国际投资协定中竞争中立规则

摘要：在当前的国际投资协定中，竞争中立规则存在对国有企业、非商业援助和不利影响定义过宽的问题，对国有经济比重较大的国家十分不利，成为限制发展中国家竞争力的工具。竞争中立规则的初衷本应是政府不得格外优待与自身利益一致企业，把约束对象定义为国有企业并不准确和公平。由于美国等发达国家大企业能够影响、控制本国政府并使二者利益一致，这一概念的偷换使其能够避开竞争中立对自身的不利影响。中国的应对之策可以是要求改变竞争中立规则定义，将国有企业概念替换为“与政府利益一致企业”概念，使竞争中立规则真正公平和对等。

关键词：国际投资协定；竞争中立；利益一致

当前的国际投资协定有着越来越复杂的趋势，有关国有企业、劳工、环保和知识产权的众多规则纷纷被纳入进来。其中涉及国有企业的规则往往又被称为竞争中立规则，意为政府应在各种所有制类型企业的竞争中保持“中立”，并创造一个“公平竞争”的环境，不得给国有企业提供特殊的待遇。美国等发达国家是竞争中立规则的积极推动者，而中国等国有企业较多的国家则对此并不十分认同。当前国际投资协定中的竞争中立规则真是为了使政府保持中立、为了竞争环境更加公平吗？

一、竞争中立规则的由来和演化

（一）澳大利亚最早提出并实行竞争中立

20世纪90年代，澳大利亚政府认为本国国有企业的经营活动影响了市场效率和产出增长，决定进行国有企业改革。在此背景下，竞争中立规则在1995年澳大利亚通过的国内法律———《竞争原则规定》中成为了一项正式的法律原则。该法律中竞争中立规则的含义是：政府不能在商业活动中凭借行政或者公共权利享有私营竞争者所没有的竞争优势。彼时澳大利亚的竞争中立规则规制的仅仅是政府的行为，并不包括国有企业。而且，也只是澳大利亚国内法中的一项法律原则，尚未与国际贸易和投资发生联系。

（二）经合组织发展并细化了竞争中立

作为发达国家间经济合作和研究的重要平台，经合组织（OECD）自2011年起，了一系列研究报告，建立了有关竞争中立的系统理论框架。将竞争中立定义为“在一个经济市场中，不存在一个实体享有过度竞争优势或劣势的状态”，相比澳大利亚的定义更为中性和一般化，并不单单针对政府和国有企业。此外经合组织还细化了政策目标和手段，包括识别国有企业的直接成本、商业回报率、税收中立、管制中立、直接补贴等等，使得该规则更具有可操作性。尽管定义更为中性，但从细化的政策目标来看，实际上的规制对象仍是政府和国有企业。（三）美国再次扩大竞争中立的内容21世纪初期，新兴经济体迎来了一波高速增长期，它们的大型企业（主要是国有企业）国际竞争力均得到提升。相反2008年次贷危机后，美国众多企业遭到重创。感受到了更大的竞争压力。

于是，美国把竞争中立规则纳入其双边投资协定（BIT）2012范本和跨太平洋伙伴关系协定（TPP），把约束发展中国家国有企业作为主要目标。意图通过该规则限制、削弱发展中国家国有企业的国际竞争力。继经合组织之后，美国再次扩大了竞争中立规则的内容，以结果为导向制定了极为苛刻的标准。根据该标准，理论上只要政府对国有企业实施了“友好”的行为，只要国有企业最终受益或形成了市场优势地位，都涉嫌违反竞争中立规则，而不管“友好”行为是正当的、商业性的还是不正当的、非商业性的，也不考虑国有企业的受益结果或优势地位是在市场条件下自由竞争得来的，还是依靠政府格外优待得来的。只要国有企业受益，或者在竞争中占优，就涉嫌违反了竞争中立规则，损害私人和外国企业利益。

二、对竞争中立规则的理论分析

（一）竞争中立规则的理论前提

竞争中立理论的理论前提，是政府的性质和政府与民众的关系。在西方经济学的主流理论中，政府是“坏”的，是与民众对立的。所以政府应该是一个有限政府，只做好守夜人的角色就可以了。换言之，政府不应有过多职能，尤其是参与经济的职能，否则就会损害宏观经济的效率。由此演绎出政府开办的企业———国有企业也是坏的，是与民争利的，天生具有“原罪”。所以，政府不得优待国有企业，以避免损害经济效率和私营经济。然而，这个理论前提并不是任何时候、任何场合都成立。例如在中国等社会主义国家，政府是人民利益的代表，政府和人民的利益是一致的而不是对立的。政府不但扮演守夜人的角色，还承担着发展经济的职能，要利用国有企业更好地发展经济。而国有企业属于全民所有，国有企业的盈利不是与民争利，而是民众可以享受的成果。因此，在这种情况下，国有企业即使获得政府的优待，也是正当的、无可非议的。当国有企业与外资企业、外国企业竞争时，更是代表了国家，得到政府优待更是具有天然的正当性。所以，竞争中立规则的理论根源不是必然成立，它也就并不必然具有正当性和合理性。

