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行政法案例范文10篇

时间：2023-04-03 07:37:43

行政法案例

行政法案例范文篇1

1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。

2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。

行政法案例范文篇2

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

行政法案例范文篇3

摘要：宪法案例是西方宪政国家宪法实施的标志，探讨行政诉讼在宪法案例中的作用，有助于借鉴国外宪法实施的经验：在诉讼中行政法问题演变为宪法问题，宪法是处理权利争议的最高标准，权利是宪法司法实施的动力，社会转型为宪法的司法实施带来了机遇。

关键词：宪法实施；宪法案例；行政诉讼；权利

尽管我国与西方的法治发展都是在各自的传统上进行的，法治的发展路径也不尽相同，“但有些基本的经验必定是相通和可资借鉴的”。作为我国法治中最重要的环节——宪法实施，应当从西方的宪法实践中借鉴经验。通过救济宪法权利的诉讼是宪法实施的重要途径，有无宪法权利案例也成为宪法是否得到实施的重要标志。国外宪法实施的案例多是由于权利‘而引发，因为宪法权利是宪法中最容易产生纠纷和诉讼的地方；而行政权力对公民权利生活有着举足轻重的影响，宪法案例的起因往往是行政法上的争议，由行政机关侵犯了宪法权利导致行政法案例最终形成了宪法案例。这些由行政法案例发展成的宪法案例，与其说是宪法案例，不如说是构成宪法问题的行政法案例，探讨行政诉讼在宪法案例中的地位，借鉴国外在司法实施宪法权利方面的经验。

一、国外宪法权利的司法实施制度

(一)普通法系的权利诉讼制度

英国普通法院在处理公民权利与行政权力争议的权利诉讼中是不区分行政诉讼和宪法诉讼的，换言之，权利的行政诉讼与宪法诉讼是混合在一起的。由于英国是不成文宪法国家，公民的宪法权利与一般权利没有明确区别，权利诉讼中宪法诉讼与行政诉讼没有区别。普通法院在权利救济保障方面发挥着举足轻重的作用，“宪法的通则形成于普通法院的判决”，“英宪的通常原理(譬如即以人身自由的权利或公众集合的权利为例)的成立缘由起于司法判决……”宪法权利是普通法院判决的结果。英国普通法院虽无明确宣布议会立法无效之权，但其依靠坚实的司法独立理念和较高的司法威望，通过一个个案例的判决积累来维护公民权利。普通法院救济使英国宪法权利获得现实保障。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。”英国普通法院发展了独特的诉讼程序，例如出庭状就是人身权利的救济方法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得以强制执行。并且随着《人权法案》宪法地位的确立，意味着法院在诉讼中保护权利有了更明确的审查标准。

美国所有的权利诉讼案件都是普通法院审理的，司法审查是权利的诉讼保障方式，行政诉讼与宪法诉讼都是通过司法审查的方式进行的。由于美国是成文宪法的国家，宪法中明确规定了公民权利和自由，即使国会立法侵害了公民的宪法权利，联邦最高法院也有权对国会法律进行违宪审查，法律若违宪将在司法判决中不予适用，美国的宪法诉讼在更多意义上称为违宪审查，“美国人民能够通过捍卫他们的联邦宪法来捍卫自由。”在美国，任何权利诉讼案件都可能出现宪法问题，美国的违宪审查是从违法审查开始的。当公民的权利受到行政侵害时向普通法院提起一般法律诉讼，法院进行司法审查——行政诉讼，只对行政的合法性进行审查，若公民对行政所依据的法律的合宪性提出质疑，认为侵犯了宪法权利或权利保护的条款，法院才对该法律是否合宪进行审查——违宪审查。但美国法院在权利诉讼中往往采取消极主义的方式，尽力避免审理宪法问题。“根据传统准则。联邦法院除非在绝对必要时不愿意审理宪法问题。实现这种方式的避免审理，常常是靠提出替代的进行非宪法审理的依据，或者是对一项法令做出可以避免出现宪法问题的解释。”法院在有法律优先适用法律，没有法律或者法律违背宪法原则时则可以直接适用宪法规范。在美国，并不认为宪法基本权利与一般法律权利在获得司法救济方面有什么不同，法院对所有的权利提供统一的司法救济——司法审查，既解决案件涉及的法律问题又解决案件涉及的宪法问题。因此说，“美国根本没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一(专门的)分类。”需要特别注意的是，在美国，宪法在法院具有普通法律一样的直接效力，普通法院可以直接适用宪法裁断立法和行政的合宪性。

(二)大陆法系的权利诉讼制度

行政法院是法国和德国所特有的权利诉讼保障制度，并在大陆法系国家得以建立并蓬勃发展。由行政法院来管辖行政案件，通过一套不同于普通法院的行政诉讼程序解决权利与行政的纠纷，对公民的权利进行诉讼救济的保障。这是法国和德国的共同特点。

如何看待司法在权利救济上的作用，法国无疑是一个比较特殊的国家。出于法国大革命时期法院的消极影响，法国不信任司法机关。当公民权利遭到行政机关的侵害时，该公民可以向行政法院提起行政诉讼救济权利，排除普通法院对行政案件的管辖权，行政法院是一个被设置在行政系统内的独立的行政机关。这是法国行政诉讼的特色之一。法国没有真正意义上的宪法诉讼，公民个人在认为法律侵犯其宪法权利或者公共权力的运行侵犯其宪法权利时，不能向宪政院提出审查请求，行政法院在审理具体行政案件时，不仅不能像美国的法院那样审查法律的合宪性，也不能像德国行政法院那样向宪政法院提出法律违宪的疑问。在宪法权利救济方面，法国宪政院则更侧重政治性特点，不处理公民因其宪法权利受到法律侵害而提起的审查请求，只能通过国会议员或特定机关向宪政院提出审查法律请求的方式来保护公民权利。法国宪政院最初被设置为国家权力的平衡机关，但随着宪政院以保障宪法权利——《人权宣言》的审查实践，宪政院有保障宪法权利司法化的趋势。

德国则在普通法院之外设立了行政法院，专门对行政侵害的权利进行诉讼保障，“宪法的现实效力，也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院。”与法国不同，德国的行政法院是司法机关。德国的权利保障在行政诉讼和宪法诉讼中的具体做法是：(1)在有法律将宪法权利具体化的情况下，权利被行政侵害，公民先寻求法律救济——向行政法院提起行政诉讼。在行政诉讼中，公民如果认为行政依据的法律违反宪法，可以向行政法院提出，行政法院有两种做法：一种做法是中止行政诉讼，将法律向宪政法院——“基本权利守护者”提出，由宪政法院依据宪法对该法律进行合宪性审查——宪法诉讼，行政法院根据宪政法院的判决，继续行政诉讼审理被中止的行政案件；另一种做法是行政法院认为该法律并不违反宪法直依据该法律作出判决。对于后一种做法，公民可以在行政法院作出终审判决后，以行政法院的判决依据违反宪法为由，向宪政法院提出控诉——宪法诉讼，宪政法院依据宪法对行政法院判决所依据的法律进行合宪性审查，如果宪政法院判决该法律违宪，行政法院需要重新适用有效法律作出判决。如果宪政法院判决该法律合宪，就直接驳回当事人的诉讼请求。(2)在没有法律将宪法权利具体化的情况下，公民如果认为自己的宪法权利受到行政权力的侵犯，而又无法通过行政诉讼救济自己的宪法权利，在此种情况下，公民可以直接依据宪法权利向宪政法院提起宪法控诉——宪法诉讼。行政法院之所以不能在行政诉讼中为公民提供宪法救济，主要是因为行政法院不具有宪法解释权。德国宪政法院与行政法院之间有着严格的分工，前者只处理宪法案件，后者只处理法律案件，但宪法权利的最终救济需要由宪政法院来保障。

