行政主体范文10篇

行政主体范文篇1

关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制

距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子

时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？

长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

时下部分学者认为行政契约中：权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗？笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑：

（一）平等与不平等的和谐

行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。

现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。[4]行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下[5]认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。

（二）意思自治与单方意志性的统一。

从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。

事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。

首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。[7]

其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。

上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在，然公共利益是否必然高于个体利益？笔者认为，势易时移之下，公共利益并不必然高于个体利益。

二、行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

如前所述，行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上此种判断隐含了这样一个前提命题-行政主体是公共利益的最佳判断者、维护者。此前提判断是否是一个真命题，笔者认为颇值深思。

确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上这种价值判断是以公共利益为参照对象的。然其是否具有普适性？笔者认为公共利益乃一不确定的概念，不具普适性。公共利益由公共与利益二者组成。前者指涉利益主体的范围问题；后者与价值判断有关。二者皆属不确定的概念，前者究竟多少才能构成公共利益，时下依旧不明确；对于后者，价值的形式是由评价客体与评价标准相结合的结果，而非该客体本来就具有的特性，价值判断未能统一。[8]

公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。由此可见，公共利益并没有一个放诸四海而皆准的内涵，如勉强形成普适性的认识，则难免有削足适履之嫌。在其内涵无法界定的前提下，以其为参照存在的特权颇值商榷。对此解决的可行进路是寻求公共利益的判断标准。然而我们最大的困境就在于实践中缺乏公共利益的判断标准。

确认行政主体在行政契约基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射潜意识对私人能否实际履行契约的不信任[9].但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的理论模式本身存在局限，事实是由一个误区走进另一个误区。

的确，行政主体作为公共利益的判断者确有一定的合理性。[10]

但行政主体作为公共利益的判断者依然存在如下质疑；

（一）行政主体作为公共利益判断者的权威受到挑战。

计划经济体制下，国家行政理念至上，单一的所有制结构决定主体单一，利益单一，国家利益与公共利益合一，行政主体本身就是国家的代表，无自身的私益，由其作为公共利益的最佳判断者、维护者无可厚非。但随计划经济向市场经济的转变，市民社会与政治国家两元分立。市民社会理论的兴起本身就意味着个体利益向群体利益的转化，利益重新聚合。新的多元利益主体多通过群体的力量维护自身的利益。在多元利益主体的前提下，价值取向日趋多元化，公共利益的判断更趋困难，诚如陈新民所言“尤其在多元的社会，弥漫社会的多元价值观，必须经过充分的公共意思的的沟通，方可寻出一个同时符合多数价值理念的公共利益概念”[11].如此通过民主程序决定公共利益表明公共利益的判断更趋困难，公共利益的内涵更趋不确定。公共利益的判断不再仅仅依赖于行政主体的主观认识，行政主体作为公共利益的判断者的权威受到挑战。

（二）行政主体自身私益对公共利益的影响

在市场经济体制下，随经营化思想的兴起，行政主体本不应有自己的私益，却逐渐有了自己的私益[12]，问题由此产生：一方面行政主体在作为公共利益的代言人如何确保公共利益与自身私益的准确区分？另一方面在公益与自身私益发生冲突时，在两难的选择中，很难舍己为公。有鉴于此，又如何谈维护公共利益的同时促进相对方私人利益的增长？

（三）公共利益与公共利益之间的困境

诚如前述，公共利益是一不确定的概念，其内容多弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。基于国家法价值的观念需求，往往会因不同的价值标准而有差异，如此在同一事件上，出现不同公益相冲突的情形，行政主体为解决这些公共利益之间的冲突，就需进行价值比较，亦即在诸多待斟酌的价值标准中，选择一最优先考虑的价值标准。对此最优先考虑的价值标准的选择，不能仅仅依赖于行政主体的主观认识，而是应依宪法理念确定选择最优先考虑的价值标准。

（四）公共利益与私人利益的重新定位

传统观念认为，公共利益绝对本位。事实上在计划经济下，受国家行政理念的支配，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖，国家利益与公共利益合一，公共利益至上，在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突想当然的途径就是个体利益为公共利益无条件的牺牲。势易时移，在市场经济体制下，公共行政的理念兴起，公共利益优先的传统观念是否仍具生命力？在我看来，颇值商榷。市场经济的发展瓦解了传统社会，并以利益为纽带，以市场配置资源的方式对整个社会进行改造，使社会由分散到聚合，由同质向非均衡发展，各个利益群体正在形成。以利益群体，而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中，这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。随多元利益主体的形成，其自身的特殊利益需要得到维护，不再单纯舍己为公。

上述分析表明，在公共利益与个体利益的关系上，公共利益不再绝对本位，事实上“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”[13]为维护公共利益，绝对放弃个体利益那是浅见的，事实已证明如此。

在公共利益与个体利益的关系上，我们的目的在于对二者进行调配，寻找一个使社会达到最稳定的节点。在此节点上能达至帕累托最佳—维护公共利益的同时促进个体利益的增长。

事实上公共利益与个体利益的关系已出现重新定位之势，公共利益与个体利益的权衡比较愈益受信赖保护原则、比例原则的拘束。

由上观之，在公共利益内涵不确定，判断困难，行政主体作为公共利益的最佳判断者尚存疑虑的前提下，行政特权的行使不可避免会产生异化现象

（1）以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益。

（2）行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益。

（3）公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向法律赋予它的反面。[14]

综上所述，权力因素与契约精神需良性互动、相互制约。在此我们不能不考虑为保障公共利益而存在的行政主体特权的限度。然对特权限度的考虑是建立在对现有特权的分析基础上的。

三、已有特权的分析

当前我国行政法学界对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约享有的特权的认定，综合起来可被归纳为以下几个方面[15]：（1）选择契约对方当事人的权利；（2）决定合同标的的权利；（3）要求对方当事人本人履行义务的权利；（4）对契约履行的指导、监督的权利；（5）对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；（6）作为制裁手段的直接解除契约的权利；（7）对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；（8）在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利；（9）对行政契约的解释权。

理性看待现有的特权规定，在我看来，可从以下三个方面思考：

（一）从其产生的方式来看：上述特权细加分析，不难发现，所谓的“行政机关在行政契约中的特权或主导性权利”其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内，即属约定的特权。有的则存在于行政契约之外，即属非约定权利。[16]此种分析表明，我国行政契约中行政主体的特权产生于法定约定两种形式。问题就在于：行政特权由法定、约定两种方式产生是否妥当？法定特权与约定特权的区分意义何在？

在我看来，出于限制特权的考虑，特权应当法定，即通过行政契约法统一、明确规定。但法律予以明确规定的同时并不排斥双方当事人基于特殊种类的需要通过契约约定其他的特权（甚至上升为单行法的规定）。法定并不排斥合意，约定特权是基于特殊需要对法定特权的补充。

现有特权规定的缺陷在于：虽已意识到法定特权与约定特权的区分，但未进一步明确界分。究竟哪些归属法定特权，那些归属约定特权，依旧未有定论。从应然的角度讲，法定特权实质也是合意的产物。因此，契约法明确规定特权实质上所要解决的问题也就转化为：究竟那些约定特权能上升为法定特权的问题。

（二）从特权的范围分析：现有的特权规定过多。从实践反馈回来的情况表明，当前在行政契约中的实体权利义务的分配上，存在严重不合理。行政主体享有的权利却很多，承担的义务很少，处于弱势的一方当事人，往往被迫接受一些不合理的条件。[17]

现有的特权规定究竟多在那里？笔者认为，上述特权中前三项特权不应成为法定特权。现具体分析如下：

（1）选择契约相对方当事人的权利。笔者认为此项权利：首先与平等对待相对人的契约精神不符。契约的平等精神要求，一方面行政主体与相对人在实质上处于平等地位，相互协商实现行政目标；另一方面要求行政主体平等对待相对人。其次，此种特权的存在，易衍生权力寻租现象。再次，在以行政契约替代行政处分的情况下，不存在选择契约对方当事人的问题；最后，事实部分学者在将此项权利规定为特权的同时，还作出如下阐述：被选择的当事人如无正当理由不得拒绝。果真如此，则契约精神的权利自主性何在？虽说个体需为公共利益做出牺牲，但如相对人对待契约的签订始终处于不情愿状态，则何谈帕累托最佳—公共利益与私人利益兼得的实现。

（2）决定契约标的的权利。笔者认为对于契约标的的决定权应由法律明确规定，而不应依赖于行政主体基于公共利益的判断。

（3）要求当事人本人履行义务的权利。笔者认为此项权利实质是一项一般契约权利，也不应上升为契约法规定的特权。此外对于否决合法招标权等项权利，笔者认为由于其大多不具有普适性，也不应上升为契约法的规定。

应当说出于对特权限制的考量，法定特权的存在不应过多。但并非走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益。其存在应以实现特定行政目的必需原则为限。

（三）从特权规定的程度分析，已有特权的规定缺乏限制，过于宽泛。

已有特权不仅规定过多，而且从规定的程度上讲，大多比较宽泛，缺乏限制。具体而言，以对行政契约的解释权为例。应当说基于维护公共利益的需要而赋予行政主体对行政契约的解释权是必需的。但将对行政契约的解释权一并赋予行政主体则不妥。应当说对涉及公共利益的条款，行政主体享有解释权并无异议；但对其他条款的解释权也赋予行政主体则存在异议，对其的解释笔者认为应先由双方协商，协商不成的，由司法机关解释，而非行政主体解释。

四、寻求特权限制的可能进路

针对上述现有特权规定的分析，寻求特权限制的可能进路成为必需，对此仁者见仁、智者见智，诸多学者提出了不同的限制模式。（1）实体规则限制模式；（2）程序限制模式；（3）从对选择对方当事人的限制、契约方式的限制及缔约权限的限制等方面予以规制。[18]在笔者看来，寻求特权限制的可能进路可从以下几个方面思考：

（一）确定公共利益的判断标准

关于公共利益的判断标准，“惟可确定的是公共利益的判断标准，必须符合量最广且质最高的标准。”一般而言，在量的判断上较无问题[19]，而关于质的方面，其判断标准来自宪法。在民主法治国家里，当以宪法为最高指导原则。依照宪法的规定，公益确有不同层次的界分，除绝对重要的公益外，尚包括相对的重要公益在内。二者相比较，绝对重要的公益的质，要高于相对重要的公益，如同karllarenz所言，以人民之生存即人类尊严为最高的价值。[20]问题在于：质同且相互比较发生冲突时，如何解决？笔者认为在时下的政治体制框架内，似乎只能寻求人大常委的宪法解释。

以上述确定的公共利益的判断标准解决公共利益的矛盾、冲突：

公共利益与公共利益的困境解决进路：诚如前述，倘在同一事件中，发生不同公共利益相冲突的想象，此时取决于质的比较，质高而量寡者优先于量多而质少者。但在此由于是公共利益与公共利益的冲突，作出取舍之后，需对被舍弃的公共利益作出补偿。

公共利益与私人利益的重新定位：在解决特权的公共利益边界问题时，不可避免产生公共利益与个人利益的较量。在此公共利益并不必然高于个人利益。按照诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点，在发生权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式，也即能使产出最大化的方式来配置权利。通过所保护的权利的性质的比较，决定利益的取舍。

在公共利益与可信赖保护的私人利益之间作出取舍之后，同样面临解决被舍弃一方的补偿问题。因其均是合法的，均受保护，只是必须作出取舍而已。事实二者是可达致一稳定的节点，实现兼得。[21]

对于公共利益与自身利益的较量、公共利益与公务员私益的相对分离问题，则公共利益高于行政主体的自身利益，公共利益高于公务员的利益。这里的核心问题在于对行政主体进行限制，确保行政主体的自身良性运作。不可避免，当公务员私益与行政主体的自身私益相重合时，如何确保公共利益的实现。对此问题的解决，尚需通过外部限制来实现。

（二）外部限制

具体的外部限制可从以下几个方面考虑：

1、通过行政契约法的统一、明确规定规制特权。

鉴于时下行政契约中行政主体的特权过多。笔者主张通过行政契约法的统一、明确规定对特权进行限制。一方面，规制法定特权的产生过程。法定特权也是合意的产物，其形成是出于协商的结果。应真正做到：行政主体、相对人、利害关系人及社会公众地位真正平等，各方观点主张充分平等表达，相互结盟，讨价还价，经过民主正当化程序，衡量公共利益、各方私人利益，最终达致一致认识，明确究竟那些特权应当法定。另一方面，界定约定特权上升为法定特权的标准，以此限制行政特权的存在。上升为法定特权须符合以下标准：（1）具有普适性，能适用于一切行政契约。（2）为维护公共利益所必需，同时不侵犯契约精神。按照上述标准，能够而且也应当上升为法定特权的，涵盖如下：对契约履行的指导、监督的权利；对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；解约权（包括作为制裁手段的直接解除契约的权利；在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利）；对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；对行政契约的解释权。

3、通过明确规定相对人的权利并对其加以维护来对特权进行限制。

作为行政契约的另一方当事人，通过明确规定其应享有的权利并切实的加以维护，也是对行政特权的一种限制。在我看来，行政契约中行政相对方当事人为此应当享有的部分权利在于：（1）异议请求权，当行政主体的特权行使超出维护公共利益的必要限度时，其有权提出异议，启动审查程序，确定是否越界。（2）得到通知的权利。在其自身的合法利益被侵害的合理期限之前有得到通知的权利，以便能及时申辩，确保自身利益的维护，避免自身利益被行政主体以公益为名肆意侵害。（3）陈述、申辩的权利。为维护自身利益而进行的自我辩护的权利。（4）救济请求权。对特权行使不服，认为侵害其自身利益有权寻求事后救济。

（三）内部限制

法律权利自身包含着内在的义务性界限，它一旦超越自身的界限，便不再表现为一种合法权利，而成为一种非法行为或违法行为。因此主体在享受权利的同时有遵守权利界限的义务，履行义务的同时享有拒绝超越界限的权利。特权也同样如此。对特权自身内部义务性界限的界定也是对特权的限制。

具体而言，上述法定特权的义务性界限在于：[22]

行政主体对契约履行的指导、监督的权利的行使需以维护公共利益的必需原则为限，不能超出范围，不能干涉相对人的一般契约自由。且应允许相对人对特权行使是否超出公共利益的范围提出异议请求。

对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权的行使需具备以下条件：（1）维护公共利益所必需；（2）相对方确能履行而不履行；（3）能够强制执行，且其是是维护公益的最经济的措施，别无选择；（4）对私益的侵害与对公益的维护，二者之间合乎比例；（5）需直接强制执行前已赋予相对方最后履行补救的机会。

对于解约权：

首先在情势变更原则下单方变更契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况，维护公共利益所必需；（2）在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款；（3）以对相对方的补偿为前提；（4）对契约的整体变更不应超过必要限度。[23]

其次在情势变更原则下单方解除契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况；（2）为维护公共利益除解约别无选择；（3）维护的公共利益大于解约所侵害的私人利益。（4）解约权的行使需以对相对方的经济补偿为前提。但此补偿不应超过契约继续存在相对方预期可获得利益。

最后作为制裁手段的直接解除契约的权利的行使需遵守下列界限：（1）相对人确实违约。（2）维护公共利益所必需；（3）无需补偿；（4）解约前应在合理的期限前告知相对人；（5）应说明理由，并听取相对人的申辩；

对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利的行使需遵守以下界限：（1）相对人严重违约；（2）维护公共利益所必需；（3）程序上应给于相对人最后补救的机会及自我辩护的权利；

对行政契约的解释权所应遵循的界限：（1）仅为涉及公共利益的条款；（2）符合公共利益的判断标准；（3）对不涉及公共利益的条款应由双方协商，协商不成，诉诸司法解释，而非仅仅依赖于行政主体的解释。

结语

在公私法日渐交融的今天，行政契约作为一个崭新的话题日渐走入人们的视野。在此权力因素与契约精神得以并存。然长期以来，我国学者对行政契约中权力因素-特权的分析一直停留在解释和描述现实的层面，始终未从权力因素与契约精神良性互动的视角进行分析。本文力图从此视角解析行政特权的存在，分析行政特权存在的应然性，在二者良性互动的视野中，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，以使权力因素与契约精神真正实现互动、并存，进而真正实现行政契约的生命要义！

参考文献：

[1]现代社会行政行为的方式包括单方行政行为、行政契约、行政指导。

[2]部分学者将其称为“公法向私法的逃遁”，实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或本质，引入私法的原理，减少权力单向性的强制因素，使行政关系以相对缓和、平等的关系出现。

[3]本文所指的行政契约系指广义上的行政契约，包括两个层面：（一）作为行政处分的替代处理方式；（二）援引私人参与履行行政任务的行政契约。参见（台）黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文。

[4]参见崔建远主编：《合同法》，第22页，法律出版社，2000年第2版。当然此合意需合法，且是当事人真实的意思表示。

[5]在西方社会，行政契约的预期获利更具期待性，因其具有稳定性、风险小、利于改善与行政主体的关系等诸项优点。

[6]参见孙笑侠：《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》载《比较法研究》1997年第3期。

[7]参见管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。

[8]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，三民书局，1997年

[9]参见余凌云著《行政契约论》，第119页，中国人民大学出版社，2000年版。

[10]行政主体占有信息优势，作为公共机构比个体更有能力判断公共利益。

[11]参见陈新民著：《德国公法学基础》，第196页，山东人民出版社，2001年版。

[12]关于其成因分析参见拙作《个体在行政主体中主体地位探讨》。

[13][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版，第58页。

[14]参见季涛：《行政权的扩张与控制-行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。

[15]此处的归纳参见余凌云著《行政契约论》，123-138页，中国人民大学出版社，2000年版；戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期；应松年著《行政法学新论》，346页，方正出版社；刘莘：《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5期；罗豪才主编《行政法》，第156页，北大出版社，1997年修订第一版；傅士成：《行政契约中行政主体特权的一般分析》，第五届海峡两岸行政法学年会论文纲要。

[16]参见傅士成：《行政契约中的行政机关特权的一般分析》纲要，第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文，2001年9月，南京。

[17]参见钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革—市场经济与行政程序课题调查报告》，载《中国法学》，1995年，第2期。

[18]程序限制模式参见戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期。第三种限制模式参见朱新力：《行政合同的基本理论》，行政法学年会1997年论文。

[19]应当注意的是：时下公共利益的受益人不必一定是多数，但是其具有不确定性，应采肯定之看法。参见陈新民著：《德国公法学基础》，第205页，山东人民出版社，2001年版。

[20]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，第171-172页，三民书局，1997年。

[21]时下我国的确认判决、台湾的情况判决就体现此种思想。

行政主体范文篇2

行政立法后评估主体的确立标准并非单一，根据不同的标准可确立，后评估主体也有所不同。首先，根据后评估主体是否由法律、法规、规章明确规定，可分为法定的后评估主体和非法定的评估主体。法定的后评估主体，顾名思义就是法律、法规、规章明确规定享有评估权的主体，其所提供的评估意见具有法律效力。我国首先将后评估制度最早运用到了行政许可的过程中，实现了行政许可的许可后评估。同时，有学者将法定后评估主体进一步区分为强制性主体和非强制性主体。而非法定的后评估主体完全就基于评估主体的评估，评估的内容也不当然具有法律效力，但随着立法的逐步完善，非法定的后评估主体也可能转化为法定的后评估主体。其次，根据后评估主体的数量，可分为单一后评估主体和多元后评估主体。单一后评估主体就是指单一的评估机关对行政机关立法的实施情况进行评估，最为典型的就是实施机关对行政机关立法进行后评估；而多元后评估主体则表现为评估主体在评估过程能中的一种职责的分工，根据在评估中职责的不同，可将其分为评估单位和参与者。对于如何建构多元行政立法后评估的主体，即评估单位和参与者，将在下文中详述。最后，还有学者确立了其他标准，比如评估单位、程序和效力的差异标准，分为国家评估和社会评估，国家评估将会导致行政立法的立改废，而典型的社会评估比如社会机构评估和专家评估，其评估结论通常只具有参考价值。

