实施垄断行为入罪可能性分析

摘要:企业为了实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息的行为能否成立非法利用信息网络罪，取决于对该罪中“违法犯罪”的解释。对此理论上存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种学说。“违法+犯罪说”认为“违法犯罪”包括犯罪和普通违法行为，违背了罪刑法定原则;“犯罪说”主张“违法犯罪”只限于犯罪，未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际;本文赞成“部分违法+犯罪说”，这也是最新司法解释的观点。按照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”是指具有刑事处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。由于企业违法垄断行为属于纯粹违法行为，因此企业为进行违法垄断，通过信息网络实施的相关行为不能成立非法利用信息网络罪。

关键词:企业垄断;非法利用信息网络罪;违法犯罪

通常认为，企业实施的违法垄断行为属于行政违法行为，不具备刑事可罚性。理由是，我国《刑法》对于《反垄断法》第三条所列举的三种垄断行为没有规定相应的罪名，《反垄断法》第七章“法律责任”对于垄断行为也只规定了行政处罚措施和民事责任。但是随着信息网络成为大众日常生活的一部分，新的问题随之而来:如果企业的垄断行为是通过信息网络实施的，那么能否成立《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪。具体而言，该罪惩罚设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动信息，情节严重的行为。假设企业之间为了达成《反垄断法》第三条规定的垄断协议，通过信息网络相关信息，情节严重，并且不属于《反垄断法》第十五条所列举的豁免情形，此时能否适用该罪进行处罚?问题的关键在于如何理解非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”。对此，目前学界大致存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种观点，不同学说对上述企业违法垄断行为能否入罪的问题回答不尽相同。本文将对这三种学说逐一展开论述。

一、“违法+犯罪说”之质疑

迄今为止的刑事司法实践普遍对“违法犯罪”采取了文义解释，认为“违法犯罪”就是“违法”+“犯罪”，将纯粹违法行为(指在任何情况下都不具有刑事可罚性的行为，如企业实施的违法垄断、自然人实施的、组织吸毒和买卖驾照计分等行为)的预备行为，如利用信息网络招嫖信息、吸毒信息的行为也纳入该罪适用范围，并且相关生效案件的比例高达该罪生效案件总数的三分之一。司法实践的这种观点可以概括为“违法+犯罪说”。“违法+犯罪说”之所以在司法实践中盛行，首推两个司法解释:2016年4月6日的最高人民法院《关于审理犯罪案件适用法律若干问题的解释》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍刑事案件适用法律若干问题的解释》。前者第十四条规定，利用信息网络，设立用于实施传授制造、非法生产制毒物品的方法，贩卖，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚;后者第八条第二款规定，利用信息网络招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。组织他人吸食、注射和、的行为不属于《刑法》处罚对象，只是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。这两条司法解释的规定一方面表明其将普通违法行为也纳入非法利用信息网络罪“违法犯罪”的范围内，另一方面也直接催生出司法实践中的大量相关案件。此外，理论界的“摇旗呐喊”无疑也扩大了“违法+犯罪说”的影响力。总的来看，学者们大致提出了以下三点支持理由:第一，一些网络技术预备行为所具有的社会危害性与刑法危险性甚至可能高于技术实行行为，将这些网络技术预备行为单独处罚可以事前控制危险，实现预防早期化。第二，本罪保护的法益包括网络虚拟空间本身的秩序，认为“违法犯罪”包括违法行为可以加强对网络空间法益的保护。第三，如果采取严格限制解释，就意味着本罪行为人必须认识到所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但《刑法》第287条之一并没有规定这种“明知”义务，同时，这种过高的认识要求也可能超出主体的认识可能性，明显增加司法证明难度。应当指出，“违法+犯罪说”虽然被上述两个司法解释和相当数量的司法判决所采纳，却隐藏着不容忽视的风险，即变相地将刑法原本并不处罚的违法行为纳入刑法规制范围，违反了罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，其基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。如果某一行为在性质上属于没有刑罚处罚可能性的普通违法行为，那么即使它的准备行为是通过信息网络实施的，这种实施手段的特殊性也不应当改变该行为性质、赋予其刑事违法性。“违法+犯罪说”将所有通过信息网络实施的违法行为均纳入刑法处罚范围，无疑违背了罪刑法定原则。除了违反罪刑法定原则这一硬伤，“违法+犯罪说”在理论上的支持理由也站不住脚。具体表现为以下三点。首先，支持理由对非法利用信息网络罪的社会危害性把握不准。非法利用信息网络罪作为预备行为，其危害程度不可能高于目的行为(实行行为)。预备行为的社会危害性确实可能高于实行行为，但是只存在于牵连犯的场合。这是由于牵连犯中的预备行为侵害了其他犯罪所保护的法益、构成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意杀害被保险人(预备行为)，然后向保险公司索赔(实行行为)，此时，保险诈骗罪的预备行为的客观危害高于实行行为。但是就非法利用信息网络罪而言不存在这种可能性。理由是，保险诈骗罪之类的犯罪，其预备行为方式多样，具有较高的行为非定型性，因此可能侵害到的法益种类较多，有可能预备行为的社会危害性超过实行行为。而非法利用信息网络罪的行为方式被限定为“设立网站、通讯群组”和“信息”，这两种行为方式本身不可能直接侵害到重大人身、财产法益。同时，所的信息内容取决于行为人想要实施的目的犯罪，行为的危害性直接由目的犯罪决定，不可能高于目的犯罪的危害。这两点导致非法利用信息网络罪作为预备行为，其社会危害不可能高于实行行为。如果刑法不处罚实行行为(纯粹违法行为)却处罚危险性更低的预备行为，难言正当。其次，支持理由对非法利用信息网络罪的保护法益认识有误。对于非法利用信息网络罪的保护法益，目前学界存在两种观点:第一种观点认为是抽象法益，如网络安全的公共管理秩序、国家对信息网络的管理制度等;第二种观点认为，该罪除了保护正常的信息网络管理秩序，还保护目的犯罪的法益。本文认为，非法利用信息网络罪没有独有法益，所保护的只是目的犯罪的法益。因为该罪行为属于相关目的犯罪的手段行为，这决定了该罪只能服务于对目的犯罪法益的保护。退一步而言，即使承认该罪还保护某种秩序法益，这种秩序法益的内容也40是极其空洞的，因为可以说所有信息网络犯罪都侵害了这种秩序法益。总之，非法利用信息网络罪不存在独有法益，所以纯粹违法行为及其预备行为不可能侵犯刑法所保护的法益，不应成立犯罪。最后，支持理由对违法性认识的理解存在偏差。行为人虽然没有认识到自己所服务的对象或者利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但是只要他有认识可能性，就具备责任要件。此外，存在违法性认识的可能性是成立故意犯罪的前提，不属于对行为人过高的认识要求，也无须刑法明文规定。