无论在英美法系，还是大陆法系，诉讼都是公民权利实施的重要途径。权利的诉讼实施都由行政诉讼和宪法诉讼的方式实施，虽然两大法系在诉讼保障的机关、模式、程序和名称上各具本国特色。

二、从行政法问题到宪法问题

在国外涉及行政权力与宪法权利的案件中，行政法问题往往与宪法问题是交织在一起的，行政法问题是构成宪法问题的前提，宪法案件是由行政法案件所引发，行政法问题与宪法问题是交叉融合在一起，“有些公法案例可能既是宪法案例，又是行政法案例。”并且行政法问题的解决最终必须依赖宪法问题的解决，“在法治社会当政府权力广泛干预社会生活的时候，很多法律的实施(特别是政府直接行使权力这方面法律的)都会被归结于宪法问题。如果政府(包括司法)没有正当地行使权力，最终只有提到宪法的层面上才能解决问题。”对公民权利的司法保护中，宪法问题只能在实际的具体案件和争议中被提出，没有诉讼当事人提起行政争议，宪法案件缺乏产生根源，从行政法问题到宪法问题是一个很难割裂的过程。

(一)权利：从行政法救济到宪法救济

国外的宪法案例是对公民权利最终通过提供宪法救济的方式来实现的。在美国宪法案例中，由于司法审查既包括行政诉讼又包括违宪审查，导致行政法救济与宪法救济的区分表现得不明显，但联邦最高法院适用宪法条款时就是对公民权利采取的宪法救济方式。在德国的宪法案例中，通常行政法救济是通过行政法院的行政诉讼进行，宪法救济是行政诉讼之后案件被诉至宪政法院适用宪法所进行的审查诉讼，行政法救济与宪法救济从形式上有比较明显的界限。

公民权利受行政侵害后寻求的救济是从行政法救济到宪法救济的过程，“在法治社会中政府依靠法律管理公民和社会，而宪法管治法律和政府，公民在法律和政府行为的管理之下。所以，公民权利被侵犯首先应求助于法律和政府，包括行政的、司法的手段。只有在现有法律和现有的救济途径不能保护公民基本权利时，才可求助于宪法。”行政侵权纠纷是因法律的适用而引发的，属于行政法范畴内的纠纷，司法机关通过适用法律就可以解决，不需要诉诸宪法。而只有在适用行政法救济机制解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。行政法机制解决不了的纠纷，是包括法律在内的规范性文件和行政权力构成了对宪法的违反而引起的纠纷。

宪法救济是基于行政法救济的不足而引发，只有穷尽法律救济，才可能引起宪法救济。宪法救济是对行政法救济不能的补充救济，是公民权利的最终的救济，宪法是公民获得权利救济的最后手段。宪法规范来作为判断是非对错的最终标准，宪法救济确定了权利的边界和所应当保护的权利内涵。宪法救济作为保障公民宪法权利的最后屏障，具有其他救济的不可替代性。美国联邦最高法院和德国宪政法院的判决具有最高效力，是对公民宪法权利的最后保障。

(二)通道与过滤：从行政案件到宪法案件

从国外的宪法案例中看出，行政诉讼在从行政案件到宪法案件的过程中起到通道和过滤的作用。行政法院或普通法院是宪法案件的生产者，很大一部分宪法性案件特别是具体审查的案件，都是由行政案件产生，行政诉讼构成了宪法诉讼的通道；行政法院或普通法院控制着进入宪法诉讼的案件，通过行政诉讼的合法性审查，实现行政案件的分流。在法治化程度较高的国家，宪法案件相对于大量的行政案件也只是少数。

行政案件是宪法案件的一个重要通道。宪法诉讼的基本前提就是存在各种被认为是违宪的案件。对违宪案件的确定，很大一部分依赖于普通法院或行政法院对具体案件的宪法评价与判断。正是通过普通法院或行政法院对具体案件初步判断，才使得作为最高违宪审查裁判机构的最高法院或宪政法院具有介入案件的可能性。当公民对政府行为提起侵权诉讼时，先要经过行政诉讼，只有在行政诉讼得不到救济时，再提起宪法诉讼。通过普通法院或行政法院对一般行政案件的审理，实际上是对行政行为合法性的裁判，但裁判行政行为的合法性被质疑为是否具有合宪性时，行政行为总是直接或间接的涉及到宪法权利被侵害的问题，使行政案件转化为宪法案件来解决。从德国的宪法案例中看出，“……普通法院在遇有宪法疑难时申请宪法法院解释宪法的权力，这种权力特别是普通法院运用这种权力的实践，使得大部分具有宪法意义的案件得以进入到宪法法院违宪审查的视阈。”虽然行政案件并不能都进入宪法诉讼中，但对于绝大部分由行政案件转化为的宪法案件，普通法院或行政法院的处理是一个必要的前提。对于我国宪法司法实施的意义是，“从公法诉讼——在我国，将主要是行政诉讼——案件开始，通过法院的主动行为将宪法本来就赋予法院的违宪审查权‘挖掘’出来以建立有实效的违宪审查制度，是一条制度创新的捷径。”

从另一方面看，先经过行政诉讼再到宪法诉讼，行政诉讼起到案件的筛选作用。由于各种涉及到宪法诉讼的案件日益膨胀，受宪法诉讼资源的限制，“穷尽救济手段也是减轻宪法诉讼压力的需要。”行政案件不可能全部转化为宪法案件，普通法院或行政法院实际上承担了过滤案件的职责。行政案件在转化为宪法案件过程中被普通法院或行政法院所过滤，从而在一定程度上实现了宪法案件的分流。“通过所谓的合宪解释原则，即在整个法院系统尤其是普通法院内部推行一种合宪推定的司法惯例，通过各种法律解释方法尽量将绝大部分案件都涵摄在符合宪法秩序的框架内加以解决，从而消化掉一部分可能进入最高违宪审查机构审查范围的案件。”宪法诉讼首先要尊重权利争议在合法性审查的行政诉讼框架内解决。