二、行政立法后评估主体中评估单位的选择

（一）当前我国评估单位的选择模式。1.选择制定机关担任评估单位的模式由行政法规、规章的制定机关作为评估单位组织评估的优点在于制定机关了解其所制定的行政法规、规章的制定意图、设置目标以及价值取向等信息，能够从根本出发，发现制定的行政法规、规章是否偏离了制定意图。但制定机关担任评估单位也存在明显的弊端，在于制定机关仅从立法意图出发，容易产生先入为主的观念，而不考虑实际的实施情况，对措施的具体施行不了解就断然的作出评估。目前河北省政府就采取制定机关作为评估单位的模式。2.选择实施机关担任评估单位的模式该模式下，因为实施机关是行政法规、规章的实施主体，所以才更容易发现行政法规、规章在实施中所遇到的问题，能够“正中要害”且及时的组织评估，但缺点在于行政法规、规章的实施机关在组织后评估的过程中，通常会基于自身利益的考虑，总想扩大自己的权力，减少自己的责任，难以做到客观公正。我国《许可法》第20条规定的评估主要采纳该模式。3.建立专门机构作为评估单位的模式在《山东省人民政府法制办公室立法后评估办法（征求意见稿）》第5条就提出，要设立一个行政立法后评估的一个由专家、学者、律师等实际工作者组成的评估机构，并且确立了从事法律、经济和立法业务的专家、学者、律师所占的比例。该模式的优点在于可以充分吸收各方的意见，实时有效的组织对行法规、规章的有效评价，可增强评估结果的客观、公正。但存在的问题就在于由于这是一个看似独立的专门机构，但其评估经费、资料等将受制于委托评估的主体或政府法制办，为了评估机构的运转将只考虑委托评估人的利益而不考虑公众的利益。（二）域外评估单位的设置模式。纵观域外实行立法后评估制度的国家中，主要有两种典型的模式确立评估单位，一种是以德国为代表的分散模式，另一种是以英国为代表的集中模式，所谓的分散模式是指联邦政府和州政府的组成部门共同成为评估单位。而集中模式是指由一个专门的立法评估机构作为评估单位统一对立法的实施效果进行评估。在两种模式的比较之下，分散模式的优势在于可将评估的内容、评估责任分摊，有助于提高评估的效率，但弊端也是明显的，正是由于分散，所以才会缺乏统一的标准，评估主体容易主观判断，丧失评估的客观性。而集中模式将评估的主体、内容、责任全都“集中化”，确立统一的评估原则和评估标准，使得评估的结果会更加具有客观性，但作为评估机构的评估的工作量是相当多的，责任也是较为重大。（三）我国评估单位的完善路径。行政立法后评估的目的在于发现行政法规、规章在实施过程中存在的问题，而后给所评估的行政法规、规章一个适当的评价，从而有利于行政法规、规章的完善。笔者认为选择制定机关作为行政立法后评估的评估单位的理由是：其一，制定机关作为评估机关，在对行政立法作出评估以后，能够启动修改程序，对存在问题行政法规、规章进行及时的修正，能够真正的体现后评估的作用。其二，如果选择实施机关作为后评估的评估单位的话，可能会导致虽然行政法规、规章的实施已经存在了问题，但是如果组织评估对其进行修改，将有损实施机关的利益，因此，实施机关不愿意启动后评估程序进行评估。其三，行政法规、规章的制定机关可以调动丰富的人力、物力、财力、信息等资源用于行政立法后评估，能够及时、科学、有效的组织行政立法后评估工作的开展，从而使得行政后评估发挥其效果；最后，根据《我国全面推进依法行政实施纲要》的要求，我国各级人民政府自身也负有提高行政立法质量的责任。

三、行政立法后评估的参与者

行政立法后评估的参与者主要指的是参与行政立法后评估工作，并以自己的名义提出评出意见，供评估单位参考、采纳，从而影响评估结果的主体，主要包括了：行政法规、规章的实际实施机关、。律师、专家、公众等，其中，实施机关以及专家的参与的重要性自然是不言而喻的，下文中，将重点讨论公众参与对于行政立法后评估的重要意义。（一）公众参与行政立法后评估的法理学基础1.公众参与行政立法后评估是人民主权原理的要求卢梭就提出了合法性的源泉、政治权利的根源在于人民，只有人民的意志才是唯一的法律，立法权是主权的核心，立法权属于人民，而且只能属于人民。因此，从他的观点上来看，立法权最能代表“公意”，代表主权。基于立法权的重要性，所以作为主权者的人民有权参与立法，同时也包括了行政立法，不仅可以参与行政法规、规章等行政规范性文件的制定，还应当参与行政立法的后评估工作，这就体现了公众并不是被动的接受行政立法，而是参与其中，充分行使自己的权利，体现主权在民的思想，这也是民主政治的基础，法治的根基。2.公众参与行政立法后评估是实现分配正义的重要途径立法过程是一个利益博弈的过程。为了在立法过程中充分的考量各方利益，实现分配正义，就必须要求参与立法的各利益代表必须要取得平等的法律地位，换而言之，首先应当是均有机会参与立法活动，其次就是在立法过程中，各方利益代表都有权表达意见，享有话语权，正如许章润教授所言：“立法作为分配正义，必须向社会敞开大门，让各方参与分配的策划，协商和厘定，达到最低限度的共识。”因此，行政立法后评估作为行政立法程序的一部分，要想实现行政立法的公平公正，实现行政立法的分配正义，就需要公众对评估工作的积极参与，监督行政法规、规章等行政规范性文件的实施效果，表达自己的看法，以民主化的立法来保障实体的正义，同时以立法的民主化来保障程序的正义，二者的有机结合才能真正的实现分配正义，而行政立法后评估作为行政立法的程序之一，通过公众参与来直接体现程序正义。（二）实现公众参与行政立法后评估的具体举措。1.科学选择参与主体关于参与行政立法后评估公众的选择，通常以利害关系理论为主要依据，即选择参与行政立法后评估的公众，要从受到该项行政立法影响的相关公众中选择，由于兼顾行政成本和效率，不可能让全部受其影响的公众都参与到行政立法后评估的工作中，而应当要选举出代表来参加行政立法后评估工作，但是否任意选出一位利益影响者参与评估工作都能发挥其效果，笔者认为，有的行政立法涉及范围广泛，可能其中有些利害关系人并不关心行政立法对其利益的影响，所以可能会抱着无所谓的态度参与行政立法后评估工作，这样就不能发挥评估的作用。因此，在选择公众代表参与评估的时候，不能仅考虑利害关系这一项标准，还应当参与主体对各行政法规、规章等行政规范性文件的关心程度。2.加快公众参与的法治化进程各国的《行政程序法》中都有关于公众参与行政活动的规范，为了发挥公众参与行政立法后评估的效果，应当尽早出台《行政程序法》，才能给我国的公众参与提供有力的法律保障。同时，还应当修改我国《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，修成其内容中的一些模糊概念，确立公众参与成为行政立法后评估中的一项必须步骤，避免公众参与行政立法后评估的任意、盲目和原则。3.建立行政立法后评估中公众参与的意见反馈机制有学者提出，公众参与行政立法后评估应当是全过程的参与，其中包括了行政立法后评估的动议、参与评估的具体实施过程以及最终的意见信息反馈。如果不建立行政立法后评估的公众参与意见反馈机制的话，那么公众参与整个行政立法后评估的工作将只是“走过场”，这就导致了评估单位在公众参与之前对评估的结果其实早已定夺，那么公众参与行政立法后评估将不会对评估行政法规、规章等行政规范性文件产生实质的影响，这样的参与无疑导致资源的浪费，违背了行政立法后评估制度设立的初衷，因此，必须要建立行政立法后评估公众参与的意见反馈机制，对公众的评估意见进行收集、归纳、整理，然后明确反馈给公众，反馈的形式可以多样，包括直接反馈、通过召开新闻会的形式范阔或者通过报纸、公告栏或者互联网的形式反馈，这样才能体现公众在行政立法后评估中的价值，提升公众参与行政立法后评估的积极性。

参考文献：

[1]张禹．立法后评估主体制度刍议——以地方行政立法后评估为范本．行政法学研究．2008（3）．

[2]陈建平．行政立法后评估的标准．行政与法．2008（7）．[3]卢梭．社会契约论．商务印书馆．2011．

行政主体范文篇3

关键词：行政主体；断裂；组织体实在说；说；准侵权说

Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.

Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort

行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节，这种“薄弱”从某种层面上看是我国脆弱的法治现状的最好注脚。行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺：行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带，责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突，具体地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突，导致我们无法回答这样一个问题：既然行政公务人员不是行政主体，那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂，其方法无外乎两种：一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论；二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。其实，一直被行政法学界作为一种“范式”(注：国内最早以“范式”一词来描述行政主体的理论地位的是沈岿，参见沈岿的《重构行政主体范式的尝试》一文，载于《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第6期。)看待的行政主体理论可能只是“看上去很美”。

一、国内通说行政主体理论之介绍

行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前，行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究，实际上存在另一种更为传统的范式，即以行政机关或行政组织概念为基点和线索，统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。由此拓延至整个行政法学体系，包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究，都建于行政机关或行政组织术语之上(注：参见王民灿的《行政法概要》，1983年法律出版社；应松年、朱维究的《行政法与行政诉讼法教程》，1985年中国政法大学出版社；姜明安的《行政法概论》，1986年北京大学出版社；罗豪才的《行政法论》，1987年光明日报出版社。)。

行政主体理论之兴起，起因于学者们对行政机关研究路径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。经过一段时间的探索，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一，与行政学研究角度和内部有重合之处，没有突出法学研究的特征，过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义；其二，无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和接受行政机关委托的；其三，行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实，无法通过行政机关概念本身得以表达，作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四，内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分[1]。由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语，各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织结构的传统写实方法，而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述，至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。

行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足，而且被学者们赋予其他价值期待。一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如，关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担；在论述行政行为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一，而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政主体理论基础之上。

可以说，“自20世纪80年代末至今，行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最初的目的和意义是自我限制的。在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学由此得到整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”[1]。

行政主体一般被界定为“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”[2]。行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。可以从中演绎而出的结论是：行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。但是，我国实证法关于行政责任的界定，把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员，这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符[3]。此逻辑矛盾之一。更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家，而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关，并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的”赔偿主体(注：参见吕友臣的《“行政主体理论”评析》，载于《研究生法学》1998年第2期；薛刚凌的《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》，载于《政法论坛》1998年第6期；李昕的《中外行政主体理论之比较分析》，载于《行政法学研究》1999年第1期。)。此逻辑矛盾之二。这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。

二、“批判学说”的批判

国内学界对行政主体理论批判最有影响者，一是薛刚凌教授，以《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》、《行政主体之再思考》两篇论文为代表；二是沈岿教授，以《重构行政主体范式的尝试》一文为代表。

薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表现在行政主体是西方语境中的概念，是社会分权和公务分权的产物。德、法行政法中的行政主体具有以下特征：享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、能够独立地承担责任以及享有行政权。用这些特征来对照我国现行的行政主体——行政机关和法律法规授权的组织，就会发现：①行政机关没有独立的利益；②行政机关不能自行设立，因而不是独立的主体；③在我国中央集权制的大背景下，行政机关不具有独立的地位，因而不具有独立的意志；④行政机关不独立承担责任，其财产责任由国家来承担。

通过比较可以看出，我国的行政主体是没有主体性的行政主体，引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实，会产生理论和现实的错位和断裂。鉴于此，对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走：一是立足现实，摈弃行政主体这个概念，从行政组织的角度来加以研究，以更加准确地把握、描述和规范现实；二是展望未来，积极促进行政体制变革，实施公务分权和社会分权，在我国确立真正意义上的行政主体，以与国际潮流接轨。

上述批判从比较法的视野，在宪政架构的层次上对行政主体理论进行了检讨，视野开阔，切中要害，但是其观点仍存在两个问题：

第一，以组织法研究取代行政主体研究过于极端。主体概念是法律体系下的概念，是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作，而法律是一般性的规范，是以类而非特定的、具体的个体作为调整和作用的对象。行政组织体千差万别，如果不能以类的方式转化为法律主体，行政法律规范必将庞杂无比。如果仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念，转而以行政组织作为立论之基，其态度未免过于极端。总之，我们也许可以抛弃行政主体，但是作为法学研究，主体却万万不能抛弃，“行政主体不是万能的，但没有主体却是万万不能的”。鉴于此，有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，例如方世荣教授认为：“在行政法学体系中，行政组织和行政主体都是非常重要的内容。行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究，以确保行政组织建立在理性基础上，对行政组织整体予以法律规范和控制。行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理，具有独立的法律地位”[4]。

第二，研究视野虽然开阔，但仍不够全面，批判虽然中肯，但仍不够深刻。无论是所谓的“行政机关范式”，还是“行政主体范式”以及对此二者的批判学说，都有一个共性，即：其研究的视角都聚焦在“组织体”上。不管是公务分权还是社会分权，不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西，都是立足于组织体，研究的是组织体的行为、义务和责任。在这里只有组织，没有个人；只有组织的行为，没有个人的行为；只有组织的义务，没有个人的义务；只有组织体的责任，没有个人的责任。整理这些论证资料可以发现，传统行政主体理论的两大逻辑矛盾——行政主体和行政责任主体的割裂、行政应诉主体和实际赔偿主体的分离，只有后者进入了建构的过程，而前者依旧停留在解构的阶段，依旧没有给出一个很好的法理意义上阐述。特别是组织体论中隐藏着一种“西方中心论”的潜意识，表现为奉德法的行政主体理论为金科玉律，凡是不符合其标准者，皆不能称之为行政主体，可是笔者窃以为德法经典行政主体理论可能正是谬误的根源所在。笔者将沿着哲学——法学——民法——行政法的路径，对大陆法系的“正统”行政主体理论作一检视和反思。

三、对大陆法系行政主体理论的检讨

对大陆法系行政主体理论的检讨将从主体、法律主体、行政主体三个层次展开。

1.主体

哲学上的主体是专指具有主观精神性特征的自然人，康德将这种主观精神性特征概括为自由意志。由此，主体者，即自由意志之载体也。与之相对应的则是无主观精神性特征的客体。近代法学认为，人的权利的存在源自于对人的尊重，源自对人的自由意志的尊重[5]，具体到法律上就是对人的自由权的尊重，并由自由权中演化出庞大的权利体系，而法律的功能就在于对这种权利的保护。

2.法律主体

民法是法理学的发祥地，主体向法律主体的转化首先是在民法领域实现的。“法律主体的意义一般是指可以成为主观权利执掌者的分子的问题，就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者”[6]323，可以说法律主体一词从一开始就和权利概念紧紧捆绑在一起了。按照17、18世纪的法理，既然权利根源于自由意志，自由意志是享有权利的基础，很明显，法律主体地位确定的基础也当然就是自由意志。不过自由意志一词毕竟属于哲学概念，于是民法将其改造拆解为三个法律上的概念：权利能力、行为能力和责任能力。既然近代大陆法系的主体概念和权利概念都以自由意志为基石，那么权利能力、行为能力和责任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所谓权利能力是指享有权利的能力，权利源自自由意志，自然人具有自由意志，权利能力的享有自然是顺理成章的；行为能力则是指依意思表示变更其权利的资格，同样，如果权利是自由意志支配的事物，权利的得、失、变更自然也得依自由意志而生，可以说，在自由意志的载体中，行为能力的享有也是毋庸置疑的；责任能力在近代以主观过错为基础，责任之产生源自主观上可谴责的原因，自由意志的存在使责任能力水到渠成。可以说在近代大陆法系的私法体系中，法律主体的主角是精神健全、具有意识和意志的自然人，在这种类型的自然人身上，权利能力、行为能力和责任能力是天然的同时具备的，三者在近代民法中其实是一种“三位一体”的关系。不过，法律实践很快就将这种“三位一体”关系打得支离破碎。

3.法律主体是否必须同时具备三位一体

以自由意志为基石的法律主体概念所面临的第一个困境是没有自由意志的胎儿、疯人、儿童是否是法律主体?是否享有法律上的权利?第二个困境是组织体是否是法律主体?没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力?

第一个困境是致命的，欧洲的实证法已经确定了胎儿、疯人、儿童享有某些法律权利，民法法理如何对此进行回应?可以坦白地讲，无法回应，除非对权利的基础进行改造，只要权利以及法律主体还是以自由意志为基础，这份尴尬就永远无法摆脱。

第二个困境并不像第一个困境那么极端，于是自由意志论的捍卫者们动用了他们全部的智慧努力维系着自康德以来的“学统”。各种理论层出不穷，其中组织体实在说和拟制说是较为重要的两种学说。德国学者基尔克认为组织体具有真实的意志，虽然组织体没有大脑，但是组织体却可以有自己的意志，而且是以团体意志的方式存在，因而其三个权利能力的存在是没有问题的。萨维尼的解决方法是拟制说，他认为法律主体仅仅局限于自然人，法人组织之所以能够取得人格，成为法律主体，是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅仅因为法律上的目的而被承认的人格。该说至今依旧是英美法学中关于法人本质的主导观点[7]。通过比较可以发现，基尔克的理论不是在回答这个问题，而是从一开始就否定了这个问题，他所面临的问题是：没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力，基尔克用组织体有自由意志的断言否定了这个问题，其学说剩下的部分就是在编造组织体意志的童话故事；至于萨维尼的拟制说，虽然可以拟制出一个权利主体，但是却拟制不出法人的自由意志，由于行为能力和责任能力依旧以自由意志为基石，这使得组织体的行为能力和责任能力的存在成为问题。无论是萨维尼还是基尔克，他们的学说都无法对第一个困境作出有力的回应，除非对权利的基础进行改造，才能获得一个具有普适性的法律主体的理论基础，第一个看清楚这个问题的是德国学者耶林。

对以自由意志为本质的法律主体理论进行第一次改造的是德国法学家耶林。他一向擅长抽象思维方法，从精神健全的自然人、疯人、儿童和组织体中抽象出一个共性，即法律所保护的利益。无论是精神健全的自然人、疯人、儿童还是组织体都是法律所保护的利益的执掌者，而这种利益就是法律主体的本质特征所在。因此其学说也被称为利益说。这样法律主体的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脱离了关系[6]203-206。

可是耶林的改造依旧是不彻底的。他改造的真正对象是主体中权利能力的问题，他用利益概念使权利能力概念得以客观化。但是行为能力和责任能力依旧是以自由意志为基础的，如何弥合客观的利益和主观的行为能力、责任能力之间的矛盾?可以说，这对矛盾在精神健全的自然人身上体现不出来，精神健全的自然人所享有的利益是其权利能力的基础，而其天赋的自由意志则是行为能力和责任能力的基础。然而具体到组织体上呢?

