行政领域范文10篇

行政领域范文篇1

关键词:律师见证;行政行为;合法性

律师见证制度进驻行政行为，律师见证业务在行政领域的蓬勃发展不仅是律师行业的福音，也是行政机关及广大民众的福音。律师见证不但可以保障行政行为的合法性、真实性、公正性，也可以增强行政行为的权威性和稳定性。但是由于律师见证制度本身存在的问题以及行政领域的特殊性，行政领域的律师见证制度还需进一步完善。

一、律师见证及其在行政领域的应用

原对外贸易经济合作部1996年7月2日颁布的《关于印发<机电产品出口招标办法>的通知》第二十九条“招标工作由注册律师进行法律见证，并出具律师见证书”，这是律师见证第一次直接以文字表达的形式出现在部门规章中。原对外贸易经济合作部1998年4月28日颁布的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》第五条“对于已经批准成立的企业，因严重亏损或其他原因而无法继续经营的，确需解散的，且合资、合作一方或数方股东所委派的董事两年以上不出席或者不招募董事会会议，致使企业董事会不能做出企业解散的有效决议，经其他股东多次书面催告，仍无任何音信的，经中国公证机关公证或律师见证，其他股东可以向企业原审批机关申请解散企业……”更是第一次将公证处公证与律师见证相提并论。虽然律师见证直接文字表述及应用出现较早，但是全国人民代表大会常务委员会1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》并未将律师见证列为一项明确的法律服务，也未对“律师见证”进行准确的定义。即便如此，法学界和律师界的普遍观点还是认为律师见证是包含在《律师法》第二十八条、第六项中的“非诉讼法律服务”。律师见证的准确定义出现在2007年中华律师协会制定的《律师见证工作细则》中的第二条，“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”可见，虽然律师见证的出现、合法化及应用是很早之前的事，但是律师见证的定位却出现的比较晚，且法律地位不明。从律师见证以直接文字表达出现的法律文件可以看出，律师见证最早出现的领域是涉外经济事务。现如今，律师见证被视为与“公证”相对的“私证”已经在民事领域风靡，正一步步渗透到行政领域。很多地区都对政府的采购行为实施律师见证制，例如山东省济南市已经全面开始实施政府采购的律师见证制，委托律师对政府采购、招投标、政府谈判等方面提供专项的律师见证服务以及相关法律事务的咨询。现在，律师见证不仅仅是介入政府采购、招投标等带有一定经济色彩或者说民事性质的行政行为，也开始介入不带任何经济色彩的行政行为。例如湖北省宜昌市远安县洋坪镇政府对于部分非法占地行政处罚决定的强制执行也实施了律师见证制度，委托本单位法律顾问以外的律师事务所对行政处罚决定强制执行过程的真实性、合法性进行律师见证。那么行政领域为什么会允许律师见证这一“私证”的进入并且成为一种风尚更有甚者成为一种制度建设呢？首先，实施见证的律师和律师事务所是相对于行政机关的第三方机构，对于行政相对人而言，是独立于行政机关和行政相对人而存在的，是中立的，不属于“官方阵营”，其公平性比较可信。其次，律师见证主要是对行政事务的合法性和真实性进行审查和见证，在行政行为的实施过程中行政行为的合法性可以得到有效保障，不合法的行政行为可以由律师直接指出，行政机关予以取缔或改正，促使行政行为的合法化，推动法治建设的进程。再次，基于行政相对人对于律师见证公平性的认可，以及对行政行为真实性、合法性的保障，行政机关作出的行政行为的权威性和稳定性可以得到更好的保障，更容易建立起国家信赖及国家荣誉感。最后，律师见证会对见证的整个过程进行记录，对于见证行政行为的相关资料进行收集、整理并作出律师见证书。对于行政机关和行政相对人来说都不失为证据保存的有效途径之一，减少行政主体及相对人在争讼阶段证据收集的成本和压力。

二、行政领域律师见证存在的问题

虽然律师见证对于行政行为的公平性、合法性、真实性以及权威性有了一定的保障，但是由于律师见证制度在行政领域实施过程中某些因素的影响，以及律师见证制度本身存在的问题使得律师见证制度在行政行为中的作用并不十分突出。首先，行政机关单方面委托挑战律师见证的公平性。律师见证制度进入行政行为，见证的律师和律师事务所是独立于行政主体的，但是一般是由行政主体单方面委托律师事务所，未经过行政相对人的同意。对于行政相对人来说，其公平性和信赖度尚待提高。其次，律师见证重亲临，行政行为合法性无法全面保障。律师见证是对于自己亲眼所见的当事人权利义务关系明确的、不存在争议的法律行为和法律事实的真实性、合法性予以证明的单项的法律事务。通俗的来讲，律师只能见证所见到的法律行为及法律事实的真实与合法。虽然《律师见证工作细则》明确规定了律师在见证过程中需要尽到合理的审查义务，但是在实践操作中，律师见证所审查的材料都由见证的委托方提供，这些材料来源和真实性、合法性无法得到保证。如说对于行政强制执行过程的律师见证，一般只针对行政强制执行过程的合法性、真实性进行见证。而合法性审查一般也只包括行政强制执行的主体的合法性审查、行政强制执行程序的合法性审查、行政强制执行过程等的合法性审查，却未对行政处罚主体合法性、行政处罚作出程序合法性、行政处罚决定的合法性进行审查。最后，律师见证书法律地位不明确，作为证据证明力薄弱。律师见证对见证过程的证据进行保存，是律师见证的基本功能之一，而律师见证书作为证据其性质证明力问题是律师见证制度本身就存在的问题。因为律师见证是属于社会中介机构的见证，源于当事人意思自治，不同于代表国家权力的公证机关，其本身没有强制执行的效力，因此律师见证书在行政诉讼程序中只能作为一般证据提供，法庭会对其进行审查，其证明力也次于作为公文书证的公证文书。因此，律师见证书的公信力有待提高。

三、行政领域律师见证制度的完善

行政领域范文篇2

关键词：药品流通；行政监管；问题；对策建议

药品安全与公众生命安全及身体健康息息相关。当前，民生成为我国政府持续关注的热点问题之一，而药品安全与社会民生密切相关，成为改进社会民生的重要内容。同时，药品流通是决定药品安全的重要环节之一，是我国药品监管部门进行药品监管的核心工作。通过规范化、科学化及合理化的药品流通监管，对提升社会公众的用药安全，具有非常重要的作用。受我国国情影响，药品安全的行政监管事关公众生命健康，与国家安定、社会发展进步具有一定程度关联。目前，涉及药品流通监管的法律法规主要有《中华人民共和国药品管理法》，以及《药品流通监督管理办法》等。虽然上述法律法规对药品流通环节的监管进行了明确规定，但相关监管法规仍存在一定程度的漏洞。受多种因素影响，近年来，与我国药品流通领域相关的安全事件频发，严重损害了社会公众的身心健康，阻碍了我国经济社会的正常发展。当前，我国药品流通领域在分段监管方面，尚有一定的不足。各个监管部门，在职能方面存在职能交叉重叠，在监管内容方面存在监管不到位现象。同时，现有法律法规对药品流通领域的部分违规内容惩戒力度较小，违法成本相对较低，因此受巨额违法获益诱导，部分企业存在违法经营问题，致使药品质量出现问题，甚至引发严重的安全事件。近年频发的安全事件表明，我国药品监管领域的问题依旧突出，药品监管形势仍然非常严峻。在药品流通领域安全事件频发的背景下，探究我国当前药品流通领域的行政监管问题，并有针对性提出相应对策，具有一定的必要性。因此，针对我国药品流通领域的行政监管问题，首先，分析了药品流通的过程及特点；然后，梳理我国药品流通领域存在的行政监管问题；最后，有针对性制定对策建议，以完善我国药品流通领域的行政监管体系。

1药品流通的内涵及特点

药品流通是指药品经企业生产后，通过各级商经营销售至医院或零售药店，最终达到消费者，包括企业、商、医院、药店和消费者等多个相关者。我国的药品流通领域涉及相关者较多、流通环节的交易渠道较为复杂。本文通过查阅文献、实地调研等方式，梳理了我国药品流通环节，见图1。我国药品流通领域的自身特性明显，具体可归纳为以下三个特点：①功效特殊、储运标准高。药品具有商品特性，是一种特殊的商品，一方面，药品可用以预防和治疗疾病，是社会公众身体健康的重要保障；另一方面，因药品通常由多种成分组成，受其物理化学特性影响，其对外部环境条件及温度湿度等要求较高。②专业性强。就药品的医药特性而言，其具有组成成分多样、治疗机理复杂、使用方法多样等特点，综合可见药品的专业性较强，其生产过程中需专业研究人员严格把控，其用药过程需要医师进行专业指导，由此致使在流通过程中存在较大的信息不对称性。③流通环节复杂。因药品在流通过程中涉及生产企业、商、医疗机构、零售药店、医师等多个利益主体，增加其流通过程中的复杂性，使其流通过程具有较大的不确定性，增加了监管机构的监管难度。

2我国医药流通领域的行政监管问题分析

2.1药品流通的行政监管体系稳定性较差。我国药品流通领域的监管部门，自新中国成立后才开始设立，其成立时间较短。同时，对于我国药品流通的行政监管体系为属地管理还是垂直管理，存在一定争议，致使监管体系存在一定程度的不稳定性。就垂直管理模式而言，其具有明显的中国特色，该模式可高效统筹药品行政监管机构的“人、才、事、物”，可将地方管理部门的执行偏差控制在一定范围内。1998年开始，我国药监部门采用省级机构领导下的垂直管理模式，该模式通过整合各地区药品流通领域的行政监管人员，打破了90年代盛行的地方保护主义对药品流通的垄断。然而，该种模式存在一定弊端，地方政府常将药品行政监管责任推向上级政府，认为其不具备行政管理权限，不应承担相应责任。上述问题，增加了药品行政监督管理的难度。自2008年以来，我国药品监管领域开始下放行政监管权限，目的是通过该措施，增强地方政府对所属区域药品行政监管的责任意识，以促使地方政府加强对药品流通领域的监管力度。然而，随着省级机构领导下的垂直管理模式取消，我国各地区之间的执法差异现象，日益突出。较为发达的省市，市场经济体制相对较为完善，所在区域的药品生产企业自律意识较强，其药品行政监管力量可得到有效整合。对比而言，部分欠发达省市，为追求所在区域的经济发展，出现地方保护主义问题，对药品流通及其行政监管造成影响。2.2药品流通领域的相关法律法规有待完善。我国作为社会主义法治国家，依法治国是我们国家的基本方略。因此，药品流通领域行政监管的系统化、科学化，需要完备的法律法规作为支撑。当前我国关于药品流通领域的法律法规有待进一步完善，以作为监管部门进行药品行政监督管理的重要依据。然而，目前由国家立法机构进行立法的仅有《药品管理法》，而与之相关的其他法规均为行政立法，其品阶等级相对较低。虽然国家药监局针对药品流通领域出现的问题，出台过一些规章制度，但药品安全事件依旧频发，其系统性及全面性仍有待提高。我国药品流通领域安全事件频发的重要原因之一是，现有法律法规对药品流通领域的部分违规内容惩戒力度较小，违法成本相对较低，因此受巨额违法获益诱导，部分企业存在违法经营问题，致使药品质量出现问题，甚至引发严重的安全事件。除上述原因外，法律法规的不适应亦是药品流通领域安全问题频发的重要原因之一。法律法规的制定过程，通常经过“立法建议—调查研究—草案撰写—讨论修改—投票通过”等环节，其立法周期相对较长，对于快速发展变化的新形势，存在一定程度的滞后性。因此，如果在立法过程中，社会环境发生变化，则制定或修订的法律法规难以满足当前需求。2.3药品流通监管队伍的人员配备有待优化。目前，我国药品流通领域的行政监管任务，多由药监局负责，其主要职责包括以下方面：药品的常规行政监管、药品流通的违法处理、药品质量的技术监督等。由上述职责可知，当前药品的行政监督机构承担的任务多样，且专业性相对较强。同时，按照相关规定，我国药监部门专业人员占部门综合人数的比例，应高于70%。然而，当前的专业人员比例尚未满足要求，表现为行政监管部门工作人员中，药学专业和医学专业的人数占比仍然较低。同时，我国药品流通领域的行政监管部门，在队伍建设方面的资金投入相对较少，工作人员仅能满足正常行政工作需求，其技术人员相对较少，检测仪器及方式相对较为落后。以上因素，使得我国药品流通领域的行政监管力量，存在较大不足，需多方面进行提升。当前，我国药品生产企业超过五千家，药品经营企业愈1.2万家，此外，药品零售企业超过40万家。数量庞大的药品生产企业、经营企业及零售企业，致使我国药品违法事件数量较大，相关涉案金额呈现递增趋势。然而，具备相关药品检查资质的人员相对较少，同时在行政监管过程因主观及客观原因，常存在监管盲区。另外，受近年来机构改革影响，行政监管人员的轮岗换岗等较为频繁，未充分明确监管人员的职责，对药品流通领域的行政监管造成一定程度的影响。

3完善我国药品流通领域行政监管的对策与建议

3.1完善药品流通领域的现有监管体制。①明确监管部门的职能，加强部门内分工与跨部门协作。通过立法方式，明确药品流通领域行政监管部门的相应职责，区分其与工商、卫生等部门的职责。同时，避免或改变药品流通领域原监管体系中，存在的重复监管、多头监管等问题。在药品流通领域中，应明晰药监部门为主要负责部门，工商、卫生等部门应在自身职能范围内，积极配合药监部门进行行政监管，落实支持与保障工作。同时，还应构建完备的药品监管领域的跨部门协作机制，避免各部门直接相互推诿。应完善药监部门与其他部门的协作机制，定期开展联席会议，沟通处理药品流通领域的难题。此外，各部门应落实所属基层部门之间的合作机制，保证内部信息畅通，及时共享关键信息，构建共享信息平台，促进相关信息在各部门之间交互共享，以保证社会公众的用药安全，促进药品流通领域的健康持续稳定发展。②加强监管队伍建设，持续提升监管能力。加强监管队伍的专业化建设，是保证药品流通领域的行政监管顺利进行的保证。首先，应完善现有的人才选拔制度，通过考录方式规范人才选聘机制，多途径保证所引进人才的综合素质水平，以满足监管部门对药学等专业人才的需求。此外，监管部门应制定一系列完备的人才培训计划，落实岗前培训、岗后技能提升、以及后备人才培养等后续培训教育机制。应充分利用高校、社会、新媒体等资源，拓宽专业人才的培训途径，多方式鼓励专业人才进行再教育。还应建立完备的专家库，通过聘请顾问等方式，邀请高校学者、业内知名专业人士协助监管部门攻克技术难题，定期对非药学专业工作人员进行培训，培养并增强其专业认知能力。通过技能比赛、网络教育等方式，提升监管队伍的专业化水平。另外，积极引进药品检验方面的专业人才，提升监管队伍的综合素质水平。3.2完善药品流通领域监管法律体系。当前，我国药品相关法律法规体系较为丰富，但随着社会发展、时间推移，部分法律法规的内容未得到及时更新，在适用性及可行性方面存在一定问题，并阻碍了药品行政监管的正常进行及实施。由此，建立完备的药品监管法律法规体系，完善利益主体信用体系建设，成为当前急需解决的问题之一。①对现行的《药品管理法》进行完善。现行的《药品管理法》急需完善的内容之一为，加大对假药的惩处力度，严禁通过非法途径购买药品。对于假药而言，其一般通过非法途径购进，减少药品零售企业和医院等通过非法途径购买药物的重要手段为修订《药品管理法》，严惩使用及贩卖假药的行为，加大对非法购买药品的惩处力度。对于此类行为，不论数额多少，均应进行严格惩处，避免因违法数额影响，导致监管机构无法进行立案侦查的现象发生。②提高药品流通领域相关法律法规的适用性与可行性。随着我国经济社会的快速发展，药品流通领域的行政监管对象的数量不断增多，呈现出多样化趋势，监管环境不断发生变化，使得现有药品流通领域的监管法律法规的适用性及可行性出现问题，应通过多种途径对其进行完善。关于处方药销售方面的法律法规，存在操作性较差的问题，易导致自由量裁权出现滥用现象，相关部门应通过进一步完善程序实施方面的立法，修正完善现有的行政程序，对自由量裁的适用范围进行界定，规范自由量裁权的使用。此外，还应完善药品监督管理领域的行政监督管理机制，通过设置奖惩条件，规范自由量裁权的使用。同时，自由量裁权的使用与监督，应全面归入司法审查范畴，明确相关责任人，严格执行责任追究机制，确保自由量裁权的使用合理得当。3.3药品流通领域的行政监管手段应进一步创新。当前，我国在药品流通领域的行政监管方式较为陈旧，仍采用传统的监管方式进行药品安全监管，即为出现药品安全问题后，再多方面寻找解决办法。这种事后监管的方式，远远不能满足当前药品流通领域的行政监管需求。因此，药品监管部门的工作人员，应广泛关注高科技领域，并尝试将其应用于药品流通领域的行政监管工作中，以解决当前存在的行政监管方式较为陈旧的问题。随着互联网技术的广泛应用，我国信息化建设取得巨大成就，云计算、物联网等技术日趋成熟，可为我国药品流通领域的行政监管方式创新，提供技术支持。我国在药品流通领域可尝试采用上述技术，促进我国药品流通领域行政监管方面的信息化建设，完善数据收集、信息共享等方面存在的不足，进而提高行政监管效率。此外，亦可采用物联网技术改变传统药品流通领域使用扫描枪进行监管的问题，以节省人力物力，改进行政监管方式。同时，物联网的实时上传及共享数据，可在一定程度上避免造假现象的出现，实现药品监督管理的全过程记录，实时监督药品的后续流通过程，避免限制药品滥用。另外，借助电子标签，物联网技术可详细说明相关药物的具体信息，从而保证信息对称性。