(三)“活”的宪法：从违法审查到违宪审查

宪法诉讼和行政诉讼的关系表现出越来越密切和融洽的趋势，从行政诉讼中违法审查到宪法诉讼中违宪审查的过程，是宪法成为“活”的宪法的过程，是宪法成为有法律效力的过程。宪法作为现代法律体系中具有最高法律地位的根本法，其最高权威不是在自我宣称中实现，只有通过违法审查和违宪审查才能推动宪法在现实生活中的活力。如果没有违法审查和违宪审查，宪法就是一部“死”法，一部仅仅写在纸上的法律，“宪法只是一纸空文”。

美国最高法院在案例中表现出对宪法进行解释和审查法律是否违宪的职能，并且“最高法院适用司法审查权实施宪法随社会的变革而逐步发展”，这使得宪法在最高法院的司法审查中得以存在，使宪法能依社会客观现实所需而发展。宪法长期稳定归功于司法审查，宪法富有时代特色归功于司法审查，“司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽调这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”例如，美国“在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案”。美国最高法院在各种案例中对宪法第14条修正案的适用，是美国宪法在条文不变的情况下获得发展的一个显著的例证。

总之，宪法的活力是在行政诉讼和宪法诉讼中实现，宪法也只有如此才能在现实社会中发挥功效。“最高法院通过司法审查不断地适时解释宪法，使宪法条文的含义能顺应时代潮流的变化而变化，从而保证宪法的永久活力。”作为保障自由和权利的宪法必须为现实生活服务，“成文宪法因变成案例法而获得经久不息的生命力”，也只有通过个案诉讼中司法对宪法的解释，宪法规范随现实而发展，一部纸上宪法典由此及时顺应现实需求的活的宪法。

三、权利是宪法实施的动力源泉

没有对权利的要求，也产生不了对宪法实施的需求。救济权利的司法已成为宪法实施的重要途径。为一个人争取权利等于为社会的每一个人争取权利，权利运动成为推动宪法司法实施的源泉——法院成为“民意之口”。宪法在诉讼中成为处理权利争议最高标准，权利成为宪法司法实施的动力源泉。

(一)实现宪法权利是宪法司法实施的动力

对权利彻底保障，不仅仅是对法律权利的保障，更深层次对宪法权利的保障。宪法的司法实施就是从实现法律权利到实现宪法权利。在宪法的司法实施中，宪法权利不再如想象的那样概括或抽象，以宪法判断标准的宪法诉讼将是宪法司法实施的普遍存在方式。从美国和德国的宪法案例中，个人通过司法主动追求去实现宪法权利，个人权利在司法中强烈的宪法权利诉求构成了宪法司法实施的强大动力。在宪法的司法实施诉讼中，宪法问题只能在实际的、具体的案件和争议中被提出。没有诉讼当事人提起具体的“争议”，宪法实施的司法程序无法启动。诉讼当事人的个人权利主张已经在宪法司法实施中转化为社会群体的利益要求。“所有的塑造我们宪法的案件都附着一些名字——从Barron到Near到Mapp到Franels到Dejonge到Doe到Poe。它们看来都像一场露天演出中的毫无个性的名字，对于宪法学者和律师来说，只是用做援引的名字，而非验试其权利的真实存在的人的名字。”例如在校区隔离案中，最高法院的判决表达了民意成功地把宪法中平等保护条款用于黑人身上。宪法诉讼成为权利保障的途径，宪法权利在司法中实施成为诉求的最高目标。不同群体的权利主张甚至越过政治程序转而求助于司法程序，利益团体积极持续地宪法诉讼成为实现和发展宪法的强大动力。

(二)宪法权利在宪法司法实施中维护和发展

宪法权利在宪法司法实施中得到维护。没有救济就没有权利，宪法的司法实施就是宪法权利的救济。美国联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，确立了“对个人基本权利有严重限制的法律都得接受较严格的司法审查”，在宪法诉讼中，宪法权利的内容越来越具体化，宪法权利的保障越来越严格。“(20世纪)30年代末，最高法院把注意力转到公民权利和自由保障方面。从1937年到1979年，最高法院宣布过49个联邦法律违宪，其中47个是同宪法保障公民权利和自由有关。”宪法的司法实施不仅为维护权利提供了最终的保障，宪法的司法实施还使宪法权利不断发展。

宪法权利并非固定不变的权利，虽然美国宪法的《权利法案》以明示的方式列举了宪法权利，但又表明“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利”。“我们阅读宪法条款所提供的最初理解都不是完全精确的，例如最初在宪法中的言论自由、出版自由、平等保护条款，这都是不用怀疑的事实。”美国联邦法院法官戈尔德贝格认为，“第9条修正案的文字和历史表明，制宪者们确信还有不受政府干预的基本权利，它们并存于宪法前8条修正案所特指的那些基本权利”。宪法只是权利的一部分，“虽然我们不清楚《权利法案》制定者的脑子里还想到哪些属于人民的权利或权力，但是，他们显然具有强烈的个人意识，他们假定了人身、财产和以自己的方式追求幸福美好生活的最大自由的这些自然权利。”美国联邦最高法院正是通过诉讼中解释宪法不断地扩展着公民宪法权利的内容。“美国最高法院充当着确定美国公民拥有哪些基本权利的论坛和保护这些权利的终审法院。”而最高法院所做的这一切都是在宪法的司法实施中完成的。通过宪法的司法实施扩展了宪法权利，在德国也不例外。德国虽然是严格的法典主义国家，宪法权利仅限于基本法的规定，然而，在宪政法院的案例中，一些新型权利仍然被发现。总而言之，通过司法实施宪法宪法权利就会不断成长和拓展。

四、社会转型是宪法实施的机遇

社会转型期是一个利益多元、冲突的时期，社会转型向宪法提出了利益要求，社会转型期为宪法司法实施提供了契机。

(一)宪法司法实施的背后：多元利益的冲突

可以从国外宪法案例中看出，作为宪法司法实施的结果——宪法性的判例和解释，它们实质上都是各种不同的多元利益博弈的结果。美国宪政也正是通过宪法在司法中的实施——违宪审查来作为平衡多元利益冲突和保障多元利益共存的重要途径。美国宪法的产生实际上也是在多元利益的妥协下完成，“多元社会集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，它首先表现为各州宪法的问世，继而创立了1787年美国宪法，以后历次宪法修正案和宪法性判例及其解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。”宪法司法实施是那些少数人利益无法在民主政治途径中实现时，到司法机关寻求宪法支持维护自己的利益。利益的谈判也是通过宪法的司法诉讼来实现。“并不是每个先占据了‘谈判’位置的利益集团都会以大局为重，放弃自己的利益，照顾他人的利益，相反，只有当到了不改革自己的利益便无法继续维持下去时，这些利益集团才会让步。”美国最高法院通过多年的宪法司法适用作出的成千个宪法性解释和判决，最高法院不受宪法性判例的约束，从1810年起，先后在140多个案件中推翻了自己的判决，在这些判决中对宪法条文的解释往往前后不一、混乱矛盾，最高法院对宪法的灵活性解释是保持宪法活力的重要手段，但多元利益的冲突与协调在宪法的司法实施中起着关键性的作用。