4.组织体的行为能力和责任能力的基础

为了弥补这一矛盾，混合说应运而生，此说在法国的代表人物是米旭和白侃，在德国则是耶律内克[6]208-211。混合说认为法律主体应该具有权利能力、行为能力和责任能力，但是这三种能力的基础是不同的。利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。一个精神健全的自然人作为一个法律主体扮演着两种角色，一是利益的执掌者，即利益主体；二是以自由意志处分利益的人，即处分主体。由于这两种角色在自然人身上是统一的，区别不明显，然而具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体是利益的执掌者，作为权利主体而存在，处分组织体利益的自然人是处分主体，作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部应该呈现出一种层次性[6]208-224。这种层次性具体表现为权利能力、行为能力和责任能力的承受主体会分离。在组织体中，主体变成了多元的存在。

从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为能力和责任能力的问题大致有两种答案：

①以基尔克为代表的法人实在说或有机体说认为法人具有真实的自由意志，因而也具有行为能力和责任能力，有机体说用其拟人化的手法将组织机关比作法人的大脑，组织体的一般工作人员比作是法人的手，这种拟人化的表述转化为法律语言就是：组织体的机关代表组织体实现其意志。

②混合说则认为组织体只具有权利能力而不具有行为能力，其行为能力由精神健全的自然人代为行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，组织体和自然人之间是被人和人的关系。

从组织体和其内部自然人之间关系的角度看，这两种学说在民法上分别被称为实在说和说。从民法学说的历史看，说先于实在说。但是，德国、法国的私法后期基本上接受了法人实在说来解决组织体的行为能力和责任能力问题，实在说取代了说。由于实在说认为是法人的机关代表法人实现法人的意志，所以此说又称代表说。反思基尔克的代表说，感觉这根本不像是一种严密的理论，更像一种比喻，这种把组织体拟人化的非实证化的做法常常使笔者想到哈里波特胯下那柄会飞的扫把。

可以说，法人实在说的胜利不是其自身逻辑的胜利，而是外部现实的胜利。近代宪法认为个人的财产权是一种自然权利，是一种先于国家的权利，国家不得任意侵害。就组织体而言，如果不将组织体的权利基础建立在组织体的自由意志上，组织体权利的基础就只能建立在国家的设定上，换言之，这种权利基础不是先验的，那么只能是后天的。如果组织体权利的基础是建立在国家的设定或是拟制上，那么就意味着国家既然可以通过立法创造它，自然也可以通过立法来毁灭它。在拟制说下，组织体的权利相对于国家公权而言完全处于一种不安全的地位。法国1789年通过立法将宗教界财产收归国有就是实践了这种理念。现代宪政对国家公权的控制要求，拟制说、设定说所具有的极权倾向决定了法人实在说必然走上历史的前台。狄骥对此作出了精辟的分析：“这些学说(指拟制说)事实上是对带有极权倾向的立法者给予有力的支持，当然他们可以宣称，社团的实体既然本身没有法律的行为能力，社团和集体利益的承认只能是法律的任意决定的结果……他们对于创造出来的东西也是随时可以把它毁灭的。为了确认这一点，只要回忆国民议会在1789年隆重宣布财产所有权不可侵犯的原则之后，接着1789年11月2日的法令又宣布将宗教界的财产收归国有，人们就对这种决定的法律根据说，个人财产之所以不可侵犯，是因为这种财产是属于真实的自然人，而团体和修道院的财产则不是这样，因为团体和修道院纯粹是法律的创造物。报告人杜雷曾说：‘在这一点上，个人和团体在这方面的权利是有区别的。个人是存在于法律之前的，他们有天赋的、不因时效而消灭的权利；财产权所有权就是这样。相反的，团体仅因法律而存在，团体所有的权利是依存于法律的，法律可以把它改变，也可以把它消除’”[6]363。5.行政主体学说之剖析

大陆法系行政主体理论建构最为精致者首推德国，笔者以德国系的学说为代表介绍大陆法系的行政主体理论。在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，籍此实现行政任务的组织体[8]。行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体，具有权利能力者仅限于生物上的人，他包括具有完全权利能力的组织体，即法人。简单地说，法人就是具有人格的组织[9]。

国内对于外国行政主体理论的介绍，特别是对大陆法系行政主体理论的介绍已有不少学者研究，但是，国内所有介绍外国行政主体理论的专著和论文中均未提出这样的问题，即：行政主体是如何具有人格并从这个人格中获取了权利能力的?换言之，我们的研究只关注行政主体“是什么”，却没有反思一下“为什么”。

很明显，行政主体是公法上的法人，具有独立的人格，这种观点清楚地说明大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴了以基尔克为代表的法人实在说，行政主体作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，因而也具有行为能力和责任能力，组织体的机关代表组织体实现其意志。行政主体的理论根源就是组织体实在说，大陆法系的行政主体理论可以被定性为行政主体实在说。

6.对行政主体实在说的批判

为什么大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴的是实在说，而非说?实在说在时间上晚于说，而且很快成为主流观念，这很容易产生一种错觉：实在说相对于说而言是一种更“先进”的理论。借鉴自然是要借鉴“先进”的理论，这个借鉴的过程同民法的发展一样，同样经历了从关系向代表关系的转化。

①以说为理论基础的国家无责任论。该理论又可称为“主权豁免”理论，它在不同法系国家有不同的表现。在英美法系国家，例如英国，基于“国王不会做错”的原理，自始且当然认为国家行为不会违法，不会造成侵权，国家无需担负责任。同样，基于这种理念也导出“主权豁免理论”，将政府及其国家公务人员的行为视为国家行为，享有最高的主权地位，可拥有豁免国家司法裁决的权利，因此，国家不必负责任。在大陆法系国家，虽没有“国王不会为非作歹”的理论作为国家免责的借口，但却以国家工作人员应该“忠于职守”的义务来免除国家责任。此理论认为国家工作人员应该依法执行公务，才属于职务行为。若公务员违法执行职务，即属于违反“职务授权”，不属于以国家工作人员之身份所做的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任[10]248。对这种理论虽然我们早已习以为常，但是却未从行政主体内在结构和关系的角度来认识。

笔者认为，国家无责任论的理论基础就是说，行政组织和行政公务人员之间是一种关系，这种关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其法律行为之效果归于本人——行政组织体；当行政公务人员作出违法行政行为时，其行为属于“越权”——超越行政职权的行为。越权的法律责任原则上只能有人承担，不能由本人承担，因此这种“越权”应当视为公务员个人行为，责任归属于公务员自身，国家无需担负责任。

②说之修整——国家代位责任论。在“国家无责任论”中，国家工作人员为国服务，执行职务并不是为获得个人利益，若让国家工作人员担负由此引发的责任，其财力恐怕不能胜任，另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却可置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末出现了“国家代位责任论”，它主张国家工作人员违法侵害人民权利，可由国家“代位”国家工作人员承担责任。因此，当相对人的合法权益受到损害时，可以直接向国家请求赔偿。但是，惟国家工作人员会以此“代位制度”作为其护身符，造成滥用职权，所以该理论认为国家既担负赔偿责任，也取得了“侵害请求权人”即受损害人的权利地位，可以向国家工作人员追偿之。为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只对国家工作人员不法加害人民之行为具有可归责的前提下，即只在“故意或重大过失”时，方能行使追偿权，以公务员的主观过错所为的侵权行为作为国家责任承担的前提[10]248。

从行政法的历史来看，早期基本上依据说形成组织体和行政公务人员之间的关系，行政法律行为的正面后果归属组织体，负面后果由行政公务人员自负。不过为了更好地保障相对人的救济权，才由行政机关来吸收负面责任。行政组织体代位承担责任的原因在于：第一，行政公务人员赔偿能力有限；第二，行政相对人行使诉权的方便，如果一个侵权行政是由多个公务人员共同造成，相对人可以以组织体为诉讼对象。第三，行政活动是一个连续性的过程，侵权的直接责任人往往难以明确，为确保相对人获得切实的救济，故由组织体代位承担。上述三个原因不能摧毁国家无责任论的理论基础——关系。不过基于上述三个原因，在行政责任的承担上，组织体和行政公务人员之间的关系必须作出相应调整。

现有行政法的资料无法说明说在法理上发生了何种变化，不过，笔者在对民法学说沿革的研究中发现：基于类似的理由，说在同时展出一个新的理论——准侵权说[11]245-248。国家代位责任论的理论基础可以用准侵权说加以解释。“依准侵权之理论，组织体就其法定人之侵权行为同负责任，法学理论并无不妥。”[11]245依照准侵权说，如果行政组织体吸收了行政公务人员的侵权责任，那么行政公务人员对相对人的外部责任就转化为行政公务人员对组织体的内部责任。准侵权说一方面维持了原有行政组织体和行政公务人员之间的关系，另一方面可以解释行政组织体吸收行政公务人员的侵权责任的法理基础。准侵权说和连带责任的基本法理为行政内部责任确立理论基础，它解释了为什么行政机关可以享有对行政公务人员的追偿权，任何一个由本人(即行政组织体)所承担的外部责任本质都是对人(即行政公务人员)责任的替代承担，那么行政组织体必然要求对公务人员责任的落实，而这个问题在组织体实在说的理论背景下无法回答。

③以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论。国家自己责任论认为国家工作人员就是替国家服务之人员，故只要国家工作人员执行职务，一切利益与不利益，效果全归于国家。对于“不利益”而言，只要损害(不利益)是因执行职务所产生，国家就应该无条件地承担起责任，不论该国家工作人员执行职务，有无因故意或过失而造成损害皆如此[10]248。

为什么行政公务人员的责任都是行政机关的责任?按照组织体实在说，行政主体是一个公法上的法人，作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，也具有行为能力和责任能力。因此，在行政法律关系中只有行政机关，而没有行政公务人员。按照有机体说，行政公务人员只是组织体中的一个零件或细胞，而责任只能是“人”即组织体的责任，“细胞”是无法承担的。

从“以说为理论基础的国家无责任论”到“以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论”，行政法追随着民法的步调，大大地赶了一回“时髦”。可是前文我们已经分析过，组织体实在说的胜利不是因为其理论的科学性，而是基于某些特定的历史需求，这样一种理论主流地位的确立造成民法在组织体的权利能力、行为能力等方面经常陷入理论困境，学界讨伐之声不断[11]247，更严重的是，法律实务界一方面顾全着实在说的脸面，另一方面却在实务中将组织体的代表人解释为应适用或准适用关于法定的规定(注：参见台湾地区“司法院”院解字2936号解释(一)；1985年台上字第2014号判决。)。

遗憾的是，在民法学界对其自身的问题进行反思的时候，行政法学界却还将这种“通说”奉为权威，不敢越雷池一步。正视现实，我们可以发现以组织体实在说为理论基础的行政主体理论有如下无法回避的问题：

第一，如果行政组织代表行政组织自身的意志，那么法人代表利用法人进行犯罪之说根本不存在，因为在代表说之下，一个组织的行为不可能受到两个意志的支配。

第二，按照组织体实在说，组织体的机关就是组织体的“大脑”，只有机关才能代表组织体实现其意志，只有机关才有行为能力进行自由裁量和意志决定。

第三，组织体实在说只有组织体的意志，而没有行政公务人员个人的自由意志，那么行政公务人员承担内部责任的理论基础何在?既然所有的意志都是组织体的意志，何来个人的故意和过失，个人没有故意或过失，没有自由的意志，何来行为能力?何来责任能力?又何来责任?

值得一提的是，各国民法典虽然明确规定了法人的权利能力，但都未明确规定法人的行为能力和责任能力，法人的行为能力和责任能力是存在于各国的司法解释之中的。这至少说明了各国虽然接受了组织体实在说，但是这种接受依旧采取了一种相当谨慎的态度。

可以说，以法人实在说为代表的组织体实在说力图维护以自由意志为核心的权利观，为组织体创设一个真实的意志，这是非实证的方法。组织体具有自由意志虽然保持了古典理论逻辑上的自洽，却又使自己陷入捉襟见肘的境地，也违背了基本的法理学原理。法理学告诉我们，法律具有告示作用、指引作用、评价作用、预测作用和教育作用，这些作用都是通过对自然人的意识进行影响而发生的。

行政组织不具有生命的实体，没有意识，没有感觉，没有意志，更没有思想。行政违法责任的承担不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现。即使是一些针对行政机关的处罚，例如通报批评，其实质也是通过对作为一个群体的行政公务人员进行精神性惩罚，以防范行政违法行为的再度发生。只有具有意识和意志的自然人(行政公务人员)才真正是法律作用的对象，因为只有他们才会根据法律规范来调整、修正自己的行为。

以代表说为基础的行政主体理论，将行政管理方的法律主体单纯地定位在组织体之上，因此，研究的必然是组织体的行为、组织体的责任，而行政法真正的作用对象、控制对象——行政公务人员却消失在视野之中，组织体彻底地淹没了个人。

四、弥合：行政主体层次论的设计构想

如何弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂?在“改造行政责任主体理论以适应行政主体理论”和“改造行政主体理论以适应行政责任主体理论”两者之间，似乎后者是更为明智的选择。

改造行政主体理论以适应行政责任主体理论，其要害就在于改掉行政主体的内核——组织体实在说，转以说中的准侵权说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。

依照混合说，“法律主体永远是一种享受利益的要素和一种作出利益的要素所构成的；有自觉意识的个人把这两种要素结合起来；但是这两种要素可以被分离开来，同时却形成一个法律主体，有依照客观法使意志要素表现为代表利益的要素就行”[6]208。“这两种要素可以被分离开来”的原因在于法律主体的权利能力、行为能力和责任能力各自基础是不同的，利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体作为权利主体而存在，处分主体作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部呈现出一种层次性。混合说是我们建构行政主体层次论的基本根据。

我们认为，行政组织体和行政公务人员之间是一种关系，作为本人的行政机关具有权利能力，但是由于行政组织体不具备行为能力，所以以行政公务人员为人。这种关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其效果归于行政主体。由于实际的意思决定和意思表示都是由行政公务人员作出的，所以称行政公务人员为“实际行政主体”；而行政行为是以本人即行政机关的名义作出的，其效果归于行政主体，因此称行政机关为“名义行政主体”。

由于行政机关不具有行为能力，因此也不具有责任能力。从理论上讲，行政组织体只吸收合法法律行为所生之后果，越权的法律责任原则上只能由人承担，故违法行政行为之责任应该归属于行政公务人员自身。不过由于我们引进了准侵权说，顺利实现了行政机关对行政公务人员的责任吸收，可以构建一个二元责任主体的架构：行政公务人员为“实际行政责任主体”，行政机关为“名义行政责任主体”。

这样一种框架设计可以顺利实现责任主体理论与行政主体理论的对接，也为行政公务人员的内部责任找到了法理基础，还可以深化对行政行为概念的认识。可以说，各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大，如何整合并加以精致化一直是个难题。但是，在行政主体层次论的框架下，却可以有一种非常简便的处理方法：

首先，我们认为行政机关没有行为能力，所有的行政行为从本源意义上看都是行政公务人员的行为；其次，组织体吸收了某些类型的行政公务人员行为所产生的后果，除了吸收合法行为的后果外，基于准侵权说，组织体还吸收了某些侵权行为的责任，于是此两类行为就获得了行政机关行为的外壳；其三，组织体对行政公务人员侵权行为责任的吸收不是“照单全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，这就需要确定一个吸收的标准；其四，行政行为概念的界定问题从本质上看，就是要明确组织体对行政公务人员行为的何种后果(包括责任)吸收、何种后果(包括责任)不吸收的标准问题。最后，为何各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大?回答是：不一样才正常，都一样就不正常了，因为组织体对何种责任加以吸收的问题并不是一个逻辑的问题，而是一个经验和现实的问题。它和一国的传统文化、现实以及公共财政状况息息相关，这种标准的确立必须立足于各国行政法的现实和国情，不能简单机械地照搬照抄。从行政行为概念的发展看，其自身也经历了外延不断拓展的过程，这种演进说明了行政行为并非是一个先验的设定，它需要在历史中不断发展以证明自身的历史合理性，而这种发展从某种意义上看就是组织体对行政公务人员责任吸收标准的发展。可以说，在行政主体层次论的框架下，行政主体、行政行为和行政责任三大理论做到了一以贯之，行政法的“任督二脉”自此打通。

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行政主体范文篇4

一、主体与行政主体的内涵

研究行政主体，应首先从主体以及行政主体的内涵开始。在哲学上，主体是指有意识的人。从法律上说，主体是指有独立意志，可以独立行动并独立承担责任的人。主体一词根源于人类对其自身的认识。虽然在人类的历史长河中，对人的主体性的认识经历了漫长的过程，但现代国家大多肯定人的主体性。人的主体性，简单地说，就是人作为人具有的自我意识，个人特殊性，独立人格和意志自由。人的主体性强调人作为人而具有的终极意义和自由意志，要求对个体的价值予以尊重。要求对个人独立人格和自由意志的认可，要求社会的发展应以不断地扩充人的自由空间为目的。人的主体性体现在民事活动和政治活动两个方面，因而在民主的国家，自然人都具有双重身份，即民事主体和政治上的独立主体。为适应日益发展的社会的需要，民事主体从自然人发展到法人，政治上的独立主体也从自然人发展到行政主体。法人是民事活动中自然人的延伸，行政主体则是政治活动中自然人的组合体，是自然人选择的管理组织形式。

主体概念最早与民事主体相联。在西罗马时代，随着罗马帝国对世界的征服，在法律上出现了市民法与万民法并存的局面。只有罗马市民才具有完全的民事权利主体资格。在这一时期，主体理论建立在自然人的基础上。民事主体扩展到法人是在18世纪以后。虽然早在12-13世纪意大利注释法学派就已创造了法人这一法学术语，但当时仅用来说明团体的法律地位，称“法人是以团体名义的多数人集合”，而尚未达到在团体成员之外，更承认独立存在的抽象人格那样的地步。法人作为制定法上的概念，首先在1794年普鲁士邦普通法典中出现，当被1896年德国民法典采用时，其影响即扩大到全世界。法人要件的基本点，就是保障团体达到相当高的组织程度，能够如同自然人一样参与生活，介入市场。民事主体的本质特征是其具有相应的民事能力。民事能力包含了权利能力、行为能力和责任能力。

主体的范围扩展到政治领域是近现代社会发展的结果。首先是个人在政治上被肯定为独立的主体。现代民主国家无不承认国民主权。随着个人在政治上独立地位的确立和民主国家的建立，主体的理念逐步渗入到行政领域。行政主体作为一项行政法律制度普遍出现于西方社会，无论在大陆法系的法国、德国或日本，或在普通法系的英国、美国，都无一例外地采用了行政主体制度。

与民事主体相类似，行政主体的本质特征也在于其具有行政权利能力。即行政主体能够独立地组织公务，享有行政权利，负担行政义务。此外，行政主体也具有行为能力和责任能力。行政主体能够意思自治，通过其设立的组织独立对内对外活动并承担其行为产生的法律后果。从主体的内涵考虑，作为一个行政主体，应具备以下条件：

第一，必须是两人以上的组织体，而不能为自然人个人。行政主体为自然人的延伸，其存在的目的正是为了实现一般个人无法单独从事的事业。行政是对社会公众提供服务的活动，即行政是以谋求社会成员共同利益为目的，因此，行政的担当者不可能是特定的个人，而必须是由社会成员组成的团体。