4结语

药品流通是决定药品安全的重要环节之一，是我国药品监管部门进行药品监管的核心工作。通过规范化、科学化及合理化的药品流通监管，对提升社会公众的用药安全，具有非常重要的作用。然而，受多种因素影响，近年来，与我国药品流通领域相关的安全事件频发，严重损害了社会公众的身心健康，阻碍了我国经济社会的正常发展。其中，相关监管法规仍存在一定程度的漏洞，现有法律法规对药品流通领域的部分违规内容惩戒力度较小，违法成本相对较低，因此受巨额违法获益诱导，部分企业存在违法经营问题，致使药品质量出现问题，甚至引发严重的安全事件。因此，针对我国药品流通领域的行政监管问题，首先，分析了药品流通的过程及特点；然后，梳理我国药品流通领域存在的行政监管问题，如药品流通的行政监管体系稳定性较差、药品流通领域的相关法律法规有待进一步完善、药品流通的监督队伍的人员配备有待优化；最后，从完善药品流通领域的现有监管体系、完善药品流通领域的监管法律体系及创新行政监管手段等方面，有针对性制定对策建议，以完善我国药品流通领域的行政监管体系。

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行政领域范文篇3

关键词：不得自证己罪原则行政调查刑事侦查

简单地说，行政调查就是行政机关的信息搜集活动，它普遍而广泛地应用于各个行政领域，为行政机关实现行政职能、达到行政目的所必须。行政调查中，经常要求公民提供有关的信息、资料。这必然涉及不得自证己罪原则的适用问题。在美国，不得自证己罪原则是一个基本的刑事司法原则，由宪法修正案规定。所以，不得自证己罪原则在美国行政调查领域的适用是一个宪法问题。在我国，虽然不得自证己罪原则尚未完全确立，但是，行政调查领域中是否适用不得自证己罪原则，关乎公民权利的保护，同样需要理论和实践的关注。

一、不得自证己罪原则的渊源和内涵

不得自证己罪原则可以追溯至拉丁法谚Nemoteneturprodereseipsum，即没有人必须作为对抗自己的证人，NemoTeneturSeIpsumAccusare，即没有人必须自我抗诉。

公元13世纪教皇英诺森三世建立了职权宣誓制度，即法院可以依职权命被告宣誓自己必须据实回答所有问题，若拒绝陈述将受处罚。职权宣誓制度被英国1487年设立追诉异议人士的星法院和1585年设立的追诉异教徒的高等宗教事务法院采纳，但许多英国教士在宗教法庭依据上帝的律法或是自然法拒绝宣誓作证。当时星法院和高等宗教事务法院的很多判决后来被普通法法官以职权宣誓制度违反自然法为由，予以废弃。与此同时，不得自证己罪原则在普通法院以Lilburne案为代表的一系列判例中逐渐得以确立。到了18世纪初，不得自证己罪权利成为英国根深蒂固的公民权利。

在美国，不得自证己罪原则由1791年的美国宪法修正案第5条予以明确。该修正案是一个极具司法意义的条款，也是美国政治史上很重要的一项特权。其中明确，“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪…”

一般认为，美国宪法修正案第5条中五个关键部分，即自然人（person)、被迫（becompelled)、刑事案件(inanycriminalcase)、供述（beawitness）以及自己（himself）是不得自证己罪原则的最核心的内涵。

第一，自然人。宪法修正案第5条只适用于自然人，只有自然人可以援引不得自证已罪的权利。一系列的判例都认为，公司法人包括团体组织如工会、合伙团体都不能援引不得自证己罪原则拒绝将公司文件与物品提出，即使所有的商业文件都是其负责人所作所为的情形下，还是认为负责人不得就提出公基金项目：安徽省社科联2009年度课题（B2009013)。司文件主张不得自证已罪的权利。

第二，被迫。不自证己罪原则最初是对抗“职权宣誓”制度的，因此，从本意上说，“被迫”指的是法律上的强迫。直到著名的米兰达案件，事实上的强迫才成为不得自证己罪的适用范围。因为难以判断当事人是否从精神上或者肉体上受到强迫，所以以当事人是否主张不得自证己罪权利范围依据，判断是否构成“被迫”。如果当事人已经事先明确主张不得自证己罪权利而拒绝服从政府，却还被政府强制，即构成“被迫”。另外，美国联邦最高法院认为，当事人行使宪法权利反而可能导致刑罚或者更重刑罚，相当于给予当事人变相的处罚，这种处罚即构成“被迫”。

第三，刑事案件。不得自证己罪原则适用于刑事案件中，以实质人罪风险来描述当事人提供的信息与刑事追诉的关系。可能导致刑罚或者更重刑罚的事实，既包括直接证明犯罪的事实和间接证明犯罪的事实以及导致发现犯罪的线索的事实，都属于有实质人罪风险的信息。但是，对于当事人在刑罚以外的不利益，如不名誉、耻辱等，却严守“刑事案件”的解释，不让刑事处罚以外的不利益成为当事人主张拒绝服从的理由。

第四，供述。不得自证己罪原则所保护的，是当事人免于痛苦地被迫向政府传达其所知所信的自由，比如侦查机构要求当事人提供其所掌握的某种税务文件资料时，当事人可以主张不得自证己罪原则而拒绝提供。但是，不得自证己罪原则并没有免除被告协助政府的自由，因而许多客观上的强制证据收集，如笔迹、指纹、抽血检测、DNA检测，均不属于不得自证己罪的供述范围。

第五，自己。当事人主张不得自证己罪权利，针对的是自己将来有实质人罪风险的不利情况，而非针对使他人将来有获罪可能的情形。在案的税务会计师持有许可证明Couch税务欺诈的税务资料，政府以传票命令该会计师提出资料，Couch则争执其对于该资料仍有所有权，故强制其会计师提出该资料仍系侵害其不得自证己罪权利，据此申请停止该传票的效力。美国联邦最高法院认为，宪法修正案第5条只明文禁止当事人不得成为“自己”的证人，即并不禁止从他处获取证言。本案中涉及的税务资料由税务会计师占有，虽然Couch对其拥有所有权，但强迫提出的对象并不是有罪可能的Couch，而是税务会计师，又因为并不产生强迫提供资料可能导致税务会计师自己人罪供述问题，所以，联邦最高法院判决税务会计师必须提出该文件给政府。

二、不得自证己罪原则在各国行政领域的适用

（一）美国

从历史上看，美国法院对于该修正案的适用，一开始持很严格和保守的态度，联邦贸易委员会诉美国烟草公司一案，法院否定了行政机关能够“钓鱼式查阅”，也就是命令被调查人几乎把所有的信件、往来电传等资料都提供给行政机关，以便发现是否存在问题。1927年美国诉苏利文一案中，联邦最高法院承认在行政法领域中亦适用不得自证己罪原则，并认为被强迫当事人当时即主张拒绝提供调查信息，若当时不主张拒绝则视同自愿提出。然而，第二次世界大战期间，特别是强森公司诉潘金斯一案，法院的态度出现了革命性的改变，认为要求企业提供工资名单记录，以便发现是否有违反最低工资要求的行为，并不违法。到了美国诉莫顿公司一案，达到了这场革命性变革的顶端，法院为行政机关的“钓鱼式查阅”作了根本的开脱，指出，“即使人们会认为在该案中行政机关的资讯要求只是出于好奇，但是，执法机关依法有权确信企业行为不违背法律和公共利益。”自此以后，美国法院的基本态度就是：在行政调查上，不得自证己罪原则适用，但由于行政法的特殊性，可能因为上述特权的使用，会在很大程度上挫伤规制行为，所以不得自证己罪原则在行政法上适用的几率较低。

美国行政法先后创设了“管制目的理论”与“极特定犯罪嫌疑标准”来判断是否适用不得自证己罪原则。“管制目的理论”在美国诉苏利文一案创设，即在政府并非以刑事利益为目的制定的法律领域，政府有权要求公民提出任何记录，公民不得主张不得自证己罪原则。通常，在政府管制目的下要求公民提出文件记录时，必须同时具备三个要件：一，政府的要求必须在本质上为管制目的；二，该被要求保存之文件乃习惯性被保存之文件；三，该文件必须具有公共性质。如果是以管制为目的的法律适用中，要求公民进行提出文件资料以外的信息调查协助，则行政主体将权衡调查所为的公共利益、公民协助提供资讯的必要性、公民是否曾经表示愿意受管制法规拘束、公民人罪风险之大小来决定是否保护公民的不得自证己罪权利。如果政府有极重大的政府利益，而公民人罪之风险相对微小，或在大多数情形下命令提出不会产生人罪风险时，则公民不受不得自证己罪原则的保护。根据“管制目的理论”，政府要求公民或企业提供与正常活动有关的资料，这是正当的，受调查者也没有充足的理由予以拒绝，尽管这些资料的提供可能使政府发现其中的违法问题。

所谓“极特定犯罪嫌疑标准”是指，只要行政法律规范的对象是针对极特定犯罪嫌疑人群，而公民不能有效地主张不得自证己罪原则，因为一旦主张就意味着告诉行政调查机关自己犯某种罪，因此该行政法律规范违背了不得自证己罪原则，公民有权主张不遵照该行政法律规范，拒绝服从行政调查命令。玛切特诉美国一案即适用了该标准，联邦最高法院认为，如果法院能够被说服，要求被调查人提供报告的惟一目的，就是获取其犯罪行为的证据，而且报告又是在该人，而非他人手中，并且就是要求由该人自己提供，那么也不排除有适用不得自证己罪原则的可能。

（二）德国

大陆法系国家对于行政调查程序中，是否适用不得自证己罪原则，更加谨慎。德国租税通则虽然不承认租税义务人有权拒绝协力之权利，但该法第393条第一项规定，稽征程序中对租税义务人之强制方法，将迫使其因所为之租税犯罪行为或租税违反秩序行为，而受有不利益之负担时，禁止强制租税义务人履行协力义务。德国营业竞争限制防止法第46条第五项规定，负有提供资料义务之人，对于可能引起其本身或特定亲属受刑事诉追或行政处罚之问题，得拒绝答复。

（三）日本

日本宪法第38条第1款规定，“任何人，都不得被强迫进行于自己不利的供述。”关于这一规定对行政调查的适用问题，法律没有作出统一规定。《所得税法》规定了盘问检查，却没有规定供述拒绝权。在昭和47年（1972年）的“川琦民商事件”中，最高法院认为：《所得税法》规定的盘问检察权，是专以所得税之公平且确实赋课征收为目的的程序，不是追究刑事责任的程序，且亦非与为追究刑事责任而取得、收集资料相结合之作用，且具有公益之必要性与合理性，因此不能主张宪法第38条之拒绝供述权。《国税犯则取缔法》规定，收税官吏可以为调查犯则事件而进行盘问。在昭和59年（1984年）的国税犯则事件中，最高法院认为：国税犯则事件的程序虽为行政程序，但是与刑事追索程序有关，是以追究刑事责任为目的的程序，因而，虽然该法没有明确规定，也保障供述拒绝权。不过，《国税犯则取缔法》没有规定行政机关有告知缄默权的义务，因此捐税机关公务员在未告知缄默权而取得供述的程序行为，并未违反宪法第38条。

（四）我国台湾地区

我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域，不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。

三、不得自证己罪原则在我国的适用

（一）刑事诉讼领域的不得自证己罪原则

我国宪法条文并没有明确规定不得自证己罪原则。但是，我国部门法一直在探索不得自证己罪的立法和适用，尤其是刑事诉讼领域。

在刑事诉讼领域中，学术界和实务界比较多地将对不得自证己罪原则的讨论归结于犯罪嫌疑人的沉默权的问题。学术界在1996年《刑事诉讼法》修改时，曾经热议犯罪嫌疑人的沉默权的明确。然而，《刑事诉讼法》最终没有确立犯罪嫌疑人的沉默权。《刑事诉讼法》第93条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

2008年10月，全国人大正式明确将《刑事诉讼法》的再修改列人第十一届全国人大的五年立法计划。关于沉默权，侦查机关提出，不允许犯罪嫌疑人有沉默权并不必然引发刑讯逼供，中国侦查人员装备差、素质低、工作量大是刑讯逼供的直接诱因。学术界则呼吁，此次修改《刑事诉讼法》，起码应以适当的表述来规定沉默权制度的精神内核：有学者从中外比较的角度，阐述了沉默权的设置不影响刑事案件的侦破，中国的破案率低不能成为阻止沉默权设置的借口；有学者建议，沉默权不宜在立法中明确规定，而应适当的表述为“不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪”；有学者则直接建议，《刑事诉讼法》第93条修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，愿意回答的，应当如实回答，如实坦白罪行的，应当从轻或减轻处罚；不愿意回答的，可以保持沉默”。

（二）行政调查领域的不得自证己罪原则

在刑事诉讼领域，不得自证己罪原则尚未获得承认，要在行政调查领域适用不得自证己罪原则更加困难了。目前，在我国大部分有关行政调查的法律、行政法规中都明确规定了公民有义务协助行政主体的行政调查，相当多的法律、行政法规还规定了公民违反该义务而受到的行政制裁。这样的规定与《刑事诉讼法》第93条类似，没有承认不得自证己罪原则。