行政法案例范文篇4

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。

宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果宪政法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释」

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

行政法案例范文篇5

关键词：行政法美国行政法全球化民营化政府规制

“一切认识、知识均可溯源于比较”。[1]对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言，它堪称是一门“隐含的比较法课程”。[2]而我国行政法学的诸多理念和制度，判例与学说，都深受美国行政法学的影响。行政程序制度、听证制度、行政法官制度，正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则，等等，这些镌刻着美国法风情的制度与原则，已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。同时，在许多实体行政法律制度的建构方面，例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设，电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革，也都打下了美国法的深刻烙印。在此，笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程，厘清我国美国行政法研究的河川地脉，以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。

一、“史的概观”与中国的美国行政法研究

“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”本文试图首先通过历史维度的简要勾勒，从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。

（一）筚路蓝缕：1980年代的美国行政法研究

“筚路蓝缕，以启山林”，用这么八个字来概括我国这个时期的美国行政法研究，应该是最为确切不过。在这个时期，我国初创的行政法学在体系建构上，受到了大陆法系行政法学较深的影响；而在当时的社会经济背景下，在关注问题的着力点上，也有着以前苏联为代表的社会主义国家行政法学理论的深刻印记。在这个起步时期，美国行政法的研究成果不算太多，也相对缺少体系化的探索，可能是由于我国改革开放之初行政体制改革以及领导干部体制改革的背景，研究较多的关切点在于对美国文官制度以及地方行政体制的介绍。

在这个时期，作为老一代比较法学家，潘汉典教授较早引领和主持了美国行政法的译介。[3]负岌英伦的龚祥瑞先生在他的名著《比较宪法与行政法》中，对美国的独立管制机构有所介绍。[4]在1980年代中后期，王名扬教授、龚祥瑞教授的外国行政法研究分别在中国政法大学、北京大学产生了较大影响，于安、马龙、张来明等的硕士论文分别对美国的规则制定程序、行政裁决程序以及独立管制机构制度进行了研究。[5]

在这个阶段，美国行政法学家伯纳德·施瓦茨的著述受到了相对较多的关注，[6]他的《行政法》[7]著作也于1985年被移译成中文。这部著作开启了当时了解美国行政法的一扇窗，使得读者有可能通过这部不算十分艰深的著作中，能对美国行政法有一个较为体系化的初步认识。

（二）雏形初具：1990年代的美国行政法研究

在这个时期，最具标志性意义的当属在1995年，王名扬先生在接近耄耆之年，以精卫填海般精神完成的百万字巨著《美国行政法》，[8]这部著作始终是研究学习美国行政法的学者和学生案头必备的入门书和体系书，行政调查、职能分离、正式程序、非正式程序、成熟原则、穷尽行政救济原则、信息公开诉讼、会议公开……今天为我们耳熟能详挂在嘴边的诸多术语，都得益于王老的介绍。而且美国行政法的研习者都知道，美国出版的行政法学教科书往往卷轶浩繁，叠床架屋，每每让初学者望而生畏，而王老这部著作的预设对象就是中国读者，因此该书有着精巧的易为国人接受的体系架构，王老对美国行政法的制度、判例和主流学说的把握能力，至今令人叹为观止。尽管十年来美国行政法在许多问题上都有了进一步的发展，但是在体系上依然没有大的改变，这或许也正是王老这部著作能保持长盛不衰的原因所在吧。

在1990年代初期和中期，周汉华、马怀德、刘莘、高家伟等学者先后开始对美国行政程序、规则制定、司法审查等问题进行译介。[9]在1990年代中后期，较引人瞩目的是沈岿、包万超、董炯、王锡锌、杨伟东、李娟、甘文等年轻学者对美国行政法理论的探索，他们将目光投射到美国行政法知识脉络的承继与学术思潮的变迁，[10]并且对美国法上的协商式规则制定程序[11]、行政法官[12]、信息公开诉讼[13]等制度进行了更为详尽细致的分析。

（三）精耕细作：21世纪的美国行政法研究

当时针指向新的世纪，在新的千年里，我国的美国行政法研究成果，无论从数量还是质量上都有了飞速的增长。从研究的客观条件上说，更多的学者有了去美国求学或者作访问学者的经历，[14]有多名美国学者先后作为富布莱特学者来华教授美国行政法的课程，更多原版影印教材和著作引入国内，[15]译著的数量也呈增多的趋势。[16]而互联网络的发达，Westlaw、Lexis-Nexis等数据库的引入，更使得部分消解了时空的阻隔。这几年里，我国的美国行政法研究取得了长足的进步，许多中青年学者对美国行政法晚近的制度、判例和学说的理解，已经基本上达到了能够与国外学者进行沟通、交流和对话的地步。

在这个时期更多学者关注到美国行政法发展的一些新趋势，研究更趋与国外同步，更趋精确细致，例如王锡锌博士对规则制定、纠纷解决和行政裁量的研究，周汉华教授对美国信息公开制度以及监管体系的研究，袁曙宏、于安教授等对全球化下美国行政法变革的译介，都昭示了这一研究动向。这个时期对美国行政法的研究，是怀着浓烈的中国问题意识展开的，而且学者们试图通过对美国法的探研来找寻制度建构的因应之道。与此同时，一批更为年轻的学者逐渐成长起来，对美国行政法中的成本收益分析[17]、公私合作[18]、规制改革[19]和民营化[20]等现象进行了较为深入的探讨。

二、美国行政法研究的河川地脉

以上笔者对我国美国行政法研究的历史演进作了大致的勾勒，但是为了让读者更好的了解和把握我国美国行政法研究的现况，在本部分中，笔者将大致按照美国行政法学的知识脉络，对我国的美国行政法研究现状加以述评。

(一)对美国行政法学术脉络的研究

如何去把握美国行政法学的学术脉络与知识传承？一般而言，1887年，美国建立州际贸易委员会（ICC）来规制铁路运输，这被视为美国行政法的肇始。[21]在此之后，催生了美国最早的两位行政法学者，也堪称是美国行政法学肇始的一对双子星座，是古德诺与弗伦德。古德诺曾留学德国，他撰写了美国行政法学历史上的第一部著作《比较行政法》，这部著作在体系上深受欧陆行政法学的影响，框架包括行政组织、行政行为和救济手段三个部分。[22]而在他之后，曾经是哥伦比亚大学古德诺课堂上一名学生，并具有德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特·弗伦德（ErnstFreund）教授，使得美国行政法学逐渐摆脱了行政科学的藩篱，实现了从行政科学向法律科学的转变。弗伦德教授对于对于行政裁量、权力分立、主权豁免等问题的讨论，构成了美国行政法学讨论的起点。[23]

包万超博士对美国行政法的学术源流有着较为精当的把握，他认为在美国行政法学发展过程中存在着功能主义传统，指出庞德、弗兰克、霍姆斯以及卡多佐这四位重要的社会学法学家，同时也是美国早期行政法学的重要开拓者。[24]在美国二战以后最为重要的几位行政法学者当属戴维斯、贾菲、盖尔霍恩等，但遗憾的是我国至今对他们学说脉络的介绍还尚不多见。

