失时的公示催告

1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第150条第1款规定：“记名股票，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。”依据这一条款的规定，只有丧失记名股票时，才可以申请公示催告，而对于无记名股票，即使发生被盗、遗失或者灭失情况时，也不能依公示催告程序申请公示催告。

票据法论文范文篇4

关键词：票据权利利益偿还请求权

Abstract:InchinaNegotiableInstrumentsLaw，Itnotonlydefinestitletotheinstrument，butalsoclaimforreinstitutioninterestisfallenunderit。ThoughthespecificregulationaboutclaimforreinstitutionisdefinedinNegotiableInstrumentsLaw，thereissubstantialdifferencewithtitletotheinstrument。Inthispaper,acomparativeanalysisontitletotheinstrumentwithclaimforreinstitutioninterestfromtheorytopracticeisgiventopursuetherelationandthedistinction，soastointerpretcorrectlythelegalnatureofclaimforreinstitutioninterest。

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尽管具有现代意义的票据在国际上已经存在了几百年，但在我国却仍然是一个新鲜事物，作为票据核心的票据权利自然更加不能为人们所熟悉。依据我国《票据法》第4条第4款的规定，票据权利指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。该条文明确了票据权利不过是一种特殊的民事金钱债权，虽然特殊，也依旧是请求他人支付一定金钱的权利，它是依出票行为而产生的，依背书行为而流通转让的。值得我们注意的是，在我国《票据法》中不仅规定了票据权利，还规定了票据法理论上通称的利益偿还请求权。如我国《票据法》第18条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”利益偿还请求权在我国票据法中虽然作出了明确的规定，但是关于法律上对其性质的认定学术界却有不同的认识，归纳起来有如下五种观点。第一种观点是票据上的权利说。该学说认为利益偿还请求权是基于票据关系产生的，其为一种票据权利。第二种观点是不当得利请求说。该学说认为利益偿还请求权属于民法上因不当得利所产生的权利，它是请求权人基于义务人获得的利益并无合法根据而主张的。第三种观点是损害赔偿请求说。该学说认为利益偿还请求权的性质与民法上的损害赔偿请求权的性质相同，它是请求权人由于正当利益受到损害而向义务人主张的。第四种观点是票据上的残存物说和票据权利的变形物说。该学说认为利益偿还请求权是在票据权利消灭后，票据上残存下的一种请求权。而日本学者进一步认为应从事实上将其考虑为票据权利的变形物。第五种观点是特别请求权说。此为日本学界、我国台湾及大陆的主导学说，即认为利益偿还请求权是基于衡平理念，为缓和票据的严格性而由票据法规定的一种特别请求权或特定请求权。[1]其具有指名债权的性质。

由于我国票据法中关于利益偿还请求权性质的规定在学术界中争议颇大，笔者认为对于利益偿还请求权性质的认识不应该简单地从法律规定的层面上予以认定，应该通过对票据权利和利益偿还请求权的差异进行比较分析后再予以确认。本文将试图从票据权利和利益偿还请求权的联系与区别方面进行分析，以求正确界定利益偿还请求权的法律性质。

一、票据权利与利益偿还请求权成立条件的比较

由于票据权利是体现在票据上的金钱给付请求权，那么票据权利是以票据为载体而存在的，故票据权利的有效成立必须以票据的合法有效为存在的前提。任何票据形式上的持有人，如果持有的是一张无效票据，那么根本无法享有票据权利，也就是说其手中所持有的票据权利不可能有效成立。根据我国票据法的基本理论和票据法中的有关规定，有四种情况，会引起票据本身的无效。第一，出票人签发票据时在票据上附条件的（如出票时在票据上附有“收到全部货物即付款”的记载），票据无效。如果允许这种记载合法存在，将会使票据的权利义务关系处于一种不确定状态，从而妨碍票据的流通。此类记载也违反了票据无因性的特征，因为允许此类记载的存在无异于将票据关系与合同交易关系紧密相连了。这种附条件的记载直接违反了票据法理论中关于“无条件支付”与“无条件委托支付”的一般法理。第二，我国《票据法》第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”第三，我国《票据法》第9条第2款规定：“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”第四，在我国票据法中第22条、第76条、第85条中分别对汇票、本票、支票的必要记载事项作出了规定，而且在这些条款中明确指出欠缺必要记载事项的，票据无效。绝对必要记载事项是构成一张有效票据的最基本的法律要求。若记载不完整，势必严重影响到票据的效力。笔者以为由于票据的文义性原则，这四种因为不符合票据法关于票据内容记载的规定所形成的瑕疵，导致了票据本身的无效。而无效票据上则不可能存在票据权利。笔者认为除了上述四种情况外，另有一种情况是值得注意的。因为票据的有效成立必定会经过出票这一基本的票据行为。按照我国《票据法》第20条的规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”由此可知票据是要由出票人签发并交付的，如无出票人的出票行为，票据不可能合法有效并进入流通领域。而根据我国《票据法》第6条的规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”那么如果出票人是无行为能力人或者限制行为能力人的话，其在票据上的签章必定无效，故由无行为能力人或者限制行为人作为出票人签发的票据即使被交付，也将是一张无效票据，在此张票据上票据权利也不可能有效成立。

从另一个角度而言，票据权利有效成立意味着持票人必定合法有效地拥有票据权利。由于票据是完全有价证券，持票人拥有票据权利也必定同时拥有票据那么依据我国票据法的规定，持票人必须以合法手段取得票据。尽管票据法律制度非常强调票据行为的无因性，但对于无因性的强调旨在保护善意持票人（holdinduecourse），即善意持票人的票据权利不因前手间不合法的原因关系而受到任何影响，但决非保护非法持票人的权利。正如《票据法》第12条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，不得享有票据权利。笔者认为此条款中的“等”字实为概括式的提法，而非并列式的，故在实践中不应该只有欺诈、偷盗、胁迫等三种手段为非法取得票据的手段。例如抢夺、从事非法交易如走私、贩毒等取得票据或其他从事非法活动如等取得票据，皆属于采用了非法手段，所以当持票人以非法手段获得票据，其并未相应地取得票据权利，或者说非法持票人手中的票据权利并未合法有效地成立。此外，我国《票据法》第12条中规定，出于恶意或重大过失取得票据的，不享有票据权利。由于恶意、重大过失是善意的相对概念，换言之，具备善意则享有票据权利。从民法角度解释善意这一概念也符合了民法与票据法作为一般法与特别法的法理。在《牛津法律大辞典》中对善意（Bonafides）的定义是：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。那么笔者以为如果持票人在取得票据时，尽了一般人的注意义务（如从票据外观无法知悉其具有瑕疵），则应推定持票人在主观上是善意的。所谓票据瑕疵是指有影响票据权利效力的因素存在，致使持票人在实现票据权利的过程中受到妨碍或影响。[2]其中票据瑕疵又可分为形式上的瑕疵和实质上的瑕疵。前者如出票人签发票据时附条件、票据上大小写金额不一、出票人欠缺必要记载事项、背书不连续等；后者如票据被伪造或变造等。笔者以为由于票据的强流通性，作为一般的持票人如果要求他对票据上的实质瑕疵也必须进行审查（如在票据实践中被背书人一般只会注意票据上背书是否连续，而不是审查票据的签章是否伪造或变造的）将不符合实际情况。故而笔者认为只要持票人对于形式上瑕疵的认定上无任何过错，则推定其为善意的。进一步说，也就是必须由票据债务人证明持票人有恶意，此处采举证责任倒置的原则。我国《票据法》第32条第1款规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”有学者认为依据此法条的规定，持票人必须审查转让人的签章，从而认为票据的实质瑕疵是必须被审查的。但笔者对此持不同意见。法条中规定后手必须对前手的真实性负责，仅是当票据的持有人在行使追索权的时候，一旦由于该后手的直接前手由于真实性问题（如其签章被伪造）而不承担票据责任时，而明确该后手应负法律责任的一种规定。它应该被当作是一种事后的补救措施而并非是考察持票人主观善意的一个生效要件。从该法条的内在涵义来看，仅是为了保障票据的强度流通性，并非要求票据的实质瑕疵必须被审查。笔者认为在实践中持票人可能审查的应该是票据的外观和转让人的个人身份。

票据权利的有效成立是以票据的合法有效及票据权利取得的合法有效为基础的，那么利益偿还请权的成立条件又与票据权利的成立条件有何联系与区别呢。我国票据法第18条规定的利益偿还请求权是在票据权利消灭后由票据法规定的对于仍然存在的因票据基础关系存续的实体权利而产生的一种特别请求权。既然它是票据权利丧失后的一种补救权利，则其应以票据权利曾经有效成立并存在为前提。如票据为无效票据，或票据由于持票人是通过非法手段或主观上恶意取得票据的，由前文的论述可知票据权利并不有效成立。因此票据权利不成立，就不会发生因票据权利消灭而引起利益的失衡，也就没有利益偿还请求权产生的必要。由此可以看出我国《票据法》第18条中关于“因票据记载事项欠缺而丧失票据权利”的规定有明显的不当之处。这是因为一旦票据记载事项欠缺可能导致票据本身的无效，而无效票据是不存在票据权利的，无票据权利则不可能产生利益偿还请求权。故而笔者认为此项法律规定有其逻辑错误，应予修订。另外空白票据作为一种特殊情况是应引起注意的。所谓空白票据（incompleteinstrument），又叫空白授权票据，是指出票人签发票据时，有意识地将票据上应记载的事项不记载完全，留给持票人以后填补记载的票据。[3]从此定义不难发现空白票据在补充记载完全前，票据权利并不明确，因而并无成立利益偿还请求权的基础。因为我国《票据法》第86条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”第87条第1款规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”由此可知在我国只存在空白支票，而且空白支票在补记前是不得使用的，那么从严格意义上来说在其补充记载完全前尚未交付，而票据的出票是必须经过签发与交付两个过程的，空白支票未交付则表示尚未生效，亦无票据权利，那么也不可能产生利益返还了。