在行政调查领域，要想适用不得自证己罪原则作为保障公民基本权利的“利器”，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。

第一，基于维护公民权利、制约行政权力的目的，严格规定行政机关不得采取强迫或其他不适当的方法，包括刑讯逼供、非人道对待、暴力威胁、不间断询问等方式，也不得采用许诺被调查人某些好处、利益或者特许等的诱供方法，迫使被调查人提供自己实施违法行为的资料。这是行政程序中，非法证据排除原则的基本要求，也是对不得自证己罪原则的体现。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”

第二，考虑到行政目的的达成和行政效率的实现，在调查的信息为实现行政目的所必须而且调查方式合法的情况下，不予适用不得自证己罪原则。以户籍调查为例，在例行的户籍检查中，公安机关有权要求公民提供有关资料，接受质问。在这些资料中，公安机关可能会发现被调查人的违法问题。比如，公安机关在核查户口的过程中，发现被调查人提供的户口簿上有涂改现象，那么就有可能对其予以处罚。但是，对于这种合法的户籍检查，公民无权援引不得自证己罪原则拒绝提供有关资料。

第三，关于行政实践中的“诱惑调查”问题，也就是行政机关在行政程序中，设置圈套或者诱饵，暗示或者引诱被调查对象实施违法行为。这样的行政调查方式，从被调查对象的角度看，就是诱惑调查对象作出不利于自己的行为。那么，“诱惑调查”是否合法呢？

“诱惑调查”来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”，也就是在刑事侦查中，侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或者诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为的侦查方式。“诱惑侦查”因其具有的侦查成果的高效率性与滥用公权力的高危险性，一直为各国刑事诉讼领域所关注。虽然各国对于“诱惑侦查”的合法性的判断标准不尽相同，但基本都坚持如下的原则：一是，坚持合理嫌疑原则，即要求在开始诱惑侦查之前，必须存在合理嫌疑，表明侦查对象可能正在或即将实施某种严重犯罪，不得进行没有明确根据的“随机考验型”的诱惑侦查。2002年3月30日美国司法部颁布了经过修改的《联邦调查局秘密侦查基准》，其中V项即为“保护无罪的人免遭圈套”，明确规定必须满足如下两项限制中的一项，才能授权实施诱惑侦查：“有合理的迹象表明，对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动；或从事非法行动的机会已经形成，因此有理由相信，任何人被提供了这样的机会，都会倾向于从事打算中的不法行为。”并且规定“这一选择性要求尽管不是法定要求，仍然要求强制遵守，以确保政府不向那些没有事前倾向的人提供犯罪引诱，诱使其从事该犯罪”。二是，坚持目的正当性原则，刑事侦查的惟一正当的目的，就是搜集犯罪证据。三是，坚持适度诱导原则，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时，即脱离法正当程序之要求。”四是，坚持审查监督原则。英国上议院认为，允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动，承担着巨大的风险，不仅是警察会力图提高在法庭上的表现，而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。美国司法部《联邦调查局秘密侦查基准》对执法人员提出告诫，“这些技巧（指秘密侦查，包括诱惑侦查—笔者注）都天生地包含了欺骗因素，并且需要那些动机和行为都可疑的人的合作，因此需要仔细考虑，并加以监督。”目前，我国法律对诱惑侦查尚未作出明确规定。

至于行政实践中的“诱惑调查”，我国已有学者讨论其是否合法的问题。有学者认为，“行政机关是无权采取诱惑调查手段的。在我国，有权采取诱惑调查或诱惑侦查手段的只能是司法侦查机关，即公安、检察、安全等机关，其侦查所针对的也只能是刑事犯罪行为。司法侦查机关采取诱惑侦查手段是允许的，但是有条件的，必须受到严格限制，不能滥用，不能诱导他人犯罪，在操作使用程度上必须遵守有关规定。其他机关、个人均无权使用诱惑侦查手段，否则就会导致权力滥用，人权难以保障的严重后果。”学者持相反观点认为，违法行为的隐蔽性，决定了行政机关采用诱惑调查方法进行调查取证，在法律上应当是被允许的。但是，“应当符合《刑事诉讼法》和相关行政法律规范的规定，其所获取的证据，也必须符合《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的证据认定规则。”

行政领域范文篇4

关键词：立法有限，平衡思维，立法膨胀，程序立法，立法秩序

确立和发展社会主义市场经济体制，市民社会呼唤法治；依法治国，建立社会主义法治国家，政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。[1]世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程，这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败，甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心；十几年来，政府贯彻依法行政原则，行政管理和行政执法的状况有所改善，但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此，人们将目光聚焦在行政和司法领域，将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来，人们已经开始在价值意义上论及法的善恶，倡言制度文明，但相对而言，立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着若干误区，比如，立法不受监督制约的误认，讲求“本位”的立法思维，推崇“立法万能”观念，重实体轻程序的立法倾向，立法无序和僵化的法律稳定，等等。[2]立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成一个虚假的法治前提，使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区，建设和发展真实的法治前提，对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。

一

分析立法现象，可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期，国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素，但就象征与实力而言，行政权显著地处于主导地位，甚至可以认为，国家权力基本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来，随着分权理论的成熟与实践，以议会为主要载体的民主政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中，立法权还曾经历了无上荣光的“议会至上”的时代。[3]在实行人民代表大会制度的国家，尽管立法权不一定具备相应的政治实力，但它被视为人民主权的最直接的体现，甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然，无论国家权力框架如何，权力关系怎样编织，经验地看，相比较而言，行政权容易专横，司法权容易武断，立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来，立法权较之行政权和司法权更令人放心。[4]这很容易地导致了一个危险的认识上的误区，好像立法权没有被监督和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的宪政体制中，[5]人民代表大会制度被视为最优越的根本性的民主制度，如果对立法权提出质疑，就会被指责为怀疑人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中，存在立法权没有必要受监督和被制约的认识误区就更自然不过了。

实际上，任何一种权力都存在着滥用的潜在危险，权力越集中越庞大越容易出现滥用，权力越与资源配置和利益安排相关联越容易滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择，但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能，只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比较其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于避免专制，但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程，立法权与其它权力相比较与资源配置和利益安排关联最密切，因而也难以根除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实，完全可以套用一句流行的话，行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。[6]尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少，但就权力滥用的危害而言，却比其它两权有过之而无不及。

在立法权居上、行政权和司法权平行在下的宪政体制中，上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外，也要接受人民的监督，承受社会舆论的批评，接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念，在今日社会分布非常广泛，行政机关也掌握着分量很重的立法权。[7]行政机关的立法权，无论源自宪法的规定、法律的授权，还是来自立法机关的委托，都必须接受立法机关的监督，甚至要接受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中，行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。[8]委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵，一定程度上显示了立法权与行政权的结合，威胁了自由和瓦解着法治，促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的，这是一个极为普通的宪政观念。“立法有限”应当成为一项立法观念，立法权在人民权力甚至公民权利面前都具有相当的有限性。[9]

法治时代风行权力制约精神，立法领域应当奉行有限主义。[10]立法有限，意味着对立法权的监督和制约。1、有效监督和制约立法权，必须确立进步的立法观念，比如善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的基本走向，立法发展制度应当代表先进生产力的发展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向；平衡观念指导着立法权的运作过程，立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程；效益观念指引着立法权的功利考虑，立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监督与制约的有效性，必须预定一系列的原则，比如法治原则、民主原则、科学原则。[11]法治原则尊崇宪法的最高权威，维护法制的统一，关心自由、平等和人权；民主原则强调参与、争论和妥协，“多数决”以使立法接近民意，“尊重少数”以避免立法领域的多数专制；[12]科学原则提倡注重经验和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监督与制约，必须预设一定的程序，从立法规划，提出法案，审议法案，通过法案，到公布法。通过程序实现正义，不再是一个单纯的司法命题，在广泛的立法和行政包括行政立法领域，程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序，防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监督与制约，必须设定一系列制度，比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等，[13]以制度归束立法权，防止立法权异化，校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监督与制约，必须建立一种有效机制，使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望宪政革新和发展的未来，法院针对立法的监督或者宪法委员会或者宪法法院运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。

二

权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里，立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14]所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是，中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”，法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利，甚至对法律也没有给予应有的尊重，从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代，在社会转型的20多年里，立法给予权利以越来越多的关切，1982年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局，并丰富了公民权利与自由的内容，开启了立法重视权利的风气，1989年出台了“民告官”的行政诉讼法，确立了中国司法审查制度，1995年国家赔偿法颁行，从根本上否定了权力违法免责的特权，1996年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制，近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法，控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世，立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯，越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。

权力与权利之间明显的强弱对比，使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然，不能将权利服从权力简单地视为人治，也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由，亦确立权威。既不让权威侵越自由，亦不许自由损害权威。权威与自由并重，这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的，两者应该可以归于法治的旗下，建立一种不分主次的平衡关系，在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往，否定“权力本位”的立法倾向，不一定非要反构“权利本位”的立法思维。[15]立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀，但不必把权利摆在权力之上，让权力低权利一等，从而分别两者的法律地位，祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地，避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样，无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区，树立和强化立法平衡观念，[16]在权力与权利关系上权衡左右，实现权力与权利的制度上的平衡。

立法是一个利益和价值主导的过程，是立法者进行价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系，其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的基本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个基本取向，不同的立法或不同时期的立法，价值取向会有所不同。比如公平与效率，是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对范畴，尽管追求效率有时要牺牲公平，维护公平有时要失去效率，但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位，就体现了不同的立法价值取向。当然，立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面，比如思想自由与言论自由、机会平等与分配平等、政治人权与经济人权等，不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同，立法的价值取向不应是单一和机械的，而应是复合式的和有机的。但是，任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑，实现立法上的价值兼顾。[17]立法上的价值兼顾不是简单的同等考量，也不是建构立法价值的主附关系，而是立法价值选择上的平衡理念。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。

克服立法中的本位意识，发展立法平衡思维，需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念，立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序，公益应当得到维护，私益也应当获得保障，由于公共权力的优越而使公益处于优位，并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然，也不能因为全社会认真看待权利而在公益与私益比较中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系，平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表，不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益，将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想，必须清除立法中的地方主义和部门主义，消除地方和部门的狭隘的利益观念。

三

市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则，政府行为需要法律为其提供实体和程序规范，伴着政治民主化的不断进展，政治生活也逐步被纳入法治的视野之下，随着对传统文化的深入反思，在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地，几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章，[18]正左右着社会的经济生活、政府的行政行为甚至人们的思想观念。当然，不能天真地认为这就是一种法治现象，相反，人们已经深切地感触到立法的膨胀并对立法膨胀及其引发的问题表现出忧虑。

政府及其行政部门为加强管理和执法力度，通过立法寻求管理和执法依据，起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现，近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发，把立法当作谋求有效管理的手段，没有去充分考虑社会对法律资源的需求，也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展，没有把公民权利和社会自由摆在应有位置，甚至没有把公共利益摆在应有的位置；行政领域的立法还被当作谋取权力和利益的手段，政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系，而是过分地看重地方或部门的权力和利益，从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外，把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中，甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排，最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘，[19]疏通各种立法环节，行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大，将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。[20]扩张权力和追逐利益，引导地方和部门步入了一个立法误区，从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面，广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法，由此产生欧美式的法化现象。[21]

立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先，并不是所有立法都是基于社会需求，相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系，立法不是以社会需求为基础和原动力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入，仓促立法和膨胀立法可能造成立法资源和制度资源的浪费；[22]其次，并不是所有的立法都能增进人们的利益，相当数量的立法产出了这样的法条：它们制造着特权和不平等，抵销着已经为宪法或其它法律宣告的权利，扼制着自由、生机和创造力，抑制着经济增长和社会发展的效率，用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。[23]这样的法条越多，人们生活中的麻烦就越多；再次，并不是所有的法律都能产生实效，相当数量的立法还给法律体系制造了麻烦，立法冲突与立法膨胀相伴而生，当法的统治已变成法的倾盆大雨时，法律适用将遭遇麻烦。[24]法律体系庞杂，法律规范浩繁，人们遵守法律也会遇到难题，甚至发生“制定的准则越多，违反准则的人就越多”的现象。可以这样认为，立法膨胀使得法律实效与法律数量之间呈现为一种递减律或耗散律。[25]又次，并不是所有的法律都为人们所认可和信赖，相当数量的法条因利益冲突为人们消极抵制，也有相当数量的法律规范因无实效而失去人们的信任，法律因立法膨胀、法条冲突、规范失效而一定程度上减弱和丧失权威，从而消蚀了人们本不成熟的法律信仰。

走出立法膨胀的误区，必须明确一些认识。法不等于法治，法与法治之间有相当远的距离。有了法，即使法产生了实效，也不一定走向法治。那种不管经济和社会规律、不讲人民利益最高原则和人权保障原则、放任权力扩张和蛮横、容许特权存在和肆虐的法，永远是远离法治的。立法应当讲求人文精神和立法伦理，“恶法非法”应当成为一种立法观念，立法不懈追求制度文明，才能为法治提供真实的前提。立法讲求人文关怀和伦理水准，必须做到宽容立法，立法宽容意味着对人性和自由的尊重。[26]法并不是越多越好，法再多，由于立法不考虑执法而有法难依，由于执法不尊重立法而有法不依，立法既减低效益又缺失权威。立法也应当讲求产出和收益，讲求立法成本和经济分析，“立法效益”应当成为一种立法观念。立法求真，反映规律，立法求善，体现民意，立法求美，寻求统一，立法求效，追求效益，而不刻意求多，立法膨胀反而会影响立法的真、善、美、效，损伤法治的真实前提。

四

法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲，英美法系国家注重程序立法，而大陆法系国家倾向实体立法，当然这仅是相对而言。从立法发展看，两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。[27]形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。

一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。[28]将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序，直接影响了中国程序法治的进程，导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从1979年到1989年，十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后，法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面，并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论，立法才对行政程序予以关注，行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自1990年代始，程序方面的立法进展很快，1996年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑，正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法，可以预言，行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位，将推动程序立法的全面进步。

二是将程序理解为实体的附属。[29]行政程序立法落后于行政实体立法，这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排，主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定，在立法认识上，程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现的手段或方式，直接影响到程序立法的思路，并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来，程序法被提升到“准宪法”的地位，“通过程序实现正义”的判断得到广泛认同，立法与执法逐步摆脱程序工具主义，以及程序法治与控权和人权保障的关联，促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。

自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。[30]在英国，凡存在权力的地方，无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使，都需要自然正义原则的看管；在美国，宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同，但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障，后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看，自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神，从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中，克服落后的程序思想，强化现代程序意识，促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系，具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向：面向法治目标，面向实体规范，面向权力控制，面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务，知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害，维护自身权益；与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制，以及对权利的充分尊重和有效保障。

程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。[31]

民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛；参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性；制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。

公正原则是程序立法应当遵循的基本原则。公正是程序的生命，不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制，它约束着权力依法律规则运转，对法定因素与法外因素区别对待，无差别地面向相对人，并且类似情形产生类似处理，不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系，程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益，亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益，主要是为实现公共利益而需要损害个体权益时，一般应采用“最低损害加相应补偿”的办法。

效率原则也是程序立法应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础，通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要从程序便于相对人主张和实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖，陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率，[32]现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。

