行政诉权范文10篇

行政诉权范文篇1

一、诉权与行政诉权释义

行政诉权与诉权是从属关系，行政诉权具有诉权的一般特征，同时也有其特殊性。为了更好地理解行政诉权，应首先对诉权进行解析。诉权的含义来源于罗马法中的“action”，是指“可以进行诉讼的权利”，诉权最初是以实体法上的请求权来体现。诉权理论的发展经历了私法诉权说、公法诉权说、诉权否定说、二元诉权说等学说，这些学说对诉权理论的形成和发展具有重要意义。对于诉权的定义，《牛津法律大辞典》将诉权(rightofaction)定义为：“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿、可强制执行的权利。”[1]《中国大百科全书•法学》中对诉权的描述为：“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。”[2]我国大多数学者认为“:诉权,是指法律规定的,赋予当事人进行诉讼的基本权利。”[3]具体而言，就是公民依法享有的，在其权利受到侵害或者发生纠纷时请求法律救济的权利，诉权的行使是启动与延续诉讼的前提。行政诉权是诉权的一种，对于行政诉权的定义，我国有学者认为“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序,请求法院对有关行政纠纷做出公正裁判的程序性权力。”[4]我国《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因此，我们认为行政诉权是具体行政行为中的行政关系主体按照法定程序向人民法院提起诉讼，并请求人民法院作出公正裁判的的权利。在民事诉讼中，民事法律关系双方主体均享有诉权，而在行政诉讼中，行政相对人享有行政诉权，但行政主体是否也具有行政诉权呢？笔者认为，行政主体的这种应诉权不属于行政诉权，而是一种程序上的权利，是在诉讼发生及延续过程中依照法定所享有的权利，是一种实然的权利，而诉权是一种应然权利、自然权利，诉讼之前即已存在。再者，从行政诉权的意义来看,它更倾向于行政相对人的权益保障以及对行政主体行政行为的监督,而且行政诉权往往是行政关系中权益受到侵害时被动行使的。因此，行政诉权应取其狭义之义，即仅指行政相对方所享有的行政诉权。

二、我国行政诉权保障存在的不足

（一）行政诉讼受案范围过窄

我国《行政诉讼法》第11条对行政相对人及利害关系人可以提起行政诉讼的情形进行了规定，其中除了第1款第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”进行概括性的规定之外，其余第1款第1项至第7项以及第2款对法院受理行政诉讼的范围均以具体的列举式规定。这种立法模式存在瑕疵，首先，不利于行政诉权的行使。行政诉讼客体规定的宽窄直接影响行政诉权行使的空间，从我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的规定来看，过于具体，这种列举式的规定对行政诉权的行使限制过多，仅规定行政机关的具体行政行为对人身权、财产权的侵犯，而对于公民的其他权利、抽象行政行为等均为提及，这不利于行政诉权的行使。其次，对行政诉讼受案范围立法形式不够科学。我国行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定基本上采取的是一种肯定的列举式立法，这种形式具有一定的缺陷，限制了行政诉讼受案范围，容易导致某些行政纠纷无法进入司法程序，从而出现行政权力司法救济的真空。

（二）对行政诉讼主体资格的界定存在不足之处

对于行政诉讼原告资格，我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”但在司法实践中，往往将原告推定为行政相对人，这就缩小了原告的范围。为此，最高人民法院还出台了司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第12条明确赋予了行政关系利害关系人的诉讼主体资格。这一规定对扩大了原告的范围，保障公民行政权益具有积极意义。但是利害关系是一个抽象模糊的概念，怎么样才算是存在利害关系并没有一个明确的标准，将“法律上的利害关系”来判断原告主体资格存在可操作性难的问题。而对于被告的主体资格，则较为复杂。我国《行政诉讼法》第25条特别规定了行政诉讼的被告，在我国，行政诉讼被告，通常是指它的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。[5]由此可见，行政诉讼的被告的认定与行政主体的认定具有直接关系。然而，由于行政主体越来越广泛，行政形式也呈多样化，按照原本的行政主体的认定标准来确定行政主体已不合时宜，这也导致行政诉讼被告认定困难，影响行政诉权的实现。

（三）行政诉讼程序不利于行政诉权的实现

行政诉权通过行政程序来实现，行政诉讼程序是行政诉权的实现方式。但我国行政诉讼程序中的各项制度中尚存在一些缺陷不利于行政诉权的实现。以审判程序为例，我国行政诉讼程序实行的是普通程序合议庭制度，相比民事诉讼、刑事诉讼，我国行政诉讼不存在简易程序。但对于案情简单，争议不大的行政诉讼案件适用普通程序组成合议庭审理，不仅增加了诉讼周期，而且降低了诉讼效率，造成司法资源的浪费，不利于权利人行政诉权的实现。此外，在行政诉讼程序中的起诉不停止执行原则赋予了行政主体极大的自由裁量权，虽然也赋予了原告在一定条件下申请停止执行的申请权，但是仍存在无法阻止涉诉行政行为的执行的可能。

三、完善我国行政诉权保障制度的若干思考

通过上述对行政诉权及我国行政诉权保障中存在的问题的分析，明确我国行政诉权的重要意义以及其发展所面临的困境。我们必须重视行政诉权的保障，采取措施，实现行政诉权在我国立法及司法实践中的完善，使公民能平等、充分、及时地行使行政诉权。笔者建议从以下几个方面来加强我国行政诉权的保障：

第一，修正我国行政诉讼受案范围的相关立法，为行政诉权的行使提供宽松的法律空间。如前所述，我国《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围首先进行总体规定，然后进行正面的列举式规定，这种模式的最大不足在于难以列举所有可诉行政行为。为了更好地保障行政诉权，合理科学地界定行政诉讼的范围，避免“挂一漏万”的现象，应当取消肯定列举规定，采用概括方式规定可诉行政行为，采用概括式条款规定行政诉讼受案范围是世界各国行政诉讼制度的发展趋势，我国行政诉讼法也应该择其善者而从之。

第二，增加部分行政行为的可诉性规定。我国行政诉讼程序针对的是具体行政行为所引起的纠纷，对于内部行政行为、抽象行政行为等非具体行政行为所引起的纠纷不适用。当前我国对于内部行政行为引起的纠纷,一般通过内部行政手段予以解决。但是，由于这种处理方法缺乏有效的监督和制约，难以实现规范化，受权力干涉的可能性极大，因此，有必要纳入司法程序，以实现权力救济的法治原则。抽象行政行为针对的是不特定人，但是具体行政行为的发生往往是基于抽象行政行为所制定的规范性文件，可以说一个不良的抽象行政行为的负面影响远远大于一个具体行政行为。因此将抽象行政行为纳入可诉范围,是实现公民诉权的需要,也是完善司法审查的需要。

第三，完善行政诉讼主体资格的界定。我国《行政诉讼法》以及相关的司法解释对原告、被告的资格问题进行了规定，但是规定得比较杂乱,甚至存在矛盾，不利于实践中的具体操作，影响行政诉权的实现。为此，笔者建议适当放宽原告资格认定的标准,以便最大限度地维护相对人及利害关系人的合法权益。同时，对被告资格的认定标准进行简化。被告资格的认定是以行政主体的认定为基础的，行政主体的认定过于复杂,导致被告资格界定比较繁琐，不利于快而好地行政诉权的行使。何况在起诉阶段就被告资格进行实质的审查是不合情理的。因此，我们可以借鉴国外行政诉讼中的诉讼主体制度，对被告采取“形式被告”形式，以简化被告的资格认定。

行政诉权范文篇2

诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括起诉权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体宪政观念淡薄、法官独立性弱化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。

诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性……反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步较晚，受宪政体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。

一、诉权与行政诉权辨析

诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。

1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。

2、抽象诉权说。相对于私权诉权说而创立，又称抽象的公权说或形式的诉权说。该说认为诉权是要求法院作出公正判决的公法上的请求权，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分。任何人只要具有诉讼权利能力，均可诉请法院作出裁判，而不论起诉理由是否成立，民事权利是否被侵犯。该说以德国的德根科宝、俄国的高尔敦为代表。

3、具体诉权说。又称具体的公权说、实质的诉权说。认为诉权是要求法院作出有利于自己的、具体的胜诉判决的权利。该说以德国的拉邦德、瓦赫为代表。上述三说的理论对现代诉权理论的发展奠定了基础。应该说，诉权的产生和发展是人类社会进步的产物，其内涵亦随社会变化而扩展。近年来对诉权理论的研究日益引起我国学者的重视。显然，置于我国的法律语境，从广义研究诉权（本文即采广义说）更具有现实意义。即广义的诉权应包括民事、刑事、行政诉权在内，而不仅指民事诉权。因为“诉权一旦被广泛认可为公民或其他社会主体的基本权利，社会冲突就会尽可能地被纳入司法程序解决。”“对诉权的全面肯定，能够引起全社会对诉权的重视，有助于权利意识的生成。”这正契合了时下实施依法治国方略，推行以民为本的执政理念。

从广义上的诉权而言，三大诉讼程序各有特点，启动诉讼程序的方式各异，但在保护公民的权益方面，三大诉讼是相同的。概而言之，笔者认为，诉权是当事人为保护其实体权益或确认实体权利义务关系，依法律程序，请求法院对其主张予以公正审理并作出裁判的权利。对诉权概念的分析，其包含：1、发动诉讼的权利，通称起诉权。此乃基本内容之一，但非必要内容。如民事诉权以起诉权为必要，而对刑事诉讼中的被告人虽无起诉权，但并不排除其维护自己合法权益的权利。2、诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，但并不以实体权益和实体权利义务关系是否真实存在为前提，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。3、诉权是专指请求法院裁判的一项权利，申请复议、申请仲裁的不在此列。此乃诉权的核心。任何诉权享有者均可得行使，而不论其是否发动诉讼程序。4、诉权的目的是得到公正裁判的一项权利。其保证在于司法程序特有的独立性、中立性、对抗性和自治性，优于其他程序，故当权利主体的权益受到非法侵害获得司法救济成为可能。5、诉权为双方当事人所享有。诉权作为一种救济权，与实体权益相随。司法运行的方式具有对抗性，诉讼双方都有实体权益，就理当同享有诉权，均可请求法院裁判，维护自己的合法权益。如《法国民事诉讼法典》第30条规定，诉权，对于提出诉讼请求的人，是指“请求法官就该诉讼请求之实体听取其意见陈述，以便由法官裁判该请求是否有依据的权利”；对于他方当事人，是指“辩论此种诉讼请求是否有依据的权利”。6、诉权贯穿诉讼始终。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权，无诉权则无诉讼。因为司法权是被动的公权力使然。

进而析之，诉权具有如下属性：

1、诉权是一项基本人权。有权利必有救济，而无救济则无谓权利。当民主与法制发展到一定阶段，诉权作为一项基本人权就成为必然。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为世界大多数国家广泛认同的基本人权之一，诉权是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。

2、诉权是一项宪法性权利。宪法是“公民权利的保障书”，诉权作为一项基本人权，应受到宪法的保护。我国现行宪法虽无关于诉权的明确规定，但是在2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案中，将“国家尊重和保障人权”载入宪法（《中华人民共和国宪法》第33条第3款），自然隐含了保障诉权在内。而且司法实务界长期以来都致力于诉权的保护。

3、诉权是一项公法的权利。是通过国家的司法解决请求权，义务主体为国家。司法机关应依司法程序作出裁判，属“公力救助”，不同于“私力救助”。《联合国关于公民权利与政治权利公约》第2条第3项规定：“本公约各缔约国承担义务：（1）保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；（2）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性。（3）保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”

行政诉权与诉权是属种关系，具有诉权的全部共性，但同时又具有个性。所谓行政诉权，是指行政活动中的当事人根据行政诉讼法所预设的程序，请求法院对有关行政纠纷予以公正审理并作出裁判的权利。结合上述对诉权的分析，

行政诉权包括：

1、主体为行政相对人（即公民、法人或其他组织）和具有国家行政职权的机关和组织。承认行政主体同样享有行政诉权，是在诉权为双方当事人享有的认识基础上。行政主体进入诉讼程序后，有权进行答辩，运用行政诉讼证据规则和程序力陈行政行为合法性的主张，以获得法院裁判支持。

2、客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象。笔者认为，从世界范围对行政争议的司法救济理解，应仅指行政主体在行使职权过程中所实施的行政行为，包括作为和不作为。有学者认为，公民的行为也可能成为行政诉权的客体，如非诉行政执行案件的执行。行政权力和公民权利的关系是行政法的核心，行政法的主要功能在于控制行政权力的行使，以保护公民的权利不受侵害。通过行政组织法、行政程序法、行政法制监督法、行政责任法和行政救济法以控制行政权行使。我国行政诉讼制度的架构也主要是针对不服行政行为的救济而设计。至于行政主体申请执行生效行政行为，是否应由法院执行？此制度设计是否合理？值得商榷。故笔者认为，从行政法和行政诉讼制度的价值取向理解，行政诉权的客体不应包括行政相对人的行为。

3、行政诉权的内容包括起诉权（行政主体不享有）、请求得行政裁判权及获得公正裁判权。

4、行政诉权的义务主体是国家。国家通过建立行政诉讼制度来履行义务，充分保护公民的自由和权利，保护行政诉权的实现。

5、行政诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。行政权益的范围制约着行政诉权的大小。此外，作为诉权的的一种，行政诉权同样具有诉权的性质。

二、行政诉权保护的实践困路

“行政审判制度确立是近代行政法产生的直接标志，因而，公民是否有权对政府提出控告或诉讼，是区分所谓古代行政法与近代行政法的主要标准。”以1990年10月1日行政诉讼法实施为标志，我国的行政审判制度正式确立，宣告了“民”不可告“官”时代的结束。从行政诉讼法实施那一天起，人们抱以了极高的期望，希望在行政权“从摇篮到坟墓”无处不在的社会里，受行政权侵害的心灵能得到司法救济的抚慰。然而，当我们回顾10多年来行政审判制度走过的历程，面对一组组数据，我们不得不冷静评估我国的行政审判制度，我们在这方面是否做得够了？在保障行政诉权这一基本人权方面是否充分了？从上述对诉权和行政诉权的分析，诉权的内容主要包含了起诉权、请求裁判权及获得公正裁判权。无疑，作为发动诉讼程序的起诉权是考量行政诉权保障如何的最主要指标之一，尤其在行政活动中处于相对弱势地位的行政相对人而言，是其抗衡行政主体的有力武器。

客观的实践表明，我国的行政审判制度的运行效果远远低于当初预期，尽管该项制度已朝前迈出了历史性的一步，尽管行政审判的重要性在理论界和实务界已成共识。“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主政治和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”而行政审判中对“公民权利的保障程度”无不最集中地体现在对行政诉权的保障程度。笔者认为，制约行政诉权的因素表现在：

1、行政诉讼司法体制的先天不足。根据我国现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于没有相应的物质保障、体制保障等，宪法所确定的独立审判权在实践中并不能做到严格意义的“独立行使”，使其仅停留在宪法意义的层面上。法院编制、经费、基础设施和装备等司法行政事务受制于地方行政机关，法官的任免、人事管理等受地方党政领导，使法院不能摆脱千丝万缕的地方关系，树立超然独立的司法权威。而在内部系统运行上，上下级法院通过目标考核等载体，建立了类行政化的管理模式。法院内部也采用了类行政化的管理，一级对一级负责。在法院的地方化及内部管理的行政化影响下，难以保证行政诉权不受影响。个别地方召开所谓的“案件协调会”，对法院尚未审理的案件“定调”、作“指示”，等等，对于这些信息反映也就不足为奇了。因为在强大的行政权之威下，法院往往会为“生存权”而让步，让步的结果则是公民权利的受损。从全国法院审理的一审行政案件统计情况表对比可以看出，非诉执行案件远远高出行政诉讼收案，这一格局的变化，无形中弱化了司法监督的色彩，和创立行政审判制度的初衷不尽一致，从某种意义上，法院有沦为地方行政部门的“工具”之嫌。地方行政部门借助法院的强制执行威力实现其行政目的，将本为应处被动地位的法院推向了社会前沿，积极冲峰陷阵，转接了大量社会矛盾而不能自拔，如在大规模的拆迁、交付土地等非诉行政执行案件中表现尤为明显。一定程度上加深了民众对法院能否公正有力地监督行政主体的行政行为的合理怀疑。

2、公民权利意识的缺失。行政法理论认为，行政权力具有扩张性，必须通过权力对权力和权利对权力的制约，不使保障权利的权力异化为侵害权利的权力。权力对权力的制约在于通过立法权、司法权的权力分配与行政权相制衡，而权利对权力的制约则是公民通过行使防卫权或行政诉权，与行政权相抗衡，以保护自己合法权益。我国公民长期存在畏“官”心理，对行政诉讼不会告、不愿告、不敢告，担心“官官相护”，害怕打击报复，造成了行政诉权发动率低，行政诉讼收案少。如笔者在审理一起不服治安处罚行政诉讼案件中，原告原先经营餐饮业，但起诉后即转行，这是害怕打击报复的实例。

3、行政主体及工作人员宪政意识的缺位。宪政的三大基石主权在民、有限政府和保障人权，构筑了所谓主权在民，就是国家的一切权力由人民赋予，人民是国家的权力之源，一切权力属于人民。有限政府，亦即行政机关的权力有限，必须以法律所授予的管理职责为限，不能越过这一“疆域”。保障人权，就是保障宪法所确立的公民基本权利的实现。然而受长期封建遗毒影响，一些行政主体及工作人员“臣民”、“子民”、“父母官”的观念很深，颠倒了主仆关系，助长了特权思想。在成为被告后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，甚至利用所掌管的人财物权力对法院的行政审判施压，妨妨碍了行政诉权的行使和效果。

4、内部考评指标的错位。返源于内部的行政化管理所致，层层下达任务。对于诸如改判率、服判率等指标，无疑使一线的经办人承受较大压力。兼之行政诉讼审理的特殊性，多为疑难、复杂、新类型案件，一、二审法院极有可能产生不同的认识和观点。为避免受追究的后果，一些经办人怕办案，能不立的则不立，能协调则协调，促成原告撤诉，使行政诉权的保护再受打击。法官的独立性没获保障，不同程度产生多办案多担风险的意识。一审宣判，当事人上诉后，经办人就如同古代赴京考试的举子，时时担心落榜一样，害怕二审全改或发回重审的结局，以及更担心之后的相关“追究”。时下的法官由此承受了过高的额外心理压力，承受了许多难以承受之“痛”。

5、行政诉讼受案范围的限制。划定行政诉讼受案范围，即限制了行政诉权的行使，因为受案范围之外的行政纠纷将不能诉请法院裁判。我国的行政诉讼受案范围从行政诉讼法实施以后，虽过1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过的行政复议法、2000年3月10日施行的行政诉讼法司法解释，扩展了行政诉讼受案范围，但没有获得根本性突破。对人权的保障还有差距。如抽象行政行为和内部行政行为不受司法审查，涉及政治、教育等权利的行政行为，公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施等没有明确纳入行政诉讼受案范围。，行业协会、社会团体、公立学校等其他公共权力组织可否成为被告等没有明确。