张书琴在她的论文中，对美国行政法从传送带模式，到专家知识模式乃至晚近的利益代表模式进行了探讨。[25]在罗斯福新政时期，逐渐摒弃了传统的“传送带”模式，行政不再只是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。以詹姆斯·兰迪斯为代表的新政拥簇者们提出了行政的“专家知识”模式。[26]而沈岿博士所译的斯图尔特教授撰写于1975年的名篇《美国行政法的重构》，[27]在该文中，斯图尔特教授关注到了当代美国行政裁量权的激增以及由此引生的行政合法性（legitimacy）问题，并尝试发展出行政法的“利益代表模式”，以作为制度的因应之道。

（二）行政法序论

1．行政国家

在1994年，美国西北大学法学院加里·罗森（GaryLawson）教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《行政国家的兴起和兴起》的论文，文章的开场白就是“新政后的行政国家是不合宪的，法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。”[28]从1980年代以来，美国行政法的判例实践及学说发展，都是在行政国家语境下进行的。在我国，姜明安教授较早的洞察到了行政国家的现象，提出要防止行政国家的异化，要控制和转化行政权；[29]沈岿博士对行政国家的特点作了整理；[30]石佑启博士则尝试性的整理了行政国家的概念源流。[31]

2．行政裁量

某种意义上，行政法正在被裁量术语统治着。美国著名行政法学者戴维斯曾写下了《裁量正义》名著，王锡锌博士于2002年对该书作了较为精当的评论和梳理，对行政过程中的裁量因素，行政裁量与个体正义的关系，严格法治主义所遭遇的挑战进行了论述，指出戴维斯更多的希望通过行政系统的“内部控制”和“自我控制”，来实现对裁量权的导控。[32]余凌云教授在对英美行政裁量概念的讨论中，关注到了美国法理学者德沃金关于强弱裁量理论的探讨。[33]此外，在1989年翻译过来的题为《美国警察》的著作中，有专门的章节论述了对警察裁量权的控制，指出应该通过公布全面的政策声明，公开说明裁量权的限度，从而让裁量权的行使有规可循。[34]

3．谢弗林原则与行政法解释

在1984年之前，美国法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重（SkidmoreDeference），法院虽对行政机关的制定法解释予以考量，但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。而1984年谢弗林（Chevron）案中确立的原则，判决当制定法暧昧不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应占支配地位，杨伟东博士在论著中对谢弗林原则所采的“两步法”解释予以详细的说明，指出谢弗林原则改变了现代行政国家中行政机关和法院之间权力的配置，成为美国行政法历史上最重要的判例之一。他还对谢弗林原则引发的理论纷争进行了整理，并关注到晚近克里斯坦森案和米德案对谢弗林原则的发展和修正。[35]

（三）规则制定

在美国，可将规则概略的分为立法性规则和非立法性规则，而非立法性规则又包括程序性规则、解释性规则和一般政策说明等类别。但是两类规则之间的界别被认为是“模糊”、“空洞”、“暧昧不明”乃至“雾霭环绕”，皮尔斯教授通过对1993年的美国矿业联合会案诉矿业安全和健康管理局案的剖析，尝试性的提出了区别两类规则的四项标准。[36]芬克教授则认为可以适用通告评论标准来厘定立法性规则和非立法性规则。[37]

在美国，规则制定的程序主要包括联邦行政程序法所确立的三种程序，即通告评论程序、审判型程序以及例外程序。[38]此外，在实践中又发展形成了混合式规则制定程序及协商式规则制定程序。沈岿博士对协商式规则制定程序的制度建构以及利弊得失进行了较为详尽的探讨，[39]薛刚凌、王霁霞翻译出了《美国规章协商制定程序法》中译本。[40]

在美国，成本收益分析（cost-benefitanalysis，简称CBA）在规则制定中发挥着越来越重要的作用。在克林顿总统颁布的第12886号命令中，[41]旨在“重塑政府”，进行“国家绩效审查”（NationalPerformanceReview），也要求进行类似的分析。于立深博士对美国管制成本收益分析的操作组织、信息收集形式以及管制分析报告的基本格式进行了评述。[42]席涛博士对美国政府成本-收益分析的管制模式进行了探讨，论述了管理和预算办公室（OMB）在管制成本收益分析中所发挥的作用。[43]

（四）行政活动

蔡力伟等对美国行政决定的三种模式：“内部模式”、“外部模式”以及“混合模式”作了探讨，探讨了“客观性”和“技术性与行政政策”因素在行政决定中所处的地位，论述了内部模式与职能合并、外部模式与职能分离、混合模式与联邦行政程序法之间的关系。[44]

贺善征教授以美国联邦行政程序法的规定为基础，对许可和特许概念的区别与联系进行了剖析。[45]还有论者探讨了美国食品和药品管理局制定《药品审评质量管理规范》以实现对行政许可的自我拘束，对美国药品审评中的审查步骤、审查任务以及风险/收益评价作了评述。[46]崔卓兰、朱虹探讨了美国环境执法中的多种非强制手段，如收费、拍卖、环境标识、诱因规制、信息披露等手段，从而试图去论述非强制行政的意义。[47]还有论者对美国食品和药品管理局于1997年2月18日颁布的题为“良好指导规范”文件作了评述，对美国的指导性文件进行了研究。[48]而在杨伟东和刘秀华的译文中，美国学者Mitterhoff对美国政府合同的概况、原则、程序以及合同纠纷的解决进行了较为全面完整的介绍。[49]

（五）行政程序

陈亚平对美国联邦行政程序法的法典化进程进行了较为完整客观的探讨，列举了先后的六个法案，即诺瑞斯法案、劳根法案、劳根席勒法案、华特勒劳根法案、行政程序委员会的法案以及最后获通过的麦卡兰沙幕纳法案，并探讨了美国联邦行政程序法的主题、目的及原则。[50]需要指出的是，美国行政程序法的制定，更多的来自新政时期立法机关和法院要求限制行政权力，加强程序保障和司法审查的巨大压力，而非美国宪法修正案中的正当程序条款。

周汉华教授较早的译介了施瓦茨教授将英国的自然公正原则和美国的正当法律程序予以比较的论文。[51]王锡锌、刘莘等学者对美国行政程序法及正当法律程序进行了剖析，对“程序的正当过程”与“实体的正当过程”予以探讨。[52]蔡力伟先生对美国行政会议制度产生、发展与撤销的全过程加以整理，探讨了美国行政会议对美国行政程序建设和发展的影响。[53]程雁雷教授则剖析了美国法上的正式听证和非正式听证，指出区分两者的实质性标准在于有无司法化性质的判断。[54]