第二，享有自身的利益。利益是任何一个主体所不能缺少的组成部分，无论是民事主体还是行政主体。缺少了利益，主体也就虚有其名。但民事主体所享有的利益与行政主体享有的利益各不相同。民事主体享有的利益主要是人身权益和财产利益；行政主体享有的利益则要广泛得多，除了人身权益和财产利益外，还有自我组织、自我管理和自我发展的权利。

第三，存在独立的权利义务。独立的权利义务是由行政主体的利益派生而来的，是其利益的具体化和法律化。自然人作为权利义务的归属体是人作为人所具有的价值和尊严所决定的。法人作为民事权利义务的归属体则是法律拟制的结果。但由于法人制度的存在，自然人的民事活动空间变得更为广阔。行政主体作为权利义务的归属体也是法律拟制的结果。行政主体由自然人组成，依法自我组织，自我管理，其目的是保障公民对行政的直接参与并实现行政分权。

第四，具有独立的意志。这里指主体者必须有独立的意思表示能力，可以自由地决定自己的行为。独立的意志是主体者的内在要求，主体者独立自在，不依附他人而存在。行政主体同样如此。如果行政主体处处依附他人，则不再有主体可言。当然，行政主体的活动也要受法律的约束，在法律规定的范围内活动。行政主体的独立意志不能侵害其它主体的利益。

第五，能够独立承担责任。任何主体都必须对自己的行为负责，这是法治社会对主体的基本要求。在人类社会，任何主体都不是孤立的存在，需同其它主体一起形成一个和平的秩序。为维护这一秩序，主体必须承担其行为的后果，而无论是正面的后果还是负面的后果。行政主体同民事主体一样，同样需要对自己的行为负责。现代国家赔偿制度的普遍建立正是行政主体承担责任的一种具体表现。

二、我国现行行政主体理论的弊端

我国现行的行政主体理论认为行政主体是享有行政职权，能够独立对外管理并能独立承担责任的组织。行政主体主要有两类：具有法定行政职权的行政机关以及法律法规授权的组织。行政主体论者认为行政主体的采用可以避免行政机关和行政组织概念的局限性，能够较好地概括具有对外管理权限的组织。法学研究中对一些复杂现象在术语上作相应的技术处理本是无可非议，问题在于所采用的术语需要贴切地反映事物的本质，如果所采用的术语不符合甚至扭曲了客观事实，则极易对实践造成误导。我们不妨来分析一下行政机关和法律法规授权组织能否成为行政主体。

的确，按照法律的授权，行政机关可以在其权限范围内活动。但行政机关是否因此就成为行政主体？行政机关为什么具有行政主体的资格？行政主体的本质特征究竟是什么？在将行政机关界定为行政主体之前，需要首先回答这些问题。虽然，由于法律法规的授权，行政机关可以独立表示自己的意思，独立对其主管事务进行处理，但并不因此就成为行政主体，笔者认为，行政机关不具有行政主体资格，不是实质意义上的行政主体。

首先，行政机关没有自己独立的利益。在我国，行政机关存在的目的是为了服务于特定的主体，即国家，不是为了自身的利益。行政机关也不应该有任何自身的利益。准确地说，行政机关只能代表国家进行管理，而不是自足的主体。国家与行政机关的关系类似于民事活动中的关系。民事活动虽常有人的介入，但人决不是民事活动的主体。只有当民事人作为民事活动的当事人时，才以民事主体的身份出现。在行政活动中，行政机关基于人民的委托而进行管理。行政机关没有自己的利益，也就意味着其不具备行政权利能力，不可能作为主体而存在。

其次，行政机关不能自行设立。在我国，行政机关由国家权力机关和地方各级权力机关产生，受其监督并对其负责。没有国家或地方为依托，行政机关的存在就没有任何意义。从这一角度看，行政主体也不是独立的主体。

再次，行政机关不具有独立的地位。独立性是主体的本质属性之一。在我国，除特别行政区行政机关外，其他行政机关都是在国务院统一领导下的国家行政机关。国务院作为中央人民政府，有独立的地位，但其他行政机关，包括地方各级人民政府都没有独立的地位。行政机关必须服从上级行政机关的领导，受上级行政机关的节制。虽然行政机关在法定权限内有对外管理的权力，但这仅是一种汉，并不意味着其具有独立地位，是独立的主体。

最后，行政机关不独立承担责任。虽然行政诉讼法规定行政机关可作为行政诉讼的被告，但成为行政诉讼被告，并不意味着其承担与此所产生的责任。被告可以有形式上的被告与实质上的被告之分，行政机关作为行政诉讼的被告只具有形式意义，而责任的真正承受者是国家。这具体表现在二个方面：其一，行政诉讼的成本由国家负担。对被告来说，行政诉讼的一切消耗，包括人力、物力的消耗由国家承担。其二，行政诉讼的后果由国家承担。如果行政机关在行政诉讼中败诉、则无论是行政机关行为违法所产生的负面社会影响，或行政机关重新行为所需的费用都是国家承担。此外，行政机关行为违法给相对人造成实际损害的，也由国家承担赔偿责任。从国外的情况看，行政诉讼被告制度的设定主要是从技术上考虑，即方便当事人起诉和应诉，而不意味着谁作被告，谁就承担责任。

在我国，法律法规授权组织也同样不是实质意义的行政主体。一方面，法律法规授权组织没有行政权利能力，没有自身独立的利益，也没有独立的地位。另一方面，法律法规授权组织不具有独立的责任，其行为后果归属于国家。和行政机关一样，法律法规授权组织也可成为行政诉讼的被告，但同样只具有形式意义。

可见，我国的行政机关和法律法规授权组织是没有“主体性”的“行政主体”，而非真正的主体。也许有学者会争辩，我国的行政主体有自己的特色，只强调行政主体者必须有法定的职权，而不管它是否真正具有主体性。如真有此种辩解，则只能说明我国行政主体理论的肤浅。因为任何学术概念都必须是能够经得起推敲和论证的。将没有“主体性”的组织称为主体，难于自圆其说。当然，如果这里仅仅只是概念的误用，也还无妨，问题是这一术语的误用带来了许多弊端。

弊端之一：混淆了行政机关和个人在行政领域的地位。

按照主权在民的原理，国家由人民组成。我国宪法第2条第1款明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”国家的存在就是为了确保公民个人的安全、利益和发展。因而，所有的法律制度，包括行政法律制度应以公民个人为核心建立。国家之所以通过法律设置行政机关，授予行政机关权力，也是为了服务于个人。在个人与行政机关的关系上，个人始终处在主人的地位，而行政机关则是为了服务于个人而存在。但我国现行的行政主体理论正好颠倒了个人与行政机关的关系，把行政主体定位为享有法定职权的行政机关和法律法规授权组织，从而使个人在行政中的地位变得模糊。

需要指出的是，在一些具体的管理关系中，行政机关往往以管理者的身份出现，而个人则处在被管理者的地位，这种状况仍然是基于权力的委托才得以发生，并不意味着行政机关因此就从人的身份而变成了行政主体。

弊端之二：不利于我国对西方国家行政主体制度的吸纳。

西方国家行政主体制度的主要精神有两个方面：一是对个人主体性的充分肯定。行政主体由个人组成，是个人的延伸。通过范围、层级不同的行政主体，公民可以实现对公务的间接或直接的参与，从而参与决定与自己相关的事情以及自己的命运；二是行政分权，即地方分权和公务分权。除了国家这一特殊的行政主体，还存在许多地域行政主体和公务行政主体。虽然在不同的西方国家，行政分权与自治的程度不同，但都视行政分权为直接民主的必要组成部分。我国现行的行政主体理论既不强调个人在行政管理中的主体地位，也不涉及行政分权，仅关注哪些组织有权对外管理。由于行政主体一词取自于西方，容易使人忽视西方行政主体制度与我国行政主体概念的本质区别。即使意识到这种区别，为坚持自己的特色，也难以理性地进行自我反省，而是对西方的行政主体制度采取排斥的态度，不利于对西方行政主体制度的真正理解与吸纳。

弊端之三：忽视行政管理统一协调的内在要求。

现代行政事务由众多行政机关承担。为防止政出多门，保持管理的高效，必须统一协调。在实践中实行层级节制，行政机关要在各级人民政府的统一领导之下作为整体发挥功能，正是出于这一考虑。遗憾的是，我国现行的行政主体理论则强调各个行政机关的独立性，不仅在政府统一领导下的行政机关是独立的主体，甚至于行政机关的内设机构、派出机构都是独立的主体，从而与行政管理统一协调的内在要求相左。现行行政主体理论对法律责任的分散化处理虽然可以减轻行政诉讼的压力，但这既违背了管理的规律，也不利于有限政府、责任政府的发展，最终不利于行政组织的法治化进程。

弊端之四：掩饰了我国行政组织无序的现状。

这也是我国行政主体理论带来的最大的负面影响。从表面上看，我国的行政主体有多种类型，既有行政机关，也包括法律法规授权组织。在作为行政主体的行政机关中，既有中央行政机关，也有地方行政机关。而行政主体理论又强调主体的独立性，因而很容易把我国的行政主体理论看成是对体制改革中出现的利益多元化的肯定。然而，仔细分析就会发现我国的行政主体理论不是以行政分权为出发点和归属点，也没有对地方利益和公务自治予以充分肯定，相反，它为行政组织的无序穿上了合理的外衣。众所周知，我国现行的行政组织系统远不能适应市场经济的需要，行政机构林立，设置既欠规范，也不尽合理。而现行的行政主体理论则肯定了这些行政机构的主体地位。只要法律法规授权，这些行政机构，不管是行政机关的内部机构，还是派出机构，不管是政府的办事机构，还是议事协调机构、联合执法机构，统统都变成了行政主体，在这种行政主体理论的导引下，人们很难用一种批判的、理性的眼光去审视行政组织系统的非理性化的现实。

有学者认为，行政主体的提出，最直接根源是来自于行政诉讼这一实践的需要。即行政诉讼以行政主体为被告。实际上，行政主体理论在行政诉讼被告的确认上，作用极为有限。按照行政诉讼法的规定，有对外管理权限的行政机关和法律法规授权组织可以作为行政诉讼的被告。在这里，行政主体理论的唯一作用仍然是一种术语的简化，即将有对外管理权限的行政机关和法律法规授权组织统称为行政主体，而非其它。当法律规定不明确时，行政主体理论在确定行政被告方面同样无能为力。例如，规章授权的组织能否作被告，行政机关的内设机构和派出机构能否作被告，这些问题争论多时，最终都只能由法律或司法解释加以规定，而无法直接依据行政主体理论确定。

三、借鉴和引入西方行政主体制度的必要性与可行性

笔者虽然对我国现行的行政主体理论持否定态度，但并不是要彻底否定西方国家存在已久的行政主体制度。相反，笔者认为西方的行政主体制度可以引进，并可加以改造而为我所用，在我国建立以行政分权为核心的行政主体制度。我国近百年来一直在不断地借鉴、移植西方的法律制度，行政法律制度也不例外。80年代以来我国逐步建立的行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度以及公务员制度等都不是我国的发明创造，都是在借鉴西方的经验上建立的。因此，借鉴、引入行政主体制度也不应有太多的思想障碍。行政主体制度是行政法制度的重要组成部分，是人类自我治理经验的总结，因此，可以为我所用。（一）西方国家行政主体制度的主要内容

从整体上说，西方国家的行政主体制度以行政分权为核心，是对行政利益多元化的认可以及对个人在行政中主体地位的肯定。由特定的历史、社会背景所决定，各国行政主体制度的内容不尽相同，这里只就共同的地方作大致归纳。

1.行政主体的界定与创设

在西方国家，虽然有的直接采用了行政主体的概念，如法国、德国、日本等，有的国家没有直接使用行政主体的概念，如英国、美国等，但都普遍建立了以行政分权或行政自治为基础的行政主体制度。在法国，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。在德国，行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使、籍此实现行政任务的组织体。日本的行政法学者们则将行政主体界定为行政权的归属者。在美国，行政法著作一般不讨论行政主体制度，关于地方自治和政府间的关系多在地方政府法和政府间关系法中研究。通常，法律并不直接界定行政主体，但行政主体只能由法律创设。

2.行政主体的类型

一般来说，行政主体可分为三类：

第一类是国家。国家由国民组成，国家的权力来自于国民的委托。国家作为行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权力，如通过立法、司法等手段来控制其他行政主体。

第二类是地方行政团体。地方行政团体是以一定的地区及在那里居住的居民为基础，以在该地区内实施有关公共服务目的而设置的、对该地区内居民具有支配权的公共团体。地方行政团体有普遍地方行政团体和特别地方行政团体之分。地方行政团体相对独立于国家，但又受国家的监督。地方行政团体通常由法律设定成立的标准，由当事人申请设立。地方行政团体一旦取得主体资格，就可在法律规定的范围内自主地管理自己的事务。

第三类是其它行政主体，如法国的公务法人、英国的公法人等。这类行政主体的一个共同特点是组织特定的公务，而不以地域为基础。如国立大学、国立图书馆等。这类行政主体通常由国家或地方行政团体设立，一旦成立则相对独立于其设置机关，可依法自主管理，受法律的约束，也依法受到其设置机关的节制。

值得注意的是，在联邦制国家，组成联邦的州也是一类行政主体，和地方行政团体不同，州除了享有行政上的自治权外，还享有部分自主的立法权和司法权。

3.行政主体的地位

行政主体具有法人地位。这种法律地位通常来自于法律的授予或依法取得。如法国的行政主体是由宪法与行政组织法规定的。美国的行政主体，部分来自于法律的直接设定，如州政府，政府公司等：部分则依法律程序取得，如各市、镇的成立与合并等。行政主体具有相当的独立性，这主要表现在：

第一，行政主体相对于个人独立。虽然行政主体由个人组成，但一旦行政主体成立，即拥有独立于个人的利益。个人可以通过法定的程序向行政主体施加影响，使其行为符合自己的意愿和利益，但行政主体的决定，不管与个人的利益一致与否，个人都必须服从。对行政主体的行为不服，只能通过法律的途径解决。

第二，行政主体与其它行政主体相对独立。行政主体与其它行政主体之间的关系在一定程度上就象法人与法人之间的关系一样。他们各自独立，但为了工作的需要，他们可以进行合作，共享利益和共同承担责任。需要说明的是，国家是一类特殊的行政主体。其它行政主体存在于国家之中，但又相对独立于国家。其它行政主体在法定范围内对其所管辖的事务有自主的决定权。除了服从法律外，行政主体的事务不受国家的领导。

由于行政主体相互独立，因而它们之间的行政纠纷只能通过法律途径解决，也就是通过法院的裁判解决。

需要说明的是，在单一制的国家，行政主体的独立仅指行政上的独立，不包括司法上的独立。司法制度涉及国家的意定、秩序；关系公民的安全、自由和生活的安定；承载着公平、公正等价值理念，需要统一的标准，因而，国家需要建立统一的司法制度，行政主体不能设立自己独立的司法制度。

4.行政主体的公务

在不同的国家，由于行政分权和自治的程度不同，因而各类行政主体所承担的公务范围各不相同。一般来说，国家作为一类特殊的行政主体，其承担的公务主要是涉及全国性的事务或地方难以独立处理的事务，如国防、外交、货币、邮政、知识产权等；地方行政团体组织的公务主要涉及地方事务，如道路、公共秩序、环境卫生、城乡计划、公用事业和福利服务等。在许多国家，国家和地方公共团体还共同承担某些公务。至于其它行政主体，其公务范围大都单一，如国立大学的公务就是高等教育。

5.行政主体的权力

一般来说，行政主体具有以下四类权力：

一是行政组织设置权。行政主体需要设置相应的行政组织去运作，以实现其行政利益。通常，法律对行政主体的组织设置作原则规定，由行政主体通过民主的方式自行产生。不同的行政主体由于其性质的不同，有不同的组织机构。国家和在联邦制国家的州不仅是一个行政实体，同时还是一个政治实体，设有立法机关、行政机关和司法机关。地方行政团体的组织机构有两部分：议事机构和执行机构。其它行政主体的机构与作为民事主体的法人机构相类似。

二是公务组织权。行政主体可以依法就其所承担的公务进行组织和管理。如城市规划，开发地方公益事业等。

三是财政收支权。行政主体拥有自己独立的财政。行政主体财政收入的多少决定了其自治的程度，也决定了其与中央的关系。行政主体的财政收入由税收、国家补助金、杂项收入和借款组成。通常法律对行政主体的财政收入有严格规定，但对其财产支出则没有严格的限制。

四是财产管理权。行政主体可以在法定范围内自由地支配自己的财产以及决定对其财产的管理方式。

此外，根据国家的委托，地方行政主体和公务行政主体还可代表国家行使一定的行政权力，此时行为的后果及责任归属于国家。

从实践上看，行政主体制度是社会发展的需要。首先。现代国家的行政职能日益扩展，完全由中央政府承担无论在能力、精力和时间上都不可能，所以行政事务分别由中央、地方和其它公务组织承担也就顺理成章。其次，现代行政变化迅速，需要及时对其作出反应，如果事无巨细都由中央政府处理，则无法满足行政的需要。当然，法人制度的完备也为行政主体的出现创造了条件。公法人机构的出现就是法人技术运用的结果。

当然，行政主体制度在西方的存在还有其特定的历史原因。在英国，早在12、13世纪时，其城市就有较大的发展，并开始和封建主斗争。比较富庶的城市往往用金钱向封建主和国王购买自治权。13世纪时，英国的大城市大都享有由英王颁布的特许状所规定的权利，称为自治市。在德国，地方自治也可追溯到中世纪自由城邦的特权。可以说，西方的行政主体制度是在西方地方自治的基础上发展起来的。

（二）借鉴和引入西方行政主体制度的必要性

前面所述，西方行政主体制度的实质是行政分权。在我国这样一个集权历史悠久的国度，有无必要借鉴和引入西方的这一制度，无疑是值得认真研究的。笔者认为，在我国建立以行政分权为核心的行政主体制度十分必要，其具体理由是：

第一，是直接民主的需要。民主的方式有两种：直接民主与间接民主。直接民主是指作为主体的个人直接参与管理，直接参与和自己利益相关的决定。间接民主是通过选举产生代表，由代表组成的机构进行管理。可见，在一个幅员辽阔，人口众多的组织，直接民主的可能性不高。相反，如果一个组织人员有限，则有可能实现直接民主。因而，在现代社会，国家一级管理大多采用间接民主的方式，并辅之于一定程度的直接民主，如全民公决等。与此同时，将一些行政事务分配给地方或组建公务法人，由地方的居民或特定组织自行管理。直接民主是人的主体性的直接要求。和间接民主相比，直接民主有利于个人主体意识的培养，有利于个人的发展，可使个人的聪明才智得到更大程度的发挥，同时又有益于整个社会。