以上的分析仅是表明了票据权利曾经有效成立是利益偿还请求权产生的前提条件。而利益偿还请求权不仅要求票据权利曾有效成立过，它的有效成立必定还有其自身的原因条件。在票据法的理论中均指明利益偿还请求权的行使必定是因为时效期满或手续欠缺致使票据权利丧失的结果。而我国《票据法》第18条也作了相似的规定，如“持票人因超过票据权利时效而丧失票据权利的。”由此可知属其他事由使票据权利丧失则不发生票据利益偿还请求权的效果。如丧失票据，则持票人可通过公示催告程序宣告票据无效而使票据权利与票据相分离予以补救；又如票据因欠缺“必要记载事项”无效的，则持票人可基于票据原因关系或预约关系予以补救。根据我国《票据法》第18条的规定亦可知持票人行使利益偿还请求权必须以丧失了票据权利为前提。因为如票据权利并未丧失，持票人则可直接行使票据权利，而无须行使利益偿还请求权。当然票据权利的丧失应该是仅相对于利益偿还请求权的请求对象而言，持票人丧失了票据权利，而并不要求持票人对于所有的票据债务人都丧失了票据权利。前文曾指出票据权利要合法有效成立，持票人必定是通过合法手段善意地取得票据的。而在利益偿还请求权的成立要件中，无论是票据法理论上还是票据法中均未要求请求权人对于票据权利的丧失是善意的。换句话说，持票人对于票据权利的丧失即使有主观上的恶意或过失，也不影响利益偿还请求权的行使。当然在票据的实务操作中，持票人不可能恶意地放弃行使相对简单的票据权利而选择行使相对繁琐的利益偿还请求权。

二、票据权利与利益偿还请求权实现的利益条件的比较

根据我国《票据法》第10条第2款的规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”由于票据权利的存在是以票据的存在为前提条件的，那么票据权利的实现必将以票据的取得为前提，因此依照该法条的规定，票据权利实现的物质利益基础即在于持票人给付了对价。对价（consideration），又称约因，为英美法特有的概念，简言之就是合同一方的失去，而另一方则得到。而此条款中将票据对价直接定位为“票据双方当事人认可的相对应的代价”。笔者觉得此处有四个应注意的地方：（1）所谓“相对应”即足够（sufficient）而不同于合同对价中的相当（adequate）。换言之，支付明显不当的对价而取得票据的持票人，法律上推定其为恶意持票人。[4]（2）由于票据是一种强度流通证券，核心即为流通性。法律推定，每一个持票人，在其获得票据时，均已支付了对价。但据法理，任何推定均可通过反证（negativeevidence）来加以推翻，实则是举证责任倒置了，也就是说持票人有无支付对价，须由票据债务人予以证明。（3）虽然法律明文规定取得票据时必须给付对价。但其作为一项原则却也有例外。如我国《票据法》第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”笔者认为从此条款可知，依税收、继承、赠与三种情况取得票据时，其持票人实现票据权利的物质基础并不要求给付对价。由于这三种情况是作为特例而存在的，那么持票人票据权利的完整程度也相应地受限于其前手，即“在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人”（注：我国《票据法》第11条第2款）。（4）法律仅要求票据权利的实现必须给付对价，而并未规定支付对价与票据的给付必须是同时履行的。如果票据的当事人间在基础合同关系中作出了关于“一方先给付票据，对方后支付对价”的约定，该约定也是具有法律效力的。此处有值得我们关注的就是如果双方当事人作出了这种约定，那么一旦取得票据的一方在事后并未给付对价，却又通过提示或背书转让已得到的票据获取了票据权利，该如何保护受损方的利益呢？因为作为基础合同外的第三方（如票据的债务人，此时不包括本票的情况；被背书人等）是不可能知晓上述当事人间是否给付过对价这一具体事实的。在第三方（票据债务人、背书人等）看来，票据具有极强的公示效力，票据的持有本身即表明持票人已支付过对价，且第三方并无义务审查上述当事人间是否给付过对价。在民法理论中，双方当事人之间的任何约定，对第三人是不具有效力的。由此我们也可以看出票据理论中的无因性特征与该条款间的矛盾所在了。只是以笔者个人的观点，这不仅是理论及逻辑上的冲突，而且也是实践操作与该条款的一种脱节。笔者认为一旦基础合同的双方当事人作出了上述约定，而相对方确在未给付对价但实现了票据权利的情况下，受损方可以通过民法中的“返还不当得利之诉”请求相对方返还票款。因为此时相对方获得票款并无法律上的依据，而且他未给付对价的法律行为也必定会造成相对方的损失，从而符合不当得利形成的构成条件，相对方可以通过“返还不当得利之诉”来维护其自身的合法权利。

票据权利是以给付对价为其实现的物质利益基础，而利益偿还请求权作为票据权利丧失后的一种补救权利，那么利益偿还请求权实现的物质利益基础必定与票据权利实现的物质利益基础有其内在的联系。正如我国《票据法》中第18条中规定的“持票人可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益”。换个角度看，持票人实现其利益偿还请求权的物质利益基础即在于出票人或承兑人因持票人的票据权利丧失而实际受有的利益，也就是出票人或承兑人根据票据基础关系实际获得的利益（对价或资金），当然在理论上绝不可以等同于出票人或承兑人未支付的票据金额（尽管在实践中两者可能是一致的）。出票人或承兑人实际上受益情况，不外乎以下几方面[5]：（1）汇票的出票人在发行汇票时已取得了代价，但还没有向付款人提供资金，由于票据权利消灭而使他免去了担保付款的义务；（2）本票的出票人在发行本票时已取得了代价，但因票据权利消灭致使他免去了付款义务；（3）支票的出票人因票据权利消灭而使支票金额在银行仍存在自己的帐户下；（4）汇票的承兑人已收到出票人提供的资金，但因票据权利消灭而免去其付款的义务。在此必须指出的是，如出票人签发票据的行为是赠与行为，本身非受有对价，虽然票据权利消灭免去了付款义务，但由于其并未受有实际利益，故不得充当偿还义务人。而此时实际受有利益的为背书人，但由于他所获利益源于出票人的赠与，与票据权利的丧失亦无关，故亦非偿还义务人；若汇票的承兑人未受到出票人提供的资金，即使因票据权利的消灭免去了其付款义务，其亦非偿还义务人，原因在于其并未获得过实际利益。利益偿还请求权的实现是以出票人或承兑人实际获得利益为基础的。这是由于背书人与被背书人间在票据流通过程中一般已有对价关系，保证人亦无受有利益，因而他们不可能成为利益偿还请求权的请求对象。而出票人和承兑人实际获得的利益也就是在基础合同关系中由对方当事人支付的对价，这也就成为了利益偿还请求权实现的物质利益基础。由于我国票据法的规定，对价也是票据权利实现的物质利益基础，那么在基础合同关系中由对方当事人支付的对价也将成为其票据权利实现的物质利益基础，而一旦他的票据权利丧失，其支付的对价也必成为了他向出票人和承兑人行使利益偿还请求权的物质利益基础。此处便出现这两种权利实现的物质利益基础重合的情况。然而作为票据权利实现的物质利益基础的对价还应包括在票据流通过程中,被背书人所支付的对价，从理论上来讲它并不一定等同于出票人或承兑人实际获得的利益。这表明票据权利与利益偿还请求权实现的物质利益基础是既有联系又有区别的，利益偿还请求权实现的物质利益基础可能与票据权利实现的物质利益基础发生重合，即均为基础合同中所支付的对价，而由于被背书人在票据流通过程中所支付的对价也可以成为票据权利实现的物质利益基础，也就是说票据权利实现的物质利益基础的范围应广于利益偿还请求权实现的物质利益基础。

三、票据权利与利益偿还请求权在实务操作中的比较

利益偿还请求权虽然是于票据法中作出明确规定，但是它毕竟不是票据权利，因此其在实务操作中必定会与票据权利有很大的区别。由于利益偿还请求权具有普通民事债权的性质，故涉及利益偿还请求权的一系列实务操作的问题，除票据法中有规定的，亦可适用民法中关于债的相应规定。

票据权利与利益偿还请求权关于履行地上的比较。由于票据权利是一种特殊的民事金钱债权，是请求他人支付一定金钱的权利，那么票据金额给付的场所也就是票据权利的履行地了，因此票据上记载的付款地也就自然地成为了票据权利的履行地了。根据我国《票据法》第22条、第76条、第85条的规定，我们可以知道付款地并非票据上的必要记载事项。但根据我国票据法的规定，付款地也可以成为票据上的记载事项。如我国《票据法》中第23条第1款规定：“汇票上记载付款日期、付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确。”第77条第1款规定：“本票上记载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确。”而由于付款地并非票据上的必要记载事项，因此法律中对于票据上未记载付款地的，也作出了明确的规定。如我国《票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”第77条第2款规定：“本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。”第87条第2款规定：“支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。”而根据我国票据法第16条的规定，票据权利的履行应当在票据当事人的营业场所，无营业场所的应当在其住所地。由此可知，票据权利的履行地也就是票据债务人的营业场所，无营业场所的为票据债务人的住所。而利益偿还请求权非票据权利，因此在票据上记载的付款地或法律上推定的付款地不可能成为利益偿还请求权的履行地。从利益偿还请求权所具有的普通民事债权的属性来看，其履行地可以参照我国民法中关于债的规定。如我国《民法通则》第88条第2款第3项的规定：“给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”我国《合同法》第62条第1款第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”由此可知，利益偿还请求权应以请求权人的所在地为履行地。由于票据权利消灭时的持票人为利益偿还请求权人，此时该持票人的营业场所、住所或者经常居住地则当然地成为利益偿还请求权的履行地。

票据权利与利益偿还请求权关于法院管辖上的比较。由于法院管辖的问题是属于程序诉讼方面的，在我国票据法中并未对票据权利的法院管辖作出任何规定，故应参照我国《民事诉讼法》第27条的规定：“因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。”笔者认为该条款中规定的票据兑付地也就是票据权利的履行地，一旦票据权利发生纠纷时，票据上记载的付款地的人民法院便当然地拥有了管辖权。利益偿还请求权是否应该属于该条款中所说的“票据纠纷”，目前尚未见到有关票据纠纷的解释，但从票据制度本身理解，票据纠纷只能是票据权利纠纷和因票据物质形式本身所发生的纠纷（如票据归属、票据返还等）。[6]由于利益偿还请求权既非票据权利，也决非对票据物质形式拥有的权利（即票据的所有权），那么我国民事诉讼法中第27条的规定则不可能适用于利益偿还请求权。因其具有普通民事债权的属性，故应适用我国《民事诉讼法》第22条的规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”也就是我们常说的“原告就被告”的一般原则，即由利益偿还请求权引起的纠纷应由请求对象（出票人或承兑人）住所地的人民法院所管辖。