徐炳教授阐述了美国政府信息公开立法的发展历程。[55]周汉华教授则从制度层面对美国信息自由法的结构及演变、适用范围、申请程序、收费与减免、决定程序、例外范围、排除事项、救济以及实施和问题等，作了较为全面的详述。[56]杨伟东博士探讨了美国信息自由法1996年修正案的主要内容，[57]以及美国信息公开诉讼的原告、管辖、证据制度和审理方式。[58]在西德尼·夏皮罗教授对联邦咨询委员会制度的讨论中，他指出必须确保咨询委员会成员构成的“均衡”，而且会议记录必须详尽，且能尽量为公众所获得。[59]

六）行政纠纷解决

王锡锌博士论述了在20世纪90年代以来，美国将“替代性纠纷解决方法”（ADR）引入行政过程的制度实践,并对美国行政法中所适用的和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等技术进行了探讨。[60]

在美国，行政复议体系包括使用行政法官体系来处理案件的申诉和再考量，也包括使用专门的不服审查型委员会来处理行政体系内部的纠纷。李娟博士对美国行政法官的独立化进程予以评述，指出独立性是行政法官最重要的特点，并对州行政法官的集中使用制度，联邦行政法官的首席法官负责制度予以整理，剖析了独立化进程中的难点和问题。[61]还有论者着力论述了行政法官的裁决程序及其司法化地位。[62]另外有论文对美国社会保障申诉委员会制度予以探讨，认为这类不服审查型委员会并非通向司法审查之路的“驿站”或“障碍”，在纠纷解决中可以发挥自己的角色和作用。[63]

（七）司法审查

杨伟东博士探讨了美国对事实问题的司法审查，对重新审查、对证据的独立判断、明显错误标准以及实质性证据等审查标准进行了探讨。[64]胡卫列博士对美国司法审查中几类特殊的原告资格，如纳税者、消费者、环境利益人以及社会团体的原告资格加以探讨。[65]彭海青博士探讨了美国司法审查中的证明标准，分别论述了可定案标准以及清楚地、明确地和令人信服的标准。[66]孔繁华在论文中对美国行政法上的案卷制度加以探究，对案卷排他性原则以及作为该原则例外的行政认知进行了较为全面的探讨。[67]

有多位学者对美国环境法上的公民诉讼制度予以关注，它肇始于1970年《清洁空气法》的规定，允许“任何人”针对违反环境法律的行为提起诉讼。环境公民诉讼中原告的诉讼资格（standing）是一个非常复杂的问题，因为这涉及到对分权体制的挑战，因此原告适格往往要满足实际损害、因果关系和可补偿性三个条件。[68]陈冬博士则对美国环境公民诉讼中的原告、被告以及可诉范围进行了整理。[69]她还考察了美国环境公民诉讼制度中原告资格的变迁，并对著名的鲁坚诉野生动物保护者案件中，围绕诉讼制度展开的讨论及斯卡里亚法官的判决进行了整理。[70]

三、晚近美国行政法研究的新趋势

1．全球化时代下的美国行政法

斯图尔特教授指出，美国行政法的未来演进，必须要面对行政法国际的一面。[71]而美国印第安那大学的小阿尔弗莱德·阿曼教授，是对全球化与行政法问题用力颇多的一位学者。他将美国行政法分为新政时代、环境时代以及以放松规制为标志的全球化时代三个阶段，认为在全球化时代里，美国行政法应当进入“市场导向型”的模式。[72]他在《面向新世纪的行政法》一文中，更是在着力探讨，在国内与全球，在公与私的界限正在消失的背景下，政府作为管制者应该有效地扮演一个什么样的角色？[73]在《全球化、民主与新行政法》一文中，阿曼教授则指出美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史，在这个过程中国家的观念被淡化，进而推动了民营化以及公私合作的新型政府治理模式的兴起。[74]

2．民营化时代下的美国行政法

美国行政法学者弗里曼一直致力于对民营化时代行政法问题的探讨，她论述了民营化时代下公私合作安排的若干例证，包括由私人承担公共职能，共同制定管制标准，进行自我管制，共同贯彻执行法律，并在文章的最后提出应该走向“混合行政”，认为这可能会瓦解行政法中所固有的“公”、“私”观念的界别。[75]还有论者探讨了美国福利民营化的进程，探讨了福利民营化对授权理论、政府行为学说以及正当程序原则的挑战。[76]还有学者对美国监狱通过缔约外包的实践进行了评述。[77]

3．政府规制与行政法

晚近，政府规制研究逐渐成为美国行政法学的一个重要流脉。正如美国当代著名公法学者森斯坦所指出的，传统围绕法院为中心展开的行政法学，对规制项目的实体目标、后果、病理及其成因缺少实在的理解，因此应该对立法和行政官员给予更多的关注，因为他们才是行政法首要的设计师。[78]在苏苗罕所译的《分析政府规制》一文中，托梅恩和夏皮罗两位教授提出了“行政法学的终结”，指出传统行政法永远不能告诉我们什么才是一个好政策，什么才是一个美好的政治和政策蓝图，并对规制分析和传统案例分析方法的异同，规制目的与手段之间的相互匹配进行了探讨。[79]董炯博士则撰文探讨了管制的公共利益理论、俘获理论、组织与制度理论、公共选择理论以及综合理论，并对美国行政法学中规制分析的引入予以勾勒和整理。[80]

四、结语

从以上的整理中，可以看出，二十年来，我国的美国行政法研究取得了长足的进步和丰硕的成果。今天我国的美国行政法研究，已经不满足于对美国行政法基本制度框架的整理和译介，而是逐渐着力于探讨这些制度的历史流变与晚近趋势，并对其间的政治、社会、经济因素加以关照。我国的美国行政法研究，丰富了我们的见解和视野，为我们提供了观察思考问题的更多新视角。

值得注意的是，中国学者对美国行政法的研究，并不单单以纯粹外国法的研究为终点，很多优秀的美国行政法研究者，往往以美国法为比较或参照的基点，继续进行着对中国问题的比较观察和研究。例如沈岿教授对行政诉讼原告资格的研究，[81]就在一定程度上受到了其译著《美国行政法的重构》的影响；而周汉华教授对行政许可、行政立法等问题的研究，都可以显示出他游刃于美国行政法和政府规制理论之间的技艺。[82]应该看到，我国行政法学在体系上深受大陆法系行政法学影响，这往往使得学者可能会更多的将心力投入学理体系的架构，却疏于作实证研究；会更多的关注于位于整个行政过程下游的司法审查，而对居于“上中游”的行政规制过程缺少动态的了解和把握。而美国行政法发轫于1887年独立规制机构的肇始，近年来对政策、政治与法律的互动，对经济效率与社会正义之间的衡量，对诸多实体行政法律制度予以了更多的关切。美国学者的理路往往是将法律制度置于社会和背景之中，从而分析不同的制度安排与规制形式所带来的不同后果，然后“选择”不同的因应之道。如是的研究风格和进路，对于处于转型时代，面对变动不居的科技、政治、经济、社会情势以及这些因素之间交互作用的中国，在高度政策取向的行政法领域，有着独特的功用和意义。[83]

同时应该看到，本文所勾勒出来的我国美国行政法研究的大致图景，是每一位研究者个人不懈努力的集合。但是作为整体而言，我国的美国行政法研究成果并不能算太多，高质量的利用外文一手文献的研究就更加寥寥，同时对美国行政法的制度史和学说史，我们也缺乏一个总体的概观。而且更应警醒的是，美国行政法是以1887年独立规制机构的肇始为开端，其百余年间走过的历程，其所处的时代，所面临的政治、经济、社会情境，是迥异于中国的。如何正视并分析这些差异，在我国大陆法系的行政法学说框架下，吸收美国行政法的学术精髓与智识传统，吸收美国行政法中诸多更为实体的考量因素，从而实现“创造性转换”，来有的放矢的去直面中国的问题？为此，需要学界同仁付出更多的不懈努力。

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[1]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社，2003年，德文第二版序。

[2]PeterL.Strauss,AdministrativeLaw:TheHiddenComparativeLawCourse,46J.LegalEduc.478(1996).