程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求，因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统，程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则，一项程序制度也可能是几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法，可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联：1、公开是一项重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志，没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督；2、告示制度是公开制度的自然延伸，是对公民知情权的回应，是自然正义原则的体现，[33]是民主和公正的保障。告知权利和明示理由，有利于相对人对行政过程的参与和监督，有利于维护和保障相对人的权益；3、回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度，它不仅是一项司法程序制度，也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心；4、听证制度是促进权力者有效听取相对人意见的制度，它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利，有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利，有利于促进行政过程中的对话和沟通；5、时效制度致力于促进行政效率，迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求，不仅如此，它还与公正原则相关联，因为“延误正义就是抹煞正义”[34]，推迟公正就是践踏公正；6、顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度，它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定，既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正，又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明，只有重视程序立法，通过程序立法建立和完善程序制度支持系统，才能促进程序民主、公正和效率原则的实现，才能使程序法治和整个法治融会平衡精神，通过控权表示对行政法领域人权的关怀。

五

法律制度应当具有规范性、权威性、强制性、普遍性，秩序性也是法律制度的一个重要特征。法律制度的秩序性是一国法律体系一体化的重要保障，而法律体系的一体化是一个国家法治走向成熟的主要标志。建立和发展有秩序的法律体系，主要取决于立法的统一和法律的稳定，它们对于一个国家的法治化进程具有重要意义。

法律制度的秩序性要求立法的统一性。任何国家的立法都将造就一个法律体系，它可能是完整统一的，也可能是庞杂无序的，还可能是支离破碎的。法律体系呈何种情形取决于宪法威力、立法观念、立法权限、利益导向等因素。立法不尊宪法威严，立法观念水平参差，立法权限杂乱无章以及立法过程中的不正当利益的驱使，必然导致法律体系紊乱、法律规范冲突，破坏法律体系的一体化。

突出宪法的法源性质和核心地位，强调宪法的管理职能和司法功能，[35]发挥宪法在立法中的支配和统率作用，维持立法领域的基本秩序，是实现立法统一性和法律秩序性的根本保障。法律体系呈金字塔形，宪法位于塔顶，具有理论上不存争议的最高地位和最高效力，其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来，宪法在立法实践中的作用比较模糊，“根据宪法，制定本法”基本上流于形式，偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容（比如公民基本权利等）进行折扣甚至成为立法通病。强化宪法的管理功能并实现宪法司法化，将恢复宪法对立法的权威，以宪法权威肃立统一的立法秩序。

摆脱陈旧立法观念的束缚，保持立法理念的不断更新和立法观念的同步发展，是促进立法有序和实现法制统一的重要保证。立法观念决定立法者的境界和立法水平。长期以来，各级立法中的法律工具主义意识很浓，法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新，立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。行政领域的立法以平衡观念为指导，逐渐淡化和消除“权力本位”观念，推动行政法制度逐步向善。立法必须建立和遵从等级效力观念，实践效力等级原则，下位阶法应当呼应上位阶法，立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。立法应当贯彻人文精神和效益观念以推进制度文明，制度不能泯灭人性和束缚人的自主性，不能制造特权和差别对待，不能产生和怂恿无用、浪费和低效。观念统一是立法步调一致和国家法制统一的基本保证。无论中央立法还是地方立法，也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法，都应当观念并行一律，包括行政领域的准立法，都应当强化和发展宪政和人权观念。

合理配置和调适立法权限，为每一项立法权准确定位，理顺和重建立法权之间的相互关系，是建立、维持立法秩序和实现法律协调性的基本保障。立法权的交叉、重叠和各自为政，必然导致立法冲突与法律不一致、规范相抵触。立法应当建立起制度化的分工，明确中央与地方、权力机关与行政机关在立法领域的关系，特别是在委任立法领域，必须建立有效的委任立法约束机制，[36]在法律起草、法律解释等立法环节上也应逐步明确合理分工与制约关系，以消弥立法各方面的不和谐音符。

正确处理各种利益关系，消除与地方主义和部门主义纠缠不清的利益追逐，强调立法配置资源和安排利益的正当性，是消除立法冲突和实现法制统一的关键所在。立法应以人民利益为本，以公共利益为重，以多元利益的妥协为基调，而不应掺杂狭隘的利益考虑。但长期以来，工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲、农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真、水利部门与矿管部门就河沙采用的管辖权争论不休，等等，制造了大量的立法“撞车”和规范性文件“打架”现象，都是部门利益在作怪。这种行政领域立法上争权夺利的现象不仅影响了立法形象，而且混乱了立法秩序和法律体系。消除立法特别是行政立法中的不纯正的立法动机，逐步克服争权夺利、划割地盘、瓜分利益等立法倾向，将有利于法制统一化运动，有利于实现法律的秩序化和法律体系的一体化。

法律制度的秩序性要求法律的稳定性。实际上，道德规范、习惯风俗等，其稳定性并不弱于法律制度。法律制度的稳定性主要是讲法律不能朝令夕改，特别是指不依领导人的改变而改变，不依领导人注意力的改变而改变。法律制度的稳定性自然要求立法稳定，消除纯粹由人的因素引发的法律变动。但是，任何一项立法都不会是完美无缺的。一项看起来近乎完善的立法，在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺操作方面的考虑。所以法律的变动应当是再正常不过的立法现象了。一项立法出台，人们应当认同其权威，但这并不意味着一片赞美之词，容不得讨论和批评。“法治原则允许并要求批评法律，政府不能认为批评法律就是破坏法律权威，用法律原则压制法律批评，法律最高权威不能成为权威主义。”[37]立法者亦不能认为法律出台即万事大吉，而应当乐于注视法律的运动过程和状态，惯于发现法的不足和缺陷，倾心感触时势的发展变化以及社会变化发展对立法的需求，推动立法与时同行、与势俱进，善于捕捉立法与执法之间的不和谐的音符，并及时将法律的修改、补充、解释和废止提上议事日程。[38]

警权中“收容审查”的权力曾对人权构成极大的威胁，多年来为社会广泛关注，出于人权保障的考虑，通过修改法律取消了“收容审查权”。这一立法修正即使再提早若干年，也不会因此损害法律的稳定性。近几年来，频繁发生的医疗事故纠纷引起社会的相当关注，从而引起了对有关医疗事故界定及处理的立法的全面检讨。与某一项立法或其具体规范相关的社会事件可能会引起人们和舆论的广泛注意，进而促使人们对立法或其具体规范作出评价并启动立法变动程序，这符合立法发展的一般规律。但僵化的“立法稳定”观念却使现存的法律的修正机制对社会意向和时代要求的反应不甚敏感，因而立法修正极为少见。

自1982年制定新宪法至今，在不到20年的时间里，中国已经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够经过五、六年就修正一次，[39]有些法律、法规甚至部门规章和规定却十几年甚至几十年都没有变动，[40]直接影响到法律规范与时代和社会的对应，法的功效已经大打折扣。近几年来，情况有所变化，特别是为适应加入世界贸易组织的需要，全国上下展开了法律清理运动，成百上千的法规、规章和不计其数的规范性文件被修改和废除。人们不仅要问：如果不是要加入世界贸易组织，这些被修改和废除的规范是不是还要长期存在？这些被修改和废除的法规、规章等只是与世界贸易组织规则不相适应，与宪法是不是保持了一致？清理法律显然不应该是应急之招，而应当是一国之内立法运动和发展的内在要求。

走出“立法稳定”的认识误区，主要在于形成“立法发展”的思维定势，完善立法评价和修正机制，充分认识立法修改、补充、解释和废止的意义，对法律批评、立法变动的意见和建议及时作出反馈，及时弥补立法缺陷和修正不合时宜的具体的法律规范，促成立法稳定和发展的良性循环，从而增强法律的适应性和生命力。

参考文献：

[1]中国法治化进程取决于如下要素和环节：执政党依法执政是根本，立法机关依法立法是前提，行政机关依法行政是关键，司法机关公正司法是保障。国家和社会法治化进程还依赖于执政、立法、行政和司法等诸要素的有机结合与各环节的协调一致。在影响中国法治化进程的诸要素和各环节上，根本、前提、关键、保障等用语没有轻重之别和缓急之分。政党执政问题是世界各国民主政治发展过程中共同面临的严峻问题，国内主要是政治学的研究课题，宪法学仅涉及政党制度的一般论述。近几年来法学界已有学者从宪政角度论及执政党的地位和作用，比如，执政党与人大、人民主权的关系等。参见郭道晖：《权威、权利还是权力-党与人大的关系的法理思考》，《法学研究》1994年第1期。政党问题是一个政治问题，也应当是一个学术问题。尽管本文无法论及，但毫无疑问执政党依法执政是一个基本的宪政和法治命题，也应当成为法学特别是宪法学的重要研究课题。

[2]立法上的误区还有若干表现，比如立法的行政化。立法权是一种表决性权力，行政权是一种执行性权力，司法权是一种裁断性权力。但在当今中国，立法权和司法权带有明显的行政化倾向。司法权的行政化已使司法在很大程度上远离了它所追求的公平正义。立法权的行政化也已使立法走进了误区，立法机关内的行政性决定权冲击平等表决权，使立法在一定程度上偏离了民主、科学和法治原则。

[3]在那个时代里，议会处于“至上”和“万能”的地位，它“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做”。（戴雪语）英国议会立法权几乎无所不能，“在天上和人间，没有一件事是议会不能做到的”。（奥斯汀语）

[4]《联邦党人文集》的描述值得重申。美国制宪会议期间就权力的制度性安排进行的争论具有经典意义。被誉为美国“宪法之父”的汉弥尔顿对“既无军权，又无财权”的司法部门最放心，最不放心的是“不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则”的立法机关。这与汉弥尔顿的保守主义政治哲学有关，汉弥尔顿对民主特别是议会持有审慎态度，因而主张赋予行政首脑以极大的权力以牵制体现民主的众议院，并主张赋予最高法院判决议会法案违宪的权力以消除议会政治的弱点。麦迪逊则认为立法上的篡夺危险必然会造成象在行政篡夺威胁下的同样暴政。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第253页、390~394页。另见徐大同主编∶《西方政治思想史》，天津教育出版社2000年版，第218~220页。《民主新论》的作者也表达了对立法专横的忧虑：“当法制转变为立法者的统治时，总的说来，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门：‘以法律的名义，进行压制’。”乔？萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第336页。

[5]世界各国的宪政体制不同，主要表现为立法权、行政权、司法权的位置关系不同。在美国，立法权、行政权、司法权处于平行位置，三权分立并相互制衡；在英国，“议会至上”的传统使立法权居于最高位置，但议会立法权与内阁行政权形成了相互制约关系，议会拥有司法终审权，与法院共掌司法权，法官也是明显的立法者，法官创立的普通法和衡平法构成英国法的重要组成部分。法国、德国、中国台湾等国家和地区的宪政体制也各有特点。

[6]近几年来，学界大都将司法权视为最后的国家权力和法治的最后一道防波堤，并将司法腐败喻为“污染了水源”般的腐败。参见谢晖：《价值重建与规范选择》，徐显明序，山东人民出版社1998年版，第4页。英国哲学家培根也曾言：“一次不公的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”参见弗？培根著，水天同译：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。比较而言，评析立法权、行政权、司法权腐败程度及其危害，将立法权的滥用与“败坏水源”相联系，似乎更合乎一般逻辑。

[7]自19世纪中期以后，严格的分权制度发生变化。英国1834年修正的济贫法规定，执行该法的官员可以制定和他们认为适当的规程、规则和命令。英国开委任立法的先河。这种情况发展到1891年，行政立法为议会制定法律的两倍多。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第109页。而到了1974年，行政立法已达到议会立法的近40倍。有学者认为美国自始就没有实行真正的分权。自从联邦政府成立之时起，国会就不断地通过法律授予行政机关立法权力，尽管曾经有不少人对此持反对态度，但除1935年巴拿马案和谢克特案的两个判决外，联邦最高法院从未否认委任立法的效力。特别是20世纪以后，行政立法数量骤增，“行政机关拥有立法权（颁布具有法律效力的规章之权），已经司空见惯了。”伯纳德？施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第31页。在法国等民法法系国家，行政机关不仅进行广泛的委任立法，而且根据宪法的规定还拥有自主立法权。尽管人们对行政机关通过多种途径获取大量的立法权进行广泛的立法有很多担忧，但是，“行政机关必须具有某些立法权力是行政职能发展和科技进步的产物，是我们时代的需要。行政机关如果不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益不能满足。”王名扬：《美国行政法》上册，中国政法大学出版社1995年版，第303页。

[8]孟德斯鸠在《论法的精神》一书中颂扬英国的君主立宪，认为行政、立法和司法的分权，相互制衡，是公民自由的保障。他断言：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”。孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。

[9]立法有限，意味着通过宪法为立法机关规定一定的限制。比如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。正是在此意义上，宪法被视为限权宪法。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》商务印书馆1980年版，第392页。

[10]《牛津法律大辞典》将法治的内容概括为：“对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律忠告、帮助和保护的大量的平等机会；对个体和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。”在法治的含义和精神里，立法权与其它权力一样都是有限的。《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第790页。

[11]参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第120~139页。

[12]近来，成都余女士状告居委会麻将扰民一案引人关注。2000年10月10日，成都市某居委会的69名居民开会讨论麻将扰民事件，大家就是否可以深夜打麻将举手表决，结果余女士以1票对67票（1票弃权）的绝对劣势惨败。余女士一气之下将居委会告上法庭。徐冰为此以“民主就差这么一点”为题表达感慨：现代民主政治的一个突出贡献是在强调大多数人的利益的同时也决不忽视少数人的意见。这不仅仅是出于对个人的尊重，更重要的是为了防止多数人的集体发疯，也就是防止在民主的名义下多数人对少数人的暴政。历史上民主产生暴政的教训教会了人们全面反思民主的真正含义是什么。民主在不少情况下就差在没有考虑少数人的权利。参见《中国经济时报》2000年11月25日。

[13]立法监督制度是一国立法制度的重要组成部分，是针对立法过程和立法结果实施监督的一系列制度，包括公民公决制度、政党制约制度、立法复议制度、立法否决制度、违宪审查制度、备案审查制度、选择适用制度以及立法批准、撤销、发回制度等。参见肖金明、尹凤桐：《世界各国立法监督论纲》，《东方论坛》1999年第2期。

[14]1954年宪法确立了公民在法律上人人平等的原则，规定了公民享有的各种权利与自由：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；非经法定程序不受逮捕、住宅不受侵犯、通讯秘密受法律保护、居住与迁徙自由等人身自由；劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权；进行科研、文艺创造和其他文化活动的自由；控告权及取得赔偿权等。1954年宪法被认为是一部较好的宪法，但由于从五十年代后期起民主与法制遭致破坏，宪法被束之高阁，其权利宣告也形同虚设。1975年宪法意味着中国立宪的大倒退，宪法内容由1954年宪法的106条减至30条，义务被摆在公民的权利与自由之前，公民基本权利被轻描淡写地规定为几条，大大缩小了公民基本权利与自由的范围，公民在法律上一律平等的原则被取消。1975年宪法尽管很快为1978年宪法取代，但其对待公民权利与自由的态度却说明了一个时代。

[15]立法上的“权力本位”不仅使权力进入这样一种状态，法律容忍权力对权利的绝对优越和权威，保持侵权态势，没有责任制约，而且使权利与自由的空间萎缩，并且凡权利与自由在的领域必有权力存在，随时保持着对权利和自由的威胁。克服立法上的权力本位倾向，如果非要确立立法领域的“权利本位”的话，权利本位也只意味着在无需权力介入的领域，应当保持权利和自由的清静。比如市场经济条件下，凡市场、权利、自由、信用能自生秩序的领域，立法优先考虑的是如何使这一领域免受权力干扰。问题是这样的领域到底能有多少。