票据权利与利益偿还请求权关于时效的比较。我国《票据法》中第17条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”根据此法条的规定，我们可以明确票据权利的消灭时效有2年、6个月或3个月等三种不同的情况。而由于利益偿还请求权非票据权利，则当然地不再适用票据法中有关时效的规定，而票据法中对其又无特别规定，故应适用民法上一般债权的时效规定。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”由此可知利益偿还请求权的诉讼时效为2年，即利益偿还请求权人在两年内不行使该项权利，则丧失了依诉讼程序强制请求对象偿还利益的权利，也就是民法中常说的胜诉权的消灭。但利益偿还请求权的实体权利依旧存在，它并不因胜诉权的消灭而丧失，出票人或承兑人自愿偿还利益时他们的行为也具有法律效力，为法律所认可。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从这条规定我们可以获知利益偿还请求权的起算时间，即持票人知道或应当知道利益偿还请求权成立之日起，也就是票据时效期满或保全手续期间届满日的第二日开始计算。由此亦可知利益偿还请求权时效的起算实际是以票据权利时效消灭为前提的，这也恰恰说明了利益偿还请求权实为票据权利丧失后的一种补救权利。

票据权利与利益偿还请求权关于权利行使和转让上的比较。由于票据是完全有价证券，票据上权利的行使必须持有票据，票据丧失，则不能对票据债务人行使票据权利。所以票据权利的行使必定以提示票据为必要。至于票据权利发生的原因权利人在行使权利时并无说明的义务，义务人也没有审查的义务，即票据权利的有效与否非以票据权利发生原因的合法有效为前提。即使票据权利产生的原因关系解除、无效或有缺陷，其并不影响已发行流通的票据效力，即票据一经签发并有效成立时，票据持有人即独立享有票据权利。由此我们可以明确票据权利在行使的时候仅需要提示票据，无须证明其权利来源的合法性。这也正是作为票据灵魂的无因性特征的最大体现。而利益偿还请求权既然不是票据权利，从理论上而言，其行使则自然不以提示票据为要件。但利益偿还请求权的行使主体却必须是票据权利消灭时的正当持票人。当然这时的持票人不以最后的被背书人为限，还包括因被追索而履行了票据债务后取得票据的背书人，因履行了债务而取得追索权的保证人，因继承、公司合并、一般债权转让、期后背书等原因取得票据的持票人。[7]此时权利行使的主体不以提示票据为行使要件，但持票人应证明自己为实质权利人，也就是说权利人必须证明曾支付过对价并受到了损失。换言之，当行使利益偿还请求权的时候由于时效届满或保全手续而已经失效的票据仅仅是利益偿还请求权行使时的有利证据而非权利行使的生效要件。但是笔者认为利益偿还请求权的行使主体不仅应是实质的权利人也应为形式上的权利人。这是因为如果他并非实质的权利人何来利益偿还一说。而若非形式上的权利人（如背书不连续而欠缺形式要件的持票人），持票人手中的票据权利根本不可能有效成立过，如此持票人则丧失了行使利益偿还请求权的基础。当然以上所进行的不过是理论上的一种探讨。笔者个人以为在实践操作中，利益偿还请求权人在行使利益偿还请求权时必须提示票据。这是因为利益偿还请求权是权利人向出票人或承兑人请求的，而票据经过多次流通，票据权利丧失时正当持票人（即利益偿还请求权人）与出票人或承兑人（利益偿还义务人）间并不存在任何法律关系。而正如前文所述利益偿还请求权实现的物质利益基础是出票人或承兑人实际受有利益且利益偿还请求权人必须证明他自身为实质的权利人。但是由于偿还请求权人与偿还义务人间并无可以证明其双方法律关系的基础合同的存在（偿还请求权人仅与其直接前手间存在基础合同；而义务偿还人仅与其直接后手间存在基础合同）。那么要证明出票人或承兑人实际受有利益或者说要证明利益偿还请求权人为实质上的权利人，就必须证明利益偿还请求权人支付过对价。因为我国《票据法》第10条第2款规定，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相应的代价。由此法条可知，利益偿还请求权人在行使其权利时一旦提示票据，则可以推定其支付过对价。而因为在票据的流通过程中，利益偿还请求权人的直接前手在获取票据时也应该支付过对价，故其不可能实际受有利益，由此也可以推断只有票据的出票人或承兑人会实际受有利益。因此尽管利益偿还请求权并非票据权利，从理论上而言并不可以提示票据为其权利行使的生效要件，但从实践中而言利益偿还请求权的行使也必须提示票据。

此外，按照我国《票据法》第27条第1款、第3款的规定“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使”、“持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票”，第81条第1款的规定“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”由此可知，我国票据权利的转让仅采用背书的方式。所谓“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”（注：我国《票据法》第27条第2款）从此可以看出票据权利的转让并不要求权利人通知票据债务人，从而保证了票据的强度流通性。而利益偿还请求权则依照民法中普通债权的转让规定，根据我国《合同法》第80条第1款的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”那么请求权人在转让利益偿还请求权时，负有通知出票人或承兑人的义务，而且双方就转让事项必须达成书面协议，如果出票人或承兑人不同意转让利益偿还请求权的，请求权人不得转让权利。

票据权利与利益偿还请求权关于权利抗辩上的比较。对于票据权利的抗辩，在我国《票据法》第13条中有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”票据理论上和实务操作中，均惯于将票据权利的抗辩分为物的抗辩和人的抗辩两种。前者是基于票据本身的事由发生的抗辩，随票据本身的发生而存在，可以对一切的票据债权人提出的抗辩。如：欠缺必要记载事项、记载了票据上不得记载的事项导致票据本身无效引起的抗辩；票据被伪造、被变造引起的抗辩；票据由于欠缺保全手续或因时效而消灭导致的抗辩。后者是基于人的事由而发生的抗辩，它是票据债务人针对特定的票据债权人而提起的抗辩。如果离开了特定的债权人，抗辩事由即被切断，债务人不得再以原来的事由对新的持票人行使抗辩。而因为利益偿还请求权是票据权利丧失后的补救权利，那么原则上，利益偿还请求权的义务人可以以票据上的一切可对抗持票人的事由来对抗利益偿还请求权人。故而凡是出票人或承兑人在票据权利丧失前用以对抗持票人的事由，在持票人行使利益偿还请求权时同样可以主张；而如出票人或承兑人在票据权利丧失前，其抗辩权已经受限的，那么在持票人行使利益偿还请求权时同样应该受到限制。作为利益偿还请求权产生原因的时效届满和手续欠缺则当然地不能作为抗辩事由。而且因为行使利益偿还请求权不以提示票据为必要，那么偿还义务人也不能以未提示票据为抗辩事由。另外，票据权利因转让可能发生“抗辩切断”即票据债务人对其前手关于人的抗辩权不随着票据权利的转让而转给其后手；而利益偿还请求权人作为普通债权，其在转让过程中，出票人或承兑人的抗辩权也将一并随之转让，并不发生抗辩切断的现象。

通过以上的分析，我们可以看出利益偿还请求权尽管是于票据法中作出了明确的规定，但其与票据权利有着本质的区别。对于本文前述的关于利益偿还请求权性质的五种观点，笔者较为支持特别请求权的说法。也就是说利益偿还请求权仅是在票据权利消灭后由票据法规定的对于仍然存在的因票据基础关系存续的实体权利的一种特别请求权。[8]只是此说的缺陷在于它也并未明确利益偿还请求权的性质。笔者认为利益偿还请求权本质上属于票据法上的权利，而非票据权利，该权利是基于票据基础关系而产生的，其仍具有普通民事债权的性质，故我国票据法中将其定位于民事权利也未尝不可。因为它实质上是一种票据权利丧失后法定的补救权利，也正因如此它与票据权利又有着千丝万缕的联系。

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（三）法律、法规

票据法论文范文篇5

关键词：票据权利；善意取得；二重结构

一、票据权利善意取得的前提基础

（一）票据权利善意取得的目的

“在票据受让人善意且无重大过失的情况下，取得了背书连续的票据时，即使该票据的转让人并非真实票据权利人，票据受让人亦取得该票据权利，而无向真实票据权利人返还票据的义务，这就是票据权利的善意取得。”[1]根据一般的原则，从无权利者那里取得票据，当然不能取得票据上的权利。如果在票据上也贯彻这一原则，票据受让人在没有确切知道自己面前并没有无权利者以前是不安的，因此，就不能指望票据交易的顺利进行。实行票据权利善意取得这一制度的目的，在于确保票据的流通性和安全性，充分发挥票据的功能。现代票据法律制度，是建立在票据流通的基础之上的。“不容忽视，汇票自开始出现之日起，就是融资的一种手段。除即期汇票外，它实际上是一种信贷工具，由银行或金融机构作为受票人、付款人、背书人或持票人对汇票进行议付、贴现、托收或承付。银行家们对于导致产生汇票的交易并不感兴趣。为购买羊毛、木材或无核小葡萄干而开出的汇票是否有对价关系，这对他们来说是无关紧要的。对于处理票据的金融界人士来说，汇票究竟由卖方开出，还是由买方的担保人开出，同样也是无关紧要的。票据交易的典型特征是：它作为一种纯粹的金融交易，完全脱离了交易的最终目的，按它自己的是非曲直作出判断。对于银行家来说，重要的是考虑票据的形式是否得当。汇票票面必须有效，不应过期，并不得以不承兑或不付款为由而拒付。此外，汇票不仅仅在卖方-银行-买方这三者之间流通。银行本身也可作为汇票的被背书人，在需要流动资金的时候，把它拿到贴现行议付。从受款人到最终的持票人，可能经过一系列的背书人。”[2]从一定意义上说，没有票据的流通，就不会产生现代票据法律制度。为了促进票据的流通，为了保护交易的安全进行，特别是为了保护善意第三人的合法权益，所以，各个国家和地区的票据法普遍都规定了善意取得制度。①（①日本票据法第16条第2项规定“不问系何事由，前持票人丧失票据占有时，现持票人如能依前款规定证明其权利，不负返还义务，但该持票人如因恶意成重大过失取得票据者，不在此限。”德国票据法第16条第2款规定：“如汇票的前持票人无论在何种情况下遗失汇票，根据上款的规定证明其权利的现持票人仅在非善意取得票据或因取得汇票时负有重大过失的情况下，才有义务交出汇票”。台湾地区票据法第14条第1款规定：“以恶意或重大过失取得票据者，不得享有票据上的权利。”）

