我国行政法理论研究论文

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首先声明,我写的这些不能算是学术文章,也无意对王学辉教授的这篇文章进行面面俱到的品评。只不过因为王学辉副教授的这篇《社会转型时期行政法学的新视野》提出了许多行政法学面临的正在研究的和将要研究的新问题,许多想法正好和自己的研究兴趣不谋而合,尽管自己的学识也浅,还是想把自己的回应写在这里,与王老师与所有对行政法学理论研究感兴趣的朋友共同讨论这些话题。

(一)行政法学的“支撑性概念”与跨学科的研究进路

想起来一年来读到的几篇行政法学理论文章,包万超在今年年初《法制日报》上发表的《作为严格规范社会科学的行政法学》,包万超在《中外法学》2000年第4期发表的《阅读英美行政法的学术传统》,宋功德在《法制日报》发表的《平衡论,跨世纪的行政法理论》,罗豪才、宋功德在《中国法学》第4期发表的《论现代行政法学的激励—制约机制》。这几篇北京大学学者的文章,都代表了从社会科学的多元视角,从跨学科的研究进路解构重塑行政法(reinventingadministrativelaw)的努力,行政法学不能继续沦落为“社会科学语境中的陌生人”。中国行政法学和行政法制建设存在着脱节现象,一方面行政法学界津津乐道于行政程序、行政契约、行政指导等行政法学研究中真真假假的命题,另一方面行政法律制定过程中,特别是部门行政法制定过程中,并没有几个人把行政法学的“理念”或“支撑性概念”当回事儿,这不是说这些东西不重要,只不过因为我们行政法学界也没有把这些东西研究透,所以实务界缺少认同感也是不足为奇的村姜明安教授认为,21世纪人类将告别刑法时代和民法时代,进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府,最少管理”,即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国,近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法,福利国家(welfarestate)理念的勃兴,给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神改造公营部门,构建企业家政府。在这样一个大背景下,所谓“市场经济下的行政法”,应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素,从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾,建立一个“符合市场经济需要,通过民主程序产生的、依法办事的政府”。在这种情况下,就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化,“掌舵而不是划桨”,对行政职能进行重新分解定位;注意发挥“非强制性行政行为”的功用,做到刚柔并济。

因而我基本同意王学辉先生关于行政法学科的支撑性概念(我把它称为行政法学的“核心语词”)的定位,对于行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查这些词语,应该放在现代社会科学的共通语境下进行深入研究,重新诠释。

我非常赞成王学辉先生倡导用均衡理论和公共选择理论研究行政法的努力。罗豪才先生最近正式提出来的行政法学的激励和制约机制对于我们有许多启发意义,公共选择和新制度理论无疑可以全方位的重构行政法,比如行政组织法与行政改革,更多时候属于国家力量推动的“强制性制度变迁”,需要重新认识政府管制的能力和限度,认识到政府管制和行政权干预运作的很重要原因在于存在“市场不灵”,如存在产业和消费者之间的“信息不对称”(asymmetricinformation),企业合谋的垄断定价,以及公益产品(publicgoods)提供中出现的“外部性”(externality)和“搭便车”

(freerider)。但是还应该认识到也存在“政府不灵”,政府管制中可能会出现信息的失真,导致管制的无效率,比如说行政许可就可能导致寻租(rent-seeking),乃至导致行政机关被企业“管制俘获”

(regulationcapture)拉下水。比如说“加强行政立法,加快行政立法进程”这个提法本身就是有问题的,因为行政立法也不过是也仅仅是主导部门与其他部门之间,精英群体与社会公众、高层决策者之间反复博弈互动的产物,并不一定就能形成“制度的最优解”。有的时候行政立法结果仅仅是大家可以通过的方案并不一定是最好的方案。

如是等等,对行政指导、行政程序、行政救济,都可以采取类似的方法进行分析,叫做行政法基础理论研究也好,行政法社会学也罢,但是实质都是一样的。

(二)新时期的行政法学应该注重寻求公权力和私权利之间的积极平衡,保障相对人权利。

我们传统的行政法学研究往往以行政主体的组织、行为和监督救济为主线展开,但是往往忽视了行政相对人在依法行政过程中的积极作用。在日本,却分为国家的公权和“个人的公权”,后者是指“私人可以作用于国家、地方公共团体等行政主体的权利”,如参政权、受益权和自由权等等。行政法学研究过程中,应该逐渐摒弃传统的权力本位的“管理论”,保障相对人的合法权益,这有利于发挥行政相对人在行政法治中的积极作用,增加行政主体和行政相对人之间的服务与合作意识。应该说平衡论较好的回应了这种需要,尽管其中的许多核心语词和理论框架还亟待进一步完善。