二、“犯罪说”之批判持“犯罪说”的学者主张

“违法犯罪”仅指犯罪行为，并且主要提出了五点理由:第一，只能从预备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯化的角度来理解非法利用信息网络罪，否则会导致本罪的处罚范围过于宽泛。第二，直接实施违法行为与为违法行为准备工具、制造条件的行为相比，前者的危害性大于后者。在危害性更大的前者都不构成犯罪的情况下，却将危害性较小的后者入罪，违反了刑事立法的比例性原则，也与我国《刑法》第13条的犯罪概念以及第22条犯罪预备的规定存在冲突。第三，刑法条文的某些规定，如第362条，暗含着“违法犯罪”就是指“犯罪”的意思。第四，从域外网络犯罪的刑事立法来看，也没有将网络违法行为的预备行为犯罪化的规定，只有将网络犯罪行为的预备行为实行行为化的规定。第五，设立网站或网络信息的行为，其本身是中立无害的，并不包含侵害法益的风险，也不违反社会管理秩序，只有当它所要服务的犯罪活动较为严重时，才能证明立法惩罚的正当性。“犯罪说”及其理由虽然具有一定的合理性，但是未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际。就前者而言，根据我国《刑法》第13条，行为成立犯罪有量上或者情节上的要求。同样的行为方式，如盗窃，在数额较少或者情节较轻时，为行政违法行为，但当数量较大或者情节严重时，便会受到刑罚处罚。量变引起质变，程度上的不同，直接导致同一行为方式入罪与否。就后者来说，一方面，司法实践中，行为人所的违法犯罪信息往往类型复杂多样，其信息传播违法行为针对任何一个特定犯罪的构成而言，都难以成立犯罪，但其总量巨大。另一方面，还存在这种情况，即行为人已经设立了相当数量的用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，了大量相关信息，但是还未来得及实施后续犯罪行为就已经案发。在这两种情形下，行为人所实施的网络预备行为事实上已经严重污染网络环境、扰乱网络秩序，具备实质违法性和刑罚处罚的必要性。如果采纳“犯罪说”，要求“违法犯罪”中的“犯罪”是指现实达到刑法入罪条件的犯罪行为，那么对于前述两种情形就不能以非法利用信息网络罪论处，这样无疑会使该罪的立法目的落空。