三、行政诉权保护出路

行政诉权是基本人权之一，对其保护的重要意义自不待言。要克服上述弊端，寻求出路，必须统筹兼顾，分轻重缓急予以解决。

首先，赋予司法独立以实质内核。公正是司法的灵魂，而司法独立则是司法公正的基础。基础不牢，则公正无以获保证。不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对司法权专属于法院而言，司法独立包括法院独立和法官独立两项内容。而我国司法权的行使并不专属于法院，还包括检察机关、监狱等部门。但就人民法院独立行使审判权而言，有存在上述的诸多不足，须予以改革。出于借鉴法、德行政法院的成功经验，国内的一些学者提出建立我国专门的行政法院的构想，从“应然”层面分析建立之必要性、可行性及意义。

笔者认为，先进法律文化是人类社会的文明成果，可以进行借鉴、吸收，但应依据本国的国情与经验。从我国的国情出发，笔者不赞同设立专门的行政法院。因为涉及到任何国家权力的分配、国家机构的设立都必然触及现行宪政体制的安排，不宜采取头痛医头，脚痛医脚的办法。前些年来，我国法院系统为寻求内部的变革突破，纷纷“摸着石头过河”，出台了一些措施，但改到最后，受宪政体制的制约，改革随之偃旗息鼓。可以想见，司法体制改革作为政治体制改革的重要内容，是一项综合性的系统工程，决非靠法院一家之力所能解决。可以借鉴日本第三次司法改革的做法，设立统一的司法改革领导机构，制定司法改革的指导思想、目标、计划和步骤，整体推进司法改革，使司法改革体现合民意性。在改革中，尤其应对司法权的性质、归属，法院的资源配置，法院独立的保障，法院“地方化”的避免等进行彻底考虑解决。无视于解决这些根本性问题，仅仅满足于提提口号，成立某某机构是无助于审判权的独立行使。反之，当法院“地方化”的因素和其他干扰左右法院独立行使审判权的因素切实消除，法院超然独立、中立的地位得以确立，则行政诉权的保护就有了保障。

其次，改革法院内部管理体制，实现法官自治。我国法院管理的行政化突出表现在司法决策过程中的集体决策制；法官之间的行政等级制和上下级法院关系行政化。集体决策制体现在审委会对案件讨论的集体负责，集体承担风险，损害了司法权的裁判中立性和司法者的亲历性。法官的行政等级制和上下级法院关系行政化，使现代法治所倡导的“法官具有独立性，只服从宪法和法律”的理念失去依附，法官受各种因素的影响可能疏于对行政诉权的保护。因此，应建立法官的身份保障制度，实行法官职务终身制、不可更换制、退休制、高薪制等，以此来提高法官的物质待遇，确保法官职务不受侵犯，保障法官的身份独立性。要赋予法官特殊的权利与地位，实施“司法豁免”的特权规则，不必担心因行使审判权而处于不利地位，从而敢于办理各类行政诉讼案件，大胆受理各类新案，不将行政相对人的诉请拒之法院大门之外。同时，基于行政诉讼专业化的要求，应严把行政法官的“入口”关，培养“学者型”、“专家型”行政法官队伍，提高行政法官队伍的专业素质与业务能力，通过审理裁判一些经典案件，树立法官的崇高地位。

第三，不断提高公民的权利意识。权利意识是对抗和克服人治、制约权力的重要自觉力量，是实现依法治国、依法行政的重要社会基础。公民总体权利意识的缺失，对法上权力、法外权力和权力运作不合目的性的宽容造成了行政诉权保障不充分。要通过各种途径，如学校教育、普法宣传、新闻媒介等宣传教育，大力增强公民的权利本位意识，鼓励公民利用法律武器保障自己的合法权益。要不断完善市场经济建设，通过市场经济体制的确立，使市民社会和政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元化，从而进一步强化公民的权利意识、主体意识，对国家权力予以有效抗衡。要通过行政诉讼制度的改革推动公民诉讼意识的提高，扩大对行政纠纷司法救济的范围，保障公民出现诉讼需求时能获得法律支持，切实使公民会告、愿告、敬告，走出“畏讼”、“畏官”阴影。

第四，增强宪政观念和法治意识。政府及其官员是否清醒地认识权力的有限性，是否充分尊重公民的权利，是有无宪政与法治意识的标志。2001年12月11日，我国正式加入WTO.WTO的大部分规则是规范政府的行为，以政府行为作为重要内容，以政府管理活动为调整对象。因此，“入世”是迄今为止中国最深刻的社会转型与开放，必然使政府管理面临的客观环境发生前所未有的变化，必然促进政府职能走的转变。政府的职能将由无限政府向有限政府转变，由任性政府向守信政府转变，由无过错政府向责任政府转变，由管理主导型政府向服务主导型政府转变。随着行政许可法的实施，这种转变将进一步加快。行政主体及工作人员要在政府职能的转变中牢固树立宪政观念和法治意识，摆正“主”“仆”关系。不妨害、阻挠行政诉权的行使。建议在行政诉讼法的修订中，增加行政首长出庭应诉等相关责任，以法律强制手段改变个别行政主体不支持、不配合行政诉讼的状况。

第五，逐步扩大司法审查的范围。如前所述，我国行政诉讼受案范围虽经拓展，已有进步，但是与民主和法制建设的要求比仍有差距，相对人在一些领域受到不公正的待遇无法寻求司法救济。由于司法资源有限，司法并不是万能，仅仅提供了一种法律解决途径。因此，扩大司法审查的范围，即进一步拓展行政诉讼受案范围是一个复杂的问题。但是，行政诉讼的受案范围并不是封闭的，一成不变的。为更充分地保障行政诉权，笔者建议在今后行政诉讼法修订时，可以采取“抽象概括+具体排除”的行政诉讼受案范围模式，即现行的行政诉讼法司法解释体例。“抽象概括”可表述为：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，并依法作出裁判。“具体排除”主要是排除不属于法律问题，司法难以依法作出裁判，或司法解决不具有优势的问题。主要对属于政治决策、军事行为、内部纪律问题等应予排除司法审查。对于抽象行政行为的审查，从现有状况而言，应将规章和规章以下的规范性文件纳入审查范围，对于此类抽象行政行为经审查无效的，由法院机关直接宣告，以符合诉讼经济的原则。而对于行政机关最终裁决的具体行政行为亦应纳入司法审查的范围，司法权才是终局性的救济权利，从而构筑更完整意义的行政诉权。

行政诉权范文篇3

关键词：起诉权；实际损害；司法审查；利害关系人；环境团体；后代人

用司法审判来监督行政机关依法行政是现代各国法治的成功经验，一般说来，司法审查的范围越大，原告的资格范围就越宽，相应地，该国行政管理相对人的行政起诉权就可以得到越完备的保护。由于环境资源损害具有广泛性、积累性、持久性和恢复的困难性等特点，许多国家出于法治、权力制约及保护环境资源和公民环境资源权益的目的，不同程度地放宽了对环境资源行政诉讼起诉权的限制。

一、国外环境资源行政起诉权的晚近发展

（一）延展实际损害的适用范围

传统的环境资源行政诉讼判例法和成文法把受到实际的损害规定为原告行使起诉权的前提。20世纪中期以来，在日益严重的环境资源问题和日益高涨的环保运动的压力下，环境资源行政损害认定的条件在一些国家得到了不同程度的放宽，实际损害延展到了经济损失、人身伤害以外的其他损失领域。

在判例法方面，以美国为例，把实际的损害加以扩展的典型案例是美国诉反对管理机关程序的学生案（简称SCRAP案）。在该案中，5名法学院的学生联名对联邦州际商业委员会起诉，反对该委员会批准铁路部门征收2.5%的附加运费的决定。他们认为，增加运费可能使得一些可以利用但经济价值不大的资源（如小树枝）不能从资源产地运出去，导致浪费，而整个社会的资源需求量却没有减少，从而会引起伐木、采矿活动和垃圾的增加。这项决定不仅会危害他们享用华盛顿山区自然环境的利益，还会危及国家的环境资源质量。最高法院认为原告受到了“特定和可察觉的损害”，且应把这种损害纳入实际损害之列。从而确认了原告的起诉权。[1]在这个判例的影响下，美国的法院现在可以因原告受到“美学上的损失”、“可能的损害”或“特定和可察觉的损害”等所谓的实际损害而确认其行政起诉权。[2]

在制定法方面，一些国家的环境资源基本法和各单行环境资源法律法规不同程度地突破了传统的实际损害规定的限制。比如美国《联邦水污染控制法》第1369条第2款第1项规定：“对局长的这些行为的复审，可以由任何有利害关系的人向直接受该行为影响的此人定居地……提出申请。”“影响”的措辞就说明经济损失、人身伤害以外的其他损害或影响均可以成为法院确认环境资源行政起诉权的理由。瑞士把对公共环境的损害纳入到了民事和行政责任的领域，公民和社会团体可以基于自己对公共环境所享有的某些权益受到实质性或某些非实质性的影响享有行政起诉权。[3]为了保护集体的经济和环境利益，其权益受影响或者法律规定的公司、协会或者组织享有原告资格。[4]

（二）承认非直接利害关系人的环境资源行政起诉权

传统的环境资源行政诉讼法一般均规定，原告必须是与某一行政行为有直接利害关系的人，即行政行为的直接当事人、受害人或实际受影响人。[5]这一限制起诉权的规定难以满足现代环境资源行政法追求的价值目标。因为，在环境资源行政行为的直接利害关系人不敢或不愿提起行政诉讼的情况下，法院按照“不告不理”的原则可以不予受理；而一些受到行政行为间接侵害的人由于缺乏诉讼法上的起诉资格依据而难以起诉。这种规定既不利于法院纠正行政机关的违法行为，也不利于公共环境资源的保护。因此有必要把环境资源行政行为的非直接利害关系人纳入原告的范围。

日本、美国、印度和一些欧盟国家都对非直接利害关系人的起诉权作了规定。在日本，“民众诉讼”与“机关诉讼”的原告可以是法律特别规定的以“选举人资格”及其他“与自己无法律上的利益的资格”提起诉讼的人。[6]美国的《清洁空气法》和《联邦水污染控制法》等环境资源法律基于环境的公共性授权任何公民对任何违反环境资源法规的人或其他法律实体提起公民诉讼。[7]这种诉讼包括司法审查之诉。在印度，任何受到行政部门和市政当局的一个政府机构侵害的人，可以依法寻求适当的法院以公民诉讼的形式要求予以救济。当然，前提是一个正当、有效的通知。以前，资格问题经常被提出，但是现在印度最高法院反复地确认了受侵害的个人甚至未直接受侵害的个人的资格。例如，在M.C.梅塔诉印度联邦案件（1988）中，原告并非是直接受害方，而只是一个从事恒河清除业和保护泰娅陵的富有公益精神的个人。[8]在比利时，法院在一定的情况下可以从判例法中间接地找到可以授予非直接利害关系人行政起诉权的依据，非直接利害关系人也可以因此获得向法院请求命令状的权利。[9]在希腊，基于环境的公共性和环境问题的重要性，环境行政起诉权的标准已由直接的、个人的和现时的法律权益受影响延展到了间接的、公共的和将来的权益受到损害或妨害的领域。[10]在芬兰，在有关土地使用和开采的公益环境诉讼中，该市镇拥有土地的居民均可根据市镇法的有关规定对违法行为提起诉讼，无需注明直接的利害关系。[4]

（三）授予环保及其他社会团体以环境资源行政起诉权

行政团体诉讼是行政“集体诉讼”的一种，按照传统的理论，行政团体诉讼的原告都应是受害者，只要团体中含有非受害者，则这个团体不能以自己的名义提起环境资源行政诉讼。美国最早确立环境资源团体诉讼原则的判例是塞尔拉俱乐部诉莫顿案。在该案中，原告塞尔拉俱乐部以塞尔拉？内华达山脉自然环境保护者的名义和环保团体的身份，对联邦内政部长莫顿起诉，要求撤销内政部国家森林局的一项关于批准沃尔特？迪斯尼公司在塞尔拉？内华达山脉修建一个投资3500万美元的大型娱乐场的计划。法院最后因原告的诉状中没有指出其任何成员的利益因该项工程受损而判定原告缺乏起诉权。按照法院的观点，环保或其他团体以保护公共环境利益的名义起诉是不够的，它必须提出自己或其成员在美学、自然保护、经济、娱乐等方面的利益受到或可能受到直接或间接的损害，才能获得起诉权并作为原告出庭。[2]通常各种环境资源保护团体通过吸收某些对环境要素有权益的人加入，在这些人的环境资源权益受到侵害时，该团体即可获得类似于环保集团诉讼的起诉权。这种方法广泛地为各种环境资源保护团体或特殊利益集团用作保护环境资源、制止某些不合理行政决定的重要手段。后来，《清洁空气法》和《清洁水法》走得更远，它们规定，任何法律实体（当然包括环保及其他性质的社会团体）都可以向法院提起公民诉讼，向法院申请强制令、命令状或撤消环境资源行政行为。[1]如果该环保及其他性质的团体想要提起行政损害赔偿诉讼，它必须依照普通法和国家赔偿法的规定证明它的成员有受到损害的事实。在一些欧盟国家，制定法和判例法授予社会团体环境行政起诉权的现象越来越普遍，如在瑞士，地方团体可以因其或其成员属于或邻近受影响区就可以根据妨害法规则获得环境行政起诉权。[3]在丹麦，社会团体起诉的前提条件必须是其或其成员的环境利益受到明显的和实质性的损害，但是1994年的丹麦绿色和平组织诉交通部的行政诉讼案突破了这一标准。在该案中，交通部和丹麦绿色和平组织对一项桥梁的环境影响评价发生争论，由于丹麦绿色和平组织在环境影响事件中没有受到直接的、实质性的妨害或损害，它也没有被授权代表其成员的利益起诉的权利，因此它无权起诉。但是法院在分析丹麦绿色和平组织的构成和使命之后根据《环境保护法》和《海洋环境保护法的规定》最后还是授予其起诉的资格。[11]

比起个人的干预力量，环境资源行政团体诉讼的力量雄厚，态度一般比较强硬，有能力与行政机关周旋，并且可以造成很大的社会影响，法院与政治家往往非常重视，不敢怠慢。[1]因而在国外环境资源行政诉讼中被广泛采用。

（四）确认当代人保护后代人合理环境资源福利需求的行政诉讼起诉权

从伦理学的角度上讲，后代人有在未来的环境资源中生存的权利。因此从法律上提倡和保护这种伦理性权利是必要的，也是现实的。基于此，一些国家的宪法和环境基本法在立法目的之中对保证后代人合理的环境资源福利要求进行了宣告，比如1979年的《伊朗伊斯兰共和国宪法》第50条规定：“在伊斯兰共和国里，保护当代人和我们子孙后代在其中生活的环境是公民的义务。”再如《匈牙利人类环境保护法》第1条规定：“本法的目的是为了保护人的身体健康，不断改善这一代人和后代人的生活条件。”那么当代人的下一代及下几代正当的环境资源需求因为当代的环境资源行政行为一定或可能受到侵害时，当代人是否有权提起环境资源行政诉讼呢？各国的成文法律一般没有明文规定，有必要加以解决。

按照传统的法理学观点，后代人由于没有出生，因此只能成为环境伦理学意义上和后世法律意义上的权利主体，而不能成为当代法律意义上的权利主体。一些国家的立法在代际公平原则的指引下已经突破了这一点，开始在当代法的意义上承认并保护后代人的环境权益。[12]如1993年，菲律宾的45名儿童由他们监护人的代表安东尼奥为诉讼代表人，代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼，指控菲律宾政府环境管理部门所签发的木材许可证合同超出了森林的采伐能力，要求政府停止大规模地出租森林（尤其是原始森林）采伐权的活动。菲律宾最高法院申明当代人和后代人都享有生态平衡和健康的环境的权利，承认这45名儿童作为自己和后代人的代表有对政府提起诉讼要求保护自己及子孙后代环境的权利。戴维德法官在向法院提出的报告中指出：“我们发现没有任何困难判决他们能够为他们自己、他们的同代人以及后代提起诉讼。就生态平衡和健康的环境而言，他们代表后代提起诉讼的资格建立在几代人共同责任的基础上。”由于法院在裁决承认后代人属于该案利害关系人的基础上授予了孩子们诉讼权，政府被迫下达行政命令取消了65个出租森林的合同项目。[13]这个判例虽然发生在菲律宾，但对其他国家的政府来说，其冲击力是非常大的。

在美国等国，由于后代人是当代人生命的延续，因此凡是对后代人合理的环境资源福利需求造成或可能造成实质性或非实质性损害的行政行为，当代人可以基于对自身的损害或对“遗腹子”的损害等理由提起公民诉讼。值得注意的是，这种起诉权与菲律宾森林案中起诉权的性质不同，它属于直接而非代表性的起诉权。

（五）扩大环境资源行政行为司法审查的范围

日本的环境资源行政诉讼主要有以下几种类型：其一是取消诉讼，它包括取消处分诉讼和取消裁决诉讼，是指原告请求取消行政机关的处分及其他相当于行使公权力行为的诉讼。其二是确认无效诉讼，即原告请求法院确认行政机关处分或裁决的有无及其有无法律效力的诉讼。其三是不作为的违法确认诉讼，是指当事人依法向行政机关提出申请，而行政机关在法定的时间内没有做出答复或未给申请人的利益予以保护，当事人向法院请求确认该行为违法的诉讼。其四是民众诉讼，是指在法律有特别规定时，有资格的民众向法院提起诉讼，要求纠正国家或公共团体机关不合法行为的诉讼。自20世纪70年代以来，日本还出现了一些以现行环境资源法律法规作为诉讼对象的“制度诉讼”案例。[6]究其原因，主要是因为抽象行政行为也可以直接或间接侵害相对人的利益，如果受害人得不到司法救济，可能会放任行政权力的滥用。

在环境资源危机面前，美国加强了法院对法律授权行政机关自行决定的行政行为的司法审查（比如美国在《清洁空气法》和《清洁水法》里确立了“公民诉讼”制度）。司法审查诉讼的受案范围既包括政府机关的大多数具体行政行为，还包括一些抽象的行政行为，有时甚至涉及环境资源行政规章的制定行为。其中法院对抽象性环境资源行政决策行为进行司法审查的著名案例为“公民保护欧弗顿公园公司诉沃尔普”，该案涉及到的争端源于运输部长决定使用联邦高速公路基金兴建一条横穿欧弗顿公园的州际高速公路的问题。有关法令规定，如果能选择另一条“审慎可行的”路线，将禁止运输部长批准使用联邦基金建设穿越公共公园的公路。原告指控，运输部长违背了这一指令，要求法院撤消运输部长的命令，最高法院在《行政诉讼法》第701条中找到了该案可受司法复审的答案，从而裁决原告有权要求就此问题进行司法复审。法院在此案中确立了“严格审查”的原则，“严格审查”原则的基本含义有三点：其一，实体法上的审查，即法院审查行政机关的行为是否超出法律法令的授权；其二是程序法上的审查，即审查行政机关的行为是否符合行政程序法；其三，审查行政机关的决定是否合理。对环境资源行政规章提起司法审查诉讼，较为典型的案例是塞尔拉俱乐部诉洛克修斯案，在该案中，原告塞尔拉俱乐部指控被告联邦环保局局长洛克修斯，认为被告在审批州的《清洁空气法》实施计划的规章中没有就防止州的实施计划对防止清洁空气地区的空气质量下降做出规定。法院赞同原告的观点，并对被告了强制令。美国在1977年修订《清洁空气法》时吸收了这个判决。[2]

奥地利宪法禁止行政机关与非行政机构的重合。因此普通法院不具有对行政机构做出的决定进行复审的审判权。在环境资源事务方面，行政法院在行政机关执行环境资源法律方面发挥了重要的司法作用。行政法院有复审环境资源行政决定的审判权。另一方面，宪法法院拥有对行政机构颁布的环境资源法规、规章和立法机关制定的法律的复审权。[8]