[16]立法平衡，实质上就是利益平衡问题。利益在法律上的表现符号无非就是权利义务及其变种或相关联的表现形式，比如职权职责、违法责任等，法律上的利益关系大致就是权利与义务、职权与职责、违法与责任以及公权与私权之间的关系。立法平衡主要表现为上述对应要素的大致平衡。公权与私权的平衡是立法平衡的基本层面。立法特别是行政领域的立法需要一种平衡的思维。

[17]“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构的经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的是自由、安全和平等。有关这些价值的先后顺序可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是属于原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的。再者，所有法律制度都将上述价值服从于对公益作出的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。但是，尽管因社会和经济制度的特定性质不同而引起的表现形式也不尽相同，我却依然相信，一种完全无视或忽视上述某些价值的一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”博登海默：《法理学-法哲学及其方法》之《作者致中文版前言》，华夏出版社1987年版，第1页。

[18]中国的民主和法制建设经历了一个曲折的发展过程。1954年制定宪法和建立人民代表大会制度，标志着中国民主与法制建设的良好开端。1954年到1957年上半年，中国初步建立起了一些对于国家机构和司法制度来说十分重要的法律制度。之后，民主法制建设的进程停滞不前。“”期间，民主与法制建设遭到全面破坏。改革开放以后，立法进入快车道。自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制定248部法律和若干有关法律问题的决定，国务院颁布700多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准了3000多个地方性法规。参见《深圳特区法制》1995年第2期，第61~62页。李鹏在为人民日报《民主和法制》周刊100期作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中，总结了十一届三中全会以来立法取得的巨大成就：截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。毫无疑问，立法上的巨大进展基本形成了政治、经济和社会生活的主要方面有法可依的局面，基本形成了以宪法为核心和基础的有中国特色的社会主义法律体系的框架，为依法治国、建立社会主义法治国家提供了前提条件。但是无需讳言，成百上万的法律、法规，尤其是数以千万计的行政规章和难以计数的行政规范性文件，在建立和维持秩序、规范和指导生活的同时难保不产生负面效应。

[19]1990年，为了贯彻中央治理整顿方针，加强工程建设管理，建设部牵头组织了国务院三十多个部门修订、完善了《全国勘察设计单位资格认证管理暂行办法》，并按此办法进行了全面的资格复查换证工作。但同年5月原轻工业部与国家技术监督局联合了《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》等有关法规标准，并明确轻工业部为室内装饰业的归口管理部门，要求从事室内装饰业的设计、施工单位按其规定认证领证。对此，各地有关单位纷纷来电、来函，询问国务院有关部门如何执行。国务院建设行政主管部门和轻工业部难以形成一致意见，分别报国务院办公厅、中央编委，请求协调。几经反复，难以统一。1992年国务院办公厅以国办通[1992]31号文批复，明确装饰业为两个行业，即“建筑装饰业由建设部管理”，“室内装饰工程由轻工业部管理”，并明确“建设装饰工程止于六面体的处理”。文件下发后，地方对其分工范围难以划分，混战仍在继续，致使一个行业出现两个管理部门、两种资格条件、两套定额标准、两套规范，甚至出现有些地方为争批企业资格，不惜降低标准的现象，导致装饰队伍和装饰工程质量失控。沈岿：《平衡论-一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第221~222页。类似利用立法划分地盘、争夺权限的现象比较普遍，造成立法膨胀、执法重复、增加权力运行成本、限制相对人自由、减低效率、损害政府形象等严重的负面效应。

[20]疏通立法环节的表现形式很多，例如，一位对中国法律制度长期进行考察的外国学者注意到：“（国务院）各部门会运用各种各样的方式使他们所希望的立法项目进入年度立法规划。”他引用一位国务院法制局官员的话进行印证：“通常而言，某部会派该部法制司（处）的领导来国务院法制局，试图以各种方式说服我们相信他们部的工作是如何的重要。他们同时也会提出，如果他们所提出的立法项目今年不能得到通过，那么在他们所主管的某特定领域的社会活动将无法可依。假如所有这些仍然不能起作用，他们就会频繁请示‘中央领导同志’-要么是政治局委员，要么是国务院领导-以获得一个有利于他们的批示。”参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，第344页。类似现象显然不仅存在于中央一级立法，在地方各级立法中，此类现象恐怕有过之而无不及。

[21]“立法万能观”过分夸大了立法和法律的作用，仿佛法律是社会生活中的灵丹圣药，忽视了立法和法律自身的局限性。立法万能将导致法律的调控范围日趋扩大，法律在政治、经济和社会生活中的功能日益显著，形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。在欧美国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。有学者认为，关注欧美国家法化现象所引发的问题，对于在中国防止法治走向极端及有可能出现的问题具有重大的现实意义。参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48页。法律万能观显然是反理性的，实证地讲，“有法比没有法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法思维明显理性不足。因为“今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。”乔？萨托利著：《民主新论》，第328页。

[22]自1980年代以来形成的一场席卷全球的“不规制”运动，使立法问题实际上已经实现了话语转换，变为不立法问题。许多国家在关于立法的法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。比如，荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。加拿大《公平对待公民立法法》规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，否则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。

[23]在法国，一天晚上，乔治？蓬皮杜总理的一名年轻下属拿来一迭待签署的法令，惹得蓬皮杜大发雷霆：“别再拿这些东西烦法国人了！我们国家的法令、文件、规定发得太多、太滥了。人们真是难以忍受了。”那位受到斥责的年轻下属就是现任法国总统雅克？希拉克。希拉克领导的法国依然盛行文牍主义。法国人蒂埃里？德雅尔丹新近出版了一本书，名为《别再烦法国人了》。根据蒂埃里书中的统计，法国现有的法律共有8000多项，法令和各项决定起码有12.5万项，还有大约38万条规定……在德国，在英国，在欧盟，在中国，在其他国家和地区，都存在相差不大的同样情形：法条多多，麻烦多多。这些法条和麻烦在经济领域的表现是国家以立法形式对市场进行干预可能给社会造成巨大负担。在政府干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4%，达到财政预算的15~25%，以至于国际学术界越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相提并论。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。

[24]庞德曾就法律数量过多对执法的影响作过描绘：“其数量之巨大，卷帙之浩繁，尽管为了便于寻找合用的法规而不断增加了设备，仍然使得在法学家运用该词的第二种意义上去理解和熟悉全套法律成为远远超出一个人能力之外的事情。甚至在他们判案、执法、开业或者讲授的某一专门管辖范围内也不可能办到。……有人说得好，法的统治已变成了法的倾盆大雨了。这种情况已成了执行法律的一个严重问题。”罗？庞德著：《通过法律的社会控制：法律的任务》，商务印书馆1984年版，第112~113页。立法膨胀及其产生的规范冲突导致执法和司法无所适从，造成有法难依的现象。“那些无用的法令把那些必须的法令削弱了”（孟德斯鸠语），使立法实效大打折扣。

[25]参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48~51页。

[26]宽容是民主政治的一项不可缺少的条件，应当成为立法的一项良好品质。民主政治下的立法宽容是对人性与自由的恰当态度。“一个国家的宽容程度与大多数居民的个性自由程度成正比”。房龙：《宽容》，（北京）三联书店1985年版，第266页。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己首先应该树立榜样。要求自己不仅对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重。……温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。边沁关于刑事立法的理论阐释，显然不止适用于刑事立法，对于其他所有公法的制定不无教导意义。

[27]公道地讲，尽管长期以来没有专门的程序立法（诉讼法除外），但在法律制度中存在大量程序规范，问题是这些程序规范并不约束权力，而主要是针对权利。立法特别是行政领域的立法习惯于也善于通过设置程序壁垒，对立法设定的实体权利予以限制甚至剥夺。有些程序规制是合理的，比如游行示威是公民的一项权利，但这项权利的行使需要经过相当严格的审批程序，主要是考虑游行示威这项权利与政治、社会稳定密切相关，设定程序限制是一种正当考虑。至于游行示威法中的程序设定是否合理、是否存在权利主张的多余成本，则有待认真的立法检讨。与此不同，行政领域立法中设置的许多许可、审批等方面的程序壁垒则重在突出和扩张行政权力，增加人们服从和付出的义务，为公民、法人权利的主张和实现设置障碍。此类程序规范与现代程序精神相去甚远。克服重实体轻程序的立法倾向，必须首先更新程序观念。

[28]程序法即与司法和审判相关的诉讼法曾经是被法学界相当普遍地接受和认同的观点。《中国大百科全书？法学》认为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”参见《中国大百科全书？法学》，大百科全书出版社1984年版，第80页。《法学辞典》也有同样的认识：程序法亦称“审判法”、“诉讼法”、“手续法”、“助法”，“实体法”的对称。参见《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第914页。

[29]即使在已近成熟的诉讼法立法中也存在这样的认识误区，比如在前不久的刑事司法改革中，立法部门和司法部门对于保障被告人诉讼权利的程序规定的唯一解释仍然是“可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案”。参见孙莉：《程序？程序研究与法治》，《法学》1998年第9期。

[30]自然正义原则是英国行政程序法的最高规范，它包含两个最基本的程序规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须听取对方意见。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151页。英国由制定法组成的行政程序法规范和由普通法产生的行政程序法判例都与自然正义原则有着渊源关系。美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；第14修正案规定：“无论何时，……亦不得于未经正当法律程序前使任何人丧失其生命、自由和财产……”。这两条宪法修正案产生的正当法律程序原则，构成了美国1946年联邦行政程序法以及随后发展着的行政程序法制度的灵魂。

[31]迈克尔？贝勒斯的观点对于程序立法原则的研究以及对民主原则、公正原则、效率原则的理解具有启发意义。贝勒斯将程序法的原则归结为：（1）经济成本原则，即应当使法律程序的经济成本最小化；（2）道德成本原则，即应当使法律程序的道德成本最小化；（3）和平原则，即程序应当是和平的；（4）自愿原则，即人们应能够自愿地将他们的争执交由法院解决；（5）参与原则，即当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动；（6）公平原则，即程序应当是公平的，平等地对待当事人；（7）可理解原则，即程序应当能为当事人所理解；（8）及时原则，即程序应能提供及时判决；（9）止争原则，即法院应当作出解决争执的最终决定。参见迈克尔？贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23~37页。

[32]据《经济参考报》2000年10月30日报道，青海省西宁市一位私营企业家申办一家批发市场，前后耗时一年半，先后盖了112枚公章才办齐了各种手续。这些连环套似的公章缺哪一个章都不行。只要一个章盖不上，后面的手续就会被卡住。这种繁琐的程序造成了多方皆输的局面，既限制了相对人的创业自由，又牺牲了管理效率，还影响了地方经济发展。类似的落后程序既谈不上民主，又说不上公正，实际上也无效率可言。

[33]普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则-为自己所作的决定说明理由。当事人要求对影响自己利益的决定说明理由的权利，可以被认为是体现程序正义的一项基本要求。参见王锡锌：《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第316页。

[34]“Justicedelayedisjusticedenied”，StandardsRelatingt？C？urtDelayReducti？n，byC？mmittee？nC？urtDelayReducti？n，ABANati？nalC？nference？fStateTrialJudges，April1985.

[35]宪法的管理功能与司法功能是近几年来宪政研究中的热门话题。宪法的管理功能主要体现在立法领域，强调其法源性质和根本法地位，任何背离宪法精神和内容的立法都不具有效力根据。立法领域建立和完善的各种监督和制约机制将使宪法有效发挥维护立法秩序和法治统一的作用。当然，就维持立法秩序和法治统一而言，宪法的司法化具有特别功效。宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结。著名的1803年马伯里诉麦迪逊（MarburyvMadsi？n）案奠定了美国司法审查制度，即联邦法院法官以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国1958年宪法创设了宪法委员会，越来越多的国家推行宪法司法化，在宪法观念上已真正将宪法（c？nstituti？nallaw）作为一个法（law）来看待。世界各国的宪法司法化不仅有效维护了宪法的权威和法治统一，而且还提供了更圆满的权利保障。在中国，长期以来，宪法被笼罩上神圣的“母法”光环，具有明显的政治化、政策化特征，根本法与部门法观念不容，理论和实践上宪法因其根本法地位而基本不具备部门法功能甚至失去法的特征。宪法首先是法然后才是根本法，将宪法视为部门法与其根本法地位并不矛盾，离开宪法是部门法来谈宪法是根本法，必然使宪法远离司法，远离人们的生活，必然使宪法成为空中楼阁。为消除立法对权利的侵害，为弥补被立法“省略”的权利保障，为维护立法和法制统一，应当倡导宪法司法化观念，建立和完善宪法司法化机制。

[36]在委任立法的历史上，各国大都谨慎从事。意大利宪法第76条明确规定，只有当确定了原则和领导性指示，在被限定的时间内，并就一定范围内的问题，始得将立法权交给政府行使。美国联邦法院曾宣称：“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”尽管联邦最高法院后来放弃了明确标准的原则，但并不意味着传统权力委任理论已经死亡。委任立法的权力必须受到限制，不是受某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。参见王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第302页。委任立法通常有时间、目的、原则和范围的限制，比如，有的国家的立法机关制定了专门的“日落法”。根据日落法，授予行政机关的立法权，经过一段时间后，非经立法机关的再授权，便自动失效。为避免行政机关获得一张“空白支票”，制约委任之立法权的目的、原则等至为重要。为消除以往委任立法领域的“空白支票”现象，2000年3月通过的《中华人民共和国立法法》规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”

[37]王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第118页。

[38]在管理界，“不拉马的士兵”的故事流传已久：一位年轻有为的炮兵军官上任伊始，到属下部队视察。他在几个部队发现了一个相同的情况而百思不得其解：在操练中，每门大炮的炮管下面始终站立着一名纹丝不动的士兵。而得到的回答却是操练条例就是这样规定的。军官后来反复查阅军事文献终于发现，长期以来，炮兵的操练条例仍然因循非机械化时代的规则。站在炮管下的士兵的任务是负责拉住马的缰绳（在那个时代，大炮是由马车运载到前线的），以在大炮发射后调整由于后坐力产生的偏差，减少再次瞄准所需要的时间。现在大炮的自动化和机械化程度很高，已经不需要这样一个角色了，但操练条例没有及时调整，因此才出现了“不拉马的士兵”。炮兵军官的这一发现使他获得了国防部的嘉奖。这个故事实在值得向立法界推荐。管理者希望完善组织结构以消除“不拉马的士兵”的现象，使“人得其事，事得其人，人尽其才，事尽其功”。立法者更应当及时发现、修正、改变不合适宜的规则和体制，以促进制度效益和改善制度公平，或者获得其它的制度效应。

行政领域范文篇5

关键词：以人为本；行政领域；不可逆

以人为本是我国在世纪之交提出的有关执政兴国的重要理念；是中国共产党夯实执政基础、更好地实现“一切为了人民、一切依靠人民，让改革的成功果为人民共享”的目标要求；是各级政府推进社会和谐、为人民创造幸福美好生活的现实需要；是中国共产党凝聚力量、发展中国特色社会主义的思想成果。如何让这一思想成果在行政领域中开花结果，这里就需要讲究方向性问题及具体的实施细节，方向错了或实施不当，那么尽管以人为本是如此正确，但其效果并不理想或不尽如人意。所以在这里就需要讲究方向问题，这就是在行政领域中的不可逆性。只有充分认识以人为本在行政领域中的不可逆性，才能使广大党员干部树立崇高理想、履行宗旨、做到淡泊名利、清正廉洁，简言之就是使以人为本在行政领域中实施取得更大成效。

一、对“以人为本”在行政领域中的不可逆性的成因探析

由于行政领域的特殊性以及我国共产党执政的客观要求，“以人为本”只能是朝一个方向去作为，而不能相反，否则就会违反行政运作方面的执政为民、权为民用的理念以及违背中国共产党的优良传统和优良作风。