(三)社会转型与行政法发展

这部分的研究更多的要注重实证研究,我国行政法理论研究相对繁荣,而以部门行政法为代表的行政法实证研究相对滞后。原因也许在于“大量有关实体的行政法,大都已由各行政部门在起草,在这些讨论中只有他们才是专家。”在这种情况下,部门行政法研究多少显得十分寥落,也就不足为奇。

我们今天正在处于一个制度变迁的十字路口,在这种情况下,行政改革与行政组织法,行政法律文化的积淀与融合,行政模式的制度创新,都有可能给行政法学理论研究和行政法制度建构带来前所未有的冲击。

(四)对社会的中介(中间)或准政府组织行为的研究。

“培育和发展社会中介组织”是本轮行政改革的重点问题之一,在未来它们应该可以接受有限度的行政授权和行政委托协助履行行政管理职能,特别是非决策的行业和社会自律管理职能。但目前我国的社会中介组织作为“第三部门”,却缺少应有的中介性和独立性,官办色彩过于严重,往往成为机构改革中间的“蓄水池”和“调节器”,它们很多时候挂靠在行政机关,它们行为的模式和地位以及权利救济问题都有待深入研究。

最近田永诉北京科技大学案,刘燕文诉北京大学两起学位诉讼案引发了学界的许多关注和思考。围绕学校的法律地位和权利救济途径引起了许多争议。台湾学者在《特别权力关系论》中指出,学校和学生的关系可以适用如下行政法理论(A)特别权力关系理论的修正,涉及基本权利限制的,应该有法定依据;同时允许提出行政争讼;

(B)在学契约说,认为学校和学生的关系属于“公法上之契约”的范畴,虽然排除国家公权力的介入,但依然要遵守依法行政原理和诚信、平等和比例等原则;(C)部分社会说;(D)也是目前的主流论断,只要是涉及国家事务的“重要事项”无论是干预行政抑或是给付行政,都必须取得法律上的依据,不可由行政权力自行设定。而台湾学者的论证结论则是:“学生与学校间之法律关系应回复到一般权力关系,而应遵守现代法治国下之公法上原理原则。”

(五)行政法解释学

笔者恰巧对行政法解释学进行过实证研究,有1万1千字未公开发表的成果。所以可以讨巧整理一部分放在这里与王学辉先生探讨。

德国著名哲学家伽德默尔曾云“法律并不是摆在那儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体的有效。”其实国务院各部门颁布了许多解释性规章以及规范性文件,每年都若干“解释”、“函”、“批复”,这都属于行政解释的范畴。我国缺少象日本那样发达的行政法解释学,科学的行政法解释学理论也有待形成。因而实践中行政法律解释多少显得纷乱无序。而行政法律往往是由行政部门适用的,它们有着其他部门和机构难以比拟的制度优势。而成文法律规范有着固有的局限性,有时则是具有一定的“开放空间”的“空白结构”

(OpenTexture),正如台湾著名学者林纪东教授指出的那样“然法律之条文有限,社会之现象无穷,势难以有限之法文,规范无穷之人事。”条文本身的“刚性”与“僵硬性”都使得行政解释得以广泛的存在和适用。

美国学者安修认为“一贯的行政解释具有影响力”,而日本学界也逐渐不满“纯粹行政法学”对实际工作部门的实质影响力不断减弱,在行政实践方面,只能将适用于具体问题的个别解释予以综合,作为解释实际问题的先例,形成庞大的实务法解释体系。经成为了日本独具特色的“行政法解释学”的重要组成部分。

从规范层面分析,我国的行政法律解释也可以分为立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种。(详尽的分析论证从略)从上述的实证分析中我们可以得出结论,中国的行政法律解释其实是一种“行政主导型”的制度格局,而且在其内部还存在解释权的分立。