（二）票据行为的性质对善意取得的影响

票据行为是行为人在票据上所为的一种法律行为，票据上权利义务的成立必须基于票据行为。所以，“票据行为是票据上法律关系，即以创设票据权利义务为内容的法律关系的唯一基础”。[3]因此，“研究票据上的一切问题都必须从票据行为入手，而票据权利的善意取得与票据行为有着极为密切的联系。”[4]

关于票据行为的性质主要有单独行为说、契约行为说和权利外观说三种观点。[5]单独行为说认为，票据上的债务，因债务人之行为而成立，即因发票行为而独立创造出来的票据债务。而在单独说中又分为创造说和发行说。[6]创造说认为，票据一经记载签名，虽未交付亦产生权利义务，票据行为即已完成。故票据在未交付前，因被盗、遗失等事情而流入第三人手中，签发票据之人就应该对此负责，票据即已生效。而发行说则认为，票据发行必须同时具备在票据上记载法定记载事项及签名并将之任意授予他人占有此两个要件，出票行为才成立并生效，票据上权利义务才产生，出票人才对其出票行为承担义务。此时，票据若非基于行为人的意思而流通，持票人则不能向该行为人请求负担票据责任。因其票据行为为无效行为，而持票人对他的票据行为，可否请求负票据责任，就涉及到票据行为的独立性问题了。

契约行为说认为，票据债务人负担票据上的债务，在于票据债务人与票据权利人缔结契约所致，以当事人合意为要素。因此，票据行为人将票据作成之后，须将票据交付给相对人（债权人），相对人一旦受领，票据上法律关系即发生。根据此说，“票据作成后，尚未交付前，如被盗或遗失，因其未交付，票据行为未完成，因而契约未成立，票据行为人不必负担票据上之债务。”[7]

权利外观说认为，“占有票据就足以使权利为真实。即发票人之完成记载签名等要式即具备权利外观，虽未有交付之意思，善意持票人仍受此一外观推定这保护”。[8]根据此说，即使在没有交付的场合，署名者方面在票据外观上存在归责原因时，也应对善意取得者负票据上的责任。

由上可知，由于对票据行为的性质有不同认识，对票据权利的善意取得的理论和实践也有很大影响。现在我国理论界和实务界对“票据行为是一种单独行为”已达成共识，但是，由于发行说与创造说各自都有先天的缺陷，有的学者又提出修正的发行说。[9]即在立法上遵循发行说的观点，原则规定以票据交付为行为的要件。但作为特例，同时规定对于未通过正式交付而进入流通的票据，推定为已完成交付，只要持票人系善意且无过失而取得时，票据行为人就应承担票据债务。我国的立法实际上就是采用这种理论观点的，具体表现为我国票据法第20条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”而第12条第1款规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

二、票据权利善意取得的实质

（一）票据权利善意取得是债权取得

善意取得又称“即时取得或善意受让，是关于动产所有权之移转或质权之设定，纵然让与人或出质人无让与所有权或设定质权之权利，而受让人或质权人系因信赖让与人或出质人之占有该动产以善意受让该动产者，受让人或质权人仍取得其所有权或质权。”[10]，善意取得原是物权法上的制度，并非债权法上的制度。票据权利作为一种债权，现在普遍承认它也能适用善意取得制度，就在于票据权利具有特殊性。

就一般债权而言，是不成立善意取得的。因为债权是一种对人的请求权，没有相应的权利外观。善意取得的基础是占有这一物权的现象形态，“占有状态就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有权利是一自足命题”。[11]我妻荣先生认为，债权因为其自身实现了从主观的人身关系到客观经济关系的推移，致使债权具有了完全的财产价值，乃至经济价值，实现丁债权的财产化。债权财产化的最突出表现，就是通过指示式债权，证券等特殊债权，或促使抵押制度异常发展，或促成抵押制度与有价证券的结合。使债权脱离其成立时的当事人而自由流转，故已失去当事人的色彩，取得的是作为纯粹独立的一份财产存在，这样就使得债权在流通过程中即使有无权利人介入，事实上也在连续流通。[12]而票据作为一种典型的指示债权，在理论上和实践上是先于指示债权取得善意取得制度的保护的。因为票据具有典型的权利外观，票据权利与票据这一物质形态是紧密结合在一起的，使得票据权利具有了类似于“物”的动产性质，日本民法第86条规定“无记名债权视为动产”，占有了票据就意味着占有了票据债权，所以，完全符合善意取得制度的基础条件，也就使票据债权完全具有了适用善意取得制度的土壤。

如前所述，票据的善意取得源于动产的善意取得，两者有很多相同之处，但是，票据的善意取得毕竟是一种债权取得，与动产的善意取得也有很多不同之处。由于票据要比一般动产的权利外观更为清晰明确，因为它不仅表现为一般占有，还载明了权利人。如果没有载明权利人，通常不成立善意取得，这实际上比动产的善意取得要求更严。但是，从反面来说，只要载明权利人，对善意取得者的保护就更充分。因此，两者的区别主要表现在票据权利的善意取得比动产善意取得的要求更规范。首先，票据权利的善意取得必须依背书转让的方式。其次，民法上关于动产的善意取得规定了例外规定，如对于盗赃或遗失物不适用善意取得；而票据的善意取得，“则不问真正权利人丧失票据的原因如何，即使票据系盗赃或遗失物，亦可为善意取得。”[13]最后，票据的善意取得，取得人虽有过失，除重大过失，亦不妨碍权利之取得，而民法上关于动产的善意取得则否。

（二）票据权利善意取得制度弥补的是权利的瑕疵

对于善意取得的效果来说，通常弥补的是权利瑕疵，即持有人是从无权利人手中得到的票据，因而获得了票据权利。长谷川雄一先生总结到道“善意取得是对于取得者对转让人为权利人这样一种信赖的保护的法律制度，从而治愈了其前手无权利的瑕疵”。[14]那么，善意取得的效果能否弥补行为瑕疵呢？例如，从无权或无行为能力人、意思欠缺，瑕疵等原因，在背书无效或被撤销的场合，能否成立善意取得？关于这个问题，有不同意见。一种观点认为，票据是一种特殊的物，它具有最强的公信力，可以通过票据记载有效而达到权利真实，即使是无行为能力人的票据也应能够成立善意取得。这种看法有助于票据流通，侧重保护善意持有人的利益，与善意取得的目的是一致的。1960年1月12日，日本最高法院作出判决承认“无权的场合对相对人的保护”。[15]另外一种观点认为，票据让与人的无行为能力，“并非权利瑕疵而只为意思表示瑕疵之原因，因其意思表示不能生效，票据受让人仍不能主张其善意取得而享有票据上之权利”。[16]对这个问题的两种不同看法，是源于对立法目的的差异，在两类人的利益同时受到侵害时，到底应该保护谁的利益？大多数人的观点认为，在善意取得人和无行为能力人之间，应保护无行为能力人。因此，善意取得不承认对行为瑕疵的保护，即从无行为能力人手中获得票据，不构成善意取得。

三、票据权利善意取得制度的二重结构

由于票据权利是“基于证券的权利”[17]，又是“附随于证券的权利”，票据权利善意取得的基本构成就具有特殊性，即为二重结构：一是对票据的外在的取得，也就是取得票据“这张纸”；二是对票据关系的债权取得。一）对票据外在物权关系的善意取得

持有人为了凭借善意取得实现证券地位，首先必须确立对票据的外在支配。善意取得的第一重结构就在于法律确立了对票据的外在物权支配关系，持票人不负返还票据的义务，这也是票据权利善意取得的第一重效果。

票据的善意取得作用于该票据的物权支配的结构与民法关于动产善意取得的构成基本相同。动产的善意取得为物权的原始取得，善意取得成立针对的对象是动产的所有权或者质极。在交易的过程中，为保护对物的占有的外观倌赖，法律确立了符合一定条件的实际持有的合法地位，据此成立了对所有权和质权的原始取得。在这方面，票据善意取得的情况和一般动产相同，只是在票据善意取得的情况下，对于以背书连续为要件的票据外观的倍赖保护不只作用于票据外在的物极支配，而且及于票据关系的原始取得。但是，善意取得的第一次效果必然作用于外在支配证券的物权关系，而且理论上认为，善意取得及于这种外在物权关系成立的的效果与形成票据关系的原始取得的效果相区别，对物权支配关系的效力是善意取得的第一次效果。反映在立法实践上，有的国家把其明确规定为法定条款①（①参见日本票据法第16条第2项。），但是，我国票据法没有在法条中明确体现，因为根据票据的基本理论，认为这是不言自明的。

这种主张与权利外观理论宗旨相同，权利外观理论就是在交易关系上保护外观信赖，但是，不适用权利外观的一般法理。因为在交易过程中，对于取得的证券的持有（占有）倌赖的保护，首先和民法动产的善意取得一样，可以根据法定效力直接达成所有权或者质权的原始取得，所以，根据物权的排他性对于失票人的票据物权关系被消灭。但是，和动产善意取得不一样的是，虽然成立善意取得，失票人并不当然丧失证券地位。

不过，被背书人的善意取得成立有一个前提，即对该持票人的背书转让或者设质行为本身有效成立。善意取得是在流通过程中，前提行为的瑕疵被隐蔽而未能认识，关于针对取得票据的善意持票人的背书转让或者设定质权应该是有效的，因为背书人的无权导致不能取得权利的事实应得到救济。如果最后的背书是空白背书，则善意取得的成立不要求对该善意取得人的转让或者设质本身有效成立，该转让人以及设质人由于前提行为的瑕疵而无权利，不能取得票据所有权或者质权。