1.行政领域的特殊性要求。行政领域的一个重要特点就是公众之所以把权力让渡出来，就是因为需要一个代表公平与正义的力量来接受，而这接受者（往往是政府）为公众办事就是天经地义的事。最初在生产力水平非常低下时就是简单的让渡，几乎没有让渡者和接受者之间的利益伴随，只是后来才有让渡者交租或纳税，拿现在的话来讲就是拿了纳税人的钱就得为纳税人服务。以公众的纳税作为基本运作经费的公共权力机关应该为纳税人谋利益，应该以公众利益为重，这成了现代民众对政府的最基本的诉求。中国共产党执政过程中强调以人为本，其方向只能是公共权力机关面对公众去思考如何以人为本，如何把此理念贯彻在实践中去，而不是相反要求群众对你如何地以人为本。

2.中国共产党提出以人为本的初衷有关。以人为本是十八世纪资产阶级革命过程中所依靠的锐利思想武器，是冲破当时封建社会利用神学之上、以神为中心的思想禁锢，强调人的主体地位，突出人的价值和人的神圣地位的思想结果。中国共产党批判继承这一思想成果并应用在执政兴国的理念上，在这里主要是针对我国工业化进程中伴随的是资源的过度消耗、环境的恶化；一味地见物不见人，一味地突出国内生产总值的增长；在行政领域或者说党政机关中少数人已淡泊了党的优良传统和优良作风，不再保持谦虚谨慎、艰苦奋斗的人民公仆的形象，习惯于当官做老爷了，一些行业部门忽视群众利益甚至坑害群众利益的事情也时有发生，同时伴随改革开放推动我国快速发展的时候，也出现了三农问题和贫富差别以及社会治安恶化等问题，在这样的背景下提出以人为本的思想，其核心就是对党政机关干部（或称公务员）的工作作风和思想作风提出来的。从这个提出的目的和宗旨来看，以人为本的方向只能是党政机关面对公众提出以人为本和实施以人为本。

3.党政机关干部（或称公务员）自身如何以人为本上有个度的问题。以人为本对于从事行政领域工作的人来说，不能像其他一般民众一样程度的在以人为本方面的诉求冲动，也就是说党政机关干部们在基本的需要面前是应该控制的，不能自己向外界（一般是指民众或下级单位或下属）表达某种诉求，当然这些干部们也有与普通人一样的需求，但这是上级机关或你的领导关注的事情，也就是你的领导和上级机关对你如何以人为本的问题，再进一层讲，你的领导和上级机关在关注你这个人应该如何为本时又有个度的问题，这就是要考虑某种能体现以人为本或很能体现以人为本的做法是否合情合理了，比如这种做法是否违反有关规定呢，或虽然不违反某种规定，但是否对行风政风造成不良影响呢，另外这个度还要考虑与当时当地的平均的生活水平，也就是说对党政机关干部们的以人为本不能过于悬殊。

4.行政行为单向性特点使然。行政领域的一个很重要的特点就是绝大部分事情、许多工作都是面向群众的，少部分是群众针对党政机关部门的，比如群众提供信息或反映问题，这种单向性就意味着党政机关部门是处于主动地位的，党政机关部门自身要怎样作为或不许作为是要以党的宗旨或党的作风以及人民公仆的标准来衡量的，而不是要群众怎样对你如何体现以人为本，而对于公众而言，尽管行政事务的实施无须随他们的意愿为转移（这个实施的事务是经过从群众中来到群众中去这个过程的），但政府机关对于某项事务在实施前、实施中、实施后的可能发生的情况都应该有预计和控制，这个过程就是政府机关指向群众的以人为本，这个过程就是我们当下所说的要构建服务型政府的要求之一。

5.行政领域的复杂性和艰巨性有关。行政领域的工作非常庞杂、点多面广，既有宏观的又有微观的；既有物质的又有精神的；既有理性的、又有感性的；既有按部就班的常规工作又有突发起来的应急事件；既有一目了然的真枪实战，又有表面现象掩盖下的暗流涌动；既有马到成功的领域、又有执著反复的领域。在行政领域的这种特点下，对以人为本就提出了方向性问题，不注重这个方向问题，就可能不仅影响行政效能问题，而且影响中国共产党宗旨与优良作风的发扬问题。行政工作按照现代社会的管理理念和中国共产党的宗旨和党员的权利义务来说，要成为一个优秀干部（或称为优秀公务员）不是轻松的事情。它意味着要多吃苦，这是因为民众需要机关干部们去处理的可能其本身就是一件需要干部们付出巨大体力与心力的事情，如果干部们不付出这样的代价就可能使事情难办或半途而废，特别是县乡以下的基层干部更需要体力的付出，在突发事件面前，或者比较紧急的事务面前，以人为本的方向是指向多数的群众的，而不是指向那些正在实施行政行为的属下。

二、科学把握“以人为本”在行政领域中的不可逆性，促进以人为本的成果最大化

把握好以人为本在实施贯彻中的方向上的不可逆性，有利于我国各项事业持续协调发展，有利于在全面贯彻落实科学发展观方面取得更大成效。可以说正确对待方向问题就是如何正确对待中国共产党的宗旨和党性问题，也是如何对待人民群众利益问题。

1.以多数公众的本为本。以多数公众的本为本在思想内核上是与“三个代表”重要思想和立党为公、执政为民的理念是一致的，党政机关干部一定要把方向定在为广大群众实现以人为本，而不是要群众或他人为自己考虑以人为本，当下要通过相应的法律、法规加强对党政机关干部的约束，使他们熄灭膨胀的物欲之心、跳出世俗的牢笼，如果一时做不到需要个过程的话，那么至少也要做到今年在两会结束时总书记说的那样要正确使用手中的权力，诚心诚意接受人民监督，严于律己、廉洁奉公、兢兢业业、干干净净为国家和人民工作”。

2.构建以信访部门为主导作用的信息反映机制，更好地促进民生问题的解决，让以人为本普惠群众。如果在思想上已经有了以多数公众的本为本的思想，那就需要在行动上体现出来，这里就涉及到能力问题，没有这个能力思想终究是思想，现在信息渠道更畅通了，现代传媒已经能够把世界每个角落的事情进行即时传达，问题是真假不分需要辨别，公众需要政府部门澄清或证明某个事情的事实、相信政府部门的信息是权威的这成了公众的定向思维，这就要求在落实以人为本的理念时要突出发挥信访部门的作用，信访部门仍然是提供权威信息的主渠道，信访部门要及时捕捉关系群众民生的信息，这里就要求信访部门要把等群众上门变为自己走出去调查研究。

行政领域范文篇6

为提高本市文化领域行政执法效能，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》以及有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条(适用范围)

本市文化领域相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权（以下统称行政处罚权）的行使，适用本办法。

第三条（实施和配合部门）

*市文化市场行政执法总队（以下简称市文化执法总队）是市人民政府直属的行政执法机构，主管全市文化领域综合执法工作，集中行使文化领域行政处罚权。

区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督。

各级文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等行政管理部门应当配合市文化执法总队和区县文化综合执法机构（以下统称市和区县文化综合执法机构）做好文化领域相对集中行政处罚权工作。

第四条（相对集中行政处罚权）

市和区县文化综合执法机构集中行使下列行政处罚权：

（一）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县文化广播影视行政管理部门行使的行政处罚权；

（二）依据法律、法规和规章规定，原由市新闻出版行政管理部门和区县负责出版管理的行政部门行使的行政处罚权；

（三）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县文物行政管理部门行使的行政处罚权；

（四）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县体育行政管理部门行使的行政处罚权；

（五）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县旅游行政管理部门行使的行政处罚权；

（六）市人民政府规定的其他方面的行政处罚权。

第五条（市和区县文化综合执法机构的权限分工）

市文化执法总队负责查处在全市有较大影响的违法行为，以及法律、法规、规章规定应当由市级行政执法机关负责查处的违法行为。

区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。两个或者两个以上的区县文化综合执法机构在查处违法行为时对职权发生争议的，由市文化执法总队确定。对应当由区县文化综合执法机构查处的违法行为，区县文化综合执法机构未予查处的，市文化执法总队可以责令其查处，也可以直接查处。

第六条（其他执法机关的权限限制）

本市文化领域相对集中行政处罚权后，有关的市和区县行政机关以及法律、法规授权的组织不再行使已由市和区县文化综合执法机构集中行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。

第七条（案件移送）

有关行政管理部门在监督检查活动中发现应当由市和区县文化综合执法机构处理的涉嫌违法行为的，应当及时移送处理。市和区县文化综合执法机构在执法检查中发现超出职责范围的涉嫌违法行为的，应当及时移送有关行政管理部门处理。

有关行政管理部门与市和区县文化综合执法机构无正当理由，不得拒绝接受移送的案件，并应当在作出处理决定后，及时通报移送部门。

第八条（举报受理）

市和区县文化综合执法机构应当建立违法行为举报受理制度，并为举报人保密。

对公民、法人或者其他组织举报的违法行为，属职责范围内的，市和区县文化综合执法机构应当及时查处；属职责范围外的，市和区县文化综合执法机构应当及时移送有关部门处理。市和区县文化综合执法机构应当将查处或者移送处理的情况告知举报人。

第九条（信息共享）

市和区县文化综合执法机构与市和区县文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等有关行政管理部门应当加强沟通，实现与文化领域相对集中行政处罚权有关的行政处罚、行政许可以及其他相关信息的共享。

第十条（拒绝、阻碍执法的法律责任）

拒绝、阻碍文化领域综合执法人员依法执行公务，未使用暴力、威胁方式的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；使用暴力、威胁方式构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十一条（执法者违法行为的追究）

市和区县文化领域综合执法机构及其综合执法人员应当秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，由所在单位给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十二条（复议和诉讼）

行政领域范文篇7

行政效率通常是指行政管理中所投入的人力、物力、财力和时间等资源与所获得的行政效果之间的比率关系。一般认为，行政效率越高越好。行政管理学的开创人伍德罗?威尔逊在《行政研究》中特别强调的一点就是，政府怎样才能最富成效地做好本职工作（Wilson，1887）。稍后，被称为“科学管理”之父的泰勒，同样以“效率最大化”（maximumefficiency）作为其管理思想的核心（Tylor，1911）。尔后，虽然在管理思想上不断推陈出新，曾对“效率至上”（gospelofefficiency）的理念做过一定程度的校正，但直到上世纪九十年代兴起的“政府再造”运动，仍旧以“追求政府效率”为其宗旨（奥斯本、盖布勒，1996）。目前，我国很多行政机构也都在积极进行各类行政实验，但很多政府治理创新大致还是以“效率”为旨归，比如山西省地税局的“两个示范”项目（毛寿龙、卢晓忠，2009）。可见，无论在理论还是实践中，行政效率从来就是人们追求的一个重要维度，而对这一概念（特别是其局限性）的探讨，也就成为本文的主题。

二、效率的重要地位

可以说，在行政管理学的发展史上，正是对行政效率的追求才让行政学从政治学中分离出来成了一门独立学科。行政学发展的很多里程碑式的事件，也通常与效率概念相连，如著名的西沃之争(theSimonvs.WaldoDebate)虽因方法论中的分歧而起，但后来的争论焦点还是回归到效率的中立性或道德性差别上了。尽管这种争论始终没有输赢之分，但围绕着效率的“两种观点都已整合到公共行政学的教科书中去了”（颜昌武、刘云东，2008）。也就是说，人们围绕效率概念所做的思考，一直在推动着公共行政学进行范式演化。西方的行政实践也告诉我们，效率常常成为政府改革的抓手，如克林顿上台后不久即让副总统戈尔负责进行了一项以“增进效率、去除繁缛”为目标的政府体制改革（Gore,1993）。在我国的行政实务中，对效率的吁求同样重视，《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中就反复表示要“推进行政制度改革”“、降低行政成本”“、提高行政效率”等。有学者对此解读说“：推进行政管理制度和方式创新，就是要切实改变那种依然存在的拍脑袋决策、越权决策、不按程序决策的行政行为，要善于运用现代科学技术，创新管理手段，优化管理流程。”①如此则可推论，“十二五”中关于行政管理体制改革的观点，其实还处于科学管理的范畴，而科学管理的根本目的就是要求用科学化、标准化的管理方法代替经验式的管理方法，从而达到最高的工作效率。这种指导思想在一定程度上是各地行政创新努力的反映。山西省地税系统曾在2007年制定并推行了《实务标准化操作示范》，着眼点正是“科学管理、提高效率”，即力求税收管理的科学化、精细化、规范化、标准化，从而“可方便快捷地把事情办好，务求有利于提高税收工作的效率，有利于提高纳税人办税效率，同时不增加纳税人和基层税务干部的负担”，让“复杂问题简单化，平面制度立体化，建立一个一看就懂、一用就会的傻瓜式办税模型，从而大大提高执法效率”（毛寿龙、卢晓忠，2009）。其实在我国，行政人员对效率的关注有着深远的历史传统。《史记》上讲，两千多年前的秦孝公就特别崇信效率，甚至说“只要能让秦国强大，就给他封官分土”，②很有点古代“猫论”的意思，结果招来了著名的行政改革家卫鞅。然而，卫鞅给孝公灌输的行政路径分别是“帝道”、“王道”，但孝公认为这些行政路径“久远”而“不能待”，用现代词语来说就是“太慢、效率太低了”，丝毫不感兴趣。后来，卫鞅讲“霸道”，以其高效强国之长，令孝公心向往之，这也就铸成了秦国后来的行政取向，并进而影响到中国几千年来的行政诉求走势，甚至与当今学者提出的“北京共识”在“效率导向”方面还有些共同内核。

三“、北京共识”中的效率

当今中国的经济发展以其发展速度与经济总量令世界瞩目，对此做研究的学者很多，从各个角度提出了不同的因果性解释理论，本文对此不打算做专门的讨论，只是说一下其中与本文主题相关的一个有代表性的概念，即“北京共识”（Ramo，2004）。这是因为，“北京共识”蕴藏的一个重要判断就是：中国高效的行政模式造就了辉煌的经济成就。所谓“北京共识"是基于”华盛顿共识"而衍生的概念。华盛顿共识的核心是“小政府、私有化、自由化”，以及在此基础上倚重企业家精神和自发秩序的经济发展模式，但中国并没有完全遵循上述原则，却反而获得了似乎更为强劲的增长势头，对此，雷默用“北京共识”做了解释。北京共识的内涵虽然不一而足，但据有些学者的分析，其首要因素就在于“：中国存在一个强有力的政党以及在这个党领导下的强有力的政府，尤其有一个富有权威的中央政府，这是中国改革开放走向成功的重要政治前提。”（邹东涛，2006）用行政学术语来讲，就是说中国的行政效率高。依照公共选择理论的框架，中国的行政模式可以大大压缩决策成本（BuchananandTullock，1962），同时，按照古德诺的理解，一个强大的党更可以用来贯通中央与地方，协调政治与行政，从而可大大强化决策的执行效率（Goodnow，1900）。这在我国的行政实践中可以找到很多印证，比如，凡是中央决定了的事情，其完成效率通常极高，包括举办奥运会世博会、组织汶川玉树的救灾工作、国庆大阅兵等大规模任务，其推进速度之快、成效之高、资源调集之得力，堪称世界无双。反过来讲，有人提出的“西方民主导致低效”之命题，不无道理。2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国宣布了著名的“五不搞”：“不搞多党轮流执政；不搞指导思想多元化；不搞‘三权分立’和两院制；不搞联邦制；不搞私有化。”而其反面，即“五搞”，也许恰恰能诠释“北京共识”的核心内涵，即“坚持党的领导”、“坚持马列主义、思想、邓小平理论、三个代表及科学发展观”、实行“民主集中制”与“地方服从中央”的组织原则、坚持“公有制占主体、国家资源的统一调配制度”。这样看来“，北京共识”的逻辑酷似威尔逊在《行政研究》中所描述的“大陆”模式，即决策人数少，则可克服太多民众的意见所带来的纷乱性，因为如果完全采纳广大民众意见的话，将寸步难行（wilson，1887）。这样，决策者的单一化将“有利于快速采纳一个方案并加以推行”。改革的总设计师邓小平同志曾提过一句名言“：不争论是我的一个发明”，理由是“不争论，是为了争取时间干。一争论就复杂了，把时间都争掉了，什么也干不成，我们是等不起的”。无独有偶，目前奥巴马谋求连任的竞选口号居然也是“我们等不起”（wecan''''twait），③这种效率导向的口号，仿佛是两千多年前秦孝公所谓“吾不能待”的历史回响，同时也让我们感到奥巴马自觉不自觉地正在从“北京模式”中汲取中国效率的亮点。