(a)解释权限上,属于各部门“齐抓共管”的领域。行政机关都有着本能的扩张职权的冲动,这也就诱使他们超越权限做出解释,并且为自己的解释权进行辩争。解释权限的分立与冲突,阻碍了行政效率,也加重了相对人的负担。

(b)解释形式并不规范,仅以笔者收集到的解释为例,就有解释、解释函、函、函复、复函、批复、意见、通知、补充通知、通告、解答等形式。而最为常用的形式当属“函”、“函复”、“批复”几种形式。事实上解释主体对解释形式并没有放在心上,也就造成了解释形式多种多样,而解释文件作为行政公文的一种,往往作为“文”

来办,并没有给予特别的重视。而且解释有的是以内部工作机构名义做出的,甚至少数情况下解释是电话请示、领导随口指示等。这无疑影响了解释的效力和质量。

(c)解释程序。更多的是按照公文处理程序进行的。目前相对人缺少法定的解释请求权,而且即使请求解释也未必会有结果。第二,解释程序比行政立法程序更为“随心所欲”。第三,解释的公开透明程度差。

(d)解释质量。有时解释沦为借以维护“家族凝聚力”的“家规”,照顾了部门的或地方的利益,其内容也难免“过分有利于行政权,而不利于国民”,也影响了解释内容的科学性与公正性。

(六)行政公开制度

应该看到,现代社会已经进入信息社会和信息经济时代,而有资料表明我国的信息70-80%都掌握在政府部门手中,很多内容到现在依然锁在政府的抽屉里和档案柜里,我国政府和公民之间存在着严重的“信息不对称”,在信息资源上行政相对人处于明显的弱势地位,而信息公开恰恰是消除信息不对称的一种努力。正如周汉华博士指出的那样:“在发达国家,政府信息公开性被视为是一项主要的宪政制度,是民众知情权的体现。而在当今这样的信息时代,政府信息的自由流动,更被视为是降低交易成本,减少交易费用的主要手段”。我们应该看到,当前已经有不少官员将信息视为财富借以“寻租”来“发信息财”,相对人千辛万苦“找关系”去结好官员探听“消息”,这都是不合理的,不应该以政府信息交换利益,应该合理界定信息公开和保守国家秘密的边界,应该以信息公开为一般,保守国家秘密为例外,尽早制定一部统一的《信息公开法》。

1.包万超:《作为严格社会科学的行政法学》(上篇),载《法制日报》1999年12月29日。

2.参见姜明安为沈岿《平衡论:一种行政法认知模式》写的序言。

3.Regulationandadministrativelaw,网址www.nmu.edu/www-edgar/poli_sci/profpages/Carlson/adminlaw.htm

4.杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第486页。

5.参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996年4月版的系统论述。

6.参见易筱:《行政许可不是多多益善》,《检察日报》2000年10月25日网络版。(易筱是作者的笔名)

7.宋华琳:《变法模式与法律修改——从王安石、商鞅变法说开来》,北律信息网法学研究频道2000年8月25日发表。

8.[日]和田英夫著,倪健民、潘世圣译:《现代行政法》,中国广播电视出版社1993年版,第57页。

9.方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,前言。

10.应松年教授语,见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第240页。

11.参见宋华琳、邵蓉:《浙江省政法管理干部学院学报》,2000年第2期。

12.台湾学者(作者不详):《特别权力关系之理论》,2000年10月19日笔者张贴于主持的《行政法论坛》()

13.转引自郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。

14.参见甘雯:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编:

《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第5页。

15.[台湾地区]林纪东著:《行政法》,三民书局1984年3月第6版,第88页。

16.[美]詹姆斯。安修著,黎建飞等译:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年7月版,第58页。

17.杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第85页。

18.参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第256-257页。

19.甄建军:《法律解释权的泛化应予纠正》,载《上海法制报》

1999年4月21日。

20.[日]和田英夫著,倪健民、潘世圣译:《现代行政法》,中国广播电视出版社1993年版,第47页。

21.周汉华:《WTO与我国政府公开法律制度的完善》,载《国家行政学院学报》2000年第5期。

本贴由宋华琳于2000年11月02日00:31:54在〖行政法论坛〗发表

附:

社会转型时期行政法学的新视野

王学辉(西南政法大学,重庆400031)

摘要:当代中国社会正处于转型时期,在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”,这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法,也决定了行政法的发展方向。