（二）对票据权利的善意取得

以前述第一次效果的成立为前提，票据善意取得导致的票据关系的原始取得是善意取得的第二次效果。为了保护对票据确立了外在支配的持有人对证券外观的信赖利益，而对证券的文言外观适用权利外观理论，持有人原始取得证券权利，其适用要件应遵守票据法关于善意取得的要件的规定。

确立了对票据外在支配的善意取得人根据票据外观取得票据关系，但是，适用外观理论取得证券关系以背书的实质效力为前提，也就是以背书的连续为要件。因为这种形式上的连续可以使票据取得人产生实质上实现票据权利的期望，背书的本质是实质上能够原始取得证券上的权限和权利，所以，背书连续形式的存在可以使票据取得人产生该期望，即使从物权方面考察，占有背书连续的证券取得票据所有权或者质权，该外观信赖也应得到保护。形式上的背书的连续可以具有实质的极限权利的盖然性很高，所以，对于形式存在产生实质期待的信赖适用权利外观理论也得到保护。

对于证券关系的善意取得的效果主要体现为背书的前两个效力：即资格授予和权利转让效力两个方面。背书行为有效成立，然而，背书人本身无权。根据本采背书的效力被背书人不能取得证券权利，但是，如前所述，善意取得的效果可以治愈该瑕疵，在我国票据法中背书一章的规定就作出了这样的解释。①（①我国票据法第31条规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续，持票人以背书的连续。明其汇票权利……”）

这样背书连续形式决定持有人取得证券权利，各个背书构成票据指示，赋予被背书人支付受领权，限（支付受领的实质资格），同时为了实现该支付，必须以票据产生的一切权利转移有效为前提，作为各个背书的效力的资格授予应该认为是实质意义上的资格授予，即权限赋予，而不是形式资格。②（②所谓形式资格，是以形式上的背书连续证明的持票人取得的形式权利的资格。而实质资格，是指由于具备真实的权利而凭借背书的资格授予效力而产生的票据上的地位。）作为法定效果被确认的持有人的形式资格，不是源于背书这种法律行为的效力，而是票据权利善意取得的效果。

至于背书的第三个效力，即担保效力（债务承担方面）的生效并不以善意取得的效果为前提条件。即使前提行为实质无效，票据行为的债务承担也可以作为证券上的单独行为成立，并且独立发生效力。在背书的债务承担方面，起作用的是票据行为的无因性原则，而不是善意取得的效果。

实际上，由于权利与证券的不可分性，此两种外观结构在实践中不是截然分开、分别认定的，之所以强调这两重外观结构，只不过在于重申权利附随于证券，而非证券附随于权利的立场。

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票据法论文范文篇6

论文关键词：信用证；教学问题；探讨

信用证结算是国际贸易实务专业课程教学的一个重点内容，也是一个难点内容，这部分内容的教学质量对于学生能否更深入理解整个外贸业务流程有着重要的影响，应当引起专业课教师的重视。

一、信用证结算教学中的部分争议问题探讨

1．议付与出口押汇的区分。

议付和出口押汇在外贸实务中的具体操作有着本质的区别，但是在教学过程中，因为议付和出口押汇都有追索权，经常有教师把议付和出日押汇两个概念混淆，认为议付就是押汇，给学生传授了错误的知识。其实，议付和出口押汇的概念、法律关系和法律依据各不一样，笔者在比较的基础上初步探讨了这个教学问题：

从概念上讲，议付是指“由被授权议付的银行对汇票及／或单据付出对价的行为。只审核单据而不付出对价不构成议付”；出口押汇是指“出口地银行为解决出口商的资金周转困难而应出口商请求，以出口商提交的包括货运单据在内的全套出口单据作抵押向出口商预支部分或全部货款的融资活动”…。换句话说，议付是被授权议付的银行对汇票／单据给付对价，从而受让汇票，是一种票据行为，出口押汇是以出口商的汇票或票据作为押汇行的抵押品，由押汇行垫款付给出口商，是一种借贷与担保相结合的行为。

议付和出口押汇两种不同的法律行为产生的法律关系也不一样：在议付关系中，银行支付了对价买入了单据，银行对单据享有所有权，也就同时享有对货物的所有权，银行享有议付行的地位，可以行使(ucP6oo)赋予议付行的向开证行、保兑行要求偿付凭相符单据议付的信用证项下货款的权利，如遭拒绝可以向受益人行使‘票据法》赋予的追索权，并因获得货物所有权可以有权自行处置信用证项下货物；在出口押汇中，因为出口押汇是以出口方提供的货物单据作为质押担保为基础，由银行给予出口方的融资，是一种借贷和质押相结合的法律关系，虽然办理质押的银行对货物没有所有权(这一点不同于议付)，但如果出口商不能如期偿还银行提供的融资，则银行对出口方可以根据质押关系对质押物主张优先权。因为银行在出口押汇中是通过借贷提供的融资，不是通过支付对价(购买单据)提供的融资，所以出口押汇不是议付。‘

2．信用证到期地点在国外是否一定要改证的问题探讨。

在信用证审核的教学中，有的老师们会告诉学生：如发现信用证的到期地点在开证行所在地，为了避免在国外交单延误时间，导致结汇失败，最好要修改信用证，把交单地点改为受益人所在地。当然这种做法是一种保守的做法，结果肯定是有利于受益人的，但问题是，在实务操作中遇到这种情况一定要改证吗?往往产生争议，下面谈谈我对这个问题的看法。

在使用信用证时，受益人要想顺利结汇，就一定要严格按照信用证的要求办事，这个严格要求中就包括一定要在规定的期限内、规定的地点完成交单任务。在实务中，我认为如果这个“规定的期限”足够长，交单地点在国外就不会有太大问题，如果“规定的期限”较短，交单地点就应该选在国内。

二、信用证结算教学中的部分难点问题探讨

1．不同种类信用证中汇票使用问题探讨。

不同种类的信用证在使用过程中，汇票的使用情况是不一样的，这一点在教学中一直是一个难点知识。在教学过程中容易出现讲解片面，导致学生一知半解，不了了之，甚至理解错误的情况。

关于信用证的分类，其标准各异。为配合阐述汇票的使用情况，现按照信用证兑付的方式来划分：信用证可分为付款信用证、议付信用证和承兑信用证三种。

付款信用证可分为即期付款信用证和延期付款信用证两种。即期付款信用证(SightPaymentCredit)是指开证行或付款行收到符合信用证条款的汇票和单据后，立即履行付款义务的信用证。延期付款信用证(DeferredPaymentLetterofCredit)亦称无汇票远期信用证，是开证行在信用证上规定货物装船后一段较长时间付款，或开证行见单后一段较长时间付款的信用证。之所以没有汇票是因为有的国家和地区颁布的票据法规定，凡超过六个月期限的承兑汇票，或超过一年以上的远期汇票，不得在市场上贴现，同时对远期汇票的期限不得超过180天，在这种情况下为了解决远期至一年以上或数年时间后的支付方式，在国际贸易的实践中，延期付款信用证就应运而生，而且被广泛予以运用J。因为不需要汇票，所以不能贴现，也不能做“福费廷”。

即期付款信用证又可分为见票即付信用证和见单即付信用证，前者需要使用汇票，由信用证受益人开立汇票，汇票的付款人为银行(一般是进口地的开证行，也可以是第三家付款行)，由银行直接承担对汇票的付款责任；后者不需要汇票，开证行或付款行收到与信用证条款相符的单据，立即履行付款义务，也可以在信用证指定的议付行凭单付款(这种不需要汇票的议付较少见，具体解释见下文)，这里不需要汇票是为了免除开证申请人的汇票印花税负担。

议付信用证，是允许由开证行指定的银行有追索权的凭符合信用证规定的汇票及／或单据替开证行向受益人垫付货款的信用证。议付信用证多数情况下要使用汇票，也可以不使用汇票。在使用汇票的议付中，通常受益人是汇票的出票人，开证银行是汇票的付款人，议付银行就是汇票的收款人，作为汇票的三个当事人，如果议付行向开证行提示汇票要求付款或承兑时遭到拒绝，议付行可以行使《票据法》赋予的追索权，向受益人追要货款，在这里议付行的追索权就是《票据法>赋予的；如果信用证项下的议付缺乏汇票，议付行就只能在议付的单据或独立的议付协议中找到表明议付是有追索权的依据，一旦这种依据缺乏，议付行的行为很可能会被认为是不具备追索权的买断所有权行为，如果此时出现意外，议付行的会有较大风险。所以<票据法>在特定情况下赋予议付行追索权的凭证就是汇票，这也就是为什么议付多数情况要使用汇票的原因。

承兑信用证，是指以开证行或付款行为远期汇票的付款人，并由其承兑远期信用证项下汇票的一种信用证。承兑前，银行对出口商的权利与义务是以信用证为准；承兑后，单据与汇票脱离，银行成为汇票的承兑人，按照票据法规定，应对出票人、背书人、出票人承担付款的责任。可见承兑信用证要使用远期汇票。

2．信用证结算方式在规避买方风险上的作用探讨。

信用证作为一种较为安全的结算方式，能够在一定程度上减小买卖双方的贸易风险，尤其是卖方。在教学中往往强调卖方这个最大的获益方，同时也明确买方在使用信用证的过程中，因银行不过问“单货是否一致”而容易致使买方受到损失，忽视了买方也能从信用证结算中规避一定风险的介绍，这样就导致学生不能完整理解信用证有益于买卖双方这一特点。

银行在审单过程中只从单据的表面审核是否“单证一致、单单一致”，的确容易给卖方凭完整、相符的假单据骗取货款的机会，但是这种可能性完全可以在买方谨慎处理信用证申请的事宜中予以避免，并转而利用信用证业务“单据严格相符”这一属性保障买方的利益。

票据法论文范文篇7

票据质押是兼跨《票据法》和《担保法》的法律问题，其实质在于以票据设定质权而担保债权，鉴于票据质押在金融实践中操作便捷、债权实现成本低等优势，越来越多地被使用，但《票据法》和《担保法》对此又没有一个统一的规定。由此产生了票据质押的生效要件、票据质押行为的性质、票据质押法律效力以及票据质押权利的范围和票据质权的实现等一系列亟待解决的问题。本文从与票据质押的有关理论出发，重在解决票据质押实践中的问题。笔者认为，作为票据质押来讲，要具备三个要件：一是票据质押必须以背书方式为之；二是必须记载“质押”字样；三是必须进行票据的交付。票据质押行为具有票据行为的一般特征，具体而言，具有要式性、独立性和无因性、文义性、连带性四个特征。对质权人来说，票据质押具有质权设定的效力、行使票据权力的效力、票据证明的效力、切断人的抗辩、票据责任的担保效力。关于票据质权的实现，笔者认为，我国在修改票据法时，应对票据的涂销加以明确的规定。即规定：质权人有权要求出质人涂销有关“质押”的文字。