二、我国关于环境资源行政起诉权的法律规定及其缺陷

（一）环境资源损害的法律界定及其缺陷

《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这意味着原告必须是与具体行政行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“直接利害关系”是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系，[14]“法律上的权利义务关系”意味着原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须被原告“专属性”或“排他性”地享有。[7]而许多环境因素，如清洁的大气、洁净的海水在传统民法意义上属于“共用”或“公有”的“财产”，河流属于国家财产，任何单位和个人没有专属享用权。因此按照我国《行政诉讼法》的规定，原告不能对导致污染和破坏公共环境资源的非处罚性具体行政行为提起行政诉讼。这种立法状况对保护公共环境资源及公民合法的环境资源权益是不利的。按照特别法或特别规定优先于普通法或普通规定的原理，有必要在专门的环境资源立法中对《行政诉讼法》的局限性加以突破。《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”“控告”除了包含向人民法院提起民事诉讼的方式之外，还包括向有关的国家机关告发一般违法与严重违法的事实或嫌疑人，要求依法处理的行为，[15]但是对于向哪一国家机关告发、采用何种控告方式等问题则没有进一步明确，因此不具可操作性，有必要由单行的环境资源立法加以解决。基于此，新修正的《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》就明确地对环境资源行政控告权进行了阐述。如《水污染防治法》第5条规定：“因水污染危害直接受到损失的单位和个人，有权要求致害者排除危害和赔偿损失。”按照该规定，如果环境行政机关的非职权行为造成了环境损失或危险，侵犯了他人的环境权益及与环境权益相关的其他权益，环境资源危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的民事诉讼方式来行使；如果环境资源损失或危险是由环境行政机关的具体行政行为造成的，那么环境资源危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的行政诉讼方式来行使。[16]但是，这一规定没有明确界定“损失”二字的含义。从法理上讲，“损失”不仅包括实质性的损失，还包括视觉和精神感受等非实质性的损失。那么人民法院能否受理非实质性损害的环境资源行政诉讼案件呢？我国的《行政诉讼法》和专门的环境资源立法都没有做出规定。要解决这个问题必须先解决非实质性损害的参照标准以及公民、单位在视觉、精神感觉等方面的忍受限度等问题。在这些问题得到解决之前，人民法院一般不会受理这类案件。

（二）社会团体以及非直接利害关系人环境资源行政起诉权的法律规定及其缺陷

《国务院关于环境保护若干问题的决定》第10条规定：“……建立公众参与机制，发挥社会团体的作用，鼓励公众参与环境保护工作，检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为。”如果社会团体和与环境资源行政行为没有直接利害关系的公众的作用仅局限于检举和揭发环境资源违法行为，那么在环境污染和生态破坏的受害者基于外在的行政压力或经济原因不敢或不能提起环境资源行政诉讼，且环境资源行政管理机关及有关的职权机关也没有纠正该违法行为时，危害或可能危害环境资源的行政行为就不可能得到有效的法律对抗。这难以满足现代环境资源保护和公众参与的内在需要，因此有必要加强社会团体和非直接利害关系人在环境资源行政诉讼中的作用。我国已经有社会团体支持民事起诉的法律规定，如《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。”但是对于社会团体支持行政起诉以及环境资源团体能否代表其成员提起环境资源行政诉讼的问题，我国的法律则没有涉及。

（三）当代人保护后代人合理环境资源福利需求的起诉权规定及其缺陷

后代人是当代人事业、利益和血脉的继承者和延续者，是潜在的法律主体，其正当的环境资源福利需求也必须得到保障。而当代人及由当代人组成的当代政府和权力机关基于认识的局限性和利益追求的盲目性经常在自觉不自觉地破坏后代人赖以生存和发展的环境资源。为了抑制可能危及后代人生态安全的当代行为，有必要为保护后代人的合理环境资源福利需求设立一定的诉讼机制。而在诉讼机制中，起诉权的确立是首先要解决的问题，而我国在这方面的立法却处于空白状态。

（四）环境资源行政行为司法审查范围的法律规定及其缺陷

《行政诉讼法》第12条第2项规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令。”这种把抽象性行政行为完全排除在司法审查范围之外的立法规定已经难以满足WTO的司法审查规则和我国依法治国的需要。[17]在市场化和与WTO接轨的进程中，地方行政机关为了本地或某些单位或个人的利益，制定、具有普遍约束力的决定、命令侵犯国内外单位、个人环境资源权益和与环境资源权益相关的其他权益的现象将不可能杜绝，国外的受害者和外国政府因为中国行政机关的推委得不到救济而把中国中央政府推上WTO争端解决机构被诉席的现象也将很普遍。[18]因此，有必要扩充环境资源行政诉讼的司法审查范围，以适应充分、有效和及时地保护国内外市场主体合法权益的需要。

值得一提的是，按照法理，行政处理的结果具有强制执行力，这种强制力不以当事人的自由意志为转移，因此行政处理属于可以提起行政诉讼的具体行政行为，[16]如根据最高人民法院的司法解释，对土地权属和水权权属的行政处理不服的人和单位向人民法院提起的诉讼属于行政诉讼。但是1991年6月30日国家环境保护局在《关于环保部门能否就污染赔偿处理决定申请人民法院强制执行问题的复函》中规定：“如果当事人一方或者双方对环保部门所作的处理决定不服，既不履行又不向人民法院起诉，环保部门不能向人民法院强制执行，而应明确告知当事人就原污染赔偿纠纷向人民法院提起诉讼。”全国人大法工委在1992年1月31日给国家环境保护局关于正确理解和执行《环境保护法》第41第2款的答复中进一步指出：“根据当事人的请求，对因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷所作的处理，当事人不服的，可以向人民法院提起民事诉讼，但这是民事纠纷双方当事人之间的民事纠纷，不能以做出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼。”可以看出，在我国环境污染的行政处理不属于可以提起行政诉讼的事项。[19]我们暂且不论以上解释的合法性问题，就出于部门利益而缩小人民法院行政诉讼受案范围的做法而言，它是与法理是格格不入的。

另外，我国的一些环境行政法把行政复议作为提起行政诉讼的必要前置程序，甚至把行政复议结果规定为终局性和非可诉的处理结果，这种“穷尽行政救济”和排除司法救济的作法限制了当事人环境资源行政起诉权的行使，已经不适应于现代司法的专业化和陪审员聘请的专家化发展趋势，难以与WTO的司法审查规则接轨。

三、国外环境资源行政起诉权的晚近发展对我国的启示

环境资源行政起诉权从小的方面讲属于环境救济权的范畴，从大的方面讲属于环境权的范畴。和环境权一样，环境资源行政起诉权从国际层面上讲也具有一般性和特殊性的特点，一般性指一些具体的环境资源行政起诉权制度的创设、选择和实施在不同国家甚至不同社会制度的国家具有一定的共同性，一般性是由环境法和环境权的公益性以及司法制度的部分竞合性决定的。[20]特殊性指一些具体的环境资源行政起诉权制度的创设、选择和实施在不同的国家具有一定的差异性，特殊性是由环境权的政治制度、经济体制、司法制度和自然环境基础决定的。对于具有一般性特征的国外环境资源行政起诉权制度，如能为我国的基本国情和社会制度兼容，只要它们符合我国市场经济的需要，有利于我国环境保护法律制度与WTO规则的接轨，那么就可以借鉴和引进。对于具有特殊性特征的国外环境资源行政起诉权制度，中国在借鉴和参考前必须慎重，必须对其兼容性进行充分的分析。对于我们迫切需要借鉴和参考但目前不能兼容的国外环境保护法律制度，我们要充分地利用市场经济体制改革和与WTO接轨的契机积极创造条件使其适合我国的国情。

从国外环境资源行政起诉权发展的五个趋势中我们可以看出，延展实际损害的适用范围、承认非直接利害关系人的环境资源行政起诉权、授予环保及其他社会团体以环境资源行政起诉权、确认当代人代表后代人的环境资源行政诉讼起诉权都体现在市场经济国家，且其内容都不涉及政治制度和司法制度的重大改革问题，与我国的经济体制、环境保护和环境法发展的现状和内在要求基本需要一致，可以直接借鉴和参考。对于国外扩大环境资源行政行为司法审查范围的发展趋势，它涉及司法制度的重大改革和政治权力的再分配问题，但对我国来说，扩大环境资源行政行为司法审查的范围是在社会主义轨道上进行的，是符合WTO所属各协议的司法审查要求的，因此从根本上来讲，还是值得借鉴和参考的。既然国外环境行政起诉权的上述五个发展趋势均可以为我国借鉴和参考，那么我们可以从中获得什么样的启示呢？本文归纳为以下三点：

（一）环境资源行政起诉权的发展要以可持续发展的战略为指导思想

近代环境侵权法之所以把环境侵权损害的范围从传统的财产权、人身权、劳动权、休息权扩大至环境本身，是因为环境资源问题的日益严重使得环境的稀缺性日益明显，[21]如果漠视环境本身的价值，放任环境状况的日益恶化，人类暴露与环境之中的财产权、人身权、劳动权、休息权将不可避免地受到连锁性地侵害，因此传统的侵权法肯定和保护环境的价值是人类自身的财产权、人身权、劳动权、休息权能够得到可持续地发展和保护的直接要求，同时这种保护客观上也间接地使人类赖以生存和发展的环境得到可持续地保护。另外，对于后代人，无论从伦理还是法律的角度讲，他们的各种环境资源福利需求都应得到当代人的尊重和保护。[12]一些国家的法律和司法判例之所以肯定当代人保护后代人合理环境资源需求的行政起诉权，其目的是为了保证后代人也能够在丰富多样和优美的环境中生存和发展。

（二）环境资源行政起诉权的发展要以充分、全面地保护各法律主体的环境权为根本目的

发展环境资源行政起诉权，其直接目的是为了合理地限制环境行政权，使环境公权之间以及环境公权与环境私权之间达成一定的平衡，[10]但是，限制环境行政权并非发展环境资源行政起诉权的根本目标，发展环境资源行政起诉权的根本目的在于全方位地保护各法律主体的环境权。公民环境权的法律保护是由主权或权力在民的思想决定的。[22]在我国“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法规定决定了国家必须在财力和其他条件许可的范围内采取力所能及的措施充分地保护公民各项法律化了的环境权利。由于传统的法律对新兴的公民环境权的保护不力，许多学者认为需要把理论性很强的环境权分解为“绿化”了的人身权、财产权、劳动权、休息权等传统性权利是非常必要的。[23]

（三）环境资源行政起诉权的发展要以加强司法和公众对环境行政权的监督或干预为手段

极端的权力必然导致极端的专制和腐败，属于公权范畴的环境行政行为，如果只局限于自我监督和部门内的监督（如行政复议监督），那么部门腐败是难以杜绝的，公民的环境权益也是难以得到充分和完备的保护的。只有用另一种权力来监督和制约环境行政权力，才能促使环境行政权力的平衡和妥善行使，营造相对公平的行政执法环境。[24]经验表明，司法是制约环境行政权力的有效手段，因此在政治和其他基本条件许可的范围内加强环境行政权的司法监督是必要的。而要做到这一点，按照行政诉讼法的原理，除了扩大人民法院环境行政诉讼的受案范围之外，还要授予环境行政管理相对人乃至环境行政行为的直接或间接受影响人以行政起诉权。只有这样，才能使对环境行政行为的司法监督由浅入深，由个案监督积累为经常化或准经常化监督的效果。也只有这样，才能起到真正保护环境法律主体合法环境权益的目的。

四、发展我国环境资源行政起诉权立法应采取的措施

我国环境资源行政起诉权的立法缺陷严格地限定了市场主体、公众和社会团体对危害环境资源的行政行为进行干预的范围，既不利于环境资源民主原则的全面贯彻，防止非科学性行政抽象行为的蔓延，也不利于区域性和流域性环境的保护以及当代人和后代人合法环境资源权益的平衡保护。国外市场经济国家一些成熟的环境行政起诉权制度因为具有明显的公益性和一定的共同性被纳入到WTO的环境保护规则及与环境保护相关的投资、贸易与知识产权保护规则之中，[17]因此，为了使我国的环境保护法律制度及与环境保护有关的投资、贸易、知识产权保护规则与WTO的规则及WTO各成员国国内的相关法律制度接轨和兼容，我们应该参考以上启示有步骤地发展我国的环境资源行政起诉权是非常必要的。

（一）延展环境资源损害的范围

环境资源损害的内容应从目前的环境要素的损害、传统意义上的财产损害和人身伤害延展至视觉、精神感觉等方面的非实质性损害。

（二）扩大社会团体以及非直接利害关系人行使环境资源行政起诉权的案件范围

环境资源和其他社会团体以及非直接利害关系人的合法环境资源权益因环境资源行政行为受到非实质性的损害时，授予他们以行政起诉权；环境资源和其他社会团体的成员的合法环境资源权益因环境资源行政行为受到实质性或非实质性的损害时，承认该社会团体代表其成员起诉的权利；在排除环境妨害或消除环境危险的诉讼中，建立社会团体和与本案无直接利害关系的民众支持环境资源行政诉讼的制度，在条件成熟时，还应确认与环境污染和生态破坏的行政案件没有直接关系的社会团体和公众提起环境资源行政诉讼的权利。只有这样，才有利于社会团体和民众对政府的环境资源行为进行经常性的监督和法律上的对抗与制衡。

（三）授予当代人保护后代人合理环境资源福利需求的行政起诉权

依照我国的法律规定，法律主体必须已经出生或存在，由于后代人目前没有出生，因此现时的立法不可能承认他们的起诉权。但是基于保护后代人环境福利需求的必要性，可以借鉴“保留遗腹子的继承份额”的思想，把后代人环境资源福利需求的损害和当代人法律权益的缺损联系起来，确认当代人的直接起诉权。如经过法理学的突破和立法改革，法律能够在将来承认当代人代表后代人的起诉权，那么就必须解决代表主体的问题。一些学者认为各级人大可以设立后代人权益保护委员会，但是依照我国法律，行使国家权力的人大就其职权范围内的事项没有必要再享有行政起诉权。有的学者认为应该让各级政府机构来代表，但是在很多情况下，一些地方政府又是区域或流域性环境污染和生态破坏的“始作俑者”。因此学者们倾向于由全国性或区域性的环境资源保护组织或当地的民众直接代表后代人提起环境资源行政诉讼。

（四）逐步放宽人民法院对环境资源行政行为进行司法审查的范围

人民法院对环境资源行政行为进行司法审查的范围除了《行政诉讼法》第11条的概括列举和第12条的排除列举之外，应结合实际和WTO的司法审查要求以及我国在加入WTO前所做的承诺尽量扩大环境资源具体行政行为的司法审查范围，把行政机关制定、的部分具有普遍约束力的决定、命令也列入司法审查的范围。另外，把环境污染的行政处理纳入提起行政诉讼的事项。如果环境资源行政机关不愿卷进环境资源民事纠纷之中，可以提请全国人大常委会修改法律，缩小环境资源行政处理的适用范围。当前，我国的各项环境保护法律制度正面临WTO规则的检验，我国应利用环境保护法律、法规和行政规章立、改、废的机会，把行政复议规定为可以提起行政诉讼的非终局性的任意前置程序，取消或申请行政复议或提起行政诉讼的作法。

五、结语

深入地研究国外环境资源行政起诉权的晚近发展趋势，有助于我们全面地把握和克服我国环境资源行政起诉权立法的不足。只有逐步地完善我国环境资源行政起诉权的立法，才能使我国的环境资源的纠纷处理法律制度适应WTO规则的要求，才能使市场经济的效率原则和环境资源法的公平、民主原则在环境资源行政诉讼领域真正得到落实。

参考文献：

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[22]戚道孟：《环境法》，南开大学出版社2001年版。

行政诉权范文篇4

［关键词］村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权

Abstract:Inthelawofourcountry,thestipulationisnotclearabouttheaccuseddominantpositioninadministrativeforthevillagerscommittee.Inthisstipulation,onlypartsofthecommittee’sactionareincludedinthescopeofcivilsuit,whichiseasytoformadeadzone.Villageautonomy,tovillagers,isregardedasaninternalpublicpowerandthevillagecommitteecouldbeseenasaself-executingorganization,sotheexerciseoftheautonomyofthevillagecommitteealsohasthenatureofpublicpower.Theauthorthinksthatonlytherightsofthevillagers’autonomycarriedbythevillagecommitteeisincludedinthescopeofadministrativepealcanthevillagers’rightsbeprotected.Atthesametime,itshouldstrengthenthepublicationoflegalknowledgeinruralareasandmakearesearchinprotectingthevillagers’administrativeappealright.