（二）竞争中立规则的逻辑陷阱

即使不考虑竞争中立规则的理论根源是否成立，它在表现形式和应用上也存在着一处有意的逻辑陷阱。竞争中立规则包含着一定的逻辑，这些逻辑全部成立，它才有形式上的正确性。竞争中立隐含了三个逻辑，从直接到间接依次是：A．竞争环境是不公平的，因为国有企业受到了政府格外优待。B．国有企业受到格外优待，是因为国企和政府利益一致。C．国企与政府利益一致，是因为由政府出资或控制。实际上，这个逻辑链条到B就可以终止，竞争中立规则本质上的逻辑应该是：政府不应该格外优待利益一致企业，以免造成竞争环境的不公平、不中立。如果非要加上逻辑C，就相当于把一般性的规则特殊化、片面化，因为政府和企业利益一致的原因和形式很多，政府出资、控制只是其中一种而已。发达国家推崇竞争中立正是利用了这一逻辑形式上的特殊化，把竞争中立规则变成了限制他国、保护自己的工具。以美国为例，中央政府层级（联邦政府）出资的国有企业很少，只有一些州政府出资的小型国企，所以美国可以成功规避竞争中立规则的限制。尽管如此，美国却仍然存在与政府利益一致的企业。美国的大型企业通过影响、控制政府而使二者利益一致。

逻辑链条是：大企业控制政府—政府服从大企业利益—政府和企业利益一致。国内有学者通过研究世界500强中美国企业的股东及投资情况发现，华盛顿，把资本的意志转变为政府的意志，表现之一是2008年金融危机后政府出资挽救大型垄断金融集团（AIG、房地美和房利美等），美国政府同样也对重要企业，比如波音公司提供巨额补贴，尽管波音不是国有企业。所以，竞争中立规则并不是真正为了竞争环境的中立和公正。它从表面上看是正当的，举起公平的大旗，站在道义的制高点上。它在形式上也是对等的，协定当事国都应平等遵守。然而，美国等发达国家却通过并不普遍成立的前提和偷换概念的手法把它变成单方面限制他国、保护自己的工具，已违背了竞争中立的初衷。

三、当前竞争中立规则的苛刻性

在最近十年包含竞争中立规则的国际投资协定中，最重要、影响力最大的是BIT2012范本和TPP。在BIT2012范本中，国有企业作为一个单独条款出现。该条款规定东道国国有企业的一些行为将被视为政府行为，而不是商业行为，这无形中给东道国政府加重了义务，给国有企业正常的经营活动设置了束缚。而在TPP协议文本当中，“国有企业和指定垄断”章节的内容更加详细。尽管特朗普上任后美国退出了TPP，但是从美国对待他国国有企业的一贯态度看，该条款仍将成为美国今后签订国际投资协议的必备条款，具有很强的代表性，所以单独研究该条款仍有现实意义。TPP协议文本中的竞争中立条款非常苛刻，几乎可以把所有政府对国有企业“友好”的行为和国有企业的受益结果、优势地位都囊括在内，具体有几个体现。

（一）国有企业定义范围非常宽泛

竞争中立主要针对的是国有企业，因此国有企业的定义和认定标准就是首要问题，它决定了竞争中立规则的效果或者说约束力的大小。若定义的宽泛，则将有更多企业被认定为国有企业，竞争中立规则的效果或约束力就越大，反之则越小。TPP协议把国有企业定义得非常宽泛，而且认定的主观性和随意性非常大。根据TPP的定义，国有企业指：主要从事商业活动，且一国政府在其中直接拥有50％以上股份的企业、通过拥有者权益控制50％以上投票权的企业或者是拥有任命大多数董事会成员权力的企业。第一种类型最为普通和常见，政府直接持有50％以上的股份，自然应该被认定为国有企业。第二种类型稍有特殊，针对的是同股不同权的情况，即可能存在政府只持有不足一半股份，却拥有50％以上投票权的情况。在此种情况下，也认为该企业是国有企业。第三种类型最为特殊，只要缔约一方政府能够任命多数董事会成员，即使既不拥有50％以上的股份，也无50％以上投票权，仍可推定缔约一方实际控制该企业，该企业会被认定为国有企业。由于股份持有比例和投票权的比例都可以从证券交易所或公司章程得知，从形式上就可以看出来，而且认定标准也非常清楚，所以在前两种情形下，认定国有企业并不存在多大的主观性和随意性。