关键词：担保质押票据质押

一、理论前提

众所周知，票据是商品经济发展到一定阶段的产物，是社会经济生活中的重要支付手段。商品经济愈发展，就愈需要运用票据这一工具来清偿由于频繁而又大量的经济活动所产生的债权债务；而票据的被广泛使用和流通的发展，反过来又有利于推动和促进商品经济的发展。市场经济从一定意义上说是法制经济，因而，要使市场交易行为规范化和市场管理法制化，就必须更好地发挥票据这一支付和信用工具的作用。随着我国社会主义市场经济的建立和发展，票据已成为我国社会经济活动中法人、公民进行资金清算的主要支付工具。

质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该动产或权利作为债权的担保，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。动产质押和权利质押同属于质权，同为担保权，二者在性质上相同，有关动产质押的规定适用于权利质押，质物、权利等被质权人占有，但质权人不享有质物、权利的所有权。票据质押是权利质押的一种。票据质押是指为了担保债务履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的票据作为质物，设立质权的行为[1]。

为了规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益，《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）由八届人大常委会第13次会议于1995年5月10日通过，并于1996年1月1日起施行。为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）由八届人大常委会第14次会议于于1995年6月30日通过，并于1995年10月1日起施行。

票据质押是我国《担保法》和《票据法》明示规定的质押方式，是兼跨《担保法》和《票据法》的法律问题，但《担保法》和《票据法》对这个问题又没有一个统一的规定，致使在司法实践中发生了矛盾冲突，由此探讨票据质押的生效要件、票据质押行为的性质，票据质押的效力以及质权的实现等问题尤为重要。

二、票据质押的生效要件

票据质押在我国现行法律上有两种：一是根据担保法设定的票据质押；二是根据票据法设定的票据质押。[2]我国《担保法》第76条规定“以汇票、本票、支票……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”根据这一规定可知，《担保法》对于票据质押的生效要件强调的是合意和交付，即出质人应与质权人经书面形式订立质押合同，并在约定的期限内交付票据，质押合同自交付票据之日起生效。在实践中，质押合同签订与交付可能出现时间上的不一致，如果规定质押合同在票据交付后生效，则必然导致质押合同对质押双方没有任何约束力。而我国《票据法》第35条规定“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载‘质押’字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《票据法》第81条、第94条分别规定本票和支票适用汇票的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定“……出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可知，《票据法》对票据质押的生效要件强调的是背书记载“质押”字样与交付。显而易见，两部法律对票据质押的生效要件的规定是有区别的，主要区别在于是否以背书“质押”字样为生效要件。依照《票据法》，经背书“质押”的票据质押当然成立，而依照《担保法》，出质人未在票据上记载“质押”字样而是另行签订质押合同或者质押条款的，不构成票据质押。笔者认为，作为票据质押来讲，要具备三个要件：一是票据质押必须以背书方式为之。出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人作为背书人还要签章，如果出质人作为背书人未签章会导致背书无效。二是必须记载“质押”字样。因为票据是文义证券，依照票面记载事项发生法律上的效力，如果没有记载“质押”字样，就不能证明被背书人取得的是质权，我们就会把这种背书看作一般转让背书，出质人的抗辩权会受到限制，即质权人将票据背书转让给善意第三人时，出质人不得以票据仅为质押背书为由进行抗辩。三是必须进行票据的交付。因为票据是一种完全有价证券，持有票据才能行使票据权利，所以质权人只有持有票据才能最终行使质权。

依照《担保法》规定的质权设定方式，也就是没有在票据背面记载“质押”字样，而是另行签订质押合同设定的质押，我们可以把它看作以票据为权利凭证的一般债权质押。最高法院关于《担保法》的司法解释第99条规定“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”这一司法解释肯定了质押字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。它虽不能依照《票据法》产生票据质押的效力，但可以依照《担保法》第64条规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”发生法律上的效力。因为，我国《票据法》第31条规定“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”所以，作为这类质权人实现质权时，必须依法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。

三、票据质押行为的性质

票据行为是指能产生票据债权债务的要式法律行为。在理论上把票据行为分为基本票据行为和附属票据行为。出票行为是基本票据行为，是创设票据权利的行为，除此以外所有的票据行为包括背书、承兑、付款等均为附属票据行为。票据的背书分为转让背书和非转让背书。设定票据质权必须根据票据法在票据的背面或其粘单上记载表明出质的文字，并将票据交付给质权人。设质背书不属于票据的转让，因此是非转让背书的一种。因此，具有票据行为的一般特征。具体而言，具有以下几点特征：

1、票据质押行为的要式性。要式性体现为票据质押要以法定方式进行，以便当事人从统一的票据款式中，明了行为的法律性质，清晰的辨认票据上的权利义务。出质人必须将出质的意思予以明确记载，同时签名盖章，注明背书的时间和被背书人。缺少法律要求的任何一项都会导致票据质押行为的无效。

2、票据质押行为具有独立性和无因性。票据质押行为和其他票据行为体现在同一张票据上，但是这些票据行为都各自独立产生效力，不受其他票据行为的影响。票据质押行为的有效性不受前面票据行为的影响，即使前面有的票据行为存在瑕疵或者无效，如票据上签章的伪造，也只会导致该行为不具有法律上的效力，并不影响所有票据行为的效力，更不会波及票据质押行为的效力，同时票据质押行为的效力也不影响其他票据行为的效力。一般而言，票据质押行为只要具备了法定要件就生效，无论当事人之间设立票据质权的基础合同的效力怎样，也不论双方对质权的担保范围等有何约定，均不影响票据质押行为的效力。质权人实现质权而向付款人请求付款或向前手追索时，付款人和被追索人不得以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担。但是，当出质人为付款人或被追索人时，其可以以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担。

3、票据质押行为的文义性。票据质押的意思表示只能以票据上记载的内容为准，无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定，不允许以票据以外的其他方式证明。即使当事人由于疏忽而作了错误记载仍按照错误记载发生法律上的效力，所以当事人不得以票据没有记载的内容主张权利或抗辩票据权利。

4、票据质押行为的连带性。票据质押的质权人享有的票据权利，既包括付款请求权也包括追索权。当质权人作为持票人行使付款请求权遭到拒绝后，可以对票据的出票人及其所有前手行使追索权。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人等所有在票据上签章的人对持票人承担连带担保付款的责任。持票人可以不依照签章的顺序而自由选择追索的对象，被追索人对持票人受到拒绝承兑或拒绝付款承担无条件给付票据全部金额的责任。

四、票据质押的效力

（一）票据质押担保的效力范围

《担保法》第81条规定“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”第67条规定“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的按照约定。”因此，票据质押的担保范围应适用该规定。但是，《担保法》的此项规定是针对动产质押设定的，在动产质押中质权人要保管质物会支出一些合理的费用，而在票据质押中有没有质物的保管费用呢？笔者认为如果质权人把票据委托给他人保管需要支出保管费用，只要该费用是合理的，则应该包括在质押担保的范围内，其他情况下则不应包括在内。

（二）对质权人的效力

1、质权设定的效力。一经质押背书，持票人就取得质权，当背书人到期不偿还债务时持票人行使票据权利以实现自己的债权。

2、行使票据权利的效力。设质背书做成后，被背书人或持票人可以自己名义行使依票据法产生的一切权利，包括票据上的权利、票据法上的权利、票据诉讼上的权利等。这基本上是各国立法的通例，《日内瓦统一汇票本票法》第19条规定“如背书载有‘担保价值’‘抵押价值’，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上之一切权利，但只能以人资格背书”，我国《票据法》第35条也规定“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”但是，我国《担保法》的有关规定是，行使质权需以主债权到期未受清偿为前提。这样就产生一个问题，票据质权人行使质权时是否需要证明其主债权到期未受清偿？笔者认为：如果做这种限制，首先违背了票据的文义性，主债权到期日并非票据法所规定的记载事项，即使记载也不会发生票据法上的效力，因此不能作为能否付款的依据，同时要求付款时主债权到期未受清偿，则会要求付款人审查票据质押的主合同，与票据的无因性相悖。但是票据权利人行使票据上权利应受到一定的限制，因为设质背书并不是以转让为目的而是以担保某一债权为目的，此时真正的权利人还是质押人，所以质权人不得将票据背书转让和做转质背书。

3、权利证明的效力。在质押背书的情况下，出质人作为背书人记载质权人为被背书人并签章，只是比普通的背书多了“质押”两个字，质权人取得票据后，可以票据背书的连续性证明自己是真正的权利人，并基于此主张质权，无需提供其他的证明。

4、切断人的抗辩。所谓的人的抗辩是指基于持票人自身或者票据债务人与特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。切断人的抗辩是指存在这种人的抗辩的场合，当该票据权利依票据法规定的转让方式进行转让时，该抗辩事由不随之转移，票据债务人不得以此对抗后手票据权利人。设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使票据权利的，享有完全的票据权利，其地位与经转让背书取得票据的持票人相同。因此，债务人不得以其与背书人（这里指出质人）之间存在抗辩事由对抗质权人，由此产生抗辩切断的效力。

5、票据责任的担保效力。票据质押设定后，出质人作为背书人，对票据仍要承担担保责任，在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。这是因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致，一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，但是出质人可以质押合同中的正当理由来对抗质权人，这也就是票据行为中直接当事人之间的抗辩。但是，设质背书的票据不能再背书转让，否则作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。