第二，是正确解决中央与地方关系的需要。如何既保证中央政府对地方的调控，又能充分发挥地方的创造性与积极性，这是现代国家面临的一个永恒课题。我国也不例外。虽然我国自建国以来已多次对中央与地方的行政权力进行调整，而且自改革开放以来地方的行政权力也在逐步扩大，1994年还进行了中央与地方事权与财权的划分，但中央与地方的关系从没有在法律上得到解决。实践中有三个突出的问题。一是地方政府具有双重属性，这使得中央对地方的控制步履艰难。在我国，地方各级人民政府既是中央在地方的代表，同时又是地方利益的代言人。因而当其代表的两种利益发生冲突时，很难在两者之间进行选择，其结果是国家对地方的控制减弱，国家的利益得不到保障。二是许多地方性事务，地方缺乏相应的管理权。三是地方行政组织的设置权和人事管理权掌握在上一级政府手中，使得地方的选举制度和人民代表大会制度发挥不了应有的功能。

在中央与地方的关系上，其核心问题是要确认利益的多元化。如果仅考虑国家利益，会扼杀地方的活力；如果只重视地方利益，则会弱化国家的宏观调控能力，从而地方也不会有真正的发展。行政主体制度正是解决中央与地方关系的一种好的模式。一方面，从法律上肯定地方相对独立的地位和利益，合理界分中央与地方各自承担的公务与权限；另一万面，从法律制度上保障中央对地方的控制。

第三，是国家稳定发展的需要。改革开放以来，大一统的管理体制开始解体，各种利益凸现，因而需要建立一种新的秩序，来确保国家的稳定与发展。而在一个利益多元化的社会，确保各种利益不受侵害，解决利益冲突的最好的办法是建立合理的法律制度。以行政分权为核心的行政主体制度在此有着不可替代的作用。首先，行政主体制度从法律上肯定了多种公务主体、利益主体的独立地位；其次，通过法律界定各类公务主体、利益主体的权利和活动空间；最后，通过司法程序解决利益主体之间的冲突。

第四，是提高行政效率的需要。将公务在国家和地方公共团体之间进行合理分配，将一些必须由国家承担的公务分由国家负责，将一些适合于地方自己处理的事情分由地方自己管理，将一些技术性、专业性很强的公务从政府的管理中独立出来，组建独立的公务主体进行管理，可以有效的提高管理效率。

第五，是有效控制行政权的需要。随着社会的发展。行政权呈不断扩张趋势，对行政权的控制也就变得十分重要。控制行政权的途径有多种，但最有效的控制是直接将行政权的运作置于公民的监督之下。行政主体制度以行政分权、自治为核心，强调公民对行政的直接参与，从而可以有效地控制行政权。

（三）借鉴和引入西方行政主体制度的可行性

在我国，建立行政主体制度最困难的莫过于传统制度与观念的影响。自秦始皇统一国家以来，中央集权在我国已延续了两千多年。新中国成立后，这一集权的模式仍然得以保留，当时国内或国际的形势以及计划经济体制都决定了只能采用中央集权的模式。80年代改革开放后，我国的社会结构发生了根本变化，一个利益多元化的社会正在逐步形成。因而，在我国建立以行政分权为核心的行政主体制度的条件已经初步具备。具体地说，建立这一制度的可行性在于：

第一，经济体制改革为行政主体制度的建立奠定了实践基础。经济体制改革的中心内容之一就是要重新界定国家与个人以及国家与地方各自在经济领域的权限范围。二十年来，中国经济的迅速发展在很大程度上是由于地方得到了一定的经济自主权，包括财政自主权。地方的权利意识、利益观念在市场经济的冲击下不断增强，地方也在逐渐的学会自我管理，自我发展，而不是处处依附于中央。事实上，二十年来，地方已变得相对独立，地方已成为在国家之外的利益主体。在此基础上，建立以分权为基础的行政主体制度可谓水到渠成。

第二，民主与法治的发展为行政主体制度的建立创造了条件。改革开放以来，我国的民主与法治日益发展，公民的主体意识、参与意识不断加强，依法治国也已被载入宪法。民主与法治的重要性已越来越为国家、社会以及个人所认可。因此，引入西方这一贯彻直接民主及法治精神的行政主体制度不会有理论上的障碍。另外，二十年来民主与法治的实践也积累了相当的经验，人们已逐渐熟悉民主运作的一套程式，因而一旦建立行政主体制度，不会有太多制度运作上的困难。

第三，我国宪法为行政主体制度的建立提供了依据。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法的这一规定为我们引入西方的行政主体制度提供了法律保障。组织、管理公务的制度形式有多种，只要有利于个人的发展，社会的进步，我们都可以采用，而不论其发源于哪个国家。

行政主体范文篇5

[主题词]：行政主体缺陷分析

长期以来，我国法学重视行政组织研究，其侧重点在于行政组织系统的机关构成机制与行政效率问题，却忽视了行政管理活动的主体资格与法律责任承担。但我国的行政主体理论自80年代末出现以来，到90年代中期就已成为行政法学研究行政组织的主流。而且对行政主体的探讨在很大程度上取代了对行政组织法的全面研究。同时，因其是个极为重要的行政法学概念，故行政主体概念也被不少国家所使用。如法国“PersonneMoraleAdministratif”、德国的“Verwaltungstrager”及英美国家的“AdministrativeAgency”等概念。[1]

一、行政主体概念

（一）行政主体的内涵及性质行政主体是行政法学理论对实施行政管理活动的行政机关、法律规范授权组织的归纳与概括而形成的，是指享有行政权、能以自己的名义实施行政行为、并能独立承担该行政行为所产生的法律效果的社会组织。

行政主体不单纯是一个理论概念，而且也是一个法律概念。虽然至今法律规范中尚无这一直接专用语，但行政法学中的行政主体不是一个纯理论化的概念。一方面，这是根据行政法律制度对实施行政管理活动的组织的法律规定与要求的总结与提炼，如行政复议与行政诉讼法律制度对行政行为主体要求的规定等；另一方面，对行政主体概念的理解及其条件、范围的界定，又将直接涉及到行政主体在行政执法与行政裁判制度中的确认与适用，决定着行政法律关系的判定、行政行为的效力及法律责任的承担。[2]也有学者认为，在我国行政主体不是法律概念，而主要是一种行政法学的概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念。[3]

（二）行政主体概念存在的理由

在我国的行政法学研究上，历来都是以行政机关、行政工作人员为对象，而没有从行政主体的角度进行研究。但是，行政主体和行政机关、行政工作人员是不能等同的。行政法学首先要解决的问题是，哪一个行政机关有权实施行政管理活动，也就是哪一个行政机关能够成为行政主体。因此，行政主体是行政法学的基本概念。这一概念的存在，既是基于实践的需要，也是行政法学对实践的抽象概括。具体理由是：

（1）实现依法行政的需要。我国行政机关中较为严重地存在着的互相扯皮、推诿责任的现象，很重要的原因是职责不明、权限不明、主体地位不明确所造成。因此，依法行政的实现，首先要求对复杂的行政组织进行主体资格的确定。这是依法行政的必要条件。

（2）确定行政行为效力的需要。行政行为是由行政机关代表国家作出的。它具有国家强制力，直接影响者相对人的权利和义务。因此，不是行政主体作出的行为就不是行政行为；不具备法定主体资格的行政机关所作出的行为就不具有行政行为的效力。

（3）确定行政诉讼被诉人的需要。确定行政机关能否成为行政诉讼的应诉人，首先要确定该行政机关是否具有行政主体资格，确定被诉行政行为的被诉人，也就只能看该行政行为的行政主体是哪一个行政机关。

（4）行政活动保持连续性、统一性的需要。行政活动是由国家公务员实施的，而实施行政活动的公务员数量众多，且又有所不同。依据依法行政的原则，就要求有行政主体存在，由它把众多的、先后不同的公务员的行为统一起来，承担由各个公务员的行为所产生的权利和义务。因此，行政主体是保证行政活动连续统一的一种法律上的技术。

由此可见。在行政法学上采用行政主体这一概念不仅是基于理论上的要求，更为重要的是基于实践的需要。[4]

（三）行政主体的地位

行政主体的地位可以表现在各个方面，但在这里限指法律地位。行政主体的法律地位，是指行政主体在国家行政管理中权利、义务的综合体现。而权利和义务是法律关系的内容，法律关系以外的权利和义务是不存在的。

基于行政主体与国家之间的法律关系，行政主体与相对人形成了行政法律关系。在这对关系中，行政主体代表国家行使行政职权，并享受行政优益条件，相对人有服从和协助行政主体实施管理的义务；同时，相对人有监督行政主体依法行政以及在权益受到不法侵害时申请救济的权利；行政主体有依法行政、保护相对人合法权益不受侵害之责。行政主体如果违反职责，应承担相应的行政责任。

我们不难发现，行政主体的法律地位始终与它的行政职权、行政优益权、行政职责及行政责任有关。如果说行政职权与行政优益权是行政主体在国家行政管理中权利的体现；那么，行政职责和行政责任便是行政主体在国家行政管理中义务的体现。

（四）行政主体与相关概念的区别

对行政主体的正确认定具有直接的行政意义和诉讼意义，而弄清行政主体与相关主体的区别，将有助于我们辨别、认定和理解行政主体。

（1）行政主体与行政法主体。二者虽然只有一字之差，但无法等同。行政法主体系指受行政法调整和支配的有关组织和个人。行政主体是行政法主体的一部分，即行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必就是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。

（2）行政主体与行政组织。这里只要搞清行政组织与行政机关之间的关系，行政组织与行政主体之间的关系也就自然清楚了。行政组织是一组合概念，包括行政机关与行政机构。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用行政法主体与它之间的关系。

（3）行政主体与行为主体。行为主体系指虽无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人。如行政机关委托社会团体行使职权，社会团体便是行为主体。相对于行政机关而言，公务员均属行为主体，而不是行政主体。

（4）行政主体与公法人。公法人（PublicCorporation），是英国行政法法学中一个引人注目的主体概念。行政法的初学者不易区别它与行政主体之间的差异。英国行政法著作中讨论的公法人，主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事物的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织（Quango）。公法人有三个特征；l、有独立的法人人格；2、在全国或一定地区内执行有法律或特许状所规定的某种公共事务；3、对一般行政机关虽然保持一定程度的独立，但仍然保持一定程度的联系。[5]

另外，日本的行政法人和法国的公务法人在其所在国的行政法学中，也都属于行政主体的范围。但却不能等同于行政主体本身，因为它们只是行政主体的一个组成部分。本文在后面的论述中还有所涉及。而在中国行政法学中，目前尚未有“行政法人”、“公法人”和“公务法人”等概念。

二、行政主体理论的形成

行政主体理论是一舶来品。最早使用行政主体概念，始于1989年出版的一些行政法学论著。20世纪90年代以后，绝大多数行政法教科书都采用了行政主体概念，并用较大篇幅阐述行政主体的定义、种类及资格要件等，形成了独特的行政主体理论。

关于行政主体理论在我国出现的原因，主要有以下三个方面：（1）行政法学界研究行政组织角度的变化。自20世纪80年代行政法学恢复研究以来，许多学者从组织学、管理学的角度研究行政组织，或者仅对行政组织法的规定作事实性的描述。这一状况逐渐引起不满。学者们着意求新，寻找研究行政组织的新的角度，行政主体理论正是在这一需求下出现。（2）国外行政主体制度及理论的传入。20世纪80年代末期，随着对国外行政法制度的了解，法国、日本等国的行政主体制度及理论被介绍、引入中国。学者们在行政组织之外接触到行政主体这一崭新概念，将其引进到我国的行政法学研究自在情理之中。（3）行政诉讼实践的需要。1989年4月4日我国制定颁布了《中华人民共和国行政诉讼法》，并于1990年10月1日生效。至此，行政诉讼制度全面建立。行政诉讼面对的问题之一是如何设定被告制度。虽然《行政诉讼法》对此作了规定，但需要从理论上予以论证。不久，从行政主体的角度解释行政诉讼被告制度的观点逐步获得学术界的认同。[6]

三、行政主体的分类

根据行政主体资格取得的法律依据的不同，可将行政主体划分为职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织。职权性行政主体只能是国家行政机关，包括各级人民政府和其职能部门及县级以上地方人民政府的派出机关。职权性行政主体的最大特点，就是按照宪法和行政机关组织法的规定及国家职能划分的需要（包括区域和行业），依组织程序而设立，并在设立时就独立存在和取得行政主体资格。授权性行政主体包括行政机构、公务组织和社会组织。授权性行政主体的突出特点。就是它们不是以其组织机构的成立而取得行政主体资格，而是以单行法律、法规的授权性规定而获得的。

根据行政主体的组织构成与存在的形态不同，可将行政主体划分为行政机关、行政机构、公务组织和社会组织。行政机关，是指依照宪法和行政机关组织法设立并同时取得行政主体资格的行政组织。行政机构，是指设置于行政机关内部的、通过授权方式取得行政主体资格的行政组织机构。公务组织，是指国家依法设立的专门从事某种公共职能事务活动的通过授权方式取得行政主体资格的组织。社会组织，是指通过授权取得的行政主体资格的企业、事业单位和社会团体。

除此之外，一些学者还对行政主体作了其他分类。如：（一）中央行政主体和地方行政主体；（二）委员会制行政主体和首长制行政主体；（三）地域行政主体和公务行政主体；（四）派出性行政主体和非派出性行政主体；（五）内部行政主体和外部行政主体；（六）职权行政主体和授权行政主体。[7]

四、行政主体理论的基本内容

一般认为行政主体理论包括四部分：

（一）行政主体的界定

行政主体是组织，但并不是所有的组织都能成为行政主体。要成为行政主体，须满足一定的条件：

（1）是否享有国家行政权，是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。国家设立国家行政机关，通过宪法和法律赋予其国家行政权，享有国家行政权的国家行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。行政机关是最重要的行政主体，但行政机关并不等于行政主体。除行政机关外，一定的行政机构和其他社会组织，依照法定授权，也可以成为行政主体。接受授权的组织便具备了成为行政主体的决定性条件。接受授权的组织，可以是行政机构，也可以是其他社会组织。总之，行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织。

（2）能够以自己的名义行使行政权，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。判断某一组织是否是行政主体，不仅要看其是否享有国家行政权，而且要看其是否能够以自己的名义作出行使行政权的行政行为。

（3）能否独立承担法律责任，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的一个关键性条件。某一组织仅仅行使国家行政权，实施国家行政权管理活动，但并不承担因行政权的行使而产生的法律责任，则不是行政主体。要成为行政主体，必须是享有行政权，并以自己的名义去实施行政权，同时还必须能够独立参加行政复议和行政诉讼活动，独立地承担因实施行政权而产生的法律责任。

（二）行政主体的范围

按照行政主体的界定，行政主体整体可分为行政机关和法律法规授权的组织两部分。具体包括以下10类：

（1）国务院；（2）国务院的组成部门；（3）国务院直属机构；（4）经法律法规授权的国务院办事机构；（5）国务院管理的国家局；（6）地方各级人民政府；（7）地方各级人民政府的职能部门；（8）经法律法规授权的派出机关（DetachedAdministrativeAuthorities）和派出机构（DetachedOfficeOfTheAdmJnistrativeAuthorities），「派出机关指一级政府设立的派出组织，如行政公署（SubprovincialAdministrativeOffice）、区公所（SubcountyAdministrativeOffice）和街道办事处（SubdistrictAdministrativeOffice）；派出机构指政府职能部门设立的派生组织。」（9）经法律法规授权的行政机关的内部机构：（10）法律法规授权的其他组织。[8]

（三）行政主体的职权与职责

关于行政主体的职权与职责，人们常从不同的角度加以归纳。

一般认为行政主体的职权可分为抽象的权力和具体的权力。前者如制定规章和一般规范性文件；后者如对具体的人或事做出处理。另外，行政主体具有优越的地位，享有行政优益权。同时，行政主体的职权与职责具有统一性。行政主体有义务合法公正地行使职权；否则，将承担不利的法律后果。

2.3药物治疗的护理

应用口服磺脲类或双胍类降糖药应注意低血糖、皮肤过敏、胃肠道、肝肾及造血系统损害的不良反应，用胰岛素者，根据医嘱指导患者确定制剂种类、剂量、注射时间、常用部位有上臂三角肌、臀大肌、大腿前侧、腹部，注射部位应交替使用，防止硬结及脂肪萎缩，剂量一定要准确，常规胰岛素素于饭前30分钟皮下注射、低精蛋白锌胰岛素在早餐前1小时皮下注射，短效胰岛素混合使用时先抽吸短效再抽吸长效胰岛素混合后注射，应密切观察不良反应，特别首次用药患者，注意有无低血糖、胰岛素过敏，一旦发现低血糖，可口服糖水或静脉注射50%葡萄糖40ML。

2.4并发症的观察

观察有无食欲减退、恶心、呕吐、嗜睡、呼吸加快、呼气呈烂苹果味及腹水等酮症酸中毒的表现；注意有无心绞痛、心律失常、心力衰竭等心血管的病变；注意有无四肢麻木、感觉异常等周围神经炎的表现；注意有无蛋白尿、水肿、高血压以及肾功能减退的表现；注意有无泌尿道、皮肤、肺部感染，女性有无外阴皮肤痛痒。

3健康教育

教育人们改善不健康的生活习惯,戒除烟洒,合理饮食,加强锻炼,防止超重肥胖；指导病人测血糖、尿糖，了解控制良好的标准。如空腹小于7.0mmol/l,餐后2小时血糖小于10mmol/l；指导家属给予病人精神支持和生活照料,协助病人遵守饮食计划；教会病人和家属掌握足部的护理方法,经常按摩足部，注意足部保暖,选择合适的鞋子,洗脚前先用手试水温,防止烫伤,无论任何季节不可赤足行走,防止外伤；指导患者定时到医院复查,测血压、血脂、体重,定时查眼底、心血管状态。

经过综合措施，全方位的护理,使病人系统掌握了有关糖尿病的知识,克服了不良的心理状态,积极主动的参与疾病的治疗和控制,维持血糖的稳定,大大减少了并发症的发生,提高了生活质量。

参考文献

行政主体范文篇6

[主题词]：行政主体缺陷分析

长期以来，我国法学重视行政组织研究，其侧重点在于行政组织系统的机关构成机制与行政效率问题，却忽视了行政管理活动的主体资格与法律责任承担。但我国的行政主体理论自80年代末出现以来，到90年代中期就已成为行政法学研究行政组织的主流。而且对行政主体的探讨在很大程度上取代了对行政组织法的全面研究。同时，因其是个极为重要的行政法学概念，故行政主体概念也被不少国家所使用。如法国“PersonneMoraleAdministratif”、德国的“Verwaltungstrager”及英美国家的“AdministrativeAgency”等概念。[1]

一、行政主体概念

（一）行政主体的内涵及性质行政主体是行政法学理论对实施行政管理活动的行政机关、法律规范授权组织的归纳与概括而形成的，是指享有行政权、能以自己的名义实施行政行为、并能独立承担该行政行为所产生的法律效果的社会组织。

行政主体不单纯是一个理论概念，而且也是一个法律概念。虽然至今法律规范中尚无这一直接专用语，但行政法学中的行政主体不是一个纯理论化的概念。一方面，这是根据行政法律制度对实施行政管理活动的组织的法律规定与要求的总结与提炼，如行政复议与行政诉讼法律制度对行政行为主体要求的规定等；另一方面，对行政主体概念的理解及其条件、范围的界定，又将直接涉及到行政主体在行政执法与行政裁判制度中的确认与适用，决定着行政法律关系的判定、行政行为的效力及法律责任的承担。[2]也有学者认为，在我国行政主体不是法律概念，而主要是一种行政法学的概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念。[3]