Keywords:villagerscommittee;villagersautonomy;publicadministration;administrativeappealright



一、问题的提出

近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对起诉也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。

二、我国现行的法律规定及其分析

（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定

按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。

村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。……当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。

（二）我国现行法律规定

我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民起诉村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。

（三）现行法律规定的弊端

现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。

三、立法建议

（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位

笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。

（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析

村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。”［9］

村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服起诉到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告［8］42。

村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。

所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。

四、对村民行政诉权的保护

目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的起诉权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。

村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。

现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。

村民中产生的许多纠纷在提起诉讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。

因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。

［参考文献］

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行政诉权范文篇5

关键词：村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权

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一、问题的提出

近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对起诉也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。

二、我国现行的法律规定及其分析

（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定

按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。

村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。……当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。

（二）我国现行法律规定

我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民起诉村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。

（三）现行法律规定的弊端

现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。

三、立法建议

（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位

笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析

村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。”［9］

村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服起诉到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告［8］42。

村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。

所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。

四、对村民行政诉权的保护

目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的起诉权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。

村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。

现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。

村民中产生的许多纠纷在提起诉讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。

因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。

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行政诉权范文篇6

一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程

行政诉讼受案范围，就是法院可以审理行政诉讼案件的范围。有狭义与广义两种。狭义的行政诉讼受案范围，是指可以被提起行政诉讼的行政行为的范围。广义的行政诉讼受案范围，包括可以提起行政诉讼的主体范围，可以提起行政诉讼的行为范围，可以成为行政诉讼的被告范围。本文采广义之含义。

回顾20多年来行政诉讼受案范围的发展演变过程，大致可以分为四个阶段：

1、单项法律法规个别授权阶段

我国行政诉讼制度建立之初，行政诉讼受案范围取决于单项法律、法规的个别授权，没有单项法律法规授权的，公民、法人和其他组织不能向法院提起行政诉讼。1982年颁布的民事诉讼法试行第2条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”按照这一规定，只有某个单项法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才受理；法律没有具体规定的，不能向法院提起行政诉讼。但实际上，行政法规、地方性法规甚至一些地方政府规章或者其他规范性文件，也规定了一些可以向法院提起行政诉讼的案件。针对这种情况，1987年10月9日最高人民法院在《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件应否受理问题的批复》中指出：“凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院提起诉讼的行政案件，如当事人向人民法院起诉，人民法院应予受理，不属于上述情况的，不应受理。”这一司法解释适当扩大了行政诉讼的受案范围，将民事诉讼法规定的法律授权，扩大到法规授权。据统计，到1989年行政诉讼法制定之前，大约有130多件法律、行政法规规定了公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。

2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段

1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法对行政诉讼受案范围进行了统一授权，有限度地扩大了行政诉讼的受案范围。具体做法是采用“概括＋列举＋排除”的方法，通过这三个匝道，对行政诉讼受案范围作了界定。

（1）概括性规定。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，行政诉讼受案范围受三个条件限制：一是起诉主体的限制，即提起行政诉讼必须是其合法权益受到侵犯的公民、法人和其他组织，不是权益受害者不能提起行政诉讼。二是行政行为的限制，即提起行政诉讼的行政行为必须是具体行政行为，对抽象行政行为不能提起行政诉讼。三是被告主体的限制，即行政诉讼的被告必须是行政机关，其他组织不能成为被告主体。

（2）列举性规定。行政诉讼法在第2条规定的基础上，又在第11条采取列举的方法，进一步限制行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”根据这一规定，行政诉讼受案范围主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、不作为等。对没有包括在以上规定的案件，该条第2款又作了一个留有余地的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”为以后的发展留下空间。

（3）排除性规定。行政诉讼法除了通过第2条和第11条对行政诉讼受案范围作了正面限制外，又在第12条从反面对行政诉讼受案范围作了更进一步的限制。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”根据这一规定，进一步把国防、外交等国家行为、制定规范性文件的立法性行为、行政机关内部行为、行政终局裁决行为等，排除在行政诉讼受案范围之外。

3、行政复议法间接扩展授权阶段

行政诉讼法颁布实施后，随着我国民主法治建设的发展，要求扩大行政诉讼受案范围的压力越来越大，但由于繁重的立法压力和行政与司法机关之间认识的分歧，行政诉讼法的修改工作一直未能提到立法机关的议事日程。为了缓解人民群众要求扩大受案范围的压力，1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过颁布的行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，将绝大多数的具体行政行为都纳入行政诉讼的范围。

行政复议法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”可以申请行政复议的范围比行政诉讼宽泛得多，几乎包括所有的具体行政行为。行政复议法第6条在明确列举了10项具体行政行为可以申请行政复议的同时，在该条第11项中作出兜底规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，都可以申请行政复议。这样，通过行政复议这一道转换，不能提起行政诉讼的具体行政行为，只有两种：（1）不能申请行政复议的案件。行政复议法第8条关于不能申请行政复议的规定，只有两项：一是“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”二是“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”（2）法律规定行政复议决定为最终裁决的案件。行政复议法规定复议决定为终局决定的，只有两项：一是复议法第14条规定，对国务院部门和省级政府的具体行政行为不服，经向该部门或者该级政府申请复议，对复议决定不服申请国务院裁决的，国务院的裁决为最终裁决。二是复议法第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

4、司法解释自我扩展阶段

虽然行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，但进步有限。这是因为：第一，有相当一部分案件等于要求复议前置，即行政诉讼法没有纳入行政诉讼受案范围的那部分案件，必须先经过复议，对复议决定不服才能提起行政诉讼，影响了救济效率。第二，行政诉讼法对行政诉讼的起诉主体资格、被告资格、行为等方面的限制，并没有因为行政复议法的颁布而改变。因此，行政复议法对行政诉讼的受案范围的扩展是很有限的。为了进一步完善行政诉讼制度，2000年3月10日，最高人民法院废止了1991年的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》，重新了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。新的司法解释在行政诉讼法允许的范围内，根据实践要求，采取“概括＋排除”模式，对行政诉讼受案范围进行了重构和扩展。

（1）对原告资格作了从宽解释。一是将行政诉讼法规定的原告应当是“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人或者其他组织，解释为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。这样，只要个人或者组织与行政行为有法律上的利害关系，即受到行政行为的不利影响，不管是否是行政行为直接针对的对象，都可以提起行政诉讼。二是明确规定具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。三是授予受害人普遍提起行政诉讼的权利，将治安处罚条例中明确规定的受害人可以提起行政诉讼的权利扩大到其他领域的受害人。四是对“近亲属”概念作了扩大解释，将具有抚养、赡养关系的亲属纳入了近亲属的范围。五是扩大了法人单位的原告资格。六是确认了复议程序中的利害关系人以及农村土地承包人的原告资格。

（2）对可诉行政行为概念作了从宽解释。一是明确将事实行为纳入行政诉讼的受案范围。二是明确将双方行为纳入行政诉讼受案范围。三是将可诉的行政行为从涉及人身权和财产权扩大到其他权益的行政行为。

（3）对被告资格作了从宽解释。即将“行政机关”解释为“具有国家行政管理职权的机关和组织”。

（4）对不得提起行政诉讼的范围作了从严解释。一是将“国家行为”，解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。二是“具有普遍约束力的决定、命令”，解释为“行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。三是将“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，解释为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。四是将“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，明确为“全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。

很显然，新的司法解释大大地扩展了行政诉讼的受案范围。尽管直接负责该解释起草工作的江必新同志在其著作中多次声明：“《若干解释》并没有扩大行政诉讼法所规定的受案范围。”“《若干解释》扩大了受案范围，是在《若干意见》基础上的扩大，并没有在行政诉讼法的基础上扩大受案范围，这一点必须明确。”但不容否认，该司法解释确实是扩大了行政诉讼法立法本意所确定的行政诉讼受案范围，但也可以说没有超出行政诉讼法条文所能包容的范围，也就是说它是在行政诉讼法条文所能容纳的范围内的创造性发展，这是我国司法能动主义的又一次展露。

二、解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析

1、特点

从前面介绍情况看，我国行政诉讼受案范围，体现了几个特点：一是，循序渐进。80年代初，我国法制建设刚刚恢复不久，“民告官”几乎被认为是大逆不道的异端邪说，所以民事诉讼法只是把行政案件作为一种特殊的民事案件做出特别规定，当时几乎没有考虑要建立一套相对独立的行政诉讼制度，这从法院组织法也没有规定设立行政审判庭可以得到印证。在这种情况下，行政诉讼空间很小是必然的。到了80年代中期，随着民主法制建设的发展，建立相对独立的行政诉讼制度才被提上议事日程，但当时司法地位不高，司法资源有限，司法权威微弱，加上行政法律制度特别是行政程序法律制度不健全，行政活动不规范，行政审判缺乏合法性判断标准，以及行政机关对行政诉讼是否会损害行政效率和行政权威存在较大担忧，因此，当时本着“先建立制度再逐渐完善”这一立法策略考虑，为了使行政诉讼法能够顺利出台，行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围比较有限，同时又为后来发展留有一定余地。90年代后期，随着改革开放的深入和民主法制建设的发展，为进一步扩大行政诉讼受案范围提供了条件，因此通过行政复议法和司法解释又进一步扩大了行政诉讼受案范围。二是，多条腿走路。20多年来，我国行政诉讼受案范围的发展，并不仅仅依靠行政诉讼法的制定和修改，而是采取多条腿走路的办法，齐头并进，走过了从民事诉讼法到行政诉讼法，再到行政复议法和司法解释这样一个多形式发展的过程，特别是采取扩张性司法解释，来发展行政诉讼受案范围，更是突显我国法制建设中深受现实主义和实用主义的影响。本来我国作为一个成文法国家，法院的权限和受理案件的范围，必须通过法律授权，法院只能在法律授权的范围内行使职权，受理案件。但受司法能动主义思潮影响和在社会实践对司法不断提出更多需求的压力下，司法机关在法律容许范围内，积极而审慎地不断自我拓展司法空间，扩大了受理行政案件的范围。三是，优先保护人身权与财产权。我国行政诉讼受案范围几经发展，总的趋向是不断有所扩大，但保护人身权和财产权始终被放在优先地位，同时不断扩大和加强对其他权利的保护。

可以说，我国行政诉讼受案范围的发展，是体现了与时俱进精神的，在发展策略选择上是明智的，成功的，否则，也许我国行政诉讼制度的建立会被推迟许多年，以至行政法治乃至整个法治建设可能也要因此而放慢。因为，正是由于行政诉讼制度的建立，迫使行政活动必须尽快规范化、法制化，从而催生了依法行政观念的提出，进而催生了依法治国观念的提出。因此，我们必须用历史的眼光实事求是地评价我国行政诉讼受案范围的发展过程，而不能用现在的社会状况和认识去责怪前人。包括法治建设在内的任何社会进步和发展，都只能在历史所能提供的范围内进行，因此，任何对历史的评价，必须放到历史的条件中去分析，任何不顾历史条件去批评前人的做法，是没有意义的。

2、问题

但是，如果历史已经提供了进一步发展的空间，而我们却因循守旧，或者缺乏智慧和勇气，不能及时推进社会向前发展，则过错不在前人，而是我们自己。应当看到，我国行政诉讼的受案范围，虽然几经拓展，比行政诉讼制度建立之初已经有了很大发展，但与现代我国政治、经济、文化发展水平，特别是民主法治建设水平，人权保障要求，还有很大差距。近年来，不少学者对我国行政诉讼受案范围偏窄已经提出了许多批评和建议。归纳起来，我国行政诉讼的受案范围主要有以下一些问题未解决：（1）抽象行政行为完全被排除在司法审查范围之外。（2）行政机关的内部行为一律不受司法审查。（3）涉及政治、教育等权利的行政行为，不论是行政诉讼法，还是行政复议法和司法解释，都没有明确是否纳入行政诉讼受案范围。近年来，法院曾经受理过一些涉及教育权利的案件，说明司法实践已经开始将涉及教育权利的案件纳入诉讼范围。但对涉及政治权利的案件，法院仍持否定态度。比如，江必新认为：“《若干解释》在对受案范围进行排除时也没有明确将直接涉及政治权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外，这是否意味着行政诉讼的权利保护范围已经扩大到政治权利，回答是否定的。”（4）行政机关对民事纠纷作出的处理决定，对责任事故作出确认等行为，没有明确纳入行政诉讼受案范围。（5）公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施，没有纳入行政诉讼范围。（6）行业协会、社会团体、基层群众自治组织、学校等其他公共权力组织是否可以作为行政诉讼被告，没有明确，实践中虽有先例，但没有成为制度。（7）导致公益利益受损的行为是否应当允许提起公诉讼，不明确，等等。

总体讲，20多年来我国行政诉讼受案范围虽然有了很大的拓展，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。理论的贫乏无力，必然导致实践的迟疑不决。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉讼的理论基础是什么，为完善行政诉讼提供强有力的理论支持。

三、诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角

关于行政诉讼受案范围的讨论，不能就事论事，必须从源头上加以考察，即必须首先研究清楚为什么要有行政诉讼？为什么要有诉讼？这个问题研究不清楚，就很难搞清究竟哪些案件应当纳入行政诉讼受案范围。

对“为什么要有诉讼”这一命题的研究和解答，形成了诉讼法学上的“诉权理论”。诉权理论是民事诉讼法学的理论基石和出发点。有“无诉权便无当事人”、“无诉权便无诉”、“无诉权便无民事诉讼”之说。诉权是民事诉讼法学的一个核心概念，但刑事诉讼法学和行政诉讼法学却很少谈论诉权。在我国众多的行政法学和行政诉讼法学教科书和专著中，大多都没有关于诉权的论述。1999年薛刚凌博士撰写的《行政诉权研究》是迄今为止所见到的唯一一本论述行政诉权的专著。2002年也是同一作者撰写的《变迁时代的行政法思考》作为一个问题作了专门论述。有关行政诉权的学术论文，至今未见到一篇。对行政诉权的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。

1、诉权概念

通常认为，诉权的概念起源于罗马。但在罗马时代，它只具有开始诉讼的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。19世纪中叶，德国诉讼法学家萨维尼首先提出私法诉权说，认为法院的保护是个人权利的组成部分，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利就立刻转化对侵害者的诉权。私法诉权说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。19世纪后叶，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起之后，诉权的观念逐渐演变为对于国家的公法上的权利，产生了公法诉权说。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权。

公法诉权说，以应该承认哪种程度的请求权为标准，可以分四类：一是抽象的诉权说，又称形式诉权说。认为诉权是当事人能够向法院提起诉讼，请求作出判决的权利。这一学说不要求法院的判决是否对自己有利，只要允许起诉，由法院对诉讼作出裁决即可。二是具体的诉权说，又称胜诉权说，或权利保护请求权说，认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利已裁决的权利。三是本案判决说。认为诉权是法院作出本案判决的权利。四是诉讼内诉权说。认为诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。按照这一学说，诉权是请求裁决权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。这一学说实际上又回到了抽象诉权说的起点。所以，有的学者将公法诉权分为三类，即抽象诉权说，具体诉权说，判决请求权说。

前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇在其《诉权论》中提出诉权应该包含三部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权；（3）认定主体资格意义上的诉权。苏联民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了二元诉权说。二元诉权学说实际上是具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成自己的诉权概念，只是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义而已。我国民事诉讼法理论深受“二元诉权说”的影响，只是有些偏重于认为诉权是程序上的权利，有些偏重于认为诉权是实体上的权利。但目前二元诉权说在我国已经受到了许多学者的质疑，认为这种说学在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。（1）认为把程序上的诉权称之为起诉权，否定了被告的诉权；有的则把被告的应诉也理解为是起诉权的另一层含义，这是对起诉权的曲解。（2）认为将实体上的权利界定为胜诉权、请求权，也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉，或者双方均败诉。这样势必有一方不享有诉权。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适，否定了被告有实体意义上的诉权，也忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。（3）在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。因此，有的学者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。

从诉权的发展过程中可以看出，关于诉权的概念，在民事诉讼法学界有多种观点。常怡主编的《比较民事诉讼法》将民事诉权定义为“当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。”这一定义比较符合现代诉权观念。第一，它没有把实体权利义务争议，作为诉权产生的唯一条件，而是把实体权利义务关系的不正常状态也列为诉权产生的条件。第二，它没有把诉权仅仅看作司法保护权请求权，而且包括了司法解决请求权。这样大大扩展了诉权的内涵，使之更加符合现代社会对诉权的要求。可惜的是，作者并没有把这一观点一以贯之，他在后面关于诉权内涵的剖析中，又抛弃了自己的这一定义。参照这一民事诉权的定义，我们可以将一般诉权定义如下：诉权是当事人为保护其实体权益或者确认实体权利义务关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并作出裁判的权利。根据这一定义，诉权的基本含义包括以下几个方面：

（1）诉权是与实体权益或者实体权利义务关系紧密相联系的权利。诉权不是一项抽象的权利，离开具体的实体权益或者实体权利义务关系，诉权便无从谈起。所以，诉权总是与一定的实体权益或者实体权利义务关系相联系。实体请求权是诉权的出发点和归宿。但诉权又是一项独立的权利，并不以实体权益或者实体权利义务关系是否真实存在为前提。也就是说，不论法院裁判的结果，当事人是否胜诉，都不影响当事人在整个诉讼过程中所应享有的诉权。当事人的诉权不因是否真实享有实体权益或者存在实体权利义务关系而被剥夺或者削减。

许多学者在关于诉权的定义中，大多把实体权利义务争议作为诉权存在的前提。认为“无争议便无诉权”。但实践中有些诉讼，并不存在实体权利义务争议，比如有些离婚诉讼，双方对解除婚姻关系的意愿是一致的，并没有争议，只是因为到民政部门办理离婚手续要求有单位证明，他们不愿意找单位开证明，而到法院提起诉讼则不需要单位证明，所以他们提起诉讼并不是因为有争议，而是要求通过司法确认解除婚姻关系。所以，诉权是与实体权利义务关系有密切联系的一项权利，但不一定都存在实体权利义务争议。

（2）诉权是请求司法审理作出裁判的权利。人作为一种社会动物，以群体方式生活在一个共同的空间里，难免会发生各种各样的关系、矛盾和纠纷。为处理这些关系、矛盾和纠纷，社会创造和发展出了各种各样的解决方式，包括民间调解、社会仲裁、行政调解、行政裁决、司法裁判，还有私下了结，等等。司法是以国家全体人民名义建立、以国家强制力为后盾的一种处理关系、矛盾和纠纷的机制。诉权是要求以国家审判权名义对当事人之间的实体权益或者实体权利义务关系进行审理并作出裁判的权利。所以，诉权是在法院里行使的一项权利。不是在法院里行使的其他请求权，比如请求行政机关解除关系或者提供保护的权利，申请行政复议的权利，申请仲裁的权利等，都不属于诉权。

许多人认为诉权是一项司法救济权、司法保护权，这是不全面的。如前面所说，有些诉讼只是要求通过司法确认权利义务关系，双方并不存在一方权益受到损害的问题，不存在请求司法救济或者司法保护问题。所以，诉权是请求司法保护或者请求司法解决的权利。

（3）诉权是当事人双方都享有的权利。诉权是一种司法解决请求权，归双方当事人共同享有。诉权包括起诉权、陈述权、答辩权、反诉权、质辩权、获得裁判权等。当事人双方所享有的诉权的具体内容虽然会有所差别，但总体上是平衡的。比如，起诉权属于原告，但答辩权、反诉权则归被告享有，而质辩权、裁判权则归双方共同享有。

（4）诉权贯穿于诉讼的全过程。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权。“无诉权便无当事人”。当事人进入诉讼是因为他享有诉权，当事人能够继续参加诉讼也是因为他享有诉权。司法权是一种被动的公共权力。司法活动是一种中立的活动。任何诉讼必须是当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常进行。没有当事人的诉权，诉讼程序不会启动；没有当事人诉权的支撑和推动，诉讼程序不可能继续。所以，诉权是支撑和推动诉讼开始、发展的重要动力。没有当事人的诉权，就没有诉讼。

2、诉权的性质

诉权的性质，即诉权的属性。薛刚凌博士将诉权的性质概括为四个方面：（1）诉权是公民的基本权利之一，是一种普遍的权利。（2）诉权是一种公法的权利。（3）诉权是一种程序性的权利。（4）诉权贯穿于诉讼活动的全过程。显然，第四点属于诉权所应有的内涵，不是诉权的属性。第三点学界有不同意见。笔者不赞成将诉权仅仅理解为程序性权利。从外部表现形式看，诉权确实表现为起诉、陈述、答辩、质辩、反诉、上诉等一系列程序性权利。但诉权虽与实体权利有紧密联系，但决不只是实体权利的附庸，不只是为实体权利服务的纯程序性权利，而是一项相对独立的权利。虽然诉讼往往是因为实体权利义务关系存在争议而引起，但也有一些诉讼并没有实体权利义务争议，更不存在实体权利义务的损害，而只是希望通过诉讼来确认或者解除某种权利义务关系；而某些公益诉讼当事人之间可能并没有实体权利义务关系，只是双方对什么是公益的认识不同，希望通过诉讼解决认识分歧。因此，诉权是既与实体权利义务关系有密切联系，又相对独立于实体权利义务关系的一项权利，它具有自己独立的价值，而不只是为实体权利义务服务的程序性权利。据比较法研究发现：“罗马法首先发达的是‘诉权’（actio），诉权不同程序不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。”在美国，诉权是受宪法正当程序条款保护的权利，而正当程序决不只是公民的一项程序性权利，而且是公民的一项实体性权利。作为一项实体性权利，它可以对抗其他实体性权利义务要求，也就是说，如果其他法律规定的实体性权利义务不符合正当程序原则，将不受正当程序条款保护。我国宪法没有正当程序条款，但通过诉权的行使，修正、补充实体法的权利义务分配并不少见，因此把诉权仅仅看作程序性权利，未免失之偏颇，需要根据现代法治精神赋予其新的、更丰富的内涵。