然而，最后一种情形却有着非常大的弹性空间，它是以结果为导向的，只看结果，理论上只要董事人员和政府存在一定联系，比如说是现任或者曾经是公职人员，就可能被认为该董事是政府任命的，而不去考虑到底是由哪些股东委派或选举的，也不考虑该股东的所有制性质。这种可能性并不是凭空臆测，而是有先例可证实的。如2012年2月在美国国会的听证会上，美国议员就曾因中国的华为技术公司创始人任正非的中共党员和退役军官的身份进行质询，并最终限制华为公司产品进入美国市场。所以，TPP协议文本对国有企业认定范围过于宽泛，而且主观性和随意性很大，实际上给美国等发达国家利用竞争中立条款作为武器开了很大的后门。

（二）“非商业援助”定义过宽

竞争中立规则的逻辑是国有企业因为所有制因素而受到政府的格外优待，因此对私人和外国企业产生了不利影响。TPP协议使用了“非商业援助”一词，来指代和概括政府对国有企业的格外优待，并将其定义为“因政府对一国有企业的拥有权或控制而给予该国有企业的帮助”。具体形式包括：赠款或债务减免；优于商业条件的贷款、担保或其他形式融资；与私营投资者投资惯例不一致的权益资本；比商业条件更优惠的一般基础设施外的货物或服务。而构成非商业援助的标准有四个，符合其中任何一个即可。一是该援助只能由国有企业享有，二是该援助主要由国有企业使用，三是该援助是不成比例的且大量的，四是政府或其国有企业使用自由裁量权给国有企业提供的。在此标准下，一些国家的政策性银行给国有企业的贷款就很可能被认定为非商业援助，因为政策性银行的贷款往往期限比商业银行的更长。

国有企业从国有控股的商业银行获得的信用贷款同样也可能被视为非商业援助，只要某个国有企业为之提供了担保，尽管这担保仅仅是个正常的商业行为。带有政府产业政策目的的、含有政府或者国有企业出资的产业引导基金（或类似名称）对某个国企进行了权益投资，也可能被认为是非商业援助。对中国而言，因为最大的几家银行，如工、农、中、建、交和邮政储蓄银行均为国有控股的商业银行，其他几家中型的股份制商业银行如中信、光大银行也是国有控股，它们是国有企业取得间接融资的主要来源。假如竞争中立规则适用于中国，那么中国国有企业得到的大部分贷款都有可能被视为非商业援助。此外由于构成标准很低，几乎政府提供给国有企业的所有补贴、税收减免或其他任何形式的帮助都可能被认定为非商业援助。即使该援助各种所有制类型企业均可享有，而并非主要提供给国有企业，也有可能以符合第四个标准为由认定为非商业援助。甚至国有企业间正常的商业往来，理论上也可能被认定为非商业援助。可见，TPP协议文本把非商业援助定义得过于宽泛了，几乎无所不包。竞争中立规则可以非常容易地作为一国攻击另一存在较多国有企业国家违反协定的借口。

（三）“不利影响”定义过于苛刻

竞争中立规则最终的落脚点是不利影响，即国有企业因为非商业援助而对外国企业造成了不利影响。理论上即使存在非商业援助，只要未造成不利影响，就不能算作违反了竞争中立规则。然而，TPP协议再次无限扩大了不利影响的定义，变成了只要国有企业具有了市场竞争中的优势地位或是受益结果，就推定已经造成了对其他市场主体的不利影响，具体构成标准是低价格和市场份额变化。低价格指国有企业产品价格在本国或第三国市场上低于从另一缔约国进口的价格或低于涵盖投资企业同类产品的价格。至于市场份额标准则更苛刻，TPP列举了三种情形：一是国有企业的市场份额显著增长；二是市场份额不变，但若没有非商业援助，则会显著降低；三是降低幅度显著慢于无非商业援助的情况。