（二）行政主体概念存在的理由

在我国的行政法学研究上，历来都是以行政机关、行政工作人员为对象，而没有从行政主体的角度进行研究。但是，行政主体和行政机关、行政工作人员是不能等同的。行政法学首先要解决的问题是，哪一个行政机关有权实施行政管理活动，也就是哪一个行政机关能够成为行政主体。因此，行政主体是行政法学的基本概念。这一概念的存在，既是基于实践的需要，也是行政法学对实践的抽象概括。具体理由是：

（1）实现依法行政的需要。我国行政机关中较为严重地存在着的互相扯皮、推诿责任的现象，很重要的原因是职责不明、权限不明、主体地位不明确所造成。因此，依法行政的实现，首先要求对复杂的行政组织进行主体资格的确定。这是依法行政的必要条件。

（2）确定行政行为效力的需要。行政行为是由行政机关代表国家作出的。它具有国家强制力，直接影响者相对人的权利和义务。因此，不是行政主体作出的行为就不是行政行为；不具备法定主体资格的行政机关所作出的行为就不具有行政行为的效力。

（3）确定行政诉讼被诉人的需要。确定行政机关能否成为行政诉讼的应诉人，首先要确定该行政机关是否具有行政主体资格，确定被诉行政行为的被诉人，也就只能看该行政行为的行政主体是哪一个行政机关。

（4）行政活动保持连续性、统一性的需要。行政活动是由国家公务员实施的，而实施行政活动的公务员数量众多，且又有所不同。依据依法行政的原则，就要求有行政主体存在，由它把众多的、先后不同的公务员的行为统一起来，承担由各个公务员的行为所产生的权利和义务。因此，行政主体是保证行政活动连续统一的一种法律上的技术。

由此可见。在行政法学上采用行政主体这一概念不仅是基于理论上的要求，更为重要的是基于实践的需要。[4]

（三）行政主体的地位

行政主体的地位可以表现在各个方面，但在这里限指法律地位。行政主体的法律地位，是指行政主体在国家行政管理中权利、义务的综合体现。而权利和义务是法律关系的内容，法律关系以外的权利和义务是不存在的。

基于行政主体与国家之间的法律关系，行政主体与相对人形成了行政法律关系。在这对关系中，行政主体代表国家行使行政职权，并享受行政优益条件，相对人有服从和协助行政主体实施管理的义务；同时，相对人有监督行政主体依法行政以及在权益受到不法侵害时申请救济的权利；行政主体有依法行政、保护相对人合法权益不受侵害之责。行政主体如果违反职责，应承担相应的行政责任。

我们不难发现，行政主体的法律地位始终与它的行政职权、行政优益权、行政职责及行政责任有关。如果说行政职权与行政优益权是行政主体在国家行政管理中权利的体现；那么，行政职责和行政责任便是行政主体在国家行政管理中义务的体现。

（四）行政主体与相关概念的区别

对行政主体的正确认定具有直接的行政意义和诉讼意义，而弄清行政主体与相关主体的区别，将有助于我们辨别、认定和理解行政主体。

（1）行政主体与行政法主体。二者虽然只有一字之差，但无法等同。行政法主体系指受行政法调整和支配的有关组织和个人。行政主体是行政法主体的一部分，即行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必就是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。

（2）行政主体与行政组织。这里只要搞清行政组织与行政机关之间的关系，行政组织与行政主体之间的关系也就自然清楚了。行政组织是一组合概念，包括行政机关与行政机构。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用行政法主体与它之间的关系。

（3）行政主体与行为主体。行为主体系指虽无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人。如行政机关委托社会团体行使职权，社会团体便是行为主体。相对于行政机关而言，公务员均属行为主体，而不是行政主体。

（4）行政主体与公法人。公法人（PublicCorporation），是英国行政法法学中一个引人注目的主体概念。行政法的初学者不易区别它与行政主体之间的差异。英国行政法著作中讨论的公法人，主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事物的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织（Quango）。公法人有三个特征；l、有独立的法人人格；2、在全国或一定地区内执行有法律或特许状所规定的某种公共事务；3、对一般行政机关虽然保持一定程度的独立，但仍然保持一定程度的联系。[5]

另外，日本的行政法人和法国的公务法人在其所在国的行政法学中，也都属于行政主体的范围。但却不能等同于行政主体本身，因为它们只是行政主体的一个组成部分。本文在后面的论述中还有所涉及。而在中国行政法学中，目前尚未有“行政法人”、“公法人”和“公务法人”等概念。

二、行政主体理论的形成

行政主体理论是一舶来品。最早使用行政主体概念，始于1989年出版的一些行政法学论著。20世纪90年代以后，绝大多数行政法教科书都采用了行政主体概念，并用较大篇幅阐述行政主体的定义、种类及资格要件等，形成了独特的行政主体理论。

关于行政主体理论在我国出现的原因，主要有以下三个方面：（1）行政法学界研究行政组织角度的变化。自20世纪80年代行政法学恢复研究以来，许多学者从组织学、管理学的角度研究行政组织，或者仅对行政组织法的规定作事实性的描述。这一状况逐渐引起不满。学者们着意求新，寻找研究行政组织的新的角度，行政主体理论正是在这一需求下出现。（2）国外行政主体制度及理论的传入。20世纪80年代末期，随着对国外行政法制度的了解，法国、日本等国的行政主体制度及理论被介绍、引入中国。学者们在行政组织之外接触到行政主体这一崭新概念，将其引进到我国的行政法学研究自在情理之中。（3）行政诉讼实践的需要。1989年4月4日我国制定颁布了《中华人民共和国行政诉讼法》，并于1990年10月1日生效。至此，行政诉讼制度全面建立。行政诉讼面对的问题之一是如何设定被告制度。虽然《行政诉讼法》对此作了规定，但需要从理论上予以论证。不久，从行政主体的角度解释行政诉讼被告制度的观点逐步获得学术界的认同。[6]

三、行政主体的分类

根据行政主体资格取得的法律依据的不同，可将行政主体划分为职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织。职权性行政主体只能是国家行政机关，包括各级人民政府和其职能部门及县级以上地方人民政府的派出机关。职权性行政主体的最大特点，就是按照宪法和行政机关组织法的规定及国家职能划分的需要（包括区域和行业），依组织程序而设立，并在设立时就独立存在和取得行政主体资格。授权性行政主体包括行政机构、公务组织和社会组织。授权性行政主体的突出特点。就是它们不是以其组织机构的成立而取得行政主体资格，而是以单行法律、法规的授权性规定而获得的。

根据行政主体的组织构成与存在的形态不同，可将行政主体划分为行政机关、行政机构、公务组织和社会组织。行政机关，是指依照宪法和行政机关组织法设立并同时取得行政主体资格的行政组织。行政机构，是指设置于行政机关内部的、通过授权方式取得行政主体资格的行政组织机构。公务组织，是指国家依法设立的专门从事某种公共职能事务活动的通过授权方式取得行政主体资格的组织。社会组织，是指通过授权取得的行政主体资格的企业、事业单位和社会团体。

除此之外，一些学者还对行政主体作了其他分类。如：（一）中央行政主体和地方行政主体；（二）委员会制行政主体和首长制行政主体；（三）地域行政主体和公务行政主体；（四）派出性行政主体和非派出性行政主体；（五）内部行政主体和外部行政主体；（六）职权行政主体和授权行政主体。[7]

四、行政主体理论的基本内容

一般认为行政主体理论包括四部分：

（一）行政主体的界定

行政主体是组织，但并不是所有的组织都能成为行政主体。要成为行政主体，须满足一定的条件：

（1）是否享有国家行政权，是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。国家设立国家行政机关，通过宪法和法律赋予其国家行政权，享有国家行政权的国家行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。行政机关是最重要的行政主体，但行政机关并不等于行政主体。除行政机关外，一定的行政机构和其他社会组织，依照法定授权，也可以成为行政主体。接受授权的组织便具备了成为行政主体的决定性条件。接受授权的组织，可以是行政机构，也可以是其他社会组织。总之，行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织。

（2）能够以自己的名义行使行政权，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。判断某一组织是否是行政主体，不仅要看其是否享有国家行政权，而且要看其是否能够以自己的名义作出行使行政权的行政行为。

（3）能否独立承担法律责任，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的一个关键性条件。某一组织仅仅行使国家行政权，实施国家行政权管理活动，但并不承担因行政权的行使而产生的法律责任，则不是行政主体。要成为行政主体，必须是享有行政权，并以自己的名义去实施行政权，同时还必须能够独立参加行政复议和行政诉讼活动，独立地承担因实施行政权而产生的法律责任。

（二）行政主体的范围

按照行政主体的界定，行政主体整体可分为行政机关和法律法规授权的组织两部分。具体包括以下10类：

（1）国务院；（2）国务院的组成部门；（3）国务院直属机构；（4）经法律法规授权的国务院办事机构；（5）国务院管理的国家局；（6）地方各级人民政府；（7）地方各级人民政府的职能部门；（8）经法律法规授权的派出机关（DetachedAdministrativeAuthorities）和派出机构（DetachedOfficeOfTheAdmJnistrativeAuthorities），「派出机关指一级政府设立的派出组织，如行政公署（SubprovincialAdministrativeOffice）、区公所（SubcountyAdministrativeOffice）和街道办事处（SubdistrictAdministrativeOffice）；派出机构指政府职能部门设立的派生组织。」（9）经法律法规授权的行政机关的内部机构：（10）法律法规授权的其他组织。[8]

（三）行政主体的职权与职责

关于行政主体的职权与职责，人们常从不同的角度加以归纳。

一般认为行政主体的职权可分为抽象的权力和具体的权力。前者如制定规章和一般规范性文件；后者如对具体的人或事做出处理。另外，行政主体具有优越的地位，享有行政优益权。同时，行政主体的职权与职责具有统一性。行政主体有义务合法公正地行使职权；否则，将承担不利的法律后果。

（四）行政主体的资格及确认

（1）一般认为，作为行政主体必须具备一定的法律资格要件和组织要件。法律资格要件有三项：第一，行政主体必须是依法享有行政职权的组织；第二，行政主体必须是能以自己的名义实施行政活动的组织；第三，行政主体必须是能够独立承担行政责任的组织。关于行政主体的组织要件说法不一，有的认为需要经过正式的批准成立手续，也有的认为行政主体必须有独立的经费和办公场所等。

对行政主体资格的确认，主要从资格要件入手。任何一个组织，符合行政主体资格要件的就是行政主体；不符合的则不是。

行政主体资格的确认在行政法上具有直接的、极为重要的意义。第一，确认行政主体的资格有助于确定行政行为的效力。行政行为实际上就是行政主体的行为，它带着国家的强制力直接影响相对人的权利和义务。如果实施行为的组织不具有行政主体的资格，那么它的行为就不具有行政行为的效力，对相对人权利和义务的影响不为法律所承认。相对人对不享有行政主体资格的组织所实施的“行政行为”没有服从和协助的义务；第二，确认行政主体的资格有助于确定行政诉讼的被告。我国行政诉讼的特点之一在于，它一概以行政主体为被告。因此，任何组织的行政主体资格决定了它作为行政诉讼被告的资格。被告资格以行政主体资格为前提。[9]

五、行政主体理论的中外比较

我国近百年来一直在不断地借鉴、移植西方的法律制度，行政法律制度也不例外。20世纪80年代以来，我国逐步建立的行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度以及公务员制度等都不是我国的发明创造，而是在借鉴西方经验基础上建立的。因此，我们对行政主体制度的论述也应进行相应的中外之比较，并进而得出结论。[10]

（一）西方国家行政主体制度的主要内容

从整体上说，西方国家的行政主体制度以行政分权为核心，是对行政利益多元化的认可及对个人在行政中主体地位的肯定，由特定的历史、社会背景所决定，故各国行政主体制度的内容不尽相同。有的国家直接采用了行政主体的概念，如法国、德国、日本等；有的国家虽没有直接使用行政主体的概念，如英国、美国等，但都普遍建立了以行政分权或行政自治为基础的行政主体制度。这里只就特别具有代表性的国家作大致分述：

1、在法国，行政主体是一个法律概念。就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。法国法律承认的三种行政主体为：首先，国家是最主要的行政主体；其次，地方团体在法律规定的范围内，对地方性行政职务也具有决定权力，并负担由此而产生的权利、义务和责任，所以地方团体也是一个行政主体。这两类行政主体都是以地域为基础的行政主体，具有范围广泛的行政职能；在法国还有第三类行政主体：某一种行政职能的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公法人。法国法律称这类具有独立人格的公务机关为公共设施或公共机构，不少学者称之为公务法人。公务法人是在以地域为基础的国家和地方团体以外的另一种行政主体。[11]

2、在德国，行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使职权、藉此实现行政任务的组织体。作为法律主体的行政主体概念的关键在于权利能力。要行政权力接受法律的调整和约束，不仅需要为“行政”设定权利义务的法律规范，而且需要进一步明确承担这些权利义务的主体。这一点在法理上是通过赋予特定行政组织以及权利能力从而使其成为行政法权利义务的归属主体来实现的。德国的行政主体种类有如下几种：第一，国家。国家是原始行政主体。第二，具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会。与作为原始行政主体的国家不同，它们在其组织、法律上虽是独立的，但在其权利能力范围之内才是行政主体，均受国家和国家法律的约束，并被置于国家的监督之下。第三，被授权人（或者被授权的组织）。在特定的、严格的条件下，国家可以放弃自行执行任务或者由公法组织执行行政任务，而授权私人在相应范围之内行使主权。[12]

3、在日本，行政主体是指行政权的归属者，即行政法律关系中处于支配地位的管理者。日本行政主体包括两大类：一是国家，即中央政府；二是公共团体，指的是出于国家并由国家规定其存在目的的法人。而公共团体又分为三种：第一，地方公共团体。地方公共团体是指直接依据宪法享有自治权、独立于国家的地域性统治团体。第二，公共组合。公共组合是由一定组合成员组成的公共性社团法人。公共组合进行的事业具有公共性，因此它一方面享有行政权上的职权和特殊待遇，同时要接受国家的监督。第三，行政法人。日本的行政法人是指由国家或地方公共团体出资等方式设立的法人，具有公共财团法人的性质。行政法人虽属法人，但它带有行政职能，所以亦可成为行政主体。[13]

（二）中国行政主体理论与西方主要国家的比较分析

我国的行政主体理论从法国、日本等国移植而来，但却与它们的行政主体理论大相径庭。准确地说，我们仅引进了行政主体概念，对其内容却作了实质性改造。在西方国家，行政主体是一种法律制度，是地方或公务分权的法律技术，包括国家、地方团体及其他行政主体。行政主体间相互独立，依法行使权力并负担义务，并独自承担法律责任。各行政主体都设有自己的行政组织，独自开展活动。国家对地方团体等的控制只能依法进行，行政主体间的行政争议由法律手段解决；而且其行政主体理论与具体的行政主体法律制度相联，主要是阐述行政主体制度的有关内容以及论证行政主体制度存在的合理性和正当性。我们对二者进行比较，可以得出以下区别：

第一、西方主要国家的行政主体理论否定行政机关在法律上的独立人格，认为行政机关仅是行政主体的代表，不是独立的权利义务主体。我国行政主体理论则肯定行政机关以及法律法规授权组织的独立人格，认为行政机关及法律法规授权组织在法定权限范围内可以自己的名义进行管理，并独立承担行为的后果。

第二，其行政主体理论中责任是指实质上的责任即行为后果的最终归属，并与财产责任相联系，凡不承担行政上的独立财产责任者不是行政主体。我国的行政主体理论则强调形式上的责任，认为作为行政诉讼被告就是承担行为后果的具体表现。

第三，其行政主体理论与行政诉讼被告的确定没有必然联系。由实施有争议的行为的行政机关作行政诉讼被告，主要是处于诉讼的方便，与责任的归属无关。当然，行政诉讼的后果要由行政机关所在的行政主体承担。我国的行政主体制度则与行政诉讼制度紧密相连，只有具备行政主体资格者，才能成为行政诉讼的被告。我国行政主体理论的出现在很大程度上是为了论证行政诉讼被告制度的合理性，井对行政诉讼被告的有关规定加以阐释。

第四，其行政主体理论强调行政主体之间的相互独立。行政主体间的相互监督只能依法进行。通常可通过行政诉讼解决，国家不得直接干预地方团体或其他行政主体的内部事务。我国的行政主体理论不强调行政主体间的相互独立。事实上，我国行政主体间的关系极为复杂，有的是隶属关系；也有的为部分与整体的关系；另外，还可能存在业务指导关系。严格地说，在我国的行政主体中，只有各级人民政府有独立地位，其他行政主体受所属的人民政府以及其他行政机关的节制。[14]

六、中国行政主体理论的缺陷分析

我国现有的行政主体理论虽对大陆行政法学和行政诉讼制度产生了卓有成效的影响，但是通过对中国行政主体制度的阐释以及中外之比较，不少学者指出了传统理论的不少不足之处。概括其中内容，可以得出以下结论；

（一）行政主体理论内在的逻辑矛盾

第一，“行政主体”这一概念有许多模糊的地方。到底哪一级行政组织、何时能成为行政主体值得研究。通说认为行政主体并非在所有场合都能成为行政主体，行政机关能否成为行政主体，主要是看其以何种身份从事活动。当其以国家名义行使公共权力时，其身份是行政主体；当行政机关以自己的名义从事民事活动是民事主体。即行政主体不是一个恒定的称谓。这样看来，即使像国务院这样的国家最高行政机关也只是在某些场合下可以成为行政主体。这种观点就显然还缺乏足够的说服力了。

第二，现有行政主体理论难以解决行政违法主体与责任主体之问的衔接关系。现有行政主体理论由于只将行政机关和被授权组织作为行政主体，相应地，行政违法主体及责任主体也只能由此两类行政主体构成。这样，从理论上推定，受委托组织和行政公务人员就不够格作为行政违法主体和行政责任主体。但在有关行政责任的界定上，又扩大到“行政主体及其执行行政公务的人员因违反行政法律规范而应承担的不一致。”由此，引起理论上的前后不一致。因为行政主体即行政行为的主体，都只能归属于行政主体。违法行为的名义及责任都应由行政主体承担。但我国立法既为“行政主体”设定了行政责任，也为行政机关中的公务员、受委托组织及其行政公务人员设定了行政责任。

（二）现有行政主体理论的学术功能局限

从语言范畴角度着眼，主体与客体乃相伴相随的术语。作为一个法律术语，主体与客体是相对而言的，有主体就必然有客体。这很容易使人推理出接受行政作用的一方（相对人）就是行政客体。在传统行政法学中，行政法律关系表现为支配与服从关系，“行政主体”观念甚为流行并为人们所接受。而现代行政法则趋向于强调行政机关与相对人之间的平等，所以虽然有学者指出行政主体只是一个技术性的称谓，并不必然包含有特别权力关系的因素。但其仍然有违背现代法制根本精神的嫌疑，不能体现现代行政法民主的本质。

（三）传统行政主体理论的制度功能缺陷

第一，传统行政主体理论曾经为人所称道的贡献和价值期待是其对行政诉讼被告资格问题的解决。然而，在诉讼实践中，该理论仍然面临其本身无法解决的难题。例如，一些非行政主体的组织（党组织、企事业组织）非法行使一定行政职权，由于其不具有行政主体资格故不能作为行政诉讼的被告，从而使这类案件不能作为行政主体和行政诉讼的被告，而委托行政机关只对受委托组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义从事的行为负责，所以，也会出现无法确定行政诉讼被告的情况。