[3]参见潘汉典译：《[美国]情报自由法》，《法学译丛》1981年第1期；[美]伯纳德·施瓦茨著，潘汉典译：《美国行政法的最新发展》，《法学译丛》1983年第3期。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985，第485-488页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，中国政法大学硕士论文，1988年；马龙：《美国行政擦决程序基本构成》，中国政法大学硕士论文，1989年；张来明：《美国独立管制机构述评》，北京大学硕士论文，1987年。

[6]参见伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《关于行政程序的几个问题》，《法学译丛》1983年第6期；伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法体系的构成》，《法学译丛》1989年第3期。

[7]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社，1986年。

[8]王名扬：《美国行政法》（上下册），中国法制出版社，1995年。

[9]参见[美]A•夏皮罗、L•格里克斯曼著，周汉华译：《国会、最高法院与行政法的静悄悄革命》，《法学译丛》1991年第5、6期；[美]施瓦茨著，周汉华译：《英美行政程序的比较》，《法学译丛》1991年第4期；[美]杰克·M·伯曼著，马怀德译：《美国行政规章制定程序》，《行政法学研究》1996年第2期；刘莘：《美国行政程序法概念辨析》，《行政法学研究》1999年第2期；[美]欧内斯特·盖尔洪、巴里·B·鲍尔著，高家伟译：《〈联邦行政程序法〉使用指南》，《研究生法学》1992年第2期。

[10]参见沈岿译评：《二十世纪美国法律思潮与新公法运动》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社，1997年；包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期；董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，《行政法学研究》1998年第4期。

[11]沈岿：《关于美国协商制定规章程序的分析》，《法商研究》1999年第2期。

[12]李娟：《美国行政法官独立化进程评述》，《中外法学》1996年第5期。

[13]杨伟东：《美国情报自由法诉讼述评》，《甘肃政法学院学报》1999年第3期。

行政法案例范文篇6

一、引言

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

二、奥地利宪法中的司法审查

三、美国司法审查模式及其问题

四、美国与奥地利模式的比较

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

「注释」

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

行政法案例范文篇7

一、引言

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

二、奥地利宪法中的司法审查

三、美国司法审查模式及其问题

四、美国与奥地利模式的比较

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

「注释」

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

行政法案例范文篇8

(一)行政法自身局限。相较其它立法过程，行政法起步较晚，属于新生法学体系，缺乏能够作为基准的参考、学习法典。在执行过程中，法律规范存在不同程度的界限问题，加上我国实际国情，民族和习俗分布，使得法章行使不具备通用性。因此在教学选材中，往往只能根据大众立法，实施教学。法理依据缺乏，论证支点不足，中央和地方的同一性缺失等问题严重。尽管在后期的改革中孕育了《中华人民共和国行政诉讼法》，但是后续各个环节的补充法律都不够完善，没有形成完整的行政法学链和自身体系。在这种背景下，针对爆发式的行政需求，地方和个体根据自身情况拟定数量繁多的规章，且其中部分存在界定模糊、上下位法冲突、脱离实际等问题［1］。因此，在进行实际教学时，缺乏可以依附的教学材料，在学习和教学过程中带来很大的影响。(二)教材与缺乏实践验证。由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法学实践中会存在偏离社会要求，无法全貌体现行政法的公用。行政法本身涉及范围广泛，内容跨度大，现行的高等法学教材不能全面涉及覆盖的各方各面，基本都是围绕理论的教学展开政法关系的关联，没有得到实际案例的分析和实践经验指导，加之与其它体系法学的交错融合，主体立法部门与地方立法部门的立法基准脱节，在理论教学中无法全面覆盖到。如今，一些交错的地方部门所立规章已经大行其道，但是作为法学传授部门，却无法提供实践意义的例子，充分的教材支点，完善行政法教学的系统性。实践是检验真理的唯一标准，这句话同样适用于行政教学理论。没有得到实践验证的教材，等同于将未经验证的知识传输给未来可能立法、用法、执法者，而他们也会将这种不成熟的法治理论传导给下一代，恶性循环。这种情况无论是对人才培养还是对法治社会的进步都是不可取的。教材应该取材于法学案例，成型于社会实践，才能普法育才。(三)教学模式单一短浅。传统的行政法教学单一，多年重复利用陈旧法典案例教学，课堂设计呆板僵硬，缺乏灵活性。更严重的是传统的教学缺乏对未来社会行政法律的研判和分析案例，对老旧案例照板搬豆腐，禁锢了学生的思考和创新能力，也使教学缺少对当代和未来的讨论，将一些已经过时甚至与时代脱节的理论奉为圭臬。导致枯燥乏味成为法学课堂的代名词。法理的严谨性不应该受制于旧典、教纲，要挑出鸡蛋里的骨头，将原有的立法拿出来分析讨论，让学生参与到立法或法案的分析中。原有的教学缺乏学生的讨论参与，生硬无趣，即使学生能够按期望交出一份按设定好的标准答案，但是未必就真有对法理的研判、分析能力。忽略未来的教学，注定是跟不上时代节奏的。

二、确立人才培养理念

(一)在国家大力推行法制的背景下，对于“卓越法律人才”的培养就越显重要。受制教育、社会的影响，卓越的法律人才如今凤毛麟角，万里挑一［2］。国家也因此专门提出对卓越法律人才的培养方案，并于2011年专门做了解释。当前，我国的整体的法治理念不够强，多年来依靠高等教育机构的输出为社会主义法制输送人才，但是没有真正贯彻要确立培养卓越人才的长远目标，原有的培养模式培养的人才已经无法满足当前更加多元复杂的社会。因此必须要提高法治理念的认知，明确对于卓越法律人才的培养模式。(二)理念融入教学。追求卓越，才能创造卓越。明确了卓越人才培养的理念，下一步就要将理念融入教学。要将这个崇高的理念作为教学展开的核心，千方百计地围绕人才培养开展教学，设计教材。只有将培养卓越人才的理念作为教学的指导思想，才能让教学活动有源可循。因此，从教学体系各个环节融入理念，才能让教学有计划性、有目的性、有时效性。