关键词:社会转型现代行政行政法新视野

当代中国社会正处于转型过程之中,以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应在以下几个方面展开研究。

(一)对行政法学基本概念(“支撑性概念”)的重新定义。

现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”。

这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法,也决定了行政法的发展方向。

在国家现代化的过程中,政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理、社会服务是政府行为方向和基本任务(职能)的三大方面。由于中国已经走入市场经济,社会转型已经成为历史的必然,这必将影响政府职能的转变。“市场、政府和社会”

是构建当代行政法学体系必须考虑的关键因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法,转换成为适应社会主义市场经济体制的现代行政法,是处于世纪之交的中国行政法所面临的课题和挑战。值得注意的是政府职能和行政行为方式的转变,表层反映着行政法学基本概念和根本体系的变化,深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。计划经济时代(传统社会)政府的职能重心在于政治统治,至现代工业社会转向社会管理职能(包括经济管理职能),至后工业社会又转移到社会服务职能。在此过程中,政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。现在社会服务职能基本上成了政府行政行为的重心。原有的政治统治职能和社会管理职能并未消失,只是在内容方式和方法上发生了变化。既然这样,现代行政法的体系设计和所关照的重点内容就应当放在社会服务职能上。

一般说来,行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础,因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念(关键词)进行详细分析研究,探讨其内涵和外延,以构建一个我们所需要的行政法。众所周知,行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期,但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧,这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同,而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义,这不利于该学科的发展。因为,任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的,不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察,我认为行政法学科的支撑性概念(或称为“关键词”)主要有:行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。

现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的,其主要原因在于,我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此,认为“行政”就是管理,是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理,因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实,行政的内涵不仅是一种管理,现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立,使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性,政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外,主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是:

“行政就是管理,管理就是服务”。所以,笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“民主行政”、“科学行政”、“服务行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制,那是计划经济时代的产物。就百姓来说,他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中,温柔一点,再温柔一点!只要能够完成行政管理的任务,不一定非得板着面孔。目前,我国政府的服务职能日益突出,例如开发旅游产业,培育市场,创造就业机会,建立社会保障体系,改善生态环境,发展文化教育事业等。非强制性行政行为也会增加。以前认为行政行为都是强制性的,这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此,伴随着社会转型,行政理念也应当发生深刻的转变。

行政理念是政府行政活动的先导,政府服务角色和服务意识的确定与形成,对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如,计划经济条件下只重视行政行为的强制性,其实,行政行为也具有非强制性的一面,并且现代行政更应注重其非强制性的含义,那么行政行为的非强制性也要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要,要强调非强制性的行政行为的激励作用。行政管理不能仅仅靠行政强制,那是计划经济时代的产物。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个几个力(确定力、强制力、约束力、公定力)”是否准确,应重新认识。

(二)中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究,立足于跨学科的研究。

行政法学的研究应当建立在什么支撑点上?是建立在三权分立理论的基础上,还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上,因此,行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做好理论知识的结合点。

当今对行政法的研究不应局限于行政法本身,要充分注意相关学科的知识和研究方法,要将行政法的理论问题放到更大的背景、更大的视野里去,以丰富和发展行政法学的基本理论。研究借鉴是必要的,我国行政法学科早期偏重于宪法学和政治学的借鉴,后来借鉴经济学的一些方法,最近在研究“市场与政府的关系”,这对行政法学有很大的启发,我们应当加强“在市场经济条件下行政主体与市场主体之间的关系”的研究。这是从经济学的均衡理论和公共选择理论中吸收的营养。同时行政法要注重从行政管理学中吸收知识和经验,现代行政管理是一种公共行政管理,它包括国家的行政管理、社会的行政管理,国家行政管理很重视工商管理的经验和办法,历史上也是如此,早期的工商行政管理的手段简单、粗暴,但近年来的发展很好,由简单采取强制手段到现在管理手段的多样化。最近中央关于国企改革的决定,很强调国企发展的两种机制:制约机制和激励机制。这两者是很突出并且是很重要的。我国行政管理也应当吸收工商管理中的这些经验,从过去到现在,行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制。这些年存在的干部队伍中的“58、59”现象就与我们没有建立一定的激励机制有一定的关系。我们要在干部管理中引进激励机制,体现激励机制,要将制约机制和激励机制一并研究;同时对行政管理相对方也应当引入激励机制,用激励机制而不仅仅是单纯的管理手段。