笔者研究认为，诉权的性质，可以从以下几个方面分析：

（1）诉权是一项基本人权。人权是人之所以成为人所应当享有的权利。诉权作为一项基本人权，是民主与法治发展到一定阶段的必然要求。早在1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条就明确规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”所以，“在法治国家，请求法院作出裁决，这是人民对于国家享有的基本人权。”诉权作为一项基本人权，更具有基础性意义，是评价宪法和法律关于诉权规定是否具有妥当性、合理性的标准。正如莫纪宏教授所说：“司法是人权法律保护的最后屏障。”“诉权是独立于司法权的一种人权，并且具有高于司法权的法律效力。”也就是说，诉权作为基本人权，是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。

（2）诉权是一项制度性人权。“民主、自由、人权，一个根本的问题，是人在自然界和人类社会的生存权和发展权，也就是人能否真正掌握自己命运的权利。”在文明前社会，人的命运受自然所控制。只有当人类理性觉醒之后，建立起共同生活的制度，大家在制度框架内处理相互间的权利义务关系，人类才开始摆脱自然的支配，走向文明。诉权是文明社会所建立的保障人权的一项重要制度，是人权从“应然”走向“实然”的制度保障。莫纪宏教授进一步提出：“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权”。认为“诉权的重要特征是给予了每一个公民个体以制度上的表达自己意志的途径，……诉权可以更直接地通过法律制度来保障每一个公民个体自由表达自己的意志，通过个体意志最大化的法律表达来达到人民整体意志的最大值。”因此，他认为“从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。”诉权作为一项制度性人权，它是通过司法以和平的、规范化的方式解决权利义务关系的一项重要途径。

（3）诉权是一项宪法性权利。诉权作为一项基本人权，是现代宪法所保障的一项公民基本权利。许多国家都在宪法明文规定了诉权，比如意大利宪法第24条：“所有人都可以起诉，以保护自己的权利和利益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不得侵犯之权利。应以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护手段。”日本宪法第32条规定：“不得剥夺任何人接受审判的权利。”俄罗斯宪法第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律划归管辖的法庭上并由相应的法官审理其案件的权利。”有些国家虽然没有明示规定，但由宪法某种概括性条款所包含，比如美国宪法第五修正案和第十四修正案就将诉权包含在“正当程序”条款之中。我国早在1911年辛亥革命后制定的《临时约法》第9条就明确规定：“人民有诉讼于法院，受其审判之权。”我国现行宪法没有关于诉权的明确规定，但并不等于否定诉权是一项宪法性权利。宪法第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这就决定了任何国家权力都必须为人民所用，任何国家机关都必须为人民利益提供保障。

（4）诉权是一项公法的权利。诉权不是个人对个人的一项私法权利，而是个人对国家的一项司法解决请求权。美国著名法学家G.勒斯克说：“社会的每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会的其他成员的任何请求。如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求”。诉权是国家为个人实现自己的要求而提供的一种司法解决途径，是一项公法的权利。

3、诉权的特点

诉权具有以下三个特点：

（1）普遍性。诉权不仅是一国国民所享有的一项权利，也是任何受该国法律管辖的个人所享有的一项权利；不仅是个人所享有的一项权利，也是法人和其他组织所享有的一项权利；不仅存在于民事诉讼过程中，也存在于刑事诉讼、行政诉讼过程中；不仅存在于起诉之后的诉讼全过程，也存在于起诉之前。诉权作为一项基本人权，一个人从出生到死亡始终享有诉权，只要他认为自己的权利受到损害或者认为有必要通过司法确认某种权利义务关系，就有权提起诉讼。所以，普遍性是诉权的一个重要特点。

（2）平等性。诉权由每一个公民平等所享有，不只是某一部分人所独有。在诉讼过程中，诉权由当事人双方平等所享有，任何一方都没有优越于另一方的诉权。当然，双方当事人在诉讼中所享有的具体诉讼权利会有所不同，但在总体上双方权利是平等的。

（3）自主性。诉权由个人和组织自主享有，由每一个人和组织自主决定是否行使，包括自主决定是否提起诉讼，是否继续参加诉讼，在诉讼中是否行使实体请求权或者某项诉讼程序权利，等等。除法定人，未经授权委托，任何人不能代替另一个人或者组织行使诉权。在诉讼过程中，当事人有权自主决定提出或者放弃某项实体权利的请求，有权自主决定行使或者放弃某项诉讼程序权利。一旦当事人放弃请求某项实体权利或者放弃行使某项诉讼程序权利，任何人不能强迫提出请求或者行使这一权利。

四、原则与模式：完善行政诉讼受案范围的几点设想

从上面关于诉权的讨论得知，任何诉讼，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其逻辑前提是人人享有诉权这一基本人权。因此，关于为什么要有行政诉讼受案范围和如何确定行政诉讼受案范围的讨论，必须从这一前提出发，才能获得一个比较正确的结论。下面，以诉权作为出发点，就确定行政诉讼受案范围应遵循的原则和确定行政诉讼受案范围的模式，作些探讨。

（一）确定行政诉讼受案范围应当遵循的原则

从诉权的性质角度，确定行政诉讼受案范围，应当遵循以下几项原则：

1、人权保障原则。为行政诉讼划定一个受案范围，其实质是对诉权的限制，也就是对一项基本人权的限制。人权不是绝对的，不是毫无边际不受任何限制的。但人权作为目的，具有终极性价值，因此，任何对一项基本人权的限制，其正当性只能来自对另一项基本人权的保护，并必须是通过这一限制且只能通过这一限制，才能更好保护另一项基本人权。任何不是出于人权保护的同样目的而限制人权的做法，都是不具有正当性的。但这里所讲的另一项基本人权，并不限于某一个人的另一项具体的基本人权，也不限于另一个人的某一项具体的基本人权，而是包括从社会资源的最优配置和效益最优角度，对某一项基本人权的限制，是有利于另一项基本人权（包括个人和集体的）的实现。

2、司法资源的最优使用原则。有限的资源，总是应当最优先使用于最需要的地方和最有效益的地方，这是一个社会能够具有活力和发展繁荣的至关重要因素，当然也是有效保障人权的重要因素。司法资源作为一种公共资源，属于全社会所共有。一个社会的司法资源总是有限的，不可能满足所有诉讼要求，而只能用于那些最应当被优先考虑的案件，以达到司法资源使用的最优效益。一个人或一部分人占用过多的司法资源，必然会减少甚至排除另一个人或者另一部分人使用司法资源的机会，从而损害了另一个人或者另一部分人的人权。绝对的正义是不存在的。容忍微小的不正义，是人类社会共同生活所必不可少的美德。因此，行政诉讼受案范围的确定，必须根据整个社会的司法资源拥有量和社会所能承担的数量，优先提供给那些最应当优先保护的诉权利益。

3、司法最优解决原则。司法不是万能的。司法只是解决社会问题的多种途径之一种，不可能解决所有社会问题。司法是社会问题的一种法律解决途径，它只能解决法律范围的问题，不属于法律的问题，司法是无能为力的。将不适宜司法解决的问题交给司法解决，不仅不利于该问题的公正而有效率的解决，而且也是一种司法资源的浪费，损害其他需要获得司法保护的人权要求。当然，在一个法治完善的国家，多数问题都可以归为法律问题，但即使是最发达的法治国家，仍然存在许多法律无能为力的问题。而且，即使属于法律的问题，也不是都适宜由司法解决，司法只能解决那些有比较明显和相对稳定的法律界线的问题，没有明显的法律界线或者易变性很强的问题，司法解决并不具有优势，因此，也不宜交由司法解决。

4、发展原则。社会是发展的，人的认识是发展的，社会司法资源也是发展的，社会解决自身问题的方式也是发展的，因此，行政诉讼受案范围不应是封闭的、僵化的、一成不变的，而应当是开放的、能够回应社会需要的、具有发展潜力的。

以上四项原则，不仅是确定行政诉讼受案范围应当遵循的准则，实际上也是确定司法机关受理其他案件范围应当遵循的准则，也就是说，它是司法途径解决社会问题的界线。

（二）确定行政诉讼受案范围模式比较

当今世界，确定行政诉讼受案范围的做法，大致是两种：一种是法定式，即通过法律确定行政诉讼受案范围。如美国、日本、德国等等。美国是实行不成文法的判例法国家，但行政诉讼受案范围却基本上依据行政程序法和其他有关法律的明确规定，只是后来通过直接适用宪法的正当程序条款，以判例形式进一步扩展了行政诉讼的受案范围。一种是判例式，即通过判例确定行政诉讼受案范围，如英国、法国等。英国作为判例法国家，没有统一的行政诉讼法，行政诉讼范围主要依据判例和习惯。法国是实行成文法的大陆法系国家，但法国的行政诉讼受案范围却主要依据判例。法国“法律可能规定某一特定事项属于行政审判范围，但是没有规定一个普遍性的行政审判标准，或者列举审判事项。法国行政审判的权限除法律所特别规定的事项以外，一般性的标准由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定。”

至于如何确定具体的行政诉讼受案范围，可以分为五种模式：

1、概括模式。如美国、日本、奥地利、比利时等。美国法院受理行政诉讼案件的主要法律依据是宪法第5修正案和第14修正案的“正当程序”条款和行政程序法。美国行政程序法第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”但“本条规定不：（1）影响对司法审查的其他限制，或者法院依据其他适当的法定理由或衡平法理由不予受理或驳回救济请求的权力或职责。（2）授予准许救济的权力，如果其他允许起诉的法律明示或暗示应禁止给予所请求之救济。”日本现行宪法规定，国民“接受审判的权利”不可剥夺。二战后，日本现行宪法规定：“行政机关不得施行作为终审的审判。”法院法规定：“法院审判一切法律上的争讼。”《行政案件诉讼法》概括规定了抗告诉讼、事当人诉讼、民众诉讼和机关诉讼4种类型的行政诉讼，不列举具体案件。

2、列举模式。如瑞士、瑞典、意大利、澳大利亚、二战前的日本等。瑞士联邦宪法第114条规定：“联邦行政法院受理法律所规定的联邦行政诉讼。联邦行政法院还受理联邦法律规定由该法院而不是由其他专门法院审理的联邦行政惩戒事项。联邦行政法院执行联邦法律以及联邦议会批准的条约。各州有权委托联邦行政法院审理各州的行政诉讼，但须经联邦议会批准。”根据这一规定，瑞士行政法院受案范围主要根据法律的具体规定，应归为列举模式。瑞典行政法院负责受理涉及税务的案件、由国家机关失职引起的案件、涉及社会保险的案件等，也属于列举模式。二战前，日本明治宪法排斥司法法院审理行政案件，因此，日本在行政机关内专设行政法院管辖行政诉讼。这时行政诉讼的范围采取列举主义，仅限于法规承认的争诉事项，诉讼范围十分狭窄。“行政法院只审判法律、敕令允许向法院起诉的事项”，即：（1）有关租税及手续费课赋的案件，但海关关税除外；（2）关于租税滞纳的案件；（3）关于拒绝或取消营业执照案件；（4）关于水利及土木案件；（5）关于评定土地官民所有的案件。

3、排除模式。如英国、法国、芬兰等。在实行排除模式的国家，除了排除性内容，其余都是司法可以审查的范围。英国排除的范围，主要是三个方面：（1）可以拒绝司法审查的情况，包括：当事人申请不合理的迟延；当事人本身有过失；当事人知道公共机构作出决定时存有偏私情况而不提出异议，或当事人对自己的防卫权受到妨碍而不提出异议；具有军事性质的机构的内部纪律处分；对于纯属团体内部的事务；当事人另有其他救济手段时；法院认为救济手段不能达到目的时。（2）不受法院管辖的行为，即国家行为。（3）法律规定排除司法审查的情况。法国排除的范围包括私人行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为五类。

4、概括＋排除模式。如德国、韩国等。德国基本法第19条第4款规定：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。第10条第2款第2句不受本款条文的影响。”《联邦行政法院法》第40条第1款规定行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”从基本法和法院法以上规定可以看出，他们是概括规定了行政诉讼的受案范围，但排除了两种案件：一是宪法范围的案件。宪法范围的案件由宪法法院处理。二是基本法第10条第2款第2句规定的案件。该款规定，邮政和电信秘密权利可以依法限制，“任何这种限制不得告知有关人员，案件不得向法院提出诉讼而以议会指定的机构和附属机构进行复查来代替。”

5、概括＋列举＋排除模式。就目前所掌握的资料看，采用这一模式的就我国，还没有发现其他国家采用。

以上5种模式，只是大致的划分，不是绝对的，特别是概括模式、排除模式、概括＋排除模式三者之间，更难区分得非常清楚。大致区分标准是：有比较明确的概括性要求，但没有明确的排除性界线的，归为概括模式；没有明确的概括性要求，但有比较明确的排除性界线的，归为排除模式；既有概括性要求，又有明确排除界线的，归为概括＋排除模式。

在以上5种模式中，如果按行政诉讼受案范围的宽窄和灵活性大小编排一个顺序，大致是排除模式、概括模式、概括＋排除模式、概括＋列举＋排除模式、列举模式。也就是说，一般来讲，采取排除模式的，往往行政诉讼受案范围比较宽，灵活性较强，其次是概括模式，采取列举模式的，行政诉讼受案范围最窄，灵活性最差。

（三）我国行政诉讼受案范围的重构方案

1、模式：抽象概括＋具体排除

我国采取概括＋列举＋排除，可以说是比较独特的一种模式，这是当时历史条件所决定的，曾经起过一定的积极作用。一是，比较清楚地界定了受案范围，具有较强的可操作性；二是，通过这一模式对行政诉讼受案范围进行了比较严格的限定，减轻了行政机关的抵触和疑虑，避免因司法资源不足出现负荷过重的情况，有利于行政诉讼制度的顺利建立，体现了“先建立制度后逐渐完善”这一指导思想；三是，具有一定的发展空间，为后来逐步扩大受案范围留有一定余地。但现在看来，这种模式的僵化弊端越来越明显，可扩展空间十分有限，不能充分保障诉权的实现，不能适应不断发展的人权保障要求，不宜继续采用。

笔者以为，从充分保障诉权角度，比较理想的模式是排除模式，即原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼，法院都应当受理，只有在少数同样出于保障人权需要的例外情况下，法院才可以根据法律明确规定不予以受理。但考虑到我国立法实践和执法机关、老百姓已经习惯于法律要有正面关于适用范围的规定，因此，退而求其次，可以考虑采用概括＋排除模式。但概括又可以进一步分为抽象概括和具体概括，我们宜采取抽象概括，即对起诉主体、被告资格、行为只作高度抽象概括规定。排除也可以进一步分为抽象排除和具体排除，我们宜采取具体排除，即对应当排除的范围做出明确具体的列举。也就是说，我们所要采取的模式，准确讲应当是“抽象概括＋具体排除”模式。

2、受案范围的具体表述

抽象概括，可以考虑：凡自然人、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共权力的组织作出的行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，依法做出裁判。按照这一概括性表述，凡自然人、法人或者其他组织提起诉讼，除法律有明确排除规定外，法院都应当受理，不得拒绝，然后根据案件的性质，由法院决定适用行政诉讼程序或者民事诉讼程序。也就是说，法院应当统一受理各类应由法院受理的案件，分别不同程序进行审理，不得以不属于行政诉讼案件为由而由拒绝受理。在统一受理的前提下，凡依职权作出、应由作出该行为的行政机关或者其他行使公共权力的组织负举证责任的案件，适用行政诉讼程序；凡不属于依职权作出、应由主张权利一方负举证责任的案件，适用民事诉讼程序。

具体排除，应当限于两种情况：一是司法不能。即不属于法律问题，缺乏比较明确的法律界线，无法由司法依法作出裁判的问题，或者属于法律问题但司法缺乏足够的权威资源无力承担的问题。不能为而强其为之，必然会适得其反。二是司法无效率。即由司法解决，不具有优势，明显存在浪费司法资源的情况。具体讲，应当排除司法解决的问题，主要应限于以下4个方面：（1）属于政治决策行为。政治问题往往具有很强的策略性、时段性，缺乏清晰的法律判断标准，主要应当依靠政治领导人的智慧和民主途径解决，不宜由司法解决。（2）属于军事行为。军队是保卫国家、抵御侵略的一种特殊力量，军事行动具有特殊性、紧急性、临时性的特点，主要应当依靠政治领导人的智慧和军队的特殊管理机制和特殊法律救济制度来解决，不宜由司法解决。（3）属于内部纪律问题。纪律问题往往是一个机关、一个单位、一个组织内部的问题，具有内部性、自愿性的特点，也具有较强的灵活性和可变性。比如，在某一特殊时期，可能提出较严厉的纪律要求，就象在这次抗非典时期，各机关、单位往往对其内部工作人员提出了更高的纪律要求，并对违反者处以比平时更加严厉的处分，这是必要的、合理的。因此，纪律问题，一般不适宜司法机关来处理。但纪律问题也不应被绝对地排除在司法管辖范围之外，当纪律问题同时也是法律问题或者演变为法律问题时，则应当纳入司法解决范围。比如，开除、辞退处分，既是一种纪律处分行为，同时也是一种解除劳动合同关系的法律行为，所以，既是纪律问题，也是法律问题，则可以成为司法解决的范围。还有，对纪律处分所依据的事实问题，具有客观性、确定性，如果对此发生争议，纪律问题就演变为依法办事的法律问题，也是可以成为司法解决的范围。但对是否给予警告、记过、记大过处分，还是给予留职察看、降职降级等处分，则属于内部和不具有确定性判断标准的纪律问题，不宜由司法解决。（4）其他由司法解决或者诉讼解决不是最优途径的问题。除前面3个方面的问题不宜由司法解决外，还有一些问题虽然属于法律问题，但由于司法缺乏足够权威难以有效解决，或者采取诉讼途径解决缺乏效率，也不宜由司法解决或者不宜由司法采取诉讼的途径来解决。比如，公安机关从事的刑事侦查行为，当然是行政行为，也应当受到司法审查，但如果采取诉讼的途径来解决刑事侦查过程中发生的争议，则显然缺乏效率，会减损公安机关的侦查能力。因此，对刑事侦查行为不宜通过行政诉讼的途径来解决，而应当通过其他途径来解决，比如通过刑法将刑讯逼供规定为犯罪、通过刑事诉讼法规定违法获得证据无效、通过国家赔偿法规定受害人可以请求国家赔偿等制度来解决。又如，抽象行政行为是否纳入诉讼范围，不在于抽象行政行为应该不应该受司法审查，而在于司法是否有能力进行审查，是否比其他审查方式更有效。就目前我国司法机关的地位、权威和司法人员的素质而言，对规章和规章以下的抽象行政行为，由司法机关进行审查是可行的，有效的，应当纳入行政诉讼受案范围；但对行政法规和国务院的其他抽象行政行为，司法机关还不具备足够的权威进行审查，因此，目前还不宜将行政法规和国务院的其他抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。

总之，诉权作为一项制度性基本人权，必须得到充分的保障。除属于以上几种情况应由法律明确予以排除的以外，其他案件一经起诉到法院，法院都应当予以受理。法院作为一种公共资源，作为社会纠纷的最后解决手段，没有自行拒绝受理自然人、法人和其他组织依法提起诉讼的权力。法院应统一受理各类案件，不能以不是行政案件为由而拒绝受理，至于哪些案件应当适用行政诉讼程序，哪些应当适用民事诉讼程序，可以通过判例逐步予以明确。

Abstract：Presently，academicdiscussionsaboutthescopeofAdministrativelitigationsusuallyaimatspecificpoints，lackofcomprehensiveandintegratedsolutions.Righttosueisafundamentalinstitutionalright，aconstitutionalright，whichfeaturesuniversality，equalityandself-autonomy.Onlygroundedontheprotectionofanotherfundamentalhumanrightcantherighttosuebelimitedundercertainconditions.Fromtheperspectiveoftherighttosue，allthecasesthatbeforethecourtshouldbeaccepted，withfewexceptionsofthecases，expresslyprovidedbylaws，thataresubjecttojudicialincapabilityorextremejudicialinefficiency.Courtsshouldacceptandhearallthecasesatfirst，andthendecidewhichproceduregoverns，i.e.，whichcaseshouldbetrialedbyAdministrativeProcedureorCivilProcedure，withtheestablishmentofacaselawtradition.