换言之，只要国有企业的市场份额增长或者表现优于市场平均水平，无论国有企业依靠的到底是先进技术、提高管理还是合适的营销手段，就涉嫌违反了竞争中立。需要做的只是设计一个数学模型，证明是非商业援助造成的就可以了，而数学模型的设计是非常具有主观性的，很难客观准确地解释市场份额的变化，这是完全的结果导向。如果是私营或外资企业市场份额扩大、中标、获得许可等等，这自然会被视为遵守竞争中立规则的结果。但是只要结果有利于国有企业，就有可能成为一方指责另一方的借口。可见，TPP协议中的竞争中立条款无比苛刻。每一个环节都能被轻易的利用，作为一方违约的借口。此外，TPP协议还包含一个透明度条款，要求缔约一方必须公开国有企业名单，提供名单内国有企业的资产、收入、股权结构、年度财务报告等各类信息，其中极有可能涉及到企业的商业机密，部分特殊行业企业，如军工企业则可能涉及到军事机密，这对缔约一方的国家安全产生了威胁。

四、竞争中立规则的影响

美国等发达国家，推崇竞争中立规则，可以使它们扬长避短，一方面限制后起的发展中国家、新兴经济体的竞争力，另一方面又能让自身完美的规避这一原则。

（一）限制发展中国家企业竞争力

进入21世纪，以金砖国家为代表的新兴经济体都曾取得过一段高速的经济增长，它们的一些本土企业开始在国内市场和国际舞台上同跨国企业激烈竞争。以中国为例，有几十家国有企业进入了世界五百强。逐渐成为了发达国家跨国企业强有力的对手。在此背景下，竞争中立规则被美国赋予新的使命，变成限制发展中国家国有企业竞争力的工具［7］。竞争中立规则不但将补贴视为非法，而且将国有企业在信贷、政府采购、招投标中的便利和优势也视为非法，即便此种便利可能并非由于国有企业的身份所得到，而是由于国有企业的规模、业绩和良好信用，或者是丰富施工经验得到的。因为竞争中立规则并不在实务中区分，也没有能力区分到底哪些便利是由于国有企业的身份获得的，只能“有罪推定”。只要发展中国家因为竞争中立规则被诉至国际仲裁机构，就会给发展中国家带来极大麻烦。由于在规则掌握和国际经济法律人才方面的欠缺，在国际仲裁中发展中国家处于劣势。再加上国有企业往往被掌握话语权的发达国家和国际经济法律师带上有色眼镜看待，天生带有“原罪”，在国际仲裁中极有可能被不公平对待。因此一旦竞争中立规则成为国际贸易投资新规则的主流，发展中国家的政府和国有企业就在很大程度上被束缚住了手脚，竞争力会受到不利影响。

（二）迫使发展中国家将国有企业出售

发展中国家的国有企业不但是发达国家大型跨国企业的竞争对手，也是它们意图收购的对象。利用竞争中立规则迫使发展中国家将国有企业出售是美国等发达国家的另一目的。竞争中立规则对政府与国有企业的关系会产生两方面的影响，将改变二者之间的关系。一方面，它增加了政府保有国企的成本，加重了政府维持国企的负担。具体而言，竞争中立规则使政府承担的国际法律风险增大。本来，企业间的商业纠纷应该通过东道国司法机构解决，或者约定共同提交国际仲裁机构进行商业仲裁。可是按照竞争中立规则，承担政府职能的国有企业的行为可能被视为政府行为。所以，一旦该类国企与外资企业或外国企业发生商业纠纷，将可能被认为是东道国政府与外资企业（外国企业）的纠纷，直接按照“投资者—东道国争端”机制由国际仲裁庭解决，这增大了发展中国家政府的国际法律风险。此外，由于竞争中立规则给政府和国企套上了诸多枷锁，政府为不违背规则，在制定涉及国企的法律法规和实施具体的行政行为时，将不得不额外付出成本审查，识别每一项法规和每一项具体措施是否符合竞争中立规则，还可能面对其他国家针对本国国有企业的仲裁甚至是报复。