既要管理同时又要保障权益。在行政执法中应当强调全面执法,强调行政执法的强制性与非强制性(服务性)的结合。过去,行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制,今后,制约机制和激励机制应当同时并重。

(三)以控权论和服务论为指导,避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行,同时更应注重对公民合法权益的保护。

行政法的基础理论是什么?行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论,我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论?考虑现代行政的特点,提控权论和服务论相结合比较适合我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益,避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。

通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究发现,管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点(管理论和控权论)是不应照抄的,我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份,也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动,考虑公共利益和个人利益的互重。其实,同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去,我国在行政立法上偏向于行政权,行政机关权利多、义务少,这是计划经济时代产生的失衡,没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同,所有的行政管理关系都是不对称的,但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为:行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中,行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的,是一种管理与被管理、支配与被支配的关系,这种观点是正确的。笔者认为,但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候,成为行政法的研究对象的时候,就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”,行政法也应当属于“法”的一种,“行政”一旦进入“法”的领域,就成为一种“法治行政”、“民主行政”,都必须平等地对待各方参与者(当事人)。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然,这种观点还值得深入分析。

(四)应加强社会转型与行政法发展方向的研究。

当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展,正在引起上层建筑的改革和变动。与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。社会转型与行政发展存在着一种互动关系,作为行政实践的理论研究,行政法学应当探讨社会转型条件下行政管理的发展趋势,分析如何在新形势下完善行政管理,以促进当代中国社会的进步。当然,行政发展不仅体现为行政关系的变动,行政体制的转轨,也必然表现在行政理念的更新方面。随着我国社会转型的发展,行政理念也将在以下几个方面发生深刻的变化。(1)从管制行政理念向服务行政理念的转变;(2)

从权威行政理念向民主行政理念的转变;(3)从人治行政理念向法治行政理念的转变;(4)从经验行政理念向科学行政理念的转变。

社会转型并非仅指社会某一领域某一层次的变革,而是在经济转型推动下的社会整体的嬗变。说到底,社会转型是从传统社会向现代社会的过渡变迁。由现代化这一过程到现代性这一结果,将经历相当长的一段历史时期,其间在以下几个方面将发生急剧的社会变革。第一,在经济方面从前市场经济(自然经济和计划经济)向市场经济转变。第二,在政治方面从祟尚权威和实行人治向崇尚民主和实行法治转变。第三,在文化方向从传统文化向现代文化转变。

在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入都可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。

(五)行政法学研究将面临的一个崭新领域,即对社会的中介(中间)组织行为的研究。

现在强调我国政府要转变职能、要放权,那么这部份职能转给谁,放给谁?谁来行使这些职能?这是今后行政法学必须研究的问题。这部份职能的很大部份要转给市场主体,政府不管微观方面,微观方面应由市场主体来承担,中介(中间)组织是市场主体与行政主体之间的桥梁。西方的中介组织是自然、自发形成的,是为了协调同时也是利益群体向政府主张共同体的权利特别是对政府决策性影响的结果,与此同时政府也可以利用中介组织协调行业关系。香港有十大专业协会,承担了过去大量由政府管理的工作,如考试、资格审查、执业道德等现均由行业协会来完成,并使其接受司法审查。我国的中介(间)

组织应当由政府通过行政指导发展起来,它不应是自发的。公共行政除国家行政外,也包括社会行政。中介(中间)组织的行为应当属于公行政(社会行政)的范围。20世纪以后,各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也纳入研究范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则时,引用公立学校开除学生学籍或给予其它纪律处分的案例,以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。公共(中介)组织实施的行为如果侵犯了相对人的合法权益也应当可以通过行政诉讼来救济。这应当是行政法学的一个重要课题。

(六)加强监督行政的研究。

我国过去在行政法制度上,仅仅偏重于行政执法制度,监督行政的制度不完善。其实这两种制度都应当发挥作用,才能兼顾行政机关和相对人的利益。公民权与行政权之间的关系就是通过一些机制来实现平衡,行政法对双方都要加以制约,这也是有根据的,首先要受宪法制约,任何人均应在法律下活动,任何组织和个人都没有超越的权利,只是制约的重点不一样,政府是强者,行政法的设计就是要制约强者。同时,对相对人一方也要加以制约,东南亚经济危机表明在全球经济一体化的过程中,不制约市场主体的行为的后果是严重的。因此,行政法学界应当加强对监督行政行为的课题研究。