（2003年5月30日完成初稿，6月22日修改。）

「注释」

见王汉斌1989年3月28日在七届全国人大二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。

参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第33—35页。

参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第31—32页。

见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第29页、第105页注释（1）。

见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239页。

参见应松年周卫平：《法律法规授权的行业协会与行政诉讼》，载《法制日报》2002年2月24日。《完善行政诉讼法专家谈》，载《法制日报》2002年3月2日。江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239—246页。袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论坛》第5卷，法律出版社2002年6月第1版。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第1版，第135页。

薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版。《变迁时代的行政法思考》，学苑出版社2002年3月第1版。

参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第135—146页。

见薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版，第2－3页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第148页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第138—139页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第139页。

见薛刚凌著：《行政诉权研究》，第9—12页。

[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月第1版，第8页。

常怡主编：《比较民事诉讼法》，第145页。

见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月第1版，第307页。

冯林主编：《中国公民人权读本》，经济日报出版社1998年9月第1版，第480页。

见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，第304—305页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第136页。

见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年9月第1版，第33页。

胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版，第475页。

见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，第239页。

见胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，第100—101页。

行政诉权范文篇7

一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能

毋庸讳言，权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生，理论研究一定程度上已落后于司法实务，亟待研究跟进。(一)权利保护必要性与诉的利益所谓权利保护的必要性或权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被译作法律保护需要②)，在德国法上又被称作权利保护的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性，无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼，请求法院裁判，均应以具有权利保护的必要性为前提。具备权利保护必要性的，其起诉才具有值得保护的利益。因而，权利保护必要性在日本法上又常被称作狭义诉的利益。权利保护必要性与诉的利益，在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭义之分。日本行政法学者原田尚彦认为，诉的利益通常可以从三个方面来判断，包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。④这些在民事诉讼法学上分别对应权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为，在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时，从当事人角度看，其就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时，就具有了客观性诉权利益。⑤与民事诉讼法学一样，行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益，⑥鉴于其需要从客观情况判断，又称其为诉的客观利益。⑦权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性，三者都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性，三者之间也有很强的关联性，而且有时就是一体的，诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的:狭义“诉的利益涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”，而“当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件，而当事人适格，则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。⑧“原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题，而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然，原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的，其区别未必明确。”⑨从我国法院的审判实践来看，存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如，孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为，不属于政府信息公开行为，不会对咨询人的权利义务产生实际影响，故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益，则无原告资格，人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”瑏瑠这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格，即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如，在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中，最高人民法院认为，段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系，不具有诉的利益”。瑏瑡法律上利害关系是判断原告资格的标准，这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。相对而言，“诉的利益”的概念较为复杂，有最广义、广义与狭义之分。而且，从概念的语感上来说，“诉的利益”显示出一种主观性，是原告的利益;而“权利保护的必要性”则显示出一种客观性，在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要，旨在保护或约束法院，因而“权利保护必要性”更为明确。从最高人民法院的用语来看，使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而，本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。(二)权利保护必要性的产生与功能权利保护必要性“是十九世纪末，因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。瑏瑢众所周知，行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼，当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实利益的必要情况，因此，诉讼以强制执行为当然前提。后来人们逐渐发现，只确认权利关系也能解决纠纷，明确将来不改变其利益也有意义，所以，确认之诉得到承认。瑏瑣但是，如果在法律上对可请求确认的对象不加限制，当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此，需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。瑏瑤这一点在行政诉讼中尤为明显。确认之诉没有限定的审判对象，而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而，与确认之诉得到一般化承认相伴，确认之诉中，对寻求司法救济具有一定利益就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件，之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件，成为各种诉的一般现象。瑏瑥在我国的司法实践中，权利保护必要性所具有的功能多是消极意义上的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性，法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能，即产生排除效果，或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性，可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担，同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“行政诉讼是解决行政争议，保护民众合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议，应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使，也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性，从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。”瑏瑦当然，权利保护必要性也有其积极的功能，具有权利保护必要性者，法院就应当受理并作出裁判，切实保障当事人的诉权。这种功能与前述消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外，权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时，法院综合判断后认可其权利保护必要性，进入实质审理，新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。瑏瑧举例而言，在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中，原告诉称，系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响了我们的居住环境，侵犯了我们的合法权益”，请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查，而是径直展开对规划许可证合法性的审查。瑏瑨原告的诉求大致相当于景观权，这是法律上尚未实定化的权利，如果法院对此多次直接进入实体审查，就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天，还有诸多权利并未得到应有的保护，但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是，随着社会上价值多元化的进展，在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院，这种可能性今后正越来越大。”瑏瑩当然，法院在肯定权利保护必要性、创造新权利时应当循序渐进、慎重而为，以与自身的宪法地位相称。

二、行政诉讼中法院适用权利保护必要性的正当性

鉴于在现阶段的司法实践中，权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能，下文将站在诉的排除效果角度来讨论其适用问题。值得注意的是，权利保护必要性虽然有这种效果，但在我国的行政诉讼法上却没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。瑐瑠那么，作为司法机关的法院，在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?(一)权利保护必要性与诉权构成首先需要明确的问题是，权利保护必要性是否影响诉权，又在怎样影响诉权?如果其与诉权的享有和行使无关，法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述，权利保护必要性可能妨碍诉权的构成并限制着诉权的行使。“当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时，这种权能被称为诉权。”瑐瑡具体到行政诉讼中，“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。瑐瑢我国《宪法》第41条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权，在理论上存在争议。瑐瑣在不同的诉权观之下，就有对权利保护必要性性质的不同认识。争论的焦点在于，在诉权之下，可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变，诉权被理解为公民针对国家的公权利，而独立于私权。在公法诉权说之下，又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为，当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求，也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异，没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成，因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予当事人要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利，不免过于偏颇。于是，就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说，即本案判决请求权说。该说主张，当事人可请求作出本案判决的权利，但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。瑐瑤《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。”瑐瑥并无异议的是，权利保护必要性是诉权的构成要件之一。瑐瑦在权利保护请求权说看来，权利保护必要性是本案实体审理的内容，原告之诉不具备此条件时，应以诉无理由的实体判决驳回。但在本案判决请求权说看来，权利保护必要性是诉讼要件，欠缺这一要件，应以程序不合法判决驳回原告之诉。“权利保护的利益指向法院起诉，通过判决而得到解决事件的利益，换言之即利用诉讼制度的利益，包含诉讼法的一面。在这个范围内，可以将权利保护的利益当作诉讼要件之一。然而，在实体法方面，是原告对被告在诉讼上的请求有关内容，权利保护利益的一部分是经过审理才确认其存在与之相关。简言之，权利保护的利益是诉讼法上的内容，属于诉讼要件，但有些事项也属于权利保护要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有学者称权利保护必要性是“实体法与诉讼法的过渡领域”。瑐瑨总体上，权利保护的必要性虽然包含着实体要素，但与当事人资格等其他诉讼要件并无二致。不具有权利保护必要性，就不符合诉讼要件;适格的当事人具有权利保护必要性，就应在诉权行使中得到充分的保障。(二)权利保护必要性的适用根据权利保护必要性会妨碍诉权的构成，也会影响诉权的行使，那么，其实质为何?法院适用的正当性根据何在?日本民事诉讼法学者三月章认为，从本质上说，不适合通过司法机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来处理。在法院处理法律上争讼的这一命题中，必须考虑到控制这类司法制度运转的国家利益。瑐瑩这种视权利保护必要性为国家利益的学说，与诉权否定论的立场是相通的。这种观点“容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场”，应当予以克服，并“确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标”。瑑瑠通常，原告认为自己的权利具有保护的必要性，而其他人则可能予以反驳。这时，对于权利保护必要性，既可以从原告之外的法院或国家立场来把握，看受理诉讼是否会造成法院的负担、浪费应当用于更具切实性的诉讼中的司法资源、损害公民一般利益等;也可以从被告的立场来把握，避免因对方当事人没有解决纠纷必要性和实效性的起诉而进行应诉。但从结果上看，权利保护必要性“还是应当取决于原告、被告以及法院(广而言之是一般国民)三者之立场及利害的平衡关系”。瑑瑡作为行政诉讼中的被告，行政机关负有公共职能，其正常履行法定职责本身就是公益的体现，应当得到考虑。虽然权利保护的必要是在复合甚至对立的各种利益之间的调整，但这些利害并不是并列关系，因为毕竟是原告基于自己的需要和意欲提起了诉讼，故而应以原告的诉讼实施利益为本体、基础和机轴，来判断有无权利保护的必要，只是要在判断时斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢从理论上说，法院是由国家财政支撑运转的，为了避免浪费稀缺资源，只有在具有利用诉讼制度的必要时，才能启动诉讼。行政诉讼的目的在于保障私人的合法权益，解决行政纠纷。如果无益于此，就会妨碍行政诉讼制度目的的实现。从当事人的角度而言，每个人在利用诉讼制度上享有平等的权利，如果没有权利保护的必要性却寻求救济，则会侵占其他人利用诉讼制度的机会，就是不具有正当性的起诉。概言之，原告应当在客观上确实需要法院帮助其实现权利，否则法院可以拒绝提供救济。另外，从实定法的角度来说，虽然我国法律没有规定权利保护必要性，但具有权利保护必要性功能的某些制度已经法定化了。比如，救济时效或起诉期限制度，虽然案件当事人享有权利，但长期不请求保护，在权衡法安定性利益后已无保护的必要时，法律将阻断其获得司法救济的可能;再如，禁止重复起诉制度，虽然案件中涉及当事人的权利，需要提供司法保护，但法院已经就此作出过判决，再行保护已无必要。法院适用与这些制度功能最相类似的权利保护必要性，应当说符合这些类似制度的立法目的，法院并未超越其法定权限。最高人民法院也认识到权利保护必要性并无法律的明文依据，故而在裁判中多次申明如此裁判的正当性。在高文香、高文河等诉天津市人民政府不履行行政复议法定职责案中，最高人民法院认为:“‘无诉则无判’，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未作出明确规定，但根据审判权的应有之义，结合立法精神以及司法实践可知，答案并非绝对的，诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”瑑瑣依其观点，权利保护必要性的正当性根据当然包含在审判权之中。换言之，法院当然有权判断有无权利保护的必要性。但对于当然的缘由并未言明。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，最高人民法院指出:“从救济权利、监督权力的制度功能出发，行政诉讼可以适度向原告倾斜，以求得他们与公权力机关的实质平衡，但在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院虽然强调着力保护原告诉权，但更多是在与被告利益相权衡的前提下判断是否提供权利保护的机会。瑑瑥被告之所以负有应诉义务，应当从原告是“富有理由的挑战”中引申出来。瑑瑦司法制度既然是一项制度，就不应一边倒地保护原告的权利诉求。法院以原告权利保护为优先，但不能忽视被告的正当利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是应当在多种利益的权衡中确定权利保护有无必要性。故而，法院适用权利保护必要性，虽然无法律明文授权，但合乎诉讼制度目的，合乎当事人诉讼地位的平衡需要，合乎所有人利用诉讼制度的平等权利。