四、“效率至上”理念的局限性

前文谈到了效率在节约时间、减少成本、增进收益方面的巨大作用，说明了它在行政管理中的突出地位，但是否就可以得出“效率至上”的结论呢？古语说：“过犹不及。”效率虽然带来了很多益处，但一味追求高效而过度的话，恐怕也会滋生弊害，甚至完全走向反面。布坎南和塔洛克认为，公共事务的治理中存在两种成本，即决策成本和外部成本。前者与参与决策的人数成正比，当一个人决策时决策成本最小，决策效率最高；后者则与决策人数成反比，也就是说，在一个共同体内，决策人数少意味着有更多的人会被强制接受某项安排，外部成本随之增多。然而，外部成本在行政实践中似乎常常处于隐性状态而遭到忽略。例如，“摸着石头过河”是中国模式中的一个基本经验。邓小平同志在“南巡”讲话中反复强调的是“胆子大一点、步子快一点”“、大胆地试、大胆地闯”“、有错误不要紧，改过来就是了”等等。④这种注重实践的行政方式在当时语境下恰如其分，但问题就像威尔逊很早就曾指出的那样：“原初的权宜之计，常常会被固化、升格为某种原则并加以恪守”（Wilson,1887）。结果，邓小平当初所倡导的那种“错了重来”的行政方式，后来竟然被不少行政人员固化为一种“挡箭牌”，为图一时便利就轻率行动，对外部成本很少充分考量。其结果要么因为理想而标榜为自己的功绩，要么出现非意图后果而把失误的成本推给外部，甚至还用邓小平同志的话语来做证明：“错了，纠正，就是了”（邓小平，1992）。例如，关于先前的中国医改，2005年，国务院发展研究中心宣布：“目前中国的医疗卫生体制改革基本上是不成功的。”⑤但令人匪夷所思的是，某些行政人员全然不探讨行政失败的外部成本，还唱起赞歌来：“医改虽然不成功，但敢于公开宣布‘医改不成功’这本身却是很有意义的。因为它打破了‘报喜不报忧’的局面。”继而连篇累牍地引证领袖的话以做支撑：“我们国家改革开放的总设计师邓小平同志反复教导我们，‘搞改革完全是一件新的事情，难免会犯错误，但我们不能怕，不能因噎废食，不能停步不前。’‘改革没有万无一失的方案……不犯错误不可能，要争取犯得小一点，遇到问题就及时调整。’‘不冒点风险，办什么事情都有百分之百的把握，万无一失，谁敢说这样的话？一开始就自以为是，认为百分之百正确，没那么回事，我就从来没有那么认为。’这些教导明确了搞改革的一条重要方针和政策，就是允许改革有失误，有错误不要紧，改过来就是了。这次宣布医改失败后，党中央、国务院并没追究某个部门、某个领导的责任，而主要是总结经验教训。这充分体现了‘允许改革有失误’的政策，对于鼓励人们不因噎废食‘，胆子更大一点’去搞改革，具有积极的促进作用。…要希望其他改革、其他工作也能像医改一样，有错就说，错了就改。”⑥这些辩解，乍一看言之凿凿，很像西方的渐进主义思想，但问题是，犯错尽管难免，但并不能因为错误的难免就可以推卸必然的责任！如果行政人员随便以“有错就改”、“没有百分之百正确”等渐进主义片段化的思想作为“护官符”，希图旱涝保收、享利而不担责，那么，对行政体制改革中的问责制推进以及对整个社会的福利来讲，无疑都是十分有害的。同时，当行政决策非常高效时，外部成本考量的必要性将格外凸显，因为高效的决策和执行模式就意味着少部分人的行为会对大部分人造成巨大的利害影响。所以“，拍脑袋”的行政决策方式虽然异常高效，但那是以潜在的巨量外部成本为代价的。2010年广州市举办亚洲运动会期间，市政府为了广州地面交通的顺畅，“高效”地推出一项措施：从11月1日起30天内地铁免费。结果导致地铁秩序混乱不堪，于是不足一周时间，决策者又下令取消地铁免费的方案，改为每家发放交通补贴150元。且不说这起风波带来的其他影响，重要的是，它对政府的公信力是一种很严重的侵蚀！关于“法令的易变性”之弊害，洛克早就在《政府论》中做过阐释了（洛克，2003）。但是，很多行政人员仍然披着“效率”的外衣，漠视外部成本，如此则势必削弱政府的公信力，玷污公权力的使用，也浪费了纳税人的财富。所以，这种理念如果不调整，所有的事后补救恐怕都会流于形式，更何况很多时候，当事官员还会以“错了重来”的遁词逃避责任。可见，效率概念固然重要，但实践中不能“单维度”地追求它，因为应置于考量范围之内的因素是多方面的，如经济学意义上的机会成本，还有公共选择学派所谓的外部成本等，这些成本的客观存在，足以否定“效率至上”的假设了。另外，如“南辕北辙”的寓言所揭示的那样，错误方向上的疾驰会造成更加离谱的错误。可见，政策效率与价值取向相伴而行，撇开了价值判断的政策选择，是没有意义的。一个极端的反面例子就是周厉王，虽然他自称“吾能止谤矣”，⑦即“在止谤方面很有能力、很有效率”，但召公告诉他“是障之也”，也就是说倒行逆施的效率再高也不过是增加障碍而已，客观上反而增加了外部成本。所以说，效率虽然可取，但绝不宜拔高到“效率至上”的水平。

行政领域范文篇8

为提高本市文化领域行政执法效能，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》以及有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条(适用范围)

本市文化领域相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权（以下统称行政处罚权）的行使，适用本办法。

第三条（实施和配合部门）

**市文化市场行政执法总队（以下简称市文化执法总队）是市人民政府直属的行政执法机构，主管全市文化领域综合执法工作，集中行使文化领域行政处罚权。

区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督。

各级文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等行政管理部门应当配合市文化执法总队和区县文化综合执法机构（以下统称市和区县文化综合执法机构）做好文化领域相对集中行政处罚权工作。

第四条（相对集中行政处罚权）

市和区县文化综合执法机构集中行使下列行政处罚权：

（一）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县文化广播影视行政管理部门行使的行政处罚权；

（二）依据法律、法规和规章规定，原由市新闻出版行政管理部门和区县负责出版管理的行政部门行使的行政处罚权；

（三）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县文物行政管理部门行使的行政处罚权；

（四）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县体育行政管理部门行使的行政处罚权；

（五）依据法律、法规和规章规定，原由市和区县旅游行政管理部门行使的行政处罚权；

（六）市人民政府规定的其他方面的行政处罚权。

第五条（市和区县文化综合执法机构的权限分工）

市文化执法总队负责查处在全市有较大影响的违法行为，以及法律、法规、规章规定应当由市级行政执法机关负责查处的违法行为。

区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。两个或者两个以上的区县文化综合执法机构在查处违法行为时对职权发生争议的，由市文化执法总队确定。对应当由区县文化综合执法机构查处的违法行为，区县文化综合执法机构未予查处的，市文化执法总队可以责令其查处，也可以直接查处。

第六条（其他执法机关的权限限制）

本市文化领域相对集中行政处罚权后，有关的市和区县行政机关以及法律、法规授权的组织不再行使已由市和区县文化综合执法机构集中行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。

第七条（案件移送）

有关行政管理部门在监督检查活动中发现应当由市和区县文化综合执法机构处理的涉嫌违法行为的，应当及时移送处理。市和区县文化综合执法机构在执法检查中发现超出职责范围的涉嫌违法行为的，应当及时移送有关行政管理部门处理。

有关行政管理部门与市和区县文化综合执法机构无正当理由，不得拒绝接受移送的案件，并应当在作出处理决定后，及时通报移送部门。

第八条（举报受理）

市和区县文化综合执法机构应当建立违法行为举报受理制度，并为举报人保密。

对公民、法人或者其他组织举报的违法行为，属职责范围内的，市和区县文化综合执法机构应当及时查处；属职责范围外的，市和区县文化综合执法机构应当及时移送有关部门处理。市和区县文化综合执法机构应当将查处或者移送处理的情况告知举报人。

第九条（信息共享）

市和区县文化综合执法机构与市和区县文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等有关行政管理部门应当加强沟通，实现与文化领域相对集中行政处罚权有关的行政处罚、行政许可以及其他相关信息的共享。

第十条（拒绝、阻碍执法的法律责任）

拒绝、阻碍文化领域综合执法人员依法执行公务，未使用暴力、威胁方式的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；使用暴力、威胁方式构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十一条（执法者违法行为的追究）

市和区县文化领域综合执法机构及其综合执法人员应当秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，由所在单位给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十二条（复议和诉讼）

行政领域范文篇9

[关键词]行政处罚委托；节能监察；监督

1行政处罚委托的涵义

1.1学界对于行政处罚委托的理解

对于行政处罚委托，学界大致有以下主张：行政处罚委托是一种具体行政行为，行政处罚委托是内部行政行为，行政处罚委托是一种外部行政行为和双方意思表示一致的合同行为。另外，也有一种“行政辅助”的说法，是指行政主体在履行职责过程中借助私人或组织的帮助行使权力。行政辅助人要以行政机关的名义，在行政机关的指示下协助处理行政事务，且不具有独立的行政主体资格，受行政机关的指挥监督。

1.2行政处罚权委托的实质和效果

1.2.1行政处罚权委托的实质。《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。笔者认为，行政处罚权委托是有关法律法规或者规章有具体规定可以委托，委托机关和受委托组织在双方意思表示一致的基础上，签订行政处罚委托合同或协议，委托机关将行政处罚的部分公权力给被委托组织行使。行政处罚委托的实施符合两个前提：一是遵循法律保留原则，单行法是行政处罚委托的必要前提，没有单行法的规定，行政机关不能实施行政处罚职权的委托；二是委托机关和受委托组织达成一致意见，履行委托程序，签订委托协议或者委托合同。

1.2.2行政处罚委托的法律效果。《行政处罚法》18条第2、3款规定，“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。我国的行政处罚委托制度，是行政机关将行政处罚的权限，给符合法定条件的组织行使，受委托组织以委托机关的名义实施，对外代表委托机关。委托机关在这过程中并没有完全脱离所委托事项的职权，委托机关对受委托的组织实施行政处罚的行为仍负有全程监督责任，对受委托组织的行为产生的后果承担法律责任。

2行政处罚可以委托的权限事项

《行政处罚法》18条规定，委托行政处罚时由符合规定条件的被委托组织实施行政处罚。在节能监察领域，行政处罚的权限包括在用能企业监察进行调查和证据收集、告知企业有关权利义务、处罚前进行听证、决定处罚、执行处罚等。《行政处罚法》对委托机关委托事项和受托组织如何“实施”没有明确规定，到底是全部权限委托还是部分权限的委托？经调查，全国各省市对节能监察领域行政处罚委托的内容有所区别，有的是全部委托，有的对委托内容予以一定保留，只将部分事项委托组织实施。如江苏省无锡市，其节能行政执法权由无锡市经信委委托节能监察中心实施。其下发的《关于委托无锡市节能监察中心行使节能行政执法权的通知》第3条标明，受委托权力包括日常监察权、节能案件查处权、行政处罚决定权、执行行政处罚决定权、案件移送权和送达《建议书》权。《重庆市节能监察执法委托规定》第2条标明“节能工作主管部门市经济信息委结合工作实际，可以委托重庆市能源利用监测中心履行《中华人民共和国节约能源法》、《重庆市节约能源条例》等法律法规所规定的有关职责，实施节能监察执法。前款所称的“节能监察执法”包括检查、立案、调查取证、处罚决定等行为。”

3广西节能领域行政执法委托的现状

在节能领域，广西制定有地方性法规，但未制定有法规规章明确节能行政处罚委托的程序、权限等内容。根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国节约能源法>办法》第5条:“县级以上人民政府发展和改革部门、各节能监督管理部门根据职责和工作需要，可以依法委托节能监察机构具体实施日常的节能监督管理工作。”各级工信部门具有节能监察管理职责，在实际工作中大多数是委托区内各级节能监察机构对工业企业开展节能监察和日常节能监督活动。根据广西壮族自治区工业和信息化委的权力清单《实行市、县（市、区）属地管理类行政权力事项》，工信系统在节能领域有九项行政处罚的权力实行市、县（市、区）属地管理。各级工信部门是通过签订委托书的形式将行政处罚权委托给各级节能监察机构。各级节能监察机构严格按照法律法规规定，以及节能行政委托书列明的委托权限开展节能监察工作。

目前广西在实际开展节能监察执法工作中，发现部分用能企业存在违反《中华人民共和国节约能源法》等法律规定的行为，如生产或者使用国家明令淘汰的用能设备，未按照规定配备、使用能源计量器具，未按照规定设立能源管理岗位、聘任能源管理负责人等。依据相关规定，工信系统对违法违规行为采取下达限期整改通知书（整改期限一般不超过6个月）的措施，责令违规企业改正或限期整改，若企业逾期不改正的或是没有达到整改要求的，将进一步采取警告、罚款等行政处罚措施。鉴于目前理论界和立法领域对行政处罚都没有具体明确委托的权限、事项，方式和程序等原因，导致节能执法层面对行政处罚委托存在不规范的问题，以致于严重侵害了被监察企业的合法权益。比如工信系统在实施节能行政处罚委托时，与节能监察机构不办任何委托手续，仅作口头或者以内部文件通知；有些委托手续未明确委托权限，以至于受托节能监察机构权利义务不明确，处罚随意性，出现问题后部分工信系统与节能监察机构互相推脱责任；缺乏相应的监督机制，委托做出后，部分工信系统对受托节能监察机构是否严格按照主管部门的指令实施行政处罚行为以及是否认真履行委托协议的内容掌握不清楚；部分工信系统将节能监察执法权力委托出去后，不闻不问，出现节能监察机构不以委托机关名义实施执法，执法程序不规范等问题；或者只关注结果，不注重节能监察机构如何实施行政处罚等。

4委托节能行政处罚权的建议

针对目前广西节能监察领域的行政执法现状，为进一步贯彻落实国家节约能源法律法规政策，有效地规范节能主管部门监督用能企业，鼓励用能企业节能降耗，推进工业绿色发展，有必要完善广西节能监察领域的行政处罚委托制度。现结合广西实际情况提出以下几点建议：