第二，传统行政主体制度还曾经被认为可以保证行政活动的连续性、统一性。这个预期是建立在行政主体可以统一各个公务员行为及其责任的论断基础上。但现行行政主体理论将行政主体降为享有行政权的行政机关及法律、法规授权的组织，并强调它们各自责任的独立，与行政的统一性要求正好相悖。可见，我国的行政主体理论不仅难以保障行政活动的协调统一；相反，极易造成行政管理中的各自为战。[15]

从上面的分析可以看出，传统的行政主体理论在价值定位上已出现缺失现象，其理论自身的缺陷已阻碍了该理论的进一步发展。综上所述，我国的行政主体理论大胆借鉴了民法学理论和国外行政法学的成果，丰富了我国行政法学理论的发展，也在实践中部分地解决了一些问题，具有积极意义。同时，我们也应看到，目前的行政主体理论存在着许多不足之处，这还有待于进一步的完善。

参考资料：

[1]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第142页。

[2]参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2003年版，第34页。

[3]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第86页。

[4]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第71页。

[5]参见王明扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第86页。

[6]参见张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第163页。

[7]参见叶必丰主编：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第76页。

[8]参见肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书（宪法、行政法学）》，北京大学出版社1999年版，第238页。

[9]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第151页。

[10]参见薛刚凌：《行政主体再思考》，引自《中国法学》2001年第2期。[11]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第39页。

[12]参见哈特穆特。毛雷尔（德）著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第498页。

[13]参见南博方（日）著：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社2004年版，第13页。

行政主体范文篇7

一、行政主体信息义务的法律性质

行政主体作为一个特殊的法律关系主体决定了其承担的义务具有多样性，如道德的义务、政策的义务等。由于信息义务与行政主体对行政管理职能的履行有直接关系，所以，我们对其法律性质的探讨也是在行政法范围内的探讨，对信息义务的法律定性也是行政法范围内的定性，这些行政法上的属性可作出如下初步概括：

其一，行政主体的信息义务是普通义务与特定义务的统一。前者指行政主体所履行的具有普遍意义的义务，它不针对某一特定的人或事，而是由行政主体的职权而抽象出来的广泛义务。后者指行政主体对特定的人或特定的事的义务。之所以说此二类义务具有法律性质，主要因为其是从宪法和相关的行政法规则中演绎出来的，并得到相关规则的限制。行政主体的信息义务就是上两类义务的统一，即行政主体既在法律上有普遍的提供信息的责任，又在具体的法律关系中提供足以促成相对人实现权利的具体信息。

其二，行政主体信息义务是对下义务与对上义务的统一。行政主体在行政法的范围内“对于人民及其公共团体所负的义务，有执行司法与执行行政的义务。详而言之，即：对于自由权，有不作为及不得违法侵害的义务；对于请求权，有受理及作为的义务；对于参政权，有承认其权利及使之实现的义务。”这便是传统义务概念中行政主体对下的义务，它是指行政主体对行政管理相对人承担的广泛义务，其中信息义务就是这一对下义务的一种。对下的信息义务一般是以纯粹的义务形式出现的，行政相对人对于此种义务在行政主体不履行的情况下常常可以通过司法性程序予以解决。对上的义务在一般行政法教科书中被称为一种责任，就是行政主体对上级或相关制约机关所负的法律上的责任。但是，我们认为，责任和义务尽管有许多相同之处，但二者不是同一范畴的东西。责任可以说是因义务履行不当而引出的一个法律后果，义务常常在责任之前就被明明白白地写进了法律规范之中。尽管从行政法理论上讲，行政主体的信息义务的承受对象是行政相对人，也就是说，我们也许只应把行政主体对行政相对人的信息义务的法律性质确定下来，而没有必要在信息义务理论中把对上的义务亦划归进来。其实，从信息义务与行政相对人直接与间接的关系形式分析，两个范畴的义务都不可或缺，因为对上的义务亦必然以间接的形式与行政相对人发生关系。也只有将行政主体的信息义务在法律上定位于对上和对下两个方面才可能最终使行政主体的信息义务完全法治化。

其三，行政主体的信息义务是柔性义务与刚性义务的统一。行政主体柔性的义务是指行政主体所履行的义务具有较大的伸缩性，甚至无法在法律中进行量化的义务范畴。与之相对应，刚性的行政主体信息义务是就义务所表现出的具体化、定量化、可操作化而论的。我们知道，法律上的义务必须符合法律的一般属性，即法定的、可操作的、不可作出两种以上解释的，那么，行政主体的信息义务在绝大多数情况下应当符合此一特征。

其四，行政主体信息义务是社会性义务与经济性义务的统一。2001年3月通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》对今后我国社区发展作了这样的叙说：“推进社区建设是新时期我国经济和社会发展的重要内容。要坚持政府指导与社会参与相结合，建立与社会主义市场经济体制相适应的社区管理体制和运行机制。加强社区组织和联合体建设，扩充社区管理职能，……完善社区功能。”这是对行政主体在新的历史条件下社会性义务的规定。这样的义务一般情况下不直接创造经济价值，却在行政主体的信息义务中具有不可取代的作用。经济属性的信息义务指具有经济内容和财产价值的义务。如《中华人民共和国森林法实施条例》（2000年11月29日国务院令第278号）第11条规定：“国务院林业主管部门应当定期监测全国森林资源消长和森林生态环境变化情况。重点林区森林资源调查、建立档案和编制森林经营方案等项工作，由县级以上地方人民政府的林业主管部门组织实施。”这是有关行政主体在林业管理方面的一个信息义务。该义务具有直接的经济内容。

二、行政主体信息义务的范畴

笔者认为行政主体的信息义务包括：

第一，行政事态发展格局推演性信息义务。行政事态发展格局推演性信息义务是指行政主体所应承担的对行政事态发展的方向作出预测、推论并提出有价值的社会发展格局判断的信息义务。

第二，社会权益关系组合估价性信息义务。行政不干预主义是市场经济的必然产物。然而，行政不干预并不等于政府可以在许多方面放任自流，恰恰相反，当法律规则将有关的社会事务设计以后，行政在实施法律中的作用便是不可缺少的。在市场经济下行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策执行。行政系统为了实现执行法律和政策的目标对各种各样的社会组合关系必须作出估价，其从宏观和微观两个方面的估价及其成果就是此一信息义务的内涵。如果说，行政事务发展格局推演性信息义务在大多数情况下由高层行政机关以行政决策的形式反映出来的话，那么，社会权益关系组合估价性信息义务则是由低层行政机关以行政执行行为的形式反映出来的。在我国市场经济发展还不成熟的今天，行政主体的此一义务显得尤为重要，因为该义务提供给行政相对人的信息是能够直接为其带来利益的信息。当然，权益关系组合的估计不仅仅在经济方面，其他形式的权益组合关系亦应包括其中。此类信息义务可以在行政程序法和相关的法律规则中予以设定，只需行政主体作出估价，而履行具体的组合职能则不是信息义务范畴之内的义务。

第三，行政权益赋于中相对人索取性信息义务。行政主体是通过为相对人设定义务和赋予权利两方面的行为来实现行政管理职能的。后者指行政主体通过行政行为给相对人带来物质或精神上的利益。其可以分为两种，一种是纯粹赋权，另一种是解除禁止性赋权，行政权益赋予中相对人索取性信息义务就发生在这样的场合。纯粹赋权行为中的信息义务相对而言不十分重要，因为此种纯粹性权利与行政相对人的后续利益没有太直接的关系，这种纯粹权利大多是一次性的。而在禁止解除状态之下的权利获得则与行政相对人的后续权益有关。从某种意义上讲，禁止状态的解除只是确认了其获取一定利益的资格，而实际利益的获取还需通过后来的行为予以证实。行政主体的行政许可行为就是对此种赋权行为的具体化。

第四，行政行为履行依据公开性信息义务。规范化的行政行为必须是有根据的行政行为，而不是行政主体主观想象下的行政行为。行政行为的根据可以说有两个方面：第一个方面是行政行为赖以存在的法律上的依据，即行政行为在作出时所依据的法律、法规、规章以及其他行政管理规范性文件。行政主体对其作出行政行为时所依据的规范性文件有绝对的公开化的义务。因为我们认为规范性文件作为行政法的渊源之一本是不存在保密问题的，因此行政主体便有义务对此予以公开，而此种公开对行政相对人来讲就是一个信息。第二个方面是行政行为存在的实体条件，就是相关的事实。一般情况下，行政主体所公开的事实只是大前提式的事实或者结论性事实，而对于支持和演绎这些大前提和结论的具体事实则不予公开。行政行为履行根据公开性信息义务的受益者既可能是行政管理相对人，也可能是与行政行为有直接或间接关系的利害关系人。

第五，行政个案咨询性信息义务。行政个案就是行政主体在履行行政管理职能时发生的个别性、具体案件。我们可以从两个角度认识行政个案：一个是与某单一的行政相对人有直接关系的个案，行政许可中的案件、行政处罚中的案件、行政强制中的案件都可以归于此类。在此类条件中，行政相对人有权利了解与自身权益有关的情况，以信息的眼光观察就是有关的资料、情报等。在相对人请求了解的情况下，行政主体便有义务告知。另一个是与不特定的行政相对人利益有关的个案，如行政主体采取的决策性行政行为、抽象性行为等。这些个案虽不能与普通的行政案件相提并论，却就其所涉及的范围以及行政相对人或者公众对它的反映来看，其仍应归于个案的范畴。在一些国家通过广义行政听证解决的一系列问题就属此类。

三、行政主体信息义务与行政法关系的新构造

行政主体信息义务与行政权有着密切的联系，我们可以从行政权行使的角度对行政主体的信息义务进行探讨并给予一个合理的说法。然而，仅仅把行政主体的信息义务局限在行政权的运作之内必然有所失偏，因为它所导致的结果可能有二：一是将一个属于普遍性的问题个别化。我们曾一度在行政领域实行广泛的社会协商对话，而近年来亦不见踪影等等。究其原因在于我们没有将本来属于普遍性的问题而使其普遍化，就事论是式的制度设立必然导致单一制度流产的结果。二是将一个客观性的问题主观化。不同的行政主体都可以根据自己所握有的行政权力对信息及其信息义务作出解释，哪怕这种解释是与行政相对人的利益对应的。三是将一个动态问题静态化。信息义务是一个范畴概念，作为义务它是确定的，而作为某一具体义务中的内容其则必须符合时代特性，否则就不具有信息的价值，这是不需要论证的事实。而信息义务一旦仅仅限定在行政权的范围就很难从权力的刻板性中走出来。上列三者说明，随着我国行政法治化水平的日益提高，行政主体的信息义务必须普遍化、客观化、动态化。最有意义的处理方式或者最佳的选择途径就是使行政主体的信息义务法律化、法治化。我们之所以要把行政主体的信息义务与行政法关系综合起来还有一个重要原因，那就是信息并不是一个中立性概念，即是说它牵涉到权力或者权利的分配问题。行政主体的信息义务只有放在行政法关系中运行才是合乎正义的。在这里，笔者要重点探讨，行政主体信息义务对我国行政法关系理论和对我国行政法法治实践的挑战。

（一）行政主体信息义务对行政法关系走向的决定。行政主体信息义务在履行过程中是以行政法关系为外壳的，没有通过行政法关系而能实现的信息义务。由此我们可以得出结论，只要我们在行政法治中强化行政主体的信息义务必然使传统行政法关系朝着另一个方向发展。笔者认为，行政主体信息义务对行政法关系走向的决定主要体现在两个方面：一则，使传统行政法关系的特征发生变化。传统行政法关系最为本质的特征是行政主体与相对一方当事人权利义务的不平等。行政主体信息义务则不容许行政法关系中行政主体具有此种单方面的意志性，甚至要求行政主体必须无条件地履行信息提供义务。故而行政主体的信息义务就决定了行政法关系中行政相对人与行政主体之间的平等关系，而非行政主体的单方意志关系。二则，使行政法关系内容的背景材料发生变化。传统行政法关系中材料的最典型特征就是简单化。行政主体信息义务将使这种背景材料发生巨大变化，即由低级的、简单化的背景材料变为以知识为核心的背景材料。

（二）行政主体信息义务对行政法关系中行政主体行为取向的重塑。笔者认为，任何行政行为只有将它限定在行政法关系的范围内讨论才可以得出比较恰当的结论。行政主体信息义务对行政法关系中行政主体的行为取向有着巨大的影响。服务性行为取向和创造性行为取向则是信息义务的必然结果。行政主体信息提供义务中的创造性行为取向并不是一个技术问题，它强调行政主体用逻辑的、实践的、解决问题的、有效的、有条理的方法创造一种对行政相对人带来利益的行为结果。

行政主体范文篇8

一、添置行政程序行为的涵义和特征

所谓添置行政程序行为，是指行政主体在实施赋权或授益性具体行政行为的过程中，增加法律、法规和规章规定以外的条件，从而影响行政管理相对人的权利义务关系的行为。它是超越法律规定范围而附加负担性条件的行政行为。我国的一些行政法律法规对行政主体类似于添置行政程序的行为作出了禁止性规定，例如我国《婚姻登记管理条例》中规定：婚姻登记管理机关办理婚姻登记，不得要求当事人出具本条例规定以外的其他证件和证明。

目前，行政主体在实施具体行政行为中，由于主体职责、领域、地域、相对人等因素不同，导致其添置行政程序行为的内容不同。尽管如此，添置行政程序行为有一些共同的特征。

1.添置行政程序行为存在于赋权授益性行政行为过程中。赋权授益性行政行为主要是行政主体依照相对人的申请，许可、确认或者给予其某项行政上的权益，如行政主体颁发许可证和执照、保护人身权和财产权以及发给抚恤金等。

2.添置行政程序行为增加了相对人的负担，影响了相对人的权利义务关系。

3.添置行政程序行为以原赋权授益性行政行为为基础，它是在行政主体实施某一特定的具体行政行为的过程中产生的。从行政主体实施该行为的出发点看，添置行政程序是实现原行政行为效力的条件；从整个具体行政行为来看，添置行政程序是其中一个组成部分。但是添置行政程序行为与原行政法律关系有不同的客体与内容，其所指向的内容并非原行政行为生效的法律要件，前者与后者没有一种必然的联系，因而添置行政程序行为具有独立的行政行为属性。

4.添置行政程序行为属于违法行政程序行为。添置行政程序行为是行政主体超越法律规定擅自作出的行为。对添置行政程序行为的违法性应从两方面来理解：一是该行为所指向的内容没有法律上的依据；二是该行为内容具有法律依据，但行为方式具有违法性。例如农民缴纳提留统筹款在法律上有依据，但是以此要求农民子女上学必须首先缴纳提留统筹款，就不具有合法性了。

二、添置行政程序行为具有可诉性

（一）对添置行政程序行为进行司法审查的现实意义。

“有权利必有救济”是法治社会中的一项法治原则，以行政诉讼形式实施司法救济是相对人寻求权益保护的一条重要途径。司法救济具有程序严谨、规范全面、结果公正的特点，制约着行政主体依法行使职权，正是由于司法审查具有不可替代的作用，对添置行政程序行为能有效地进行监督。

（二）添置行政程序行为符合具体行政行为的构成要件。

1.添置行政程序行为的主体是具有国家行政职权的主体。

2.添置行政程序行为的对象是原来行政行为的相对人，具有可诉具体行为的特定性。

3.添置行政程序行为是行政主体利用了国家行政职权的行为，与行使国家行政职权有关。添置行政程序行为具有违法要求相对人履行义务的性质，属于滥用职权行为。

4.添置行政程序行为对相对人的权益产生实际影响，在客观上必定给行政相对人增加某种负担。

三、人民法院对添置行政程序行为案件的审理

由于行政主体添置行政程序行为没有法律依据，作为被诉的内容，人民法院一般应予以判决撤销。但是，因为行政执法领域的广泛性以及执法措施的多样性，行政主体添置行政程序行为的内容和方式也有所不同，由此引发的行政纠纷也呈现复杂性。人民法院在审理该类行政诉讼案件时，也应根据不同的行政纠纷特点及诉讼内容进行正确裁判，应着重把握和审查以下两方面的问题。

一）应正确理解申请人权益受到影响的内涵。对申请人合法权益的理解不应仅仅局限于单纯狭义的人身权、财产权范畴。在行政主体实施赋权授益性行政行为过程中，其添置程序行为可以不是以增加申请人经济负担的形式表现出来，而是要求申请人提供一些证件和证明，或者先由其他部门批准等等。这种非直接以经济负担表现出来的添置行政程序行为，也应属于行政诉讼受案和审理范围。因为所添置的条件直接影响着申请人申请权益的实现。可能有人认为非经济负担对相对人的影响很微小，不需付出多大努力就可达到所添附的条件，但不管对相对人权益影响大小，行政主体添置行政程序的行为具有违法性，应属于行政诉讼的审理范围。

（二）添置行政程序行为适用地方性文件适法性审查问题。行政主体添置行政行为大都是以地方性决定、命令等文件为依据。人民法院在审理申请人不服添置行政程序行为的案件中，不能回避对所适用的地方性文件进行适法性审查问题，这就是理论上所称的法律审。我国行政诉讼法关于人民法院审理行政案件的依据是以法律和行政法规、地方性法规为规章，因而人民法院无疑也应以上述规章为依据，对添置行政程序行为的合法性进行审查。但是在这里，笔者要强调上述依据之外的地方性文件的适法性审查问题，主要是县级人民政府及其职能部门、乡镇人民政府制定的决定、规定等文件，对于这些文件设定相对人的负担适法性问题，应从两方面来考虑：

行政主体范文篇9

【内容提要】行政自由裁量权是现代行政必不可少的权限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量权的固有特征使其在运行中出现被拖延、前后不一及滥用等现象。行政自由裁量权的合理运行是法治的需要。行政程序具有限制随意行政、衡平公正与效率之价值，是控制行政自由裁量权合理运行的有效手段。

【关键词】行政自由裁量权/行政程序/正当程序/合理规范/有效控制

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从规范行政程序的角度对控制自由裁量权的滥用作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应

何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：

1.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。

3.拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对大（事实上法律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为），其滥用权力的行为是很容易实现，从而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违法行为。即”如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”（注：［英］梅因：《当代法》，商务印书馆，1959年版第73页。）3.助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。4.滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权），载《中国法学》，1990年第4期。）当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行为的功能是创制权利”（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）。有些自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营，个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。

对行政自由裁量权的滥用，一些学者都提出了法律控制：有从行政法治原则（行政合法原则、行政合理原则）角度阐述的；（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的；（注：芮守胜：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《甘肃社会科学》，1998年第3期。）也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的；（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）等等。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，除了理所当然地遵循行政法治原则，接受司法监督外，在法律控制中，对如何突出行政程序控制的研究，应具有更加重要的意义。