五、票据质权的范围

在票据质押的情况下，虽然出质人在进行质押背书时没有立刻将票据权利让与质权人的意思，但却有当其不能履行主债务时即将票据权利转让的意思。质权人行使票据权利是基于对票据的合法占有，行使的目的是依票据优先受偿。设质背书并不发生票据权利移转的效力，持票人并不是真正的权利人，行使权利要受到限制，我国《票据法》虽然没有明确规定背书人可以行使票据权利的范围，只在《票据法》第35条规定“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”但在国际上，《日内瓦统一汇票和本票公约》第19条规定：如背书载有“担保价值”、“抵押价值”，或任何其他抵押的声明，持票人可以行使汇票上所有的一切权利，但只能以人资格背书。而且，我国《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第47条也规定了转质押背书无效。因此，票据权利人有权在其实现质权时行使票据上的一切权利，但应以实现质权为限，而且作为质权人也不得将票据转让背书或转质背书。具体而言，质权人在票据到期时得向付款人请求付款；对未获承兑的远期汇票向付款人提示承兑；票据遭拒付或拒绝承兑时向前手行使追索权；当票据权利因时效届满或手续欠缺而向出票人或承兑人行使利益偿还请求权；在发生诉讼时，还可以参加诉讼。但是，在行使处分权方面，只能为委托背书，不能为转让背书和设质背书。

六、票据质权的实现

票据质押的目的是担保主债权的实现，如果出质人能够依主合同约定履行自己的义务，则质权人的合同利益已经得到实现，质押合同也就失去了担保作用。则质权人应将设质票据完整归还出质人。这种情况不存在质权实现的问题。如果出质人在期满时仍未履行自己的义务，则质权人有权行使票据权利，以实现质权。笔者认为，质权人可以选择以下途径实现质权：

1、向付款人请求付款，并以此款项优先满足自己的债权。此种情况又分为三种情形，第一，票据的付款日与被担保债权的清偿期相同时，质权人作为主债权人，可以直接向付款人请求付款。此时不须经出质人的同意，因为行使票据权利以持有票据为必要，质权人持有票据，又能以背书的连续证明自己权利的存在。如果票据已经付款人、第三人承兑或保付，那么付款人、第三人成为主债务人，承担付款责任。若其拒绝付款，质权人可向法院起诉要求其履行义务。第二，票据的付款日期先于其所担保债权的清偿期届满。这种情况即使被担保的债权未届清偿期，质权人仍可以请求付款人付款。因为票据有提示日期，如不及时行使权利，有可能造成权利上的损失，此时持票人是质权人，其应依票据法的规定来行使权利。但是我国《担保法》第77条规定，质权人应与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权或者向出质人约定的第三人提存。第三，票据的付款日后于所担保的债权清偿期。笔者认为，质权人可以留置票据到票据到期日以实现票据权利。或将票据提存，或要求出质人另外提供其他有效担保。

2、行使票据追索权，并以所得款项优先满足自己的债权。追索权又称第二次付款请求权，当票据到期未获付款，或到期日前未获承兑或有其他法定原因的情况下，质权人在行使了保全权利后，可以向票据债务人主张票据权利，包括出质人和出质人前手在内的所有前手行使追索权，请求偿还票据金额及其他法定款项。追索的标的不是主债权的金额，而是票面金额，因为票据金额要求完整转让或支付，不允许部分转让或支付。当然，如果票面金额超过了主债权金额，质权人有义务将超过的部分返还给出质人；如果票面金额小于主债权金额，质权人有权要求出质人清偿不足的部分。在所有的被追索对象中，只有出质人可以依票据原因关系的瑕疵而对质权人进行抗辩。

3、质权人要求出质人涂销质押背书中关于背书目的的记载。《日内瓦统一汇票本票法》规定：涂销之背书，对于背书之连续视为无记载。英国和美国的《票据法》则规定：重新获得票据的背书人的涂销任何对其所有权无必要的背书，并可将票据再行流通转让。但我国《票据法》并没有关于涂销的规定。鉴于国际上的通用做法，笔者认为，我国在修改票据法时，应对票据的涂销加以明确的规定。即规定：质权人有权要求出质人涂销有关“质押”的文字。这样质押背书就转变为普通的转让背书，质权人作为被背书人就可以完整的取得票据权利，可以再次背书转让票据以实现质权。

七、金融实践中票据质押应注意的问题

1、把好票据审查关。具体应审查如下内容：（1）票据应记载的事项是否齐全，是否有不得记载的事项；（2）数字、印章等要素是否合法、规范；（3）背书是否连续；（4）凭证、印模、压数是否真实、可靠；（5）票据有无伪造、变造的痕迹。此外，《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对票据质押问题还作了一些规定，应将有关内容落实到票据审查中。具体应检查汇票上是否记载“不得转让”字样，若有记载，不受理。

2、把好票据查询关。查询时应采用向承兑人书面查询的形式。不得以任何理由和借口，先办理质押手续后进行查询的票据逆程序操作。在票据查询时，应将拟质押的票据是否进入公示催告程序以及处于公示催告程序哪一阶段做为查询的必备要素。按照《民事诉讼法》规定，人民法院决定受理公示催告申请后，无论申请人是否已向票据支付人办理挂失止付，人民法院都应立即向支付人发出停止支付的通知，其效力及于整个公示催告期间。同样的，人民法院做出除权判决后，亦会通知支付人。从这一法律意义而言，票据质押行完全应该知道所查询的票据是否进入公示催告程序以及处在公示催告程序的哪一阶段，并对其答复结果承担相应的法律责任。

3、当第一次付款请求权得不到满足时，要及时行使追索权。

质权人要求付款或追偿权利受到票据无因性保障，票据关系一旦形成，即与基础性原因关系分离，因此签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，均不影响符合法定要式票据的背书、承兑、保证、付款，所以质权人在行使票据追索权时，不应介入汇票项下的各类经济纠纷。质权人可对背书人、出票人以及其他债务人行使追索权。汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担责任。持票人可对其中任何一人、数人或全体行使追索权。

4、根据质押票据的期限考虑其质押所担保主债权的到期日及质押率。

根据《票据法》第六十一条之规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人才可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。在汇票到期日前，只有下列情形出现时，持票人才可以行使追索权：汇票被拒绝承兑；承兑人或者付款人死亡、逃匿的；承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。因此，作为接受票据质押这种担保形式的金融机构，在进行贷款决策时要根据质押票据的期限考虑其质押所担保主债权的到期日，最佳的选择是票据的付款日同于或先于所担保的债权清偿期，质权人可正常行使票据权利，实现质权。笔者不主张采用票据的付款日后于所担保的债权清偿期，虽然可以实现质权，但由此而可能产生的逾期贷款，会影响到该金融机构在当地的信誉及其他不良后果。如果必须出现这种情况，在设定质押率时要充分考虑由于借款人没有能力按期归还借款所产生的违约金及利息。

总之，无论在金融工作实践中，还是在现实生活中，票据质押作为一个兼跨《票据法》和《担保法》的法律问题，已经越来越受到人们的关注，随着我国市场经济的建立和发展，票据活动虽然同我们经济生活关系越来越密切，但是由于它们本身具有的一些特殊性质，在学理和法理上，的确有许多比较抽象的关系，解决这个问题需要一个过程[3]，需要票据质押关系中的各个当事人共同努力，依法履行自身的票据义务，共同维护票据活动的正常运行，稳定社会主义经济秩序。

注释：

[1]辜明安，票据质押基本问题新探［J］.社会科学研究2002，（6）

[2]廖军、解春，银行票据质押有关法律问题探讨［J］.金融法苑

[3]梁英武，加快票据发展，规范票据行为

参考文献资料：

1、梁英武主编，《中华人民共和国票据法释论》，上海：立信会计出版社，1995

2、黄赤东、梁书文主编，票据法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，2001

票据法论文范文篇8

论文关键词：信用证；教学问题；探讨

信用证结算是国际贸易实务专业课程教学的一个重点内容，也是一个难点内容，这部分内容的教学质量对于学生能否更深入理解整个外贸业务流程有着重要的影响，应当引起专业课教师的重视。

一、信用证结算教学中的部分争议问题探讨

1．议付与出口押汇的区分。

议付和出口押汇在外贸实务中的具体操作有着本质的区别，但是在教学过程中，因为议付和出口押汇都有追索权，经常有教师把议付和出日押汇两个概念混淆，认为议付就是押汇，给学生传授了错误的知识。其实，议付和出口押汇的概念、法律关系和法律依据各不一样，笔者在比较的基础上初步探讨了这个教学问题：

从概念上讲，议付是指“由被授权议付的银行对汇票及／或单据付出对价的行为。只审核单据而不付出对价不构成议付”；出口押汇是指“出口地银行为解决出口商的资金周转困难而应出口商请求，以出口商提交的包括货运单据在内的全套出口单据作抵押向出口商预支部分或全部货款的融资活动”…。换句话说，议付是被授权议付的银行对汇票／单据给付对价，从而受让汇票，是一种票据行为，出口押汇是以出口商的汇票或票据作为押汇行的抵押品，由押汇行垫款付给出口商，是一种借贷与担保相结合的行为。

议付和出口押汇两种不同的法律行为产生的法律关系也不一样：在议付关系中，银行支付了对价买入了单据，银行对单据享有所有权，也就同时享有对货物的所有权，银行享有议付行的地位，可以行使(ucP6oo)赋予议付行的向开证行、保兑行要求偿付凭相符单据议付的信用证项下货款的权利，如遭拒绝可以向受益人行使‘票据法》赋予的追索权，并因获得货物所有权可以有权自行处置信用证项下货物；在出口押汇中，因为出口押汇是以出口方提供的货物单据作为质押担保为基础，由银行给予出口方的融资，是一种借贷和质押相结合的法律关系，虽然办理质押的银行对货物没有所有权(这一点不同于议付)，但如果出口商不能如期偿还银行提供的融资，则银行对出口方可以根据质押关系对质押物主张优先权。因为银行在出口押汇中是通过借贷提供的融资，不是通过支付对价(购买单据)提供的融资，所以出口押汇不是议付。‘

2．信用证到期地点在国外是否一定要改证的问题探讨。

在信用证审核的教学中，有的老师们会告诉学生：如发现信用证的到期地点在开证行所在地，为了避免在国外交单延误时间，导致结汇失败，最好要修改信用证，把交单地点改为受益人所在地。当然这种做法是一种保守的做法，结果肯定是有利于受益人的，但问题是，在实务操作中遇到这种情况一定要改证吗?往往产生争议，下面谈谈我对这个问题的看法。