三、教学机制巩固

法学的教学机制从学理上来说是指与法学相关的教学环节或教学系统。一个好的系统必定是环环相扣，相辅相成的，这样才能实现系统的优越性。而打造一个良好的法学教学机制才能最大程度的发挥教学的功能，合理调动资源，高效的完成人才培养目标。对于行政法学的教育的机制的巩固，可以采取以下措施。首先，要从教育源头上进行改革，突出行政法学的教学地位，增加课程时间，制定理论与实践的课时配比;其次，要明确培育“卓越”的思想导向，设立对课程有完整检验检讨的教学机制，对典例，教案要严格筛选，坚决杜绝以次充好的行为。以保证教学教案的高质量和高水平，促进教师从思想和行动上自我进步［3］;第三，要求教师定期“回炉”参与社会行政法学实践，深入实践理论的可行性，提出符合时代的观点，研讨分析，一方面加强自身的法学素质，另一方面可以将学习的广度最大化;第四，多元化课堂教学，增加模式辩论、推导、演示、案例分析等环节。将理论全面推向实践，发散思维，彻底将“填鸭式”课堂变成人人参，从而达到培养学生对法理的推理和研判能力。

四、完善案例教学

由于缺乏参考法典，加上老旧教学模式的原因，我国案例教学能力极其匮乏。而案例教学恰恰是可以直接让学生将理论对应实际案例进行讨论，剖析法理的最好方法，也是最能锻炼一个人的机会。因此，在教学中必须突出学生的主体地位，彰显案例讨论为主的根本原则，激发学生在案例中对法理的思考和兴趣。教材案例选择决定着教学讨论的重要方向，因此在案例选择上必须要有足够的思考，不能胡编滥造。要坚持符合教学大纲、符合时代特征、符合有研讨代表性的原则。案例的圈定，奠定了教学的基础。教中可以通过设计的多元方式，深入挖掘案例的体现的法理，推动学生有意识地运用理论知识解答实际问题。

五、促进法学实践

总体来讲，学习的目的是要将理论知识运用于实际生活。作为具有强制约束力的法律，其理论知识更应该放到社会的每一个角落，接受千锤百炼，不断的修正才能正式实施，成为让社会接受，让民众遵从的律法。因此，法律人才培养过程中，不仅要将实践带到课堂，还要将学生其带出课堂，走向社会，让所学理论接受时代筛选，实践的考验，辨证总结形成结果，逐渐成为真正的专业、符合社会和时代要求的卓越人才。例如加强与法学机构合作，让学生亲身参与行政案例的执行，抑或通过创造模拟案例进行案例执行演习等方法，强化学生作为一个法律人的职业意识和法学思维，教会学生学会用发展的眼光看待问题，打破学习思维惯性的局限。此外，在实践中要注重巩固学生的职业能力，充分发挥实践探索的能力。鼓励学生单独承担案例处理等方式建立法学自信，不断促进理论与实践的磨合，高效提高法律人才的素质。实践教学的目的就是要革新理论教学枯燥乏味的弊端，多维度多角度地将理论抛入实际去检验、讨论、验证、总结。关于实践渠道的建立。第一，可以制定课程要求，让学生参与网络或国家热点行政案例的讨论，根据自身掌握的法学知识，提出思考建议。第二，教学机构需要整合资源，将学生安排到可以实施法学理论知识的行政机构实习，并适当安排接触实际案例，验证学习成果。第三，组织学生定期出到社会，履行作为一名法学职业者的义务，服务社会的同时，可以收集更多的社会热点问题，把思考维度放宽放远，拓宽对未来行政立法方向的探究能力。

六、培育国家法制观念

如果说法学教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他们服务社会，服务未来。仅仅拥有出众的法理知识和实践能力，将精力放在争取个人名利上，对于整个国家的法制是无意义的。因此，只有在培养高端人才的同时培养他们的法制观念，从思想上认知法制的根本，从而将精力投入关乎时展、关乎社会需求、关乎民众呼吁中去，才能真正为中国法治社会贡献力量。此外，还需要对行政法学人才进行严格的职业道德考核，要求在执法、用法过程中秉持中立态度，坚守职业道德不能利用所学所长危害社会公共利益，伤害民众。当然，树立正确的职业道德和法制观念之外，卓越的标准还应该包括:丰富的理论与实践知识能力和符合国家发展需求的专业素质。国家的利益高于一切，只有把国家法制放在第一位，崇尚法律尊严，严守职业道德，才能成为真正的“卓越人才”。

七、结束语

我国人口众多，民族习俗各异，在行政立法上要做到真正符合当代国情，符合民族特性，照顾地方习俗，切忌照本宣科。因此，在法治社会的人才严重缺失的背景下，培育行政法卓越法律人才是我们势在必行的任务。各大教学机构必须结合国家政策、社会发展、民众需求，立足未来，设立健全教学机制，建立具有革命性的教学方法，迎合时代的发展，将行政法学教学推向新的高度。作为人才培育的教育机构，要秉持事物是发展的本质，针对教学进行有计划，有远见的筹划架设，不能只停留昨天的案例，要提前布局，未雨绸缪，将未来可能发生的行政法学提前预判，在教学中讨论验证。另外，要摒弃为满足市场要求或就业率而设置的功利性课程教学，坚持基于法理法学的教学原则，坚持理论与实践并行的原则，坚持多角度多维度开放的教学原则，在建立法治理念的高度上，统筹教学计划，规划教学进度，以培育“卓越法律人才”为最终目标，推动行政法教学的革命。

［参考文献］

［1］庞雨欣．论近代中国行政法学的起源［J］．法制博览，2017(31):218．

［2］余睿，覃兴升．行政法与社会治理创新———广西行政法学研究会2017年学术研讨会综述［J］．广西警察学院学报，2018，v．31;No．143(03):25－30．

行政法案例范文篇9

摘要：德国和我国台湾地区相关立法规定，行政合同订有当事人自愿接受执行条款的，一方当事人不履行行政合同时，另一方当事人可不经诉讼程序直接寻求强制执行。该规定有利于在尊重公民、法人或者其他组织意愿的前提下提高行政效率和行政机关选择行政合同方式的积极性，值得我国在修改行政诉讼法或者制定行政程序法时予以借鉴。在此之前，行政机关可通过提起民事诉讼或者依法将行政合同转化为行政处分的方式，实现行政合同的执行。

一、立法案例突显的问题

众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。

于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。

该搬迁安置协议在理论上属行政合同。[1]若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”

在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。

二、域外经验

事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。

德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。[2]我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。[3]

行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。[4]台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。[6]

我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。”[7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。[8]另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。

三、框架内的路径和框架外的选择

我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。

我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。

以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。

同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]

综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。

四、结论

由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。

参考文献：

[1]关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。

[2]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。

[3]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。

[4]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下.

[5]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。

[6]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。

[7]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。

行政法案例范文篇10

该搬迁安置协议在理论上属行政合同。若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”

二、域外经验

事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。

德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。

行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。

我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。

三、框架内的路径和框架外的选择