(七)行政法学科中的法律解释问题。

法律解释学已经成为法学中的一门新兴学科,各部门法学都在开展各自的法律解释问题的研究。由于行政法学科本身包括的内容的宽泛性,决定了行政法中的法律解释问题应当成为今后行政法学中急需研究的一个重要理论问题。主要涉及到这样一些问题的探讨:行政法解释的意义;行政法解释的特点;行政法解释的主体、对象、程序;

行政法解释的体制;行政法解释的主要问题和发展方向,等等。

(八)建立健全行政公开制度。

行政公开是现代法治国家的一个基本价值。也是现代行政法发展的一个基本趋向。行政公开是指行政主体在实施行政行为的过程中,除法律规定不能公开的秘密外,必须将其行政行为公开于行政相对方及社会,让其知悉和了解。在现代行政法中,行政公开的具体内容包括:(1)行政法律法规、规章规定公开。这一点在世界各国都受到重视,如法国行政法规定,条例的执行力只有在公开以后才能发生。

美国《联邦行政程序法》(1946年)第55条规定:“不得以任何方式强迫任何人服从应公布在《联邦登记》上的任何文件,也不应使其受此种文件的不利影响,除非他在实际上已及时得到了此文件的内容。”

这基本上表达了一个统一的认识:还是涉及到行政相对人权益的一切法律都必须向社会公开,任何人的合法权益不受未公开的法律的影响。

行政主体依据未公开的法律作出的任何影响相对人权益的决定都是无效的,不具有法律效力。1996年公布的我国《行政处罚法》第4条也明确规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”公布或法律法规、规章的目的是为了让公众知晓以便遵守,同时也是对行政机关本身的拘束。(2)

情报资料公开。情报资料公开是行政相对人有目的、积极参与行政活动的一个前提,它有助于行政相对人作出有益于自己的选择,它意味着行政主体依据相对人的申请,应当及时地提供其所需要的行政信息资料。对此各国都比较重视,如美国在《情报自由法》(1996)、《阳光下的联邦政府法》(1976)等重要法律中均有明确规定。(3)

行政决定公开。行政主体对行政相对人所作出的影响其合法权益的行政决定时,必须向社会和其本人公开,从而使行政相对人有机会获得行政救济。同时这也给社会提供了一个监督行政机关行政行为合法性的机会。(4)行政行为运行过程公开。行政过程公开是指在行政程序的一些关键环节,即那些影响公民合法权利和义务的阶段,让相对人有参与或者了解的机会,如听证、询问等。

建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望,也是时代的要求。行政公开意味着将政府的行政行为置于阳光下,但是中国各级政府和公务员中都有一个通病——“怕光”。因此,党的十五大报告中明确提出党和政府要坚持公开原则,实行公开办事制度。

在农村已广泛开展村务公开制度,在城市许多行政部门也积极进行行政公开的偿试:如政府公开采购制度、建立行政听证制度等等。重庆綦江彩虹桥案最深刻的教训就是行政公开制度不健全,彩虹桥建设的决策没有进行民主公开评议,招投标中实行暗箱操作,工程质量检测不公开,类似的案件不胜枚举。正反两方面都说明了行政公开的重要性。但是至今有关行政公开制度方面的理论研究还是一块空白。行政公开是民主政治建设的重要内容,是依法行政的必要内容和重要保障,是行政管理科学化、制度化、高效化的前提,是廉政建设的重要措施。

我国宪法规定的公民的基本权利应包含了公民的知情权,十五大明确提出坚持公开原则,实行公开办事制度,各地推行的政务公开制度、政府采购制度、政府管理招投标制度都取得了良好的效果。重庆市政府近来出台的《重庆市人民政府关于进一步规范政务管理改善投资环境的决定》(市政府39号令)和其六个配套文件(简称‘1+6’文件),现在正在进行的‘十个一批’,都与政府适应社会转型,切实规范和改善政务管理,创造优良政务环境,转变自己行为方式有很密切的关系。