二、行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现

如前所述，行政自由裁量权是行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。正如英国法学家威廉·韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件的授予。”（注：威廉·违德：《合理原则》，李相如译，载《法学译丛》1991年第6期。）同时，自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，载《中国法学》，1990年第4期。）行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”（注：越永行：《行政权力运行与行政程序），载《现代法学》1999年第20卷第3期，第8O页。）“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。）这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现，必须正确理解和把握行政程序的概念。迄今为止，对行政程序的内涵尚未有统一的说法。国内基本上有三种观点：一是以应松年教授为代表，认为行政程序贯穿行政行为（包括行政立法、行政执法和行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼及其中的一部分）。（注：应松年：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社，1992年版，第221页。）二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有。”（注：王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年版第18页。）三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和，这是国内较一致的看法。在国外也有三种说法：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序。二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序。三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。（注：张晓光：《现代行政程序价值的透视》，载1998年《浙江省委党校学报》。）从中可以看出，国内较一致的行政程序概念的内涵外延与国外的第三种观点相近似。笔者认为，第三种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政自由裁量中的价值体现。

行政程序在行政自由裁量中的价值体现主要表现在：

1.行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任。另一方面，作为权利客体的行政相对人，有权要求行政主体按法定之程序顺序行为，从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁员权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，以防止行政主体滥用行政自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2.行政程序是保障相对人权利的关键。行政程序不仅对控制行政主体滥用行政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。行政自由裁量权的运行势必作用于行政相对人，在理论上说，行政权力运行结果与行政权力本质是相适应的，即权力与权利是一致的。但由于行使自由裁量权的行政工作人员在认知能力与操作经验等方面有差异，决定了其所选择的手段、范围、方法等与相对人的客观事实不相适应，行政相对人的权益存在潜在的被侵害性。在这一过程中，行政程序为行政相对人提供了重要的标尺。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

3.行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公正、公平的保障，“公平理念使行政主体及其行政人更明确行政裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）从表现或局部或阶段来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当性行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。“实际上，行政法治，行政程序和行政效率三者是相统一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能实现有效率的法治。”（注：黄贤宏：《行政法与行政程序》，载《江汉论坛》1999年第7期第19页。）

应该说明的是：不是任何一个行政程序都有上述之价值体现。行政程序有好有坏，人们在设定行政程序规则时，应该确立一定的标准，设定具体的内容。“现代的程序规则应当与现代的民主精神相吻合，与现代的人文科学精神相吻合，与国家的整体目标相吻合，（注：江必新：《用程序捍卫公平正义》，载《新华文摘》1999年第10期第14页。）即必须是正当程序。

三、合理规范自由裁量权运行的程序

任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此，没有行政程序就不存在行政权的具体运作。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。在现代法治国家中，行政程序的表现形式多种多样，每一种程序的作用是不同的、总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用。

1.情报公开制度。所谓情报公开制度，是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。美国、澳大利亚等国在法律上对情报公开制度都作了相应的规定，如情报公开的范围、形式等。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政决定的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。

2.中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”（注：胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第74页。）这也是英美普通法上最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。

中立制度的价值在于防止偏私，保障公正，既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。

3.告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。许多国家的行政程序法都规定了这项制度，如《葡萄牙行政程序法》第55条、124条，日本《行政代执行法》第3条，《行政程序法》第14条，荷兰的《基本行政法典》第31条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国的《行政处罚法》也明确规定告知及说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。

该项制度可以尽可能地防止行政主体不当行政行为的发生。

4.听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求意见。同样，行政主体在实施自由裁量行政行为时，应认真听取行政相对人的意见，并加以认真、充分地考虑。如果没有听取意见，而是随意裁量，且损害了行政相对人的利益，这是不公正的。为此，许多国家的行政法都规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条，日本《行政程序法》第13条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国《行政处罚法》第32条规定，行政主体对行政相对人实施行政处罚时，相对人有权进行陈述和申辩，行政主体应认真听取，核实行政相对人提出的事实、理由和论据，采纳成立的意见。行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。

此项制度的设定能够最大限度地避免行政错误的发生，保证行政自由裁量的合理性。

5.职能分离制度。职能分离制度系调整行政主体内部的机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权能的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与进行收缴罚款的机构相分离的制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款，除某些当场罚款外。

建立职能分离制度的目的是为了扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。

6.时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。’在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由载量权的滥用起着控制作用。应该说，规范行政行为的各种程序，对制约自由裁量行政行为或多或少地起着作用。行政程序是防止行政自由裁量权滥用的一个重要法律控制要素。

四、有效控制自由裁量权运行的关键

1.行政程序法制化。行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在当今社会，行政程序法制化已成为时代的呼唤。

自20世纪80年代以来，人们对行政程序和行政程序立法工作的重要性的认识日益加深。近几年来，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》等法律的相继出台，也充分表明了国家对行政程序法制化的重视。但我国目前行政程序法制化的状况远未达到法治的要求。具体表现在：(1)行政程序立法不统一。往往是一部法律一个程序。(2)行政程序立法不完整。如某些程序法律规范缺乏违反程序之法律责任的规定，某些程序法律规范则没有建立起保障公民权益的机制等等。(3)行政程序立法滞后。许多行政行为缺乏与之相配套的程序规范等等。这些状况客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为此，在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，以制定一部统一的程序法典。

2.充分保障相对人的权利。

行政主体范文篇10

一、行政主体:理性的规范行政人抑或理性的自我实现行政人

(一)行政法视阈:理性的规范行政人

新中国成立后的三十多年间,苏联的行政法学成为我国行政组织研究的指导理论。由此,王名扬教授认定“行政主体是一个法律概念”,指出:“就法律意义而言,行政主体是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。”[1]39在法律上创设“行政主体”概念是为了从行政组织维度统一公务员基本权利义务和规范其行政行为,追求公共行政协调统一。因此,行政主体被视为保证行政活动具有统一性和连续性的法律技术,是行政组织建立和活动的法理基础[1]40-41。此后,学术界开始关注“行政主体”的研究。林弋指出:“行政主体,即国家行政权力的承担者和实施者,通常指国家行政机关。”[2]张焕光等认为:“从行政法原理上说,在具体行政法律关系中,处于管理一方的主体成为行政主体,处于被管理一方的主体称为行政相对人。”[3]行政法学界认为,这是新中国最早关于行政主体的论述。张正钊认为,日本行政法上讲的行政主体,是指行政法权利与义务的归属者,国家和地方公共团体一般被认为是典型的行政主体[4]。方昕等明确了行政主体的自我独立特性,认为行政主体是指具有行政权能,能够独立承担自己行为的后果,并以自己的名义实际从事行政管理活动的组织[5];王连昌等同样肯定独立承担权利与责任成为行政主体的界定标准,认为行政主体是享有实施行政活动的权力,能以自己的名义从事活动,并因此而承担实施行政活动产生的责任的组织[6]。此后,国内法学家都在著述中专门阐述行政主体问题,构成了行政主体研究的法学理论体系。行政主体的法学理论重点研究的是:行使公共权力并为此后果负责的行为者问题。大陆法系国家明确了公法与私法界域,也定义了行政主体作为公法概念的特殊意义,因此,行政主体的界定首先就是职权依据和行为范围问题,依此明确行政组织的独立行为主体资格,即它是拥有法律规定的行政权利与义务的统一体。无论是大陆法系还是英美法系都将行政主体定义在确定的文本规范表述范围内,这样可以明晰行政行为关系进而为行政诉讼提供确证的判例依据,以减少不确定性的存在所导致的行政实践的混乱。因此,行政法学求证的是理性的规范行政人身份。

(二)公共行政视阈:理性的自我实现行政人

行政学对行政主体的探讨并非直接承接行政法学的理路,只是通过对“行政人”的关注形成了具有行为主体性格特征的描述或概括。“行政人”(管理人,AdministrativeMan)概念最早由西蒙提出,意指以追求有限理性和满意化标准为行动指南的管理者(行政官僚)。他认为,行政官僚既不同于完全理性的“经济人”,也不是倾向于非理性的“社会人”,而是“有限理性”的“行政人”。西蒙指出,威廉•怀特最早指称的“组织人”———“把自己的灵魂卖给了公司的经理人”,“他的角色行为绝对不包括表现个性、独自创新和特立独行”[7]———不是“行政人”的完整意义。后来,西蒙和阿吉里斯就行为科学讨论的理性行政人(“行政的理性人理论”)的基本界定及其在组织管理中的表现程度进行了深度讨论。在理性的和自我实现的行政人问题上,西蒙认为,在“理性、权力需要、工作动机、成就需要以及自我实现上,如果希望这些制度保持活力,这些只是许多应该织入人类制度设计之网的丝线中的一部分。但它足以提醒我们注意制度设计的复杂性,以及根据单一因素来构建设计的危险性”[8]108。因此,关于自我实现“它虚构了一个关于真实自我的图像”,“它很难得到经验的支持”[8]103。阿吉里斯则认为:“从行政的理性人理论出发,我们依次观察内部的组织环境、管理者、任何有权实施管理控制的人,等等,仍然可以发现,若从下属的角度看,所有这些因素通常都能对该下属产生类似的心理影响”;“组织要管理‘影响的内在化……’,如果管理者将这种描述性主张转化成管理理论,那么,诸如‘熏陶’等就会变成他的责任”;因此,“一种不鼓励讨论感情以及负载着感情的实质性议题的组织设计和管理则是这样一种枷锁”,“对于那些建立在一个关于人的扩大的、更为复杂的模型基础上的新的组织模式,理性人理论家并没有予以充分的重视”[8]110,113。显然,在行政人主体地位界定的基点上,存在着以(有限)理性为根基导引非理性因素以完成组织设计与管理的模式和以人际间情感等为指针归向自我实现的组织新模式构建的区别,这也是困扰现代管理的一个核心问题。在公共行政领域,理论的假设前提似乎没有离开人的各种预设倾向,且具有本质描述的意向。李春城教授将行政人假设类型概述为:“执行行政论的行政人”、“官僚制理论的行政人”、“公共选择理论的行政人”、“反‘传统行政’理论的行政人”,并提出“行政伦理学的行政人”,即突出责任与义务的“德性行政人”[9]。张康之教授强调,尽管“行政人”的“经济人”趋势是不争的事实,但“经济人”的完全移植是不妥当的,即使提出“经济人”的古典经济学家亚当•斯密也仅仅把它局限在经济领域;行政主体的人性设定只能是“公共人”[10]。显然,公共行政学讨论的行政主体已经脱开了行政法学的工具性界定,其核心旨向是关于公共行政使命担当者的内在精神结构及其外在规范表现问题,因此,理性的与自我实现的纷争意在诉求行政人本质价值的定位。

二、公共(行政)制度:诠释行政主体意义的理性工具

(一)制度与行政制度

关于制度的本质规定并没有形成一致的认识。曹正汉先生归纳为制度的功能理论、制度的深层结构理论和制度的博弈均衡理论三种基本解释路径。功能视角包括文化人类学的需要论和经济学的交易、产权、合约等观点;结构视角含有基本结构论和文化心理倾向、文化信念等深层结构论;均衡视角指演化博弈方法和历史制度比较分析方法。他指出,分析三种视角需要我们讨论“三条分析路径之综合”的“综合的制度分析框架”[11]。不管这种分析框架是否有实际意义,对制度的拓展性研究还是非常必要的。人们主要从规则和规范的功能层面来定义制度。诺斯认定“制度是一个社会的博弈原则”[12],青木昌彦强调制度乃“关于博弈重复进行的主要方式的共同信念的自我维持系统”[13],张立荣界定制度是“社会为人们所规定的共同和根本的行为准则的总和”[14],都在突出其共同规则与规范的意义。公共行政制度是代表性的国家公共制度形态,其核心旨向在于为行政主体提供行为规则并规范其行为,因此,制度表述均以行政主体为内涵。如,行政制度是“国家为了有效地执行宪法和法律,实现国家的行政职能而依法规定的有关国家行政权限、行政组织、行政领导体制、行政活动及行政监督等方面的制度”[15]。行政制度“是国家为了实现行政管理的职能而作出的一整套关于国家行政领导体制、国家行政决策体制、国家行政监督体制、国家行政机构的组织方式及活动规程等方面的制度性安排”[16]。行政制度“是由国家宪法和有关法律、法规所确定的国家各级各类行政机关的地位、职能、权限、相互关系以及活动原则的总称”[17]。“行政制度概念的本质特征就是体现在行政权与行政组织与公民双方的分配态势。行政制度乃是指配置行政权以规约和(或)激励行政行为之规则、惯例等的总和,它在外延上既包括法定政治—行政体系基于对行政组织(统称为政府)同社会公民间权利安排的判断,而颁布或昭示的有关行政行为之规则和准绳的所有规范,又包括行政体系基于长期演化而在实践中积累、沉积的各种惯例、习俗。”[18]78-79等等。可见,公共行政制度内在决定力量是国家意志,因此,其规则和规范的意义在于体现以国家为形象代表的公共精神和秩序价值,在人类历史进程中,它表达为国家公共机构面向自身和社会进行的制度资源的输出;而公民社会发展和人本精神的弘扬为社会化的公平正义结构铺垫了文化基础,公共制度的生成方式也便打破了传统的公共行政主体权力与责任的认定模式,而转向社会参与机制建设的过程中追求公共制度功能发挥的博弈均衡的路向。

(二)公共制度的变迁

制度的认知源于人类社会生活经验的总结。柏拉图勾勒了一个规制森严的等级社会,哲学王、武士和农工商人的公民身份是血缘传承的,表明“政治制度是从城邦公民的习惯里产生出来的;习惯的倾向决定其他一切的方向”[19]。中国古典文献也有关于制和度的描述,如,“凡将立国,制度不可不察也,治法不可不慎也,国务不可不谨也,事本不可不抟也。制度时,则国俗可化而民从制”(《商君书•壹言》);“故天子有天下以处其子孙,诸侯有国以处其子孙,大夫有采以处其子孙,是谓制度”(《礼记•礼运》);其“礼者防之于未然,律者禁之于已然,皆缘之于人情而为制”(《大戴礼记•礼察篇》)。这说明中国古代对于制度的运用主要是通过礼法完成的,并依此而构建了社会典章制度体系。而思想启蒙运动则强化了对制度的认识。启蒙思想家将前国家社会设定为“自然状态”,以个体主体为导向的“自然法”成为制度规范依据,即罗尔斯所谓的国家依个人自由原理安排社会结构过程,便是“在选择了一种正义观之后,我们就可推测他们要决定一部宪法和建立一个立法机关来制定法律等”[20]。同时,经济学、政治学、管理学、社会学等也对国家制度或结构进行研究,文官制度又从实践层面不断考量国家制度安排的合理程度。19世纪末20世纪初,威尔逊把公共行政作为国家意志的执行程序来设计,马克斯•韦伯的官僚制结构又将其推到一种价值中立基础上的理想状态,“纯粹的官僚体制的行政管理,即官僚体制集权主义的、采用档案制度的行政管理,精确、稳定、有纪律、严肃紧张和可靠”[21]。于是,对于制度的崇拜便成为主导公共行政制度研究的内在约则,“只有建构一系列精确、可靠的制度,社会生活中的诸多问题才能得以解决,如果现实中的问题未得以解决,许多人就会不约而同地想到了去拷问‘制度’”[22]。由于制度本身功能局限的实践裸露,现实复杂性与制度设计规范性之间的悖论使制度能力难以获取足够的社会信任,在行为主义运动冲击下,制度研究处于实践中难以割舍的依托和理论中弃之可惜的尴尬境地。

20世纪80年代,制度经济学和社会治理思潮使行政管理向公共管理范式过渡,制度主义重新成为经济学、政治学、行政学等研究的焦点,公共制度表述也成为行政国家对社会结构分析的支点。在康芒斯、凡勃伦等人的基础上,詹姆斯•马奇和约翰•奥尔森将制度拉回社会科学重新研究的范畴,诺斯从制度创新和制度变革的角度对经济制度与社会进步之间的关系进行了颇具深度的挖掘。中国学者尽管对system、institution和regime的翻译经历了“体制”和“制度”之间的游离与转换,但其核心语义的界定并未背离规则与规范的视界[23]。公共服务理论从公共制度设计与供给维度强调公共服务供给、社会公平与效率、公共财政的制度支撑以及政府监管制度等,制度旨向转向社会服务效度;同时,制度变迁研究还触及“公共管理、治理、公共政策分析、比较政治学、国际关系、欧洲一体化等的研究和建设”[24]。这样,制度问题研究就走上了具体制度设计的合理性和广泛领域的制度功能追问中。

三、行政主体与公共制度关系

探讨行政主体与公共制度关系一般以人与制度关系为基础。西方对人与制度的研究最早可追溯至古希腊。《理想国》描述的三级社会制度体系,人是制度体系规约的客体,社会秩序和制度的制定者享有自由;《政治学》中强调“人是天生的政治动物”,城邦成员寻求城邦群体的独立自由。随着人的主体地位的确立,人们从个体中心主义看待社会与发展成为了近代人与制度关系的基本思路。作为近代人与制度关系解释工具的契约论对前制度的人的生存状态进行了假设,霍布斯认为是“狼群社会”,洛克认为是“个体绝对权利的危险社会”,边沁认为是“个体理性冲动社会”,卢梭认为是“牧羊社会”,如此等等;为了使社会秩序化,个体通过理性选择制定制度,通过制度维护社会传统以达到符合个体理性要求的契约社会模式。但契约的选择与制度的设定是人性自私的结果,近代未能合理地解决人与制度之间的关系。最早将人与制度的研究运用于社会发展和经济增长的是20世纪初产生于美国的新古典主义经济学和新制度主义。康芒斯肯定制度是“集体行为控制个体行为”,诺斯认为“制度是为约束在谋取财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章、依循程序和伦理道德行为准则”[25]。诺斯通过制度变迁和制度创新对经济增长和社会发展的意义肯定组织发展是制度变迁的结果,并强调寻找适合本国实际的制度安排路径,对人与制度关系研究起到积极作用。

中国关于人与制度关系研究可以追溯到先秦时期。先秦诸子从不同角度分析了春秋战国法度不兴问题,强调人与制度的协调。自秦至清,思想家们强调在制度框架内对人的因素加以重视。到了民国时期,政治学家、社会学家受西方学术影响,开始系统地关注和研究制度问题,重视制度的建构及其发展,将人的思想革命置于社会结构变革的过程中。20世纪70年代以来,现实社会发展强调人的主体价值,将人与制度联系起来成为公共行政研究的一个重要内容,并将制度称为人与社会发展的中介,阐述了制度影响社会发展的过程、地位、作用及其机制等。可见,行政主体与公共制度关系问题始终贯穿于人与制度关系研究中。首先,权力是行政主体与公共制度的核心范畴。行政主体体现为享有行政权力的行政组织的结构网络;公共制度体现为构成和维护结构网络的行为准则。行政主体与公共制度呈现目的与手段的关系,体现行政权力运行的实存样态。因此,“行政权力是连接行政主体与公共制度的核心概念,也是洞悉行政主体与公共制度之关联的要点”[18]109。从行政学说史看,韦伯强调行政权力在行政主体和公共制度中的重要作用,即“不仅行政组织围绕行政权而确立,而且行政制度也是围绕行政权的运作与落实而展开并生成的”[18]109。从发生学上看,现有行政主体与公共制度的最初形式缘于社会生活的规范习俗,制度早于主体;国家结构中的行政主体和公共制度以行政权运作为轴心,二者具有同时缘起性。所以,行政主体与公共制度是行政权力得以运行的两轮,偏废任何一方,行政权力即使存在也无法发挥作用。