4.1规范节能监察行政执法委托的相关程序。建议国家层面加快推进《行政程序法》的制定，进一步规范行政处罚的调查取证、告知、听证、集体讨论决定等程序环节，增强实际工作的操作性。地方层面推进《广西壮族自治区节能监察执法条例》等地方性法规的制定，明确节能领域行政处罚委托的具体权限、内容和程序。

4.2整合执法队伍，统一实施行政处罚权。目前广西节能监察机构面临承担行政职能的事业单位改革，根据《深化党和国家机构改革方案》规定，“深化行政执法体制改革，统筹配置行政处罚职能和执法资源，相对集中行政处罚权，是深化机构改革的重要任务……一个部门设有多支执法队伍的，原则上整合为一支队伍。推动整合同一领域或相近领域执法队伍，实行综合设置”。若改革后广西工信系统整合执法队伍，只保留一支执法队伍，则建议由工信部门授权执法队伍统一实施节能监察领域的行政处罚权，执法队伍具备执法主体资格，可以有效提高行政执法的效率。

4.3将整个行政处罚实施权分解为调查取证、做出处罚决定，执行处罚决定三大步骤。工信系统保留行政处罚的决定权，将对不合理不合法用能违规行为的调查取证及具体执行处罚决定的权力由节能监察机构行使。工信系统根据节能监察机构对违法违规用能行为调查取证后提出的初步处理意见进行审查研判，作出行政处罚决定，最终由工信系统承担责任。这样可以节约执法成本，同时也符合委托节能监察执法的本意。

4.4建立健全执法公开制度，委托行政处罚的内容进行公示。《节能监察办法》22条“建立节能监察情况公布制度。节能监察机构应当向社会公布违反节能法律、法规和标准的企业名单、整改期限、措施要求等节能监察结果。”增加执法全过程的公信力及透明度，避免自由裁量权的滥用。涉及到节能监察行政处罚事项，工信系统和节能监察机构应严格按照《节能监察办法》规定，及时将行政处罚事项、执法依据、执法标准等事项向社会公开，并建立健全节能监察执法投诉制度，通过设立举报信箱、投诉电话等，加强企业及群众对节能监察执法过程的监督。

4.5完善委托机关的监督制度。节能监察执法委托机关各级工信系统应当加强对节能监察机构实施行政处罚的监督。节能监察机构对于企业不合理不合法用能等违法违规行为应严格按照程序收集证据，并且按处罚决定依法执行；对日常节能执法的监察情况应定期向本级工信部门汇报，接受主管部门的监督。对可以实施自由裁量权的行政处罚，完善具体裁量基准和操作流程；规范节能监察执法文书。

4.6继续落实节能技术改造给予企业财政奖励政策。行政处罚的本质并非只有惩罚制裁，应坚持处罚与教育相结合，树立服务型执法理念，加强对企业的教育和引导。鼓励企业加强节能技术的改造并给予奖励，更能激励企业更新节能技术开展生产，进一步达到节能降耗的目的。

[参考文献]

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[2]孔繁华.授权抑或委托：行政处罚“委托”条款之重新解读[J].政治与法律,2018,(04).

[3]周继东.深化行政执法体制改革的几点思考[J].行政法学研究,2014,(01).

行政领域范文篇10

论文摘要:加强行政伦理法制化建设是进一步推进我国行政伦理法制化建设的必然选择;是反腐倡廉、消除行政伦理失范现象的现实需要;是世界各国行政伦理管理发展的普遍趋势。我国行政伦理法制化建设已取得一定的成绩，但仍存在不少问题。进行行政伦理法制化建设必须加强行政伦理立法;建立监督行政伦理规范执行的专门机构;完善公务员行政伦理教育、培训制度。

论文关键词:行政伦理法制化建设

行政伦理就是行政领域的伦理，是指调整行政主体在国家事务的治理和管理活动中所产生的各种利益关系的，并能以善恶进行评价的行为规范，以及行政制度、体制、规则、程序等行政构件所体现的伦理精神和道德倾向(本文主要指国家公务员个体的行政伦理)。在改革开放和发展社会主义市场经济的今天，政府的道德状况、行政人员的道德水准、行政构件的伦理德性等对社会建设和发展有深刻的影响，为此，必须加强行政伦理建设。当前，我国公务员的行政腐败、行政伦理失范等现象还大量存在，从一定意义上说，是行政伦理法制化建设力度缺乏所致。因此，在我国正处于进一步深化改革、体制转轨、社会转型的特定历史时期，研究行政伦理法制化建设具有重要的现实意义。

一、加强行政伦理法制化建设的必要性分析

(一)这是进一步推进行政伦理建设的必然选择

这主要体现在以下三个方面:首先，加强行政伦理法制化建设有助于弥补当前行政伦理建设存在的缺陷。当前行政伦理建设的一个重要缺陷就是缺乏强制性制度约束力量的保障。行政伦理法制化不仅便于公务员知道行政伦理建设的具体内容，而且还加强了对公务员的外在强制性约束，可以促使他们遵守行政伦理规范。其次，加强行政伦理法制化建设有助于克服我国传统行政伦理的不良影响。我国传统行政伦理极端强调伦理道德本身的教化作用，实行以.‘情”为中心的伦理管理，把“情”摆在一首位.然后才是“理”、“法”，并且将官员个人道德修养看作是一切行为的基础。但是单纯的依赖个人修养，是不能达到重塑良好人格这一目的的。因为个人伦理道德责任毕竟只是一种软约束，它不能有效地遏制某些个人做出违反伦理道德的行为。实现行政伦理法制化，用这种硬约束即外在的强制力量，将推动和保障伦理道德要求在行政活动中的实现。最后，加强行政伦理法制化建设有助于树立新的行政伦理原则与规范。在我国社会转型时期，进行行政伦理建设所依赖的社会环境发生了重大变化，特别是市场经济体制的建立和经济成分的多元化，导致社会伦理道德的多元化。在这种情况下，实现行政伦理法制化，可以有效地抑制公务员违反伦理道德的行为冲动，净化社会的伦理道德环境，弥补已经弱化了的社会舆论的力量。这就有利于新的行政伦理原则和规范深人人心，促使公务员尽快形成遵守行政伦理的心理定势和行为习惯。

(二)这是反腐倡廉、消除行政伦理失范现象的现实需要

在我国新旧体制交替过程中，对行政权力的监控机制并不健全，同时又因社会分配调节机制的乏力而导致公务员收人水平相对较低，这两种状况并存，极易引发腐败现象的滋生和蔓延。近年来在发展社会主义市场经济的过程中，政府行政行为受到市场“逐利原则”和“交易原则”的不良影响，部分行政主体热衷于权力寻租、权钱交易、贪污受贿。行政权力这时便异化为少数人谋取私利的工具和手段。行政伦理在少数行政主体身上失去应有的调控作用。因此，从本质上讲，行政伦理失范应属于行政权力的一种异化现象。

行政伦理失范的表现形式多种多样，但无论何种行政伦理失范，其实质在于行政权力主体违背权力的公共性，实现非公共利益。要消除行政伦理失范现象，彻底遏制行政腐败，必须加强行政主体的素质教育，引导行政主体自觉遵守行政伦理原则和规范。由于行政主体的性质、地位及作用具有特殊性，人们对其的期望和要求都很高。行政主体在行使国家权力的同时，理应承担更多、更高的义务，其中包括行政伦理责任。如果单纯依靠行政主体的自律是难以达到对行政权力控制这一目的的，因此，必须追究行政主体的行政伦理责任。所以，要想反腐倡廉、消除行政伦理失范现象，必须加强行政伦理法制化建设。

(三)这是世界各国行政伦理管理的普遍趋势

实现行政伦理法制化，并建立相应的伦理道德组织，进行制度管理，已成为世界各国行政伦理管理工作的普遍趋势。这些国家把行政主体必须遵循的一些伦理道德纳人有关法律、法规。如印度在1964年就制定了关于中央政府公务员行政伦理准则的专门法律《中央文官行为准则》;美国鉴于“水门事件”暴露出政府道德方面的严重问题，国会于1978年通过了《政府道德法案》，1993年又颁布了《美国行政部门雇员道德行为准则》;1981年韩国通过了《公职人员伦理法》，其后又根据形势进行了多次修订;加拿大于1994年颁布了《加拿大公务员利益冲突与离职后行为法》;墨西哥又紧随其后制定了《公务员职责法》。法国、英国等许多发达国家都颁布了类似的道德法典。

新加坡、巴基斯坦等许多亚洲国家也都有了明确的行政伦理法规。这些以法规形式确定的政府机关及其公务员行政伦理规范，大体包括以下内容:一是忠于国家、忠于宪法、忠于职守;二是廉洁奉公，不能以权谋私;三是履行职责，服从命令;四是严守国家秘密;五是树立公务员良好社会形象;六是对于违反行政伦理道德者严厉惩处。其规定具体、明确、易十操作.并设有专门的事权统一的行政伦理监督机关。如美国设置了政府道德办公室和道德官员，其职能是对政府官员和公职人员的道德操守予以有效监督;法国设有“宪法委员会”、“行政法院”;英国、加拿大等国设有“行政裁判所”;韩国设定了公职人员伦理委员会;新加坡设有“贪污调查局”等等。无论行政伦理管理的具体方式在各个国家会有多大的不同，确定无疑的是:行政伦理法制化已经成为行政伦理管理的普遍趋势。行政伦理的提升和重建必须通过法制化来实现。

二、我国行政伦理法制化建设的现状与问题

我国在行政伦理法制化建设方面做了不少工作，并取得了一定的成就。近年来，我们党和国家相继颁布了一系列关于国家公务员的行为规范。例如，《国务院工作人员守则》、《全国人民代表大会常务委员组成人员守则》、中共中央办公厅和国务院办公厅《关于党政机关县(处)级以上的领导干部收人申报的规定》和《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》等，特别是《中国共产党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)})的出台，标志着我国行政伦理法制化建设步入新的阶段。

但是，我们也要看到我国在行政伦理法制化建设方面存在的问题。这些问题主要表现在以下几个方面:一是这些规定没有上升为国家的法律，效力等级太低，影响其权威性和强制性。例如，我国还没有制定“国家公务员法”，更没有“行政伦理法”或“公务人员伦理法”以及实施的具体法令;二是这些规定不详细，不具体，并过于分散，可操作性差，不便执行。例如《国家公务员暂行条例》对国家公务员应履行的八项义务虽作了明文规定，但未将其明确为行政伦理规范，而且其内容过于原则，缺乏细化和惩治措施，因而难于具体操作;三是将公务员的纪律、义务与伦理规范混合在一起。既不全面，也不明确，极易引起行政主体对行政伦理规范的忽略;四是没有相应的组织制度保障。我国没有实施行政伦理法的相应机构，如伦理委员会和伦理委员会办公室等。

三、进行行政伦理法制化建设的思路和途径

借鉴国外行政伦理法制化建设的先进经验，结合我国具体实际情况，我国进行行政伦理法制化建设的思路和途径应包括以下几个方面:

(一)加强行政伦理立法

除了宪法、行政法和刑法典中的有关行政伦理规范的规定以外，还应加紧制定专门的行政道德法典。以及法律实施细则。行政伦理立法的内容应涵盖全面、应涉及公务活动的各个方面。主要应包括:(l)从事公务活动必须遵守的道德行为规范。其总体要求应有:公共利益至上，忠于国家和社会，忠于法律，公正地执行公务，洛尽职守，不谋私利。具体而言这些规定应包括一些详细的措施，以防止这些道德行为规范流于形式。如严禁在公务活动中送、收礼品，不得利用公职谋取私利，限制公职以外的活动，禁止不正当使用政府未公开的信息和国家财产，个人申报财产等等;(2)确定管理廉政事务的机构及其职责权限;(3)对公务员进行从政道德教育和监督的措施;(4)对违反从政道德行为的处罚尺度及程度，加强对有关惩处的规定。惩处规定的内容主要包括种类、权限、程序，以及受理举报和防止打击报复等;(5)对离职人员在一定期限内的某些活动作出限制性规定。一个值得注意的问题是，行政伦理立法应具有可操作性，即从一般原则性规定走向定量规定。如关于礼品申报制度，《美国行政部门雇员道德行为准则》规定，每次礼品不得超过市场价20美元，一年内从同一位送礼者处接受的礼品总价值不得超过50美元。而我国《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》却缺乏这种定量性的条款，仅指出“价值不大的以外，均须登记”，失之于笼统，缺乏可操作性。所以在行政伦理立法中，应尽量量化原来一般原则性规定，使之具有可操作性。

(二)建立监督行政伦理规范执行的专门机构

对于违反行政伦理规范的公务员予以严肃惩处，是使公务员遵守行政伦理规范的重要保证，因此，必须加强行政伦理规范的执法监督。应设立专门的行政伦理机关，并以立法的形式确定其职责和权限，负责对公务员从政道德行为进行监督并对违反从政道德行为进行惩处。借鉴国外经验，可以在我国设立行政伦理委员会。行政伦理委员会宗旨是:加强公务员行政道德建设，提高公务员的行政道德修养，保障行政行为合法，促进廉政建设，提高行政效能。委员会由全国人大选举产生，是国家法定机关建置，对全国人大负责并报告工作。委员会由一定的机关组织和人员组成。委员会履行下列职责:(1)检查国家公务员在执行法律、法规和公务员行政道德过程中的问题;(2)受理对国家公务员违反法律、法规和公务员行政道德行为的控告、检举;(3)调查处理国家公务员违反法律、法规和公务员行政道德行为;(4)受理国家公务员或其主管行政机关对委员会作出的建议、处理决定不服的申诉等。委员会在履行职责的同时拥有以下权限:(1)接受举报权;(2)调查权、搜查权、逮捕权、限制处理财产权;(3)采取预防措施权;(切建议权、处理权;戈劝公诉权;(6)制定机关政策法规权;(7)独立预算权等。委员会应按照一定程序开展工作。委员会应受到全国人大专门委员会的监督，委员会应向全国人大提供年度报告，这样全国人大既可以知晓委员会的工作情况，又能加强对委员会的监督。同时委员会还受公众、舆论等方面的监督。一旦发现委员会成员有滥用职权、循私舞弊、玩忽职守、泄露秘密或侵犯他人合法权益的情况，将对其进行严惩。

(三)完善公务员行政伦理教育、培训制度

对公务员进行行政伦理教育、培训是行政伦理法制化建设不可缺少的一个环节。我国公务员教育、培训制度已比较规范化，如《国家公务员暂行条例》第十章和国家人事部的《国家公务员培训暂行规定》对我国公务员培训的原则、机构、分类等作了专门规定，但也存在方法单一、缺乏长期计划性等缺陷，还应努力完善。第一，应以立法的形式来保证公务员教育、培训工作进行。当前应研究制定与《国家公务员培训暂行规定》相配套的国家公务员行政伦理培训指导方案。与此同时，各地区各部门也应结合实施《国家公务员暂行条例》，制定相应的公务员行政伦理培训实施细则。第二，应坚持理论联系实际、学用一致、按需施教、讲求实效等原则对公务员进行行政伦理教育、培训;应加强对公务员的素质教育，提高公务员对行政伦理准则和规范的认识和理解水平，培养行政主体正确的权力意识、服务意识、守法观念等，以使之内化为公务员行为的价值导向;教育、培训的对象应具有全员性，从新录用人员到高级公务人员都要接受教育、培训;教育、培训方式应具有灵活多样性，采取脱产和在职相结合、定期和临时相结合等多种方式。

参考文献

[1]张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].北京:中国人民大学出版社.2002.

[2]王伟.行政伦理概述[M].北京:人民出版社，2001.