在使用信用证时，受益人要想顺利结汇，就一定要严格按照信用证的要求办事，这个严格要求中就包括一定要在规定的期限内、规定的地点完成交单任务。在实务中，我认为如果这个“规定的期限”足够长，交单地点在国外就不会有太大问题，如果“规定的期限”较短，交单地点就应该选在国内。

二、信用证结算教学中的部分难点问题探讨

1．不同种类信用证中汇票使用问题探讨。

不同种类的信用证在使用过程中，汇票的使用情况是不一样的，这一点在教学中一直是一个难点知识。在教学过程中容易出现讲解片面，导致学生一知半解，不了了之，甚至理解错误的情况。

关于信用证的分类，其标准各异。为配合阐述汇票的使用情况，现按照信用证兑付的方式来划分：信用证可分为付款信用证、议付信用证和承兑信用证三种。

付款信用证可分为即期付款信用证和延期付款信用证两种。即期付款信用证(SightPaymentCredit)是指开证行或付款行收到符合信用证条款的汇票和单据后，立即履行付款义务的信用证。延期付款信用证(DeferredPaymentLetterofCredit)亦称无汇票远期信用证，是开证行在信用证上规定货物装船后一段较长时间付款，或开证行见单后一段较长时间付款的信用证。之所以没有汇票是因为有的国家和地区颁布的票据法规定，凡超过六个月期限的承兑汇票，或超过一年以上的远期汇票，不得在市场上贴现，同时对远期汇票的期限不得超过180天，在这种情况下为了解决远期至一年以上或数年时间后的支付方式，在国际贸易的实践中，延期付款信用证就应运而生，而且被广泛予以运用J。因为不需要汇票，所以不能贴现，也不能做“福费廷”。

即期付款信用证又可分为见票即付信用证和见单即付信用证，前者需要使用汇票，由信用证受益人开立汇票，汇票的付款人为银行(一般是进口地的开证行，也可以是第三家付款行)，由银行直接承担对汇票的付款责任；后者不需要汇票，开证行或付款行收到与信用证条款相符的单据，立即履行付款义务，也可以在信用证指定的议付行凭单付款(这种不需要汇票的议付较少见，具体解释见下文)，这里不需要汇票是为了免除开证申请人的汇票印花税负担。

议付信用证，是允许由开证行指定的银行有追索权的凭符合信用证规定的汇票及／或单据替开证行向受益人垫付货款的信用证。议付信用证多数情况下要使用汇票，也可以不使用汇票。在使用汇票的议付中，通常受益人是汇票的出票人，开证银行是汇票的付款人，议付银行就是汇票的收款人，作为汇票的三个当事人，如果议付行向开证行提示汇票要求付款或承兑时遭到拒绝，议付行可以行使《票据法》赋予的追索权，向受益人追要货款，在这里议付行的追索权就是《票据法>赋予的；如果信用证项下的议付缺乏汇票，议付行就只能在议付的单据或独立的议付协议中找到表明议付是有追索权的依据，一旦这种依据缺乏，议付行的行为很可能会被认为是不具备追索权的买断所有权行为，如果此时出现意外，议付行的会有较大风险。所以<票据法>在特定情况下赋予议付行追索权的凭证就是汇票，这也就是为什么议付多数情况要使用汇票的原因。

承兑信用证，是指以开证行或付款行为远期汇票的付款人，并由其承兑远期信用证项下汇票的一种信用证。承兑前，银行对出口商的权利与义务是以信用证为准；承兑后，单据与汇票脱离，银行成为汇票的承兑人，按照票据法规定，应对出票人、背书人、出票人承担付款的责任。可见承兑信用证要使用远期汇票。

2．信用证结算方式在规避买方风险上的作用探讨。

信用证作为一种较为安全的结算方式，能够在一定程度上减小买卖双方的贸易风险，尤其是卖方。在教学中往往强调卖方这个最大的获益方，同时也明确买方在使用信用证的过程中，因银行不过问“单货是否一致”而容易致使买方受到损失，忽视了买方也能从信用证结算中规避一定风险的介绍，这样就导致学生不能完整理解信用证有益于买卖双方这一特点。公务员之家

银行在审单过程中只从单据的表面审核是否“单证一致、单单一致”，的确容易给卖方凭完整、相符的假单据骗取货款的机会，但是这种可能性完全可以在买方谨慎处理信用证申请的事宜中予以避免，并转而利用信用证业务“单据严格相符”这一属性保障买方的利益。

票据法论文范文篇9

【论文来源】《中国人大》

【论文期号】199910

【论文页号】6～9

【论文分类】民商法学

【正文】

商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下

，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义

市场经济体制。

我国现行的商事法律制度包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为

法律制度。

一、商事组织法律制度

规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法

律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，

即各种企业法律制度。

1.公司法律制度

公司法律制度集中体现为公司法，于1993年12月29日通过，它是规范现代企业形式——公司的重要法律。

该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的

财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个

新阶段，它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金

组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨，摈弃了股份制试点中定向募集等不规

范的作法，明确规定公司设立的条件，吸收国外通行的原则和作法，诸如股东平等原则、股东有限责任原则、

公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等，都为我国公司法所采用。公

司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位，明确规定公司注册资本的最低限额，强调公司资本的真实性

和不得任意减资，注意维持相当于公司资本额的财产。这些，都为保护公司债权人、股东的合法权益，提高投

资者信心，维护公司稳定和发展，发挥了重要的作用。

公司法根据我国的国情和各国的通例，采用公司形式法定的原则，仅规定了有限责任公司和股份有限公司

两种公司。同时，规定了公司设立和运营的规则。这些为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架

，即公司法人制度的结构：

第一，股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公

司法第四条的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等

权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着，包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅

享有股东权，公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此，公司可依法对其

拥有的财产占有、使用、受益和处分，实现了公司财产和股东财产的分离。

第二，股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责

任；股份有限公司，其全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样，公司法就确

认了股东有限责任原则。其含义是：股东仅对公司负责；股东以出资额为限负责；股东不对公司的债权人直接

承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东，包括国家作为出资人的股东。由此，调动了投资者的积极性

，也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。

第三，公司具有独立的人格。依公司法第三条规定，有限责任公司和股份有限责任公司是企业法人。又依

公司法第五条规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。换言之，公司具有权利能力和行为能

力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。

公司法还依照合理分工、相互制约的原则，规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。

这些，为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。

2.合伙企业法律制度

1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统调整合伙企业关系的法律。它规定了合伙企业的

设立，合伙企业的财产，合伙企业的事务执行，合伙企业与第三人的关系，入伙、退伙，合伙企业解散、清算

等。合伙企业是我国企业形态的一种，它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同

出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是

多投资主体举办的企业，但它不同于公司，其本质特征是出资人（合伙人）对合伙企业的债务承担无限连带责

任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担

无限连带责任。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，该

财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以

由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人

执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行

事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人，但新合伙人入伙时，应当经

全体合伙人同意，并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益，合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前

合伙企业的债务承担连带责任；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

3.个人独资企业法律制度

个人独资企业法，是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为，保护个人独资

企业投资人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中

最古老的一种企业形态，它是依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所

有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义，其设立体

身不需经过审批。但是，某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点：一是出

资人控制严，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承；个

人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管

理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家

庭共有财产对企业债务承担无限责任。

4.其他企业法律制度

除上述三种企业法律制度外，我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体

所有制企业条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些，都是规范市场经营主体的法律

。

不同的企业法律规定了不同的企业法律形态，为我国实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基

本经济制度提供了法律框架，也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便

。

二、商事行为法律制度

商事行为法律制度是商法中的重要分支，它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要

由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律

规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于

民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有：

1.证券法律制度

1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易，目的在于保护投资者利益，维护社会经济

秩序和社会公共利益。为了达到这一目的，我国证券法实行一系列重要原则，包括：证券的发行、交易活动，

实行公开、公平、公正的原则；证券发行、交易的当事人地位平等，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；证券

业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则；对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性

管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易，上市公司收购，证券交易所，证券公司，证券业协会和证券

监督管理机构等作出了较详细的规定。

依照我国证券法规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督

管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券

监督管理机构核准；发行公司债券，也必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券交易当

事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得交易。依法发行的股票、公司

债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。经依法核准的上市交易的

股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。

证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券、应当公告招股说明书、公司债券募集办

法。公司发行新股或者公司债券的，应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较

大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理

机构和证券交易所提交临时报告，并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚

假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做，可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。

2.票据法律制度

1995年5月10日颁布的票据法，是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为，保障

票据活动中当事人的合法权益，维护社会经济秩序。历来，票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别

。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法，将支票归于另一项立法；票据立法的“包括主义

”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法，其特点是采用汇票、本票、支

票三票合一的编纂体制，即以汇票为主，将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规

定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确

定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能，包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和

融资的功能。因此，票据交换是加速经济发展的重要因素。但是，在计划经济体制下，票据仅作为支付、汇兑

手段。票据法的颁布和实施，为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。

3.保险法律制度

保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法，对保险合同、

保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对

保险关系和保险业管理关系的调整，充分发挥保险作为经济补偿制度的功能，分散危险、消化损失，确保经济

和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则：第一，财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则，即同一

个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二，保险利益原则。所谓保险利益，是指投保人对保

险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则，保险合同无效。保险利益原则

的目的在于，限制损害填补的适用，避免行为和防范道德危险。在人身保险中，则还在于维护被保险人的

人身安全。第三，有利于弱者的原则。保险法实行保险合同法定解除权制度，除保险法另有规定或者保险合同

另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同；除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险

合同成立后，保险人不得解除保险合同。同时，对于保险合同条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有

争议时，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四，保险公司稳健、安全运营的

原则。保险公司的经营涉及千家万户，必须作到稳健、安全运营。适应其需要，保险法规定了保险准备金提取

制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。

4.海商法律制度

海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部

规定海商制度的法律，它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定的船舶、船员、海上货物运输合同、

海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制，为

调整海商关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。

海商法是国内法，但由于海上运输具有较强的国际性，因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国

际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立

法的法律。其中，有些部分将公约的实质性条款全部引入，有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例

，诸如共同海损的确定、分摊和理算，均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际

海运实践的最新成就，受到国际海商法学界和实务界的好评，被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。

我国的商事法律制度，是改革开放以来，特别是1992以来年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济

票据法论文范文篇10

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构SPV

证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

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