国外对行政公开制度的宪法、法律规定比较健全,法律实施及司法监督比较严密,效果显著,在行政公开制度理论研究方面较为发达,这为我们提供了可借鉴的经验。国内行政公开是随着改革开放和民主法律建设而产生的新课题,理论研究方面至今不足,但依法治国又急需这方面的理论研究与支持。笔者认为,行政公开制度研究的基本内容应当包括:行政公开的必要性及其价值;行政公开的政治基础——现代代议制民主制;行政公开的宪法保障——知情权(知悉权、了解权);行政公开的主要内容(行政程序法、情报公开法、政务公开法、公务员财产申报法、政府采购法等);行政公开的技术保障;国外行政公开的理论基础与实践;实现行政公开的条件和途径。

(九)、建立对抽象行政行为进行司法审查的制度。

抽象行政行为不是法律规范上的用语,而是行政法学界的理论用语。在近些年来我国行政复议和行政诉讼的实践中,因受案范围限制而对行政行为的监督不力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出,其中由于纠纷本源“属于抽象行政行为,未纳入受案范围”

则常常是造成一些具体行为纠纷引致的权益损害无法获得有效救济的法定理由。因此,已有越来越多的学者提出,应将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。1999年4月29日通过的《行政复议法》第一次将对部分抽象行政行为的审查(规章以下的规定)纳入了行政复议的范围,这是我国行政复议制度的一大进步。随着我国市场经济和民主法治的发展,扩大行政复议和司法审查范围已成必然趋势,因此需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督与救济机制,尤其是行政复议法与行政诉讼法在受案范围上的衔接。这也是我国行政法理论建构和制度建设(特别是关于行政法的救济理论与实务)亟待突破的一个重大现实课题。事实上,与此相关的法律理论和实务研讨文章近年来已逐渐增多,并将形成一个新的学术热点和重点。

(十)、建立怨情申诉制度,让当事人有更加畅通的救济途径。

怨情申诉也叫苦情处理,属于行政救济的范畴,在各国行政法制中有不同形式的表现。例如,在日文中,“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义,在行政活动过程中“苦情”是大量存在的,苦情处理已是日本行政法中的一项比较成熟和规范的制度,在其行政法学教科书中几乎都列专章加以讨论。但从我国的现实情况看,公民怨情申诉的法律调整机制尚不够健全,有关理论研究也大大滞后,亟需进一步研究,确立这项制度。

由于行政管理领域自身的广度和深度的拓展,行政行为的失误和不尽人意之处在所难免,这给相对人会造成一种情感上的伤害,有时这种伤害比物质方面的损害更伤害相对人;而现有的任何一种救济方式都有其局限性。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度,但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已。相对人认为受到行政行为伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到全面救济的情形仍然很多。例如,在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂;公民理应获得行政奖励而未能获得;公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复;等等。当公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规救济渠道维护自己的合法权益。

因此,为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况,更好地体现政府为民服务的宗旨,应在坚持和完善既有救济制度的基础上,积极探索新的救挤渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员并负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度;在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化,以更好地弥补行政行为的失误和不足之处,切实保证行政运行的合法、合理、合情,且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。

这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。同时也应当是行政法学的一个新的领域。

(十一)、建立人大监督专员制度,加强对行政的监督。

监督专员制度(ombudsman)是由监督专员对行政机关(一般还包括其他国家机关)及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行监督的制度。它发端于瑞典的议会司法专员公署制度(officeoftheParliamentaryJustitieombudsman,简称JO)。

二战后,监督专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织(如欧洲议会)得到发展,已成为许多市场经济发达的民主法治国家监督体制的重要组成部分。在我国,已有不少学者提出,在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动我国监督制度创新的过程中,应以大胆改革、积极探索的精神,尝试设立人大监督专员,作为完善现行监督体制的一项重要改革措施,以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上,可先进行试点,由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员,由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。(在我看来,这与国务院派驻国营大型企业的“特派监督员”一样的重要。)因人大监督专员是一种独立性很强、跨区域设立的高级职位性监督机关。此项制度正式实施后,监督专员也不是按行政区划和系统逐一派出,而应是跨区域和有选择地派出,由全国人大常委会派出并接受其工作指导,拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的通报权、建议权及临时处置权。设立人大监督专员有助于避免当前国内盛行的地方(部门)保护主义和“说情风”、“拉关系、走后门”对监督工作的干扰,能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督体制的重要补充,也是我国人民代表大会制度的一个发展方向。