总之，发展中国家为遵守竞争中立规则，将不得不付出更大的代价。另一方面，竞争中立规则使得国企原本能够发挥的积极作用大打折扣，对政府的价值下降。由于被设置了诸多束缚，国企正常的生产经营将受到不利影响，加之国企从政府获得的补贴等各种形式的援助减少，创造经济价值的能力将下降。随着国企经济能力的减弱，其作为政府宏观调控之经济手段的能力也将减弱，承担社会职能的能力同样如此。综合两方面，政府继续保有原本规模的国有企业的代价增大，而收益却下降了，这将大大降低政府继续保有国有企业的意愿。一旦竞争中立规则成为国际经贸新规则的标配。发展中国家为了加入区域经济合作组织或者多边经贸协定，通过进入国际市场吸引外资和扩大出口来发展经济，就将不得不在一定程度上削足适履，为满足竞争中立规则的要求将国有企业出售。由于国有企业很多是具有垄断地位的企业，如电力供应、城市供水、电信网络、交通运输设施等等，经营风险小且可享有垄断利润，一旦被外国资本控制，发展中国家不但经济安全多了一重风险，而且这些具有垄断地位的国企被外资收购后，便不再受到竞争中立的约束，私人或外国资本可“名正言顺”的以市场化定价的名义涨价，从而获取利润。这样的例子并不鲜见，如兰州市政府曾将国有企业兰州供水公司出售给法国威立雅集团，威立雅集团收购后以亏损为由三次上调水价，从2006年1月的每吨0．9元涨到2009年11月的2．25元。然而涨价却未加大旧管网的改造，导致出现苯超标事件。因此，竞争中立规则还是迫使发展中国家私有化国有企业并从中获利的手段。

（三）迫使发展中国家在其他规则方面让步

竞争中立规则还是迫使发展中国家在其他方面让步的手段。进入21世纪，以新兴经济体为代表的发展中国家经济实力增强，在主要国际经济组织的话语权也随之增大，然而美国等发达国家仍然希望继续保持绝对的主导地位，并且往往不兑现之前在多边谈判中的承诺。发展中国家渴望改变当前国际贸易投资规则中不合理的部分，建立更加公平合理的国际经济新秩序，因此在国际贸易投资规则谈判中更加主动。美国等发达国家一方面不情愿让步，另一方面又不能直接反对发展中国家的合理要求，于是采取围魏救赵的策略，提出一个新的不利于发展中国家的规则———竞争中立规则迫使发展中国家让步。发展中国家若全盘接受竞争中立规则，在其他方面取得的成果会被抵消。若是在双边协定中请求发达国家不将竞争中立规则纳入或者只是部分纳入，就不得不放弃其他方面的正当要求，最终妥协。所以，竞争中立规则还能起到迫使发展中家在制定规则方面让步的作用。

五、政策建议

对中国来说，竞争中立规则中合理且符合中国发展方向的内容，中国可以遵守。但是对于其中并不公平的内容，中国应主动参与修改、制定规则，纠正不合理的部分，并提出对等要求，以实现真正的竞争中立。

（一）剥离国有企业的行政职能

政企分开是符合现代市场经济要求的，也符合中国国企改革的方向。在这点上，竞争中立规则具有一定的合理性。中国历史上长期存在着政企不分的情形，常见的形式就是“一个机构、两块牌子”，后来经过多年改革，此种情况大大减少，但仍有此类企业。比如中国烟草总公司和国家烟草专卖局仍是一个机构、两块牌子，网站也是共用。中国铁路总公司、中国盐业总公司也或多或少承担着一些行政管理职能或是拥有某种“配额分配权”“资格证发放权”。所以，为应对竞争中立规则，中国仍需要进一步完善政企分开，将行政管理职能、配额分配权、资格发放权从国企剥离，由专门的政府机构行使，才能回避政府因为商业纠纷被诉的法律风险。

（二）变“国有企业”概念为“利益一致企业”

针对竞争中立规则给国企和政府设置的诸多限制，目前多数研究成果都提到了要深化国有企业改革，适当降低国有股权的比例。不过这种削足适履的做法很难产生实效，连纯粹的民营企业———华为公司尚能被美国疑为具有政府背景，国有股比例降低一些又如何能规避竞争中立？头痛医头脚痛医脚并不能解决问题，正确应对的关键在于跳出当前发达国家给定的框架，要主动制定对中国有利的规则，重新定义竞争中立的概念。

中国可以附条件的接受竞争中立规则，条件则是扩大现有竞争中立的内涵，要求政府不得格外优待利益一致企业，而不仅仅是国有企业。在具体实践中，比如中美BIT谈判中，可以对等要求美国列出利益一致企业名录，将美国重要行业的主要企业包括在内，这样就可避免单方面受限制，有了讨价还价的资本。2018年初以来，美国不断挑起与中国的贸易摩擦，未来若摩擦继续乃至升级，美国亦有可能以中国违反竞争中立规则为名，将矛头指向国有企业。若此种情况发生，中国亦可申明，美国才是真正违反了竞争中立规则，并对美国采取对等报复措施，以应对美国挑起的贸易摩擦。

参考文献：

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［3］张琳，东艳．主要发达经济体推进“竞争中立”原则的实践和比较［J］．上海对外经贸大学学报，2015，（4）：30．

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作者:王绍媛 刘政 单位:东北财经大学