三、行政诉讼中权利保护必要性的判断标准与欠缺表现

权利保护必要性有积极功能，也有消极功能。如果有权利保护的必要性，则继续展开本案审查，看是否符合权利保护要件，而不必对权利保护必要性作过多说明。如果没有权利保护的必要性，则要裁定驳回，故而，需要着重说明为什么没有保护的必要性。因此，现实中，权利保护必要性更多地显现为消极功能，即体现为缺乏保护的必要性并导致裁定驳回。欠缺必要性的情形有很多，各种诉讼类型也有一些特有的欠缺情形，但仍然可以归纳出一些共通的标准来判断是否具有权利保护的必要性。瑑瑧下面主要就最高人民法院的相关裁判进行分类整理，并尝试从中归纳出权利保护必要性的判断标准以及其对应的欠缺的表现，虽然对这些欠缺保护必要的表现可能还可以作出其他的解释。(一)有用性标准原告请求权利保护，若法院作出胜诉判决，其权利应当得到现实的救济，也就是说，诉讼对其权利保护是有用的。否则，不会认可权利保护的必要性。具体来说，大致有以下两种情形会被判断为不符合这一标准。1.无益的权利保护诉讼对原告本人而言应当是有益的。有时，“诉之所以没有意义，是因为即使原告能胜诉，他事实上也不可能达到诉讼其目的，因为这个诉讼目的由于事实或法律上的原因，本来就是无法达到的，或者胜诉已没有任何实际意义”。当然，这里“必须将难以胜诉的理由与诉的理由本身区别开来”。瑑瑨不能将难以胜诉归入缺乏权利保护必要性之列。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，杨吉全申请法律援助被驳回，然后向青岛市司法局申请行政复议。其被告知超过复议期限，再向青岛市政府、山东省政府逐级申请行政复议，均被告知不符合受理条件，遂将山东省政府诉至法院。最高人民法院认为:“对于明显违反、甚至是一再违反一级复议制度的申请，行政复议机关可以在口头释明之后不作任何处理;申请人对此不服提起行政诉讼的，人民法院可以不予立案，或者在立案之后裁定驳回起诉……对于一个毫无事实根据和法律依据的指控，即使最终判决被告胜诉，也是对被告的不公平，因为将他们传唤到法院应诉本身已经使他们承受了不应承受的花费和压力……对于此类明显违背行政复议制度、明显具有任性恣意色彩的反复申请，即使行政复议机关予以拒绝，也不应因形式上的“不作为”而将其拖进一个没有意义的诉讼游戏当中。”瑑瑩复议申请期限属于行政复议的申请要件之一，不符合申请条件者，可以不予受理或驳回申请。反复逐级申请复议后提起行政诉讼，被最高人民法院视为“没有意义的诉讼游戏”。在李山林诉北京市朝阳区人民政府、北京市人民政府政府信息公开、行政复议案中，最高人民法院认为:“针对一个本来是满足其申请的授益性行政行为起诉，也因缺乏权利受侵害的事由从而缺乏可保护的合法权益而不具备诉的利益。”瑒瑠没有损害，提起诉讼也不会获得实益。在滕征诉河北省固安县人民政府、固安县国土资源局行政赔偿案中，最高人民法院认为:“滕征在领取协议约定的款项后，该协议已经得到了履行，表明双方之间的纠纷已经得到了解决，滕征也因此丧失了诉的利益。”瑒瑡原告所受的损害已不复存在，也就不存在权利保护的必要。2.权利保护的放弃行政法上，行政相对人的权利通常具有专属性，不可放弃。但与公益无关或无违于公益的私人权利是允许放弃的。也就是说，一定条件下，权利保护的机会可以被放弃，只要该放弃既不违反公共利益，也不是基于行政机关胁迫。在放弃权利保护的机会之后再行起诉，则可能构成缺乏权利保护的必要性。瑒瑢在张有为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中，最高人民法院指出:“行政复议和行政诉讼既属权利救济制度，当事人申请行政复议、提起行政诉讼就应具备权利保护的必要性。本案争议系因房屋拆迁安置补偿问题引发，但根据原审法院查明，再审申请人已于2006年与相关单位签订安置补偿协议，并且已实际履行，再审申请人的安置补偿权益已经依法得到保障。在此情况下转而申请复议、提起诉讼，明显缺乏权利保护必要性。更为重要的是，再审申请人申请行政复议的282号限期搬迁决定作出在前，与相关单位签订安置补偿协议在后，应当视为再审申请人通过签署安置补偿协议表达了对于前置限期搬迁决定的认可，即使存在权利保护必要性，也属自愿放弃了相关权利。”瑒瑣在搬迁决定作出后，签署安置补偿协议即意味着同意搬迁，认可安置补偿。这一意思表示与针对搬迁决定和安置补偿的起诉是不可两立的。在无损于公益时，个体放弃了权利保护的机会，又出尔反尔，再次寻求权利保护，有违诚实信用原则。在张有为案中，最高人民法院还指出:“抛弃权利保护的方式包括单方向人民法院表示、单方向诉讼的另一方当事人表示，也包括当事人之间自愿达成合意。”在现实中，存在当事人与行政机关签订“息诉罢访协议”的情况。最高人民法院认为，该协议属于可诉的行政协议。瑒瑤只有在其遵循自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的条件时，才能产生息诉罢访的协议效果，导致权利保护的放弃。瑒瑥(二)适时性标准通常，司法只有在适当的时机下才能真正给原告提供应有的救济。适时性也是判断权利保护必要性的重要标准。以下两种情形会被认为不具有权利保护的必要性。1.不适时的权利保护不适时的权利保护包括为时尚早与为时已晚两种情形。为时尚早，是指诉讼时机尚未成熟。诉讼时机不成熟包含案件时机不成熟的情形和未穷尽行政救济的情形。案件成熟是指“行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查”;而“穷尽行政救济是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定”。瑒瑦案件不成熟就是要等待行政程序达到某个阶段。瑒瑧通常的行政诉讼是事后审查原则，瑒瑨只有在行政机关作出了判断和决定之后，法院才能进行审查，以免产生与司法地位不符的不当干预。例如，法院不能允许当事人申请撤销将来的不利决定。“那种先预测到未来类似事件的发生，然后提前作出抽象式的预防宣告之举，反倒与立法作用相近，它逾越了以解决个案为己任的司法作用的界限。”瑒瑩而穷尽行政救济则取决于法律有无设置行政诉讼的前置程序。为时已晚，是指起诉人向法院过迟地主张权利，大致相当于“诉讼程序上权利失效”。嗣后提起行政诉讼违背诚信原则，尤其是因原告虽然长时间已经知悉或已应知悉其诉讼原因，但仍迟迟不起诉，以致被告及其他当事人依案件特别情况，可以信赖并无任何诉讼被提出，这时若提起诉讼，将导致权利失效。瑓瑠在郭家新等诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系案中，原告于1996年6月被解聘，2015年7月才向人民法院提起诉讼，请求确认解聘行为无效。最高人民法院认为:“本案被诉行政行为的违法性显然没有达到这种程度……虽然《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明文规定请求确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定，但根据一般诉讼原理，请求确认行政行为无效，仍须于适当期间内提起，如果时过境迁又重提旧事，则难以维持法律秩序的安定，并不无滥用诉权之嫌疑。”瑓瑡在是否适用一般起诉期限不明确时，若长期不行使诉权，之后再行起诉，会破坏法的安定性。对此，最高人民法院认为有滥用诉权之嫌，亦即不具有权利保护的必要性。瑓瑢2.权利保护必要性的嗣后消灭在行政行为作出后，原本存在权利保护的必要性，但可能因嗣后情况的变化而导致再就该行政行为进行讼争已失去意义，这时，权利保护必要性消灭。当然，即便行政行为消灭，权利保护必要性未必同时消灭。若存在附随利益，仍可能依据《行政诉讼法》第74条作出确认违法判决。瑓瑣先行行为造成了侵害，可能因行为后的情势变更而导致权利保护必要性的消灭。有时，因行政机关在事后但在诉前已经满足了私人的要求，权利保护必要性因此消灭。当然，如果存在确认利益，也可能针对先行行为作出确认违法判决。在孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案中，最高人民法院认为:“在吉林省住建厅已以口头方式作出答复，尤其是在孙长荣提起本案诉讼前吉林省住建厅已经公布废止吉建房字〔1999〕27号通知的情况下，孙长荣仍然要求人民法院责令行政机关对该通知的效力问题作出答复，其起诉并无应受司法保护的现实利益，其请求被申请人重新作出行政行为已丧失诉的基础。”瑓瑤同样，在徐占山、王素芹诉河北省平泉县人民政府强制拆迁及行政赔偿案中，最高人民法院认为:“提起行政诉讼，应当有依法值得保护的诉的利益之存在。在本案中，徐占山、王素芹对于因强拆行为所遭受的损失，已通过徐占山与恒信公司签订《房屋拆迁补偿协议书》而获得了补偿。徐占山在其与恒信公司于2008年2月1日签署的《补充协议书》中也承认前述协议并已实际履行完毕，平泉县公证处也在事后对前述协议进行了公证，该事实表明徐占山、王素芹的利益已得到保障，其起诉已缺乏诉的利益。”瑓瑥有时，因期间经过而导致权利保护必要性消灭。在褚庆明、孙桂方诉江苏省苏州市人民政府土地行政登记案中，最高人民法院指出:“本案再审申请人褚庆明提起诉讼时，土地租赁合同约定的租期已经届满，而被诉登记颁证行为亦未影响其在合同租期内的承租权，故褚庆明提起本案诉讼，缺乏权利保护必要性，不具备诉的利益。”瑓瑦这一标准同样体现在贾焕文诉河北省献县人民政府土地行政登记案中。1989年，贾焕文等人成立西八废品加工厂，与村委会签订土地使用协议，承包期10年，一年后因经营不善而散伙。村委会在1994年将含该地块的土地租赁给曲世昌公司，后曲海占通过转让获得该土地的使用权，并于2011年获得相应的土地使用权证书。贾焕文请求撤销上述土地使用证。最高人民法院认为:“原西八废品加工厂使用土地期限已经届满，再审申请人提起本案诉讼已不具有权利保护必要性。故再审申请人起诉不符合法定起诉条件。”瑓瑧原承包期为10年，至1999年已届满。西八废品加工厂与村委会之间即使可能存在土地使用费纠纷，但正如最高人民法院在上述褚庆明案所说的:“发证行为所依据的法律规范并不要求登记发证机关在行政程序中特别考虑土地承租人的权益，”所以，贾焕文与后续的发证行为并无关联，也不存在有必要保护的权利。(三)效率性标准权利保护必要性本是利益衡量的结果，在具有其他更为简便的途径实现权利保护的目的时，寻求行政诉讼的权利保护便是低效的、不必要的，起诉人应当诉诸更为有效的途径。瑓瑨当然，“那种更容易的途径必须是等价的，而且确实能够澄清法律问题”。瑓瑩对于“低效的权利保护”，在最高人民法院的裁判中也有触及。在石凯诉江苏省人民政府、江苏省宿迁市人民政府不履行法定职责及行政复议案中，最高人民法院指出:“上级人民政府该职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成，上级人民政府不改变或者不撤销所属各工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务，当事人可以通过直接起诉所属工作部门或者下级人民政府作出的行政行为来维护合法权益。在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累。”瑔瑠当事人可以请求启动内部监督程序，但该请求并无直接启动程序的效力，故而具有很大不确定性。而针对征收房屋的责任主体提起行政复议或行政诉讼，则是当事人的救济权利，而且能够直接解决问题。故而，法院认为，起诉上级人民政府不具有权利保护必要性。在刘书平诉郑州市郑东新区管理委员会拒收国家赔偿申请行为案中，刘书平请求确认郑东新区管委会拒收国家赔偿请求违法。最高人民法院认为:“行政机关……在事实上拒绝了这个(国家赔偿)申请，这样一来，‘赔偿义务机关先行处理’这个前提条件就会成就，再审申请人可以毫无障碍地直接提起请求判令行政机关予以赔偿的诉讼。仅仅要求确认一个‘拒收’行为违法，既缺乏‘澄清’某种法律关系的需要，也不是最便捷、最能解决实际问题的诉讼类型。提起再审也要有实际利益。即使原审裁判存在某些瑕疵，如果通过再审并不能实质解决争议，或者在再审之外另有更为便捷的解决途径，那么耗时费力地启动一次再审，也只会是浪费资源、徒劳无益……相关国家赔偿争议也已进入诉讼程序，在这种背景之下，更没有提起再审的任何必要。”瑔瑡在金实、张玉生诉北京市海淀区人民政府履行法定职责案中，原告要求海淀区政府撤销某规范性文件，在收到海淀区政府不予撤销的回复后提起行政诉讼。最高人民法院在履行职责之诉与其他诉讼之间作出比较，并认为:“再审申请人请求撤销的规范性文件并不直接对其权利义务产生影响，相应地，行政机关对于其撤销请求的拒绝也并无导致权利侵害的可能性。假如某一行政机关依据该规范性文件作出对再审申请人不利的行政行为，再审申请人完全有权利和机会针对该不利的行政行为提起诉讼，并还可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，在有更便捷的途径达到目的的情况下，再审申请人提起本案诉讼亦缺乏法律保护必要。”瑔瑢在任建华诉太康县人民政府土地行政登记案中，最高人民法院还在撤销诉讼与民事诉讼之间比较指出:“即使撤销被诉土地使用证，亦不可能恢复任建华对涉案土地的使用权，任建华最多只能获得主张行政赔偿的权利。而如果任建华存在相应的损失，自可通过民事诉讼途径另行向租地协议的相对方主张，且通过民事诉讼途径更为便捷有利。因此，任建华提起的本案诉讼已不具有诉的利益。”瑔瑣在韦明桂诉钦州市国土资源局钦南区分局、钦州市人民政府征收补偿方案公告纠纷案中，原告仅就征收补偿方案公告提起诉讼。最高人民法院指出:“公告征地补偿安置方案是土地征收过程中的一个环节，是作出具体实施安置补偿行为的前置程序……对所公告的征地补偿安置方案有意见的，应当通过法定程序和途径反映，而无需通过行政诉讼方式进行。人民法院行政诉讼也无对公告行为本身进行司法监督的必要性。被征收土地的农村集体经济组织和农民如对土地征收后的安置补偿行为不服，可以直接针对相应的安置补偿行为提起行政诉讼，人民法院在对安置补偿行为引发的诉讼中，仍然应对因征收而引发的安置补偿是否符合法律规定进行审查，仍然应对征地补偿安置方案及其公告是否合法作出认定。本案中，韦明桂在具体安置补偿行为已经作出后，又针对公告行为提起诉讼，不具有诉的利益。即使征地补偿安置方案侵犯了韦明桂的知情权和申请听证权，但上述权利仍属于征收安置补偿过程中的程序性权利，可以在相应的行政诉讼中请求人民法院作出是否合法的评判，而无单独提起行政诉讼予以保护的必要。”瑔瑤公告只是土地征收的一个步骤，而且整个具体安置补偿行为已经作出，这时需要争议的是安置补偿行为。相对于就安置补偿提起诉讼而言，单独讼争公告的合法性缺乏必要性。通常不允许对一个行政行为中的某个环节或步骤单独提起行政诉讼，除非到该环节就已终止，且其能对当事人权利义务产生实质的影响。(四)正当性标准原告申请权利保护应当具有正当性，不得滥用诉讼程序或滥用诉权，否则将否定其具有权利保护的必要。诉权作为宪法所保障的权利，不应轻易受到限制，但是权利也不可被滥用，故而也并非绝对不允许限制。我国《宪法》第51条可理解为权利不得滥用的宪法根据。滥用诉权就是权利滥用的一种表现。对于权利保护必要性与滥用诉权之间的关系，理论上存在分歧。这之中又涉及如何理解诉权的构成要件问题。如果由当事人适格与权利保护必要性共同构成诉权，那么，有诉权者即有权利保护必要性。而滥用诉权则是有了诉权之后的滥用，也就是虽然具有权利保护必要性，但却滥用了这种权利保护。不具有权利保护必要性，就不构成滥用诉权。瑔瑥应当说，这种观点是合乎逻辑的。但不少学者都将滥用诉权列为缺乏权利保护必要性的一种情形。那么，即使不构成诉权，也会构成滥用诉权吗?这或许与法国、德国等区分相对意义的滥用诉权与绝对意义的滥用诉权有关。前者是指当事人明知诉讼不能满足诉权要件的要求而进行诉讼的行为;后者是指当事人虽然满足诉权要件，但其存在主观恶意，意在妨害对方当事人的正当权益。瑔瑦这实质上是将滥用诉权作为一个相对宽泛的概念来把握，大致等同于滥用司法救济或滥用司法程序，而不论其有无诉权。如此，缺乏权利保护必要性的诉讼行为也可能构成滥用诉权，但只是相对意义的滥用诉权。也就是说，相对意义的滥用诉权与缺乏权利保护必要性是相通的，对此，径可以不符合诉讼要件而裁定驳回，不进一步判定为滥用诉权亦可解决问题。只有在更为严重的情形出现且需要有其他的法律效果时，进一步判定为滥用诉权才有意义。绝对意义的滥用诉权是指成立诉权之后恶意行使诉权，比如滥用回避申请权、滥用上诉权等等。瑔瑧对于这些情形的判断，需要谨慎处理。通常而言，原告预交诉讼费用、花费时间和精力去诉讼，其诉讼行为一般应被认为是真诚的。正如德国学者胡芬所说，权利保护必要性“并不是从诉讼动机方面进行一种普遍的动机研究的理由”。“倘若诉权得到肯定，而且诉讼对于原告而言也不是无益的，那么，就只有极少数情况下，才可以考虑由于滥用法律保护而缺少法律保护需要。”瑔瑨权利保护必要性的功能之一是防止滥用诉权，但构成滥用诉权需要一定条件，不能认为缺乏权利保护必要性就是滥用诉权。滥用诉权的认定容易侵害当事人的诉权并妨碍其行使，故而其成立要件应十分严格，其认定应十分谨慎;而且因其判断标准的模糊、考虑因素的复杂，应进入案件的审理之后再作出判断。我国的诉讼法并没有规定滥用诉权的构成要件。我国《民事诉讼法》第13条第1款只规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，第112条也仅对恶意串通的滥用诉权行为作出规定，从法律上难以得出具体的构成要件。在前述的张有为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中，最高人民法院指出:“如果当事人在自愿抛弃权利保护之后再行实施诉权，则属出尔反尔，有违诚实信用。经原审法院查明，再审申请人在与相关单位所签安置补偿协议中已经承诺不再上访、诉讼，其后又长期多次申请行政复议及提起行政诉讼，不断违反自己所作权利抛弃承诺，这种权利保护的滥用同样构成不符合法定起诉条件的情形。”瑔瑩法院指出，滥用诉权有违诚信。瑖瑠行为违反诚实信用要求构成滥用诉权的客观要求。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“再审申请人对已经行政复议、行政诉讼程序处理终结的纠纷，通过申请政府信息公开，要求获取复议机关支撑行政复议决定的证据、事实依据和法律依据等信息，继而再进行复议、诉讼的形式，循环往复，实质上是对行政复议决定提出质疑，试图以政府信息公开之名义再度启动已告终结的纠纷处理程序，以期达到扩大影响、反映信访诉求的目的，已明显偏离政府信息公开的制度功能，不符合《政府信息公开条例》的立法宗旨。包括本案在内的多起行政诉讼案件并不具有依法应予保护的诉讼利益，与行政诉讼法旨在保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的相悖，浪费了行政资源和司法资源，已构成信息公开申请权及诉权的滥用。”瑖瑡法院强调了两点:第一，多次重复申请;第二，目的不在于获取政府信息，而是意图扩大影响和反映信访诉求。据此认定原告缺乏“应予保护的诉讼利益”，构成滥用诉权。目前，在最高人民法院作出的和《最高人民法院公报》刊登的裁判文书中，被认定为滥用诉权的情况主要集中于信息公开行政诉讼案件。信息公开行政诉讼案件已被视为“无理取闹”的重灾区。但这一领域的滥用诉权的认定颇有可商榷之处。“在信息公开案件中，认定滥用诉权可能与宪法保障的知情权、诉权相悖。知情权的行使不问主体是谁，不问动机目的，不问对象和内容为何，更不论次数。保障知情权的诉权既然为基本权利之一，除不符合形式要件的情形外，法院对于起诉就负有受理的义务，而不可裁定驳回起诉。对于信息公开的行政诉讼，原则上不应作出滥用诉权的判断。法院要审查的问题应是所申请的信息是否为不得公开的事项。”瑖瑢即便在主观诉讼的行政案件中，“原告起诉所追求的‘真正的’目的何在，原则上对法秩序是无关紧要的;权利无须一定要是为权利本身而去实现，权利的主张———或屈服让步或放弃———毋宁是得为其他的目的，而去评价该目的，并不是法的事情。法院基于此观点，因而只有在极端、明显情形，只有当原告起诉‘真正的’目的也是法律上应严加斥责时，始得拒绝提供法律保护”。

四、行政诉讼中权利保护必要性的审查与限制

权利保护必要性具有诉的排除效果，欠缺权利保护必要性在现实的审判实践中有如此多的表现，在审查和适用上不能不慎重。(一)权利保护必要性的审查在德国和日本，对于缺乏权利保护必要性者，法院均以诉讼判决方式驳回。瑖瑤对于是否存在权利保护的必要性，法院必须依职权调查(但不负有职权探知义务)，根据所提供的事实资料作出判断，其判断的基准时间为事实审口头辩论终结时。瑖瑥但在我国，法院则是以裁定方式驳回起诉。最高人民法院认为:“所谓驳回起诉，是为了不使不符合法定条件或者没有权利保护必要性的起诉进入实体审理。”瑖瑦这种裁判方式符合权利保护必要性之诉讼要件的基本定位。但是，即便是适用裁定的方式，原则上也应当开庭审理，尤其是初审法院，不能仅仅以书面审查即予裁定驳回。《行政诉讼法》第51条规定，对符合起诉条件的，应当登记立案。换言之，只有符合起诉条件的，才予以登记立案。而我国的起诉条件由于包含了诉讼要件和本案要件的内容，导致起诉条件高阶化与实质审查封闭化，弱化了“立审分离”的功能，诉讼要件等无法获得充分的诉讼程序保障。瑖瑧因而，既然将权利保护必要性定位于诉讼要件，为了保障诉权，就需要改革配套制度，区分起诉条件与诉讼要件。应当将权利保护必要性“这一要件从现行的起诉要件中移除，将其纳入新构建的诉讼要件之中，并在起诉受理之后的诉讼阶段中进行审查和判断”。瑖瑨同时，对诉讼要件展开口头辩论的审查，真正在运用权利保护必要性的同时为诉权提供防卫的机会。(二)权利保护必要性的适用界限权利保护必要性是要确保行政诉讼制度作为更为简易、迅速、可靠的权利保护方法得到运用。但值得警惕的是，权利保护必要性存在不明确、泛化的问题，如若适用不当，反而会损及诉权的实现。“应当坚持法院最重要的任务是给予而不是拒绝权利保护。”瑖瑩为了避免这一要件被滥用，在适用时应当有一定限制。1.补充适用属于权利保护必要性项下的制度已有不少被明确为专门制度，例如一事不再理，在专门化的制度无法适用时，才能适用概括性的权利保护必要性要件。“只需根据规定这些制度的法律条文自身的效力就能作出充分的说明，而没有必要借助于共通性诉的利益概念加以说明。”瑘瑠虽然各项制度与权利保护必要性之间存在紧密联系，在权利保护必要性的角度加以考察并非不可能，但这种考察反而会不必要地扩大权利保护必要性的内涵。瑘瑡在张红玲、张红艳等诉北京市海淀区人民政府信息公开案中，最高人民法院指出:“针对同一诉讼标的的重复起诉行为，应予禁止;对滥用诉权、恶意多次重复起诉的行为，应予规制……诉权行使应有合理的边界，公民应理性、正当行使诉权以维护自身合法权益，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利。本案重复起诉行为十分明显，张红玲等3人明知其起诉已被一审法院明确认定为重复起诉后，仍坚持提起上诉并申请再审，违背诉权行使的必要性，应认定属于滥用诉权行为。保障当事人的诉权与规制恶意诉讼，均是审判权的应有之义，对于张红玲等3人今后若再次向人民法院提起类似的行政诉讼应从严审查，其须证明具有诉的利益，否则人民法院将迳行裁定驳回起诉。”瑘瑢法院认定滥诉的标准只是“恶意多次重复起诉”，但法院并未证明“恶意”的存在，似乎只是“明知”的代名词。对于重复起诉行为，根据司法解释规定，瑘瑣完全可以解决。这里进一步将其定性为“违背诉权行使的必要性”、“滥用诉权”，并无必要。而且从诉权的角度来看，滥用诉权只应针对特定案件在与特定的相对人的关系中不允许行使诉权而已。2.有限适用有限适用不仅表现在权利保护必要性与其他诉讼要件的关系上，也表现在诉讼要件审查与本案审查的关系上。法院同样作为诉讼要件加以审查的还有当事人资格、法院管辖等。通常，只有在不能适用其他诉讼要件时，才能适用权利保护必要性。当然，如果其他诉讼要件尚有争议，而权利保护必要性明显缺乏，也允许以欠缺权利保护必要性为由作出裁判。通常，权利保护必要性作为一种诉讼要件，法院应当先予审查，然后再作出本案的裁判。但在本案结论已经较为明显而权利保护必要性尚不明确时，应当作出本案判决，而不必等待查明权利保护必要性后再作裁定。有限适用权利保护必要性，以保护诉权的行使，使法院尽可能针对实体问题作出判断，真正解决纠纷。正如有学者所指出的那样:“包括权利保护必要在内之实体判决要件欠缺系属诉讼不合法而非无理由之问题，应以裁定程序驳回原告之诉。惟在为各项要件审查之际，若认定原告之诉显无理由，即无审究有无权利保护之必要，而可作成其诉无理由驳回之判决。”瑘瑤3.说理适用鉴于权利保护必要性是较为不确定的概念，在适用时应当充分说理，表明法院的利益衡量过程，限制法院的裁量权，以取得司法的公正性和公信力。在陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案中，《最高人民法院公报》公布的裁判摘要指出:“知情权是公民的一项法定权利。公民必须在现行法律框架内申请获取政府信息，并符合法律规定的条件、程序和方式，符合立法宗旨，能够实现立法目的。如果公民提起政府信息公开申请违背了《政府信息公开条例》的立法本意且不具有善意，就会构成知情权的滥用。当事人反复多次提起琐碎的、轻率的、相同的或者类似的诉讼请求，或者明知无正当理由而反复提起诉讼，人民法院应对其起诉严格依法审查，对于缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信的起诉行为，因违背了诉权行使的必要性，丧失了权利行使的正当性，应认定构成滥用诉权行为。”这一判旨指出了两种滥用诉权的情形。已如前述，对于反复多次申请者，则可以“诉讼标的已为生效裁判所羁束”为由直接裁定驳回起诉，进一步认定为滥用诉权并无必要。至于利益大小的问题，不理琐事在普通的主观诉讼中作为司法政策可能是成立的，但在信息公开的客观诉讼中却难以成立，因为涉案信息与原告个人的利益之间通常没有关系。法院在适用权利保护必要性时，应当根据案件的特性、当事人权益的性质、事实和法律根据及其盖然性、被告的应诉负担等因素，充分展开说理。