三、“部分违法+犯罪说”之提倡

根据2019年10月21日公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《非法利用信息网络解释》)第七条，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，是指犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。这种观点可以概括为“部分违法+犯罪说”。本文赞成“部分违法+犯罪说”。“违法犯罪”应当指具有刑事处罚可能性的行为，包括犯罪行为和具有刑事处罚可能性的违法行为，不包括纯粹违法行为。相比于“违法+犯罪说”和“犯罪说”，“部分违法+犯罪说”具有一系列理论和实践上的优势，具体表现为以下三点。第一，“部分违法+犯罪说”满足罪刑法定原则。事实上，《刑法》第22条犯罪预备的处罚规定针对的就是实行行为还未实施或者已实施但无法查清的情形，因为如果能够查明已经实施的实行行为，则完全可以根据更为严重的实行行为来定罪处罚，无须适用该规定。就非法利用信息网络罪而言，按照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”所指的行为必须具有刑事处罚可能性。换言之，该行为尽管可能在事实上尚未达到刑法入罪条件，但是与刑法分则描述的行为方式相吻合。在这种情况下，处罚通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息、为该行为做准备的行为，符合《刑法》第22条规定。第二，“部分违法+犯罪说”符合刑法体系解释的结论。“违法犯罪”在我国《刑法》中共出现9次，其含义均指具有刑罚处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。以《刑法》第294条第5款规定的黑社会性质的组织的第三点特征为例，该特征为:“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”针对此处的“违法犯罪”，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》提到:“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。”如果某种行为在大量实施时仍然不构成犯罪，那么唯一的可能就是该行为方式缺乏刑事处罚可能性，属于纯粹违法行为。根据上述会议纪要，这种纯粹违法行为不应包含在“违法犯罪”之内，这与本文观点相同。第三，“部分违法+犯罪说”可以合理界定非法利用信息网络罪的适用范围。“违法犯罪”的外延越宽，非法利用信息网络罪的处罚范围也就相应越大。因此，在三种学说中，“违法+犯罪说”所导致的处罚范围最大，“部分违法+犯罪说”次之，“犯罪说”最小。“违法+犯罪说”下，由于“违法犯罪”的种类本身没有限制，将全部违法行为都纳入“违法犯罪”之内，会导致该罪适用范围过广。事实上，目前已经出现了非法利用信息网络罪沦为口袋罪的风险，值得警惕;“犯罪说”将“违法犯罪”限定为犯罪，固然不违背罪刑法定原则，但是它将具有充分的刑罚处罚必要性和刑罚处罚可能性的违法行为排除在外，使得非法利用信息网络罪的适用范围过于狭窄，无法有效地规制相关预备行为。因此，只有采纳“部分违法+犯罪说”，才能将具有独立社会危害性的预备行为尽数合理地纳入刑法处罚范围。

四、结语

回到本文开头提出的问题:如果企业的违法垄断行为是通过信息网络实施的，并且行为方式符合非法利用信息网络罪的规定，那么能否适用该罪进行处罚?不同学说由于对“违法犯罪”的理解不同，因此回答各异。若采取“违法+犯罪说”，“违法犯罪”包括普通违法行为，既然违法垄断行为属于行政违法行为，则无疑包括在“违法犯罪”之内，上述情形应当适用非法利用信息网络罪;如按照“犯罪说”，“违法犯罪”只限于犯罪，由于企业违法垄断行为只是行政违法行为，不构成犯罪，因此不属于“违法犯罪”，上述情形不成立非法利用信息网络罪;依照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”指具有刑事处罚可能性的行为，因为企业违法垄断行为是纯粹违法行为，不属于“违法犯罪”，所以上述情形不构成非法利用信息网络罪。如前所述，“违法+犯罪说”违背了罪刑法定原则，导致司法者取代立法者、僭越刑法规定，因此并不足取;“犯罪说”虽然符合罪刑法定原则，却未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际，使得该罪立法目的落空，也应予以摒弃;本文赞成“部分违法+犯罪说”，该说也是最新司法解释所采纳的观点。“部分违法+犯罪说”对“违法+犯罪说”和“犯罪说”予以扬弃，在实现罚当其分的同时，保证了法理上的自洽与融贯。总之，根据“部分违法+犯罪说”，由于企业实施的违法垄断行为不属于刑法分则规定的行为类型，不具有刑事处罚可能性，不应包括在“违法犯罪”之内，因此，为实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者信息的行为，不成立非法利用信息网络罪。

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作者:李昕霞 单位:中国人民大学法学院