行政诉权范文篇8

关键词法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

其次，就权力间的相互制衡而言。我们知道，从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查起诉阶段，检察机关运用其侦查监督权⑸与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查起诉活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、何等的无奈。显然，这种局面的产生，盖因在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。否则，我们将永远地陷入“谁来监督监督者”这一怪圈之中而难以自拔。

再次，就我国的政治体制而言。与西方法治国家三权分立的政治体制所不同的是，我国所实行的政治体制是人大统一领导下的一府两院制。在此政治体制之下，人大机关既是国家的立法机关，也是国家的最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关等二级权力机关皆由其选举产生、对其负责、受其监督。显然，我国的此一政治体制决定了人大机关是国家当然的法律监督机关。事实上，我国人大机关的两大基本职能，除了制定法律即立法之外，就是法律监督，包括立法的监督与法律实施的监督。因此，在宪法已明确规定人大机关为国家的最高权力机关，对由其选举产生的行政机关、检察机关、审判机关享有当然的法律监督权的情况下，再将与行政机关、审判机关一样，在整个的国家法律监督体系中只是享有部分法律监督职能的检察机关规定为国家专门的法律监督机关，这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤⑹。

事实上，由于实行法治的必然要求决定了任何权力的行使，包括检察权的行使，最终都必须接受作为国家权力体系中最后权力或终极权力的审判权的审查，接受其那具有终极性的制约与监督⑺。因此，若在人大机关作为我国当然的法律监督机关之情况下，还必需在法律上再设立一个专门的法律监督机关的话，则将审判机关规定为国家的法律监督机关，较之将检察机关规定为国家的法律监督机关，似乎更加名副其实、合乎法理。

通过以上分析我们知道，在整个的国家法律监督体系中检察机关只是拥有其中部分的法律监督职能，法律监督只不过是检察机关与权力机关、审判机关、侦查机关以及其他行政执法机关其权力所共同具有的一般共性而已。仅以检察权与行政权、审判权所共同具有的一般共性来确定检察机关的宪法地位，这本身就有违逻辑，具有明显的不合理性。而在行政机关、审判机关皆以其行政权、审判权最基本的权能作为逻辑基础和根据来确定其宪法地位的情况下，检察机关宪法地位定性的不合理性则更为明显、突出。因此，根据检察权最基本的权能对检察机关的宪法地位予以重新定性，也就成为必要。

二、检察机关宪法地位的重新定性

（一）检察权最基本的权能是刑事公诉权

从检察制度的发展史来看，检察机关及检察制度是为了代表国王、君主及后来的国家利益控诉犯罪而建立起来的。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关。设立检察机关的目的就是行使刑事公诉权，亦即检察机关是应国家刑事公诉的需要而产生、发展起来的。直至今日，代表国家行使刑事公诉权，依然是世界各国检察机关最基本的职能。

我国也毫不例外，检察机关虽名为国家的法律监督机关，但代表国家行使刑事公诉权却仍是其最基本的职能。而且从检察活动的实际社会效果来看，不仅社会上的一般人依据检察机关侦查与公诉的职能活动而将之定位在国家的侦查与公诉机关之位置上，就连检察机关自身基本上也是将其定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在其所有的职能活动中，公务犯罪侦查与刑事公诉也一直处于重中之重的中心地位。

虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅助性权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅助性权力而已⑻。其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查起诉阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废，理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

不言而喻，刑事公诉权即是我国检察机关其检察权最基本的权能。换言之，刑事公诉权不仅是检察机关最基本的职权，而且也是刑事公诉之所以成为检察机关最基本职能的逻辑基础和根据。

虽然检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判⑼，因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理⑽，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性⑾和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

（二）检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅助性权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

自现代检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。不过，这种民事、行政公诉权大多是建立在检察机关在组织结构上隶属于行政机关司法部门的基础之上，而且无论是在行政机关作为原告还是作为被告的民事、行政诉讼中，其检察机关均以行政机关法律代表人的身份出现。现代西方法治国家三权分立的政治体制，决定了其检察机关与行政机关之间并不存在真正的制约与监督关系，也不可能存在真正的制约与监督关系。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系、为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。因为，人大机关作为国家的最高权力机关，其对作为二级权力机关的一府两院的制约与监督只能是一种宏观的和纵向的制约与监督。而微观的和横向的制约与监督，就只能在行政机关、检察机关、审判机关三者之间产生。

首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其起诉权，也常常因为起诉与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人⑿。

检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民主权利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人⒀。

就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人⒁。

检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

二OO一年十一月十日，我国签署了加入WTO（世界贸易组织）的议定书，并已正式成为了WTO的成员。根据WTO规则的要求，成员国必须建立以行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的司法审查制度。而我国现有的司法审查制度，其审查对象却仅限于具体行政行为一种，抽象行政行为并未纳入其中。因此，WTO规则的要求必将促使我国对行政诉讼进行改革，以建立起以具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的新的司法审查制度。而新的司法审查制度的确立，不仅宣示着审判机关与行政机关之间直接的制约与监督关系将得以完整的确立，而且同样也宣示着检察机关与行政机关之间间接的制约与监督关系将得以真正的形成。因为，新的司法审查制度的确立，必将促使检察机关应然拥有的行政公诉权与参诉权在将来的实然法上得到真正的确认和落实。而检察机关正是以行政公诉权与参诉权为手段，以审判机关的司法审查权为纽带，从而确立并构建其与行政机关之间的制约与监督关系。

综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

可以说，对检察机关宪法地位的重新定性，这非但没有影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，反而更有利于检察权的完整和充分实现。检察机关也只有将充当所谓的国家专门的法律监督机关这一历史包袱抛开，才能够轻装前进，才能够彻底摆脱原先那种所谓的监督者最终反被所谓的被监督者监督的尴尬与无奈。

参考文献：

⑴参见陈瑞华：《司法权的性质-以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第五期；海广云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社《检察理论研究集粹》，2001年版；陈卫东：《我国检察权的反思与重构-以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第二期。

⑵本文中的侦查机关，仅指隶属于行政机关的公安部门、安全部门、以及海关的缉私侦查部门，检察机关的侦查部门不在其内。

⑶参见张智辉等：《检察机关职权研究》，中国检察理论研究所二OO一年编《检察理论研究成果荟萃》第54页。

⑷查阅我国学者所著述的法理学教材，其对狭义的法律监督所下之定义均无出其右。而最具有权威性的则是我国历年来律师资格考试和2002年开始的司法资格考试所使用的、由国家统一指定的考试教材，其对狭义的法律监督之定义亦是如此。

⑸检察机关的侦查监督权，包括逮捕权、立案监督权与一般违法行为的纠正建议权等。

⑹参见徐显明、齐延平：《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。

⑺在我国现阶段，人大机关的权力除外。

⑻当然，对侦查机关而言，侦查权却是其最基本的职权。

⑼本文中，审判权与司法权等同。此处作为司法权最基本权能的审判权，取其狭义之意。

⑽行政与管理，在内容上几乎是等同的。从狭义上来讲，行政即是管理。

行政诉权范文篇9

【关键词】法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

其次，就权力间的相互制衡而言。我们知道，从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查起诉阶段，检察机关运用其侦查监督权⑸与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查起诉活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、何等的无奈。显然，这种局面的产生，盖因在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。否则，我们将永远地陷入“谁来监督监督者”这一怪圈之中而难以自拔。

再次，就我国的政治体制而言。与西方法治国家三权分立的政治体制所不同的是，我国所实行的政治体制是人大统一领导下的一府两院制。在此政治体制之下，人大机关既是国家的立法机关，也是国家的最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关等二级权力机关皆由其选举产生、对其负责、受其监督。显然，我国的此一政治体制决定了人大机关是国家当然的法律监督机关。事实上，我国人大机关的两大基本职能，除了制定法律即立法之外，就是法律监督，包括立法的监督与法律实施的监督。因此，在宪法已明确规定人大机关为国家的最高权力机关，对由其选举产生的行政机关、检察机关、审判机关享有当然的法律监督权的情况下，再将与行政机关、审判机关一样，在整个的国家法律监督体系中只是享有部分法律监督职能的检察机关规定为国家专门的法律监督机关，这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤⑹。

事实上，由于实行法治的必然要求决定了任何权力的行使，包括检察权的行使，最终都必须接受作为国家权力体系中最后权力或终极权力的审判权的审查，接受其那具有终极性的制约与监督⑺。因此，若在人大机关作为我国当然的法律监督机关之情况下，还必需在法律上再设立一个专门的法律监督机关的话，则将审判机关规定为国家的法律监督机关，较之将检察机关规定为国家的法律监督机关，似乎更加名副其实、合乎法理。

通过以上分析我们知道，在整个的国家法律监督体系中检察机关只是拥有其中部分的法律监督职能，法律监督只不过是检察机关与权力机关、审判机关、侦查机关以及其他行政执法机关其权力所共同具有的一般共性而已。仅以检察权与行政权、审判权所共同具有的一般共性来确定检察机关的宪法地位，这本身就有违逻辑，具有明显的不合理性。而在行政机关、审判机关皆以其行政权、审判权最基本的权能作为逻辑基础和根据来确定其宪法地位的情况下，检察机关宪法地位定性的不合理性则更为明显、突出。因此，根据检察权最基本的权能对检察机关的宪法地位予以重新定性，也就成为必要。

二、检察机关宪法地位的重新定性

（一）检察权最基本的权能是刑事公诉权

从检察制度的发展史来看，检察机关及检察制度是为了代表国王、君主及后来的国家利益控诉犯罪而建立起来的。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关。设立检察机关的目的就是行使刑事公诉权，亦即检察机关是应国家刑事公诉的需要而产生、发展起来的。直至今日，代表国家行使刑事公诉权，依然是世界各国检察机关最基本的职能。

我国也毫不例外，检察机关虽名为国家的法律监督机关，但代表国家行使刑事公诉权却仍是其最基本的职能。而且从检察活动的实际社会效果来看，不仅社会上的一般人依据检察机关侦查与公诉的职能活动而将之定位在国家的侦查与公诉机关之位置上，就连检察机关自身基本上也是将其定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在其所有的职能活动中，公务犯罪侦查与刑事公诉也一直处于重中之重的中心地位。

虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅助性权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅助性权力而已⑻。其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查起诉阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废,理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

不言而喻，刑事公诉权即是我国检察机关其检察权最基本的权能。换言之，刑事公诉权不仅是检察机关最基本的职权，而且也是刑事公诉之所以成为检察机关最基本职能的逻辑基础和根据。

虽然检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判⑼，因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理⑽，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性⑾和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

（二）检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅助性权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

自现代检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。不过，这种民事、行政公诉权大多是建立在检察机关在组织结构上隶属于行政机关司法部门的基础之上，而且无论是在行政机关作为原告还是作为被告的民事、行政诉讼中，其检察机关均以行政机关法律代表人的身份出现。现代西方法治国家三权分立的政治体制，决定了其检察机关与行政机关之间并不存在真正的制约与监督关系，也不可能存在真正的制约与监督关系。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系、为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。因为，人大机关作为国家的最高权力机关，其对作为二级权力机关的一府两院的制约与监督只能是一种宏观的和纵向的制约与监督。而微观的和横向的制约与监督，就只能在行政机关、检察机关、审判机关三者之间产生。

首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其起诉权，也常常因为起诉与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人⑿。

检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民主权利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人⒀。

就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人⒁。

检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

二OO一年十一月十日，我国签署了加入WTO（世界贸易组织）的议定书，并已正式成为了WTO的成员。根据WTO规则的要求，成员国必须建立以行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的司法审查制度。而我国现有的司法审查制度，其审查对象却仅限于具体行政行为一种，抽象行政行为并未纳入其中。因此，WTO规则的要求必将促使我国对行政诉讼进行改革，以建立起以具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的新的司法审查制度。而新的司法审查制度的确立，不仅宣示着审判机关与行政机关之间直接的制约与监督关系将得以完整的确立，而且同样也宣示着检察机关与行政机关之间间接的制约与监督关系将得以真正的形成。因为，新的司法审查制度的确立，必将促使检察机关应然拥有的行政公诉权与参诉权在将来的实然法上得到真正的确认和落实。而检察机关正是以行政公诉权与参诉权为手段，以审判机关的司法审查权为纽带，从而确立并构建其与行政机关之间的制约与监督关系。

综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

可以说，对检察机关宪法地位的重新定性，这非但没有影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，反而更有利于检察权的完整和充分实现。检察机关也只有将充当所谓的国家专门的法律监督机关这一历史包袱抛开，才能够轻装前进，才能够彻底摆脱原先那种所谓的监督者最终反被所谓的被监督者监督的尴尬与无奈。

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●作者单位：隆安县人民检察院。

⑴参见陈瑞华：《司法权的性质-以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第五期；海广云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社《检察理论研究集粹》，2001年版；陈卫东：《我国检察权的反思与重构-以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第二期。

⑵本文中的侦查机关，仅指隶属于行政机关的公安部门、安全部门、以及海关的缉私侦查部门，检察机关的侦查部门不在其内。

⑶参见张智辉等：《检察机关职权研究》，中国检察理论研究所二OO一年编《检察理论研究成果荟萃》第54页。

⑷查阅我国学者所著述的法理学教材，其对狭义的法律监督所下之定义均无出其右。而最具有权威性的则是我国历年来律师资格考试和2002年开始的司法资格考试所使用的、由国家统一指定的考试教材，其对狭义的法律监督之定义亦是如此。

⑸检察机关的侦查监督权，包括逮捕权、立案监督权与一般违法行为的纠正建议权等。

⑹参见徐显明、齐延平：《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。

⑺在我国现阶段，人大机关的权力除外。

⑻当然，对侦查机关而言，侦查权却是其最基本的职权。

⑼本文中，审判权与司法权等同。此处作为司法权最基本权能的审判权，取其狭义之意。

⑽行政与管理，在内容上几乎是等同的。从狭义上来讲，行政即是管理。

行政诉权范文篇10

当前审判实践中遇到的几个有争议问题

第一，行政诉讼最长起诉期限与法定起诉期限衔接问题。

案例1：张某与李某为邻居。2000年5月，张某通过申请，获得某市规划局的许可，将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道，致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米，引起李某的不满，双方时有摩擦。同年10月，张某向李某出示规划许可证，证明其属合法占地，李某也没有更多意思表示。2002年12月，李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由，向某市法院提起行政诉讼，要求撤销该规划许可证。法院对于李某是否享有诉权存在分岐：一种意见认为，某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月，由于李某当时并不知道该具体行政行为内容，根据《若干规定》第四十二条，起诉期限应从知道该具体行政行为内容之日起计算，由于涉及不动产，当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提起诉讼，人民法院均应受理。因此，李某于2002年12月向人民法院起诉，仍处于司法解释规定的最长起诉期限内，其诉权应受到保护。另一种意见认为，根据《行政诉讼法》第三十九条之规定，公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼，而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事，但时隔二年多才向法院提起诉讼，已超过法定起诉期限，其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是：《若干规定》里的行政诉讼最长起诉期限与《行政诉讼法》里的法定起诉期限究竟是彼此分离还是相互补充？在适用《若干规定》第四十二条时，是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接？

第二，行政机关作出具体行政行为不告知诉权和起诉期限，适用《贯彻意见》或《若干规定》的起诉期限时，应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。

案例2：赵某与其子共同居住在临江路34号，该房屋属于房改房，由赵某购买，享有完全产权。1996年2月，赵某之子瞒着父亲将房产证拿走，由某市国土房管局办理了房屋变更登记，产权人由赵某变为其子。2001年元月，赵某得知房产证被变更，为了不伤亲情只好作罢。2002年8月，赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租，引发父子不和，赵某为了争回自己的房屋产权，遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院起诉。赵某的起诉是否超过法定起诉期限？从《贯彻意见》第35条规定看，行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月起诉期限，赵某实际享有一年零三个月的起诉期限。从本案实际情况看，如果从1996年2月具体行政行为作出算起，赵某显然超过了起诉期限。但是，《若干规定》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案若适用《若干规定》，赵某刚好在法定起诉期限内。因此，适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为，只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后，即2000年3月10日后，不管具体行政行为实际作出时间在什么时候，一律适用《若干规定》的有关起诉期限规定。另有人认为，应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时，具体行政行为作出在2000年3月10日之前，则适用《贯彻意见》，之后，则适用《若干规定》。

第三，知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益？

案例3：2000年5月，某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文，对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月，有人通过比较邻近村社的征地补偿，发现龙头村一、二组的补偿标准偏低，认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置，却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置，损害了龙头村一、二组38户村民的利益，遂于2002年11月提起行政诉讼，要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为，并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。一审法院认为，龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为，在不被告知诉权和起诉期限的情况下，于2002年11月起诉未超过二年的起诉期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为，龙头村一、二组38户村民的起诉已超过法定起诉期限，迳行驳回起诉。

行政诉讼起诉期限的法理分析

行政诉讼起诉期限作为一种法律制度，其设立要受诉讼本身内在的规律性所制约，必须适应诉讼规律，为诉讼服务，不是立法者可以凭空恣意而为的。当然，起诉期限还应体现主流社会的价值取向，合乎大多数人对公平与正义的理解，而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中，我们只有准确把握设立行政诉讼起诉期限的宗旨、目的，才能在适用这些法律规定时，做到把握规律性、体现时代性、富有创造性。具体说来，应当注意处理好以下几个关系：

一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利，是否行使诉权，如何行使诉权，仰赖当事人的意志，在行政诉讼中，诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里，从这个意义上讲，诉权属于私权利范畴。但是，诉权也有其公法意义，是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利，并只有国家及其法院才能满足，国家应当保障当事人要求司法救济的权利。现代社会是权利的社会，维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求，法律救济大门最大限度地为人们开放，诉权不被轻易剥夺，成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼起诉期限应具有宽容性或可延展性。它表现为，尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定起诉期限，但同时也规定了起诉期限的特殊情形，如起诉期限被耽误的特殊情形，行政机关没有告知诉权或起诉期限的情形，当事人不知道具体行政行为内容的情形等。根据《若干规定》的规定，公民、法人或其它组织的起诉期限最长可达二十年，就是行政诉讼起诉期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织，根据WTO协议的有关精神，各成员方在司法审判中对当事人的起诉应当给予同情的考虑，什么是同情的考虑呢?首先，如果起诉有缺陷，应当尽量弥补，给予受理，或即使表面超过诉讼时效，法官也应考虑一切合理因素予以受理，严禁有案不受，有案不立。但是，诉权具有挑战现存法律关系的内在属性，与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中，诉权行使俞频繁，意味着行政权承受的挑战俞多，行政管理秩序不安定因素增强，给经济交易和人际交往带来隐患。有时候，这种诉权的行使，并不见得是公平与正义的实现，相反，可能造成行政效率的下降，司法资源浪费，解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下，社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误，也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。立法者在设计起诉期限制度时，对此价值取向亦应有所回应，不会让二十年的最长起诉期限轻易地被启用，而是将其限定在极少数情形中。因此，笔者认为，在案例1中，如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定起诉期限，法官应予以同情的考虑，在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权，如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道，就已经失去让法官同情的前提，在三个月的法定起诉期限内起诉应成为当事人的义务，诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险，唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来，用三个月的法定起诉期限来补充适用二十年最长起诉期限。因此，对《若干规定》第四十二条应作这样的理解：当事人不知道具体行政行为的内容，其起诉期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月，但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。