立法规制范文10篇

立法规制范文篇1

关键词:非婚同居;法律规制;立法研究

一、非婚同居的界定与释义

(一)非婚同居的界定。概念是解决法律问题必不可少的工具。在我国婚姻法体系下存在“同居”一词的定义，但是对于“非婚同居”的定义却趋于空白，因此研究非婚同居的基础是要较为准确和清晰地界定“非婚同居”一词。首先，“非婚”是指双方不存在婚姻状态，而“不存在婚姻状态”又指未婚，也包括离婚以及丧偶。从广义的文义解释上来看:“非婚”是指不满足法定的结婚实质要件或者形式要件的两性关系的结合状态。其次，“同居”是指双方在同一处居住共同生活，但是居所应该是比较固定的居住场所，因此，仅是偶尔地租用酒店等发生性关系，并不构成实质意义上的同居，故“非婚同居”具有一定的持续性、稳定性以及长期性等特征。(二)非婚同居的释义。综上所述，对于“非婚同居”一词，可以作出如下释义:非婚同居是指成年的男女双方，在不存在婚姻障碍的前提下未办理结婚登记手续，但基于男女二人的意愿而在同一处居住并共同生活的事实状态。

二、我国非婚同居现状分析

(一)非婚同居的分类。以当事人同居时候的年龄作为划分依据，则非婚同居可以分为年轻性非婚同居和老年性非婚同居。年轻性非婚同居者多为远离家乡，生理成熟而婚姻无期的男女青年;而老年性非婚同居者多为已无配偶而搭伴养老的老年人。以当事人同居时候有无婚史作为划分依据，则非婚同居可以分为有婚史同居和无婚史同居。无婚史同居者多为无独立经济来源的大学生，有婚史同居者多为离异者。(二)我国非婚同居现状解析。从非婚同居的概念以及非婚同居的分类等较为明确了我国目前非婚同居的法律状态，我国在固守结婚登记制度的同时，对事实婚姻持有的是摇摆不定的态度，因此我国目前对于非婚同居的法律规定是趋于空白状态，故为实现统一规制非婚同居关系的重要目标，有必要专项立法更多关于非婚同居的规制。

三、国外非婚同居规制的发展与研究

尽管每个国家的政治、经济、文化以及社会制度等都存在不同之处，但是非婚同居从遏制到承认再到保护，是许多国家法律较为一致的选择，因此诸多国家对此进行了可以借鉴的立法尝试和司法探究。(一)非婚同居在外国的发展状况。自古以来，非法同居都近乎属于一种社会现象，但是其却一直受到社会的排斥，道德的抑制以及法律的禁止，据美国相关报告，自二十世纪六十年代中后期开始，非婚同居者从五十多万发展到了将近三百五十万，并且其中有近半的非婚同居者已有子女。(二)非婚同居在外国迅速发展的原因。非婚同居在国外迅速发展，甚至成了许多年轻人的一种生活方式，而原因是多方面的。但是，不得不承认，经济发展对婚姻演变发生的决定性作用，除此以外，文化的发展也对婚姻的演变具有一定的作用，观念是文化铸造的心理，社会的开放化很容易影响人们的两性关系意识观念的转变，因此，人们也开始对非婚同居抱以宽容态度，承认多样化的家庭形式。(三)国外立法规制的介入。从世界上大多数国家对非婚同居的法律规制的整体情况来分析，仅有北欧等少数国家未对非婚同居关系作出了相关的立法规制，而多数国家即使将婚姻内多数权益赋予了非婚同居伴侣，但是对于非婚同居的关系还是存在了一些与婚姻规定相例外的特别情形。因此，很多国家不再婚姻法的体系下规制非婚同居，也不将同居关系适用于婚姻法，而是对非婚同居另行单独的设立法规予以保护。

四、我国非婚同居法律制度的构建

(一)我国非婚同居立法规制的基础考量。首先，我国客观存在大量的非婚同居者，在非婚同居引发的社会问题无法化解的情况下，法律应当防范因此导致的社会问题;其次，在两性关系观念开发和多元化的当今，非婚同居的立法规制离不开道德伦理的基础。(二)我国非婚同居法律问题之破解。相关法律规定在一定程度上肯定了非婚同居存在的正当性，但与此同时，也应该正视和破解在非婚同居法律进程中的障碍因素。个人的理性和道德的约束是非常有限的，应当重视法律作为社会的行为规范和生活准则的优越性和强制力，也要看到法律规制非婚同居具有其必要性和不可替代性的优势，同时，有关法律也应该对非婚同居者进行一定的保护，要从不同程度上去弱化婚姻法所承载的价值取向和利益导向。(三)对非婚同居法律制度的借鉴与发展。对于相关的法律制度，应该秉持着“取其精华，去其糟粕”的态度和精神，既要理性地学习借鉴国外对非婚同居法律规制的基础因素，也要客观地考察当前社会现实生活和社会文化体系对非婚同居规制的影响，认真切实地分析国家立法规制的具体内容以及相应的司法实践，试着总结规律，探究共性背后的真正原因，吸收借鉴社会我国两性关系伦理和非婚同居现状的规制内容，以期能真正解决非婚同居所带来的社会问题。

［参考文献］

［1］姚婕．非婚同居问题的法律思考［D］．西南政法大学，2013．

立法规制范文篇2

关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任

尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。

1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。

1劳务派遣的定义

所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。

劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。

2劳务派遣制度的发展

2.1世界各国劳务派遣制度发展

劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。

美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。

欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。

20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

2.2中国劳务派遣制度的发展

中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。

此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。

但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了擦边球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。

3中国现行劳务派遣法规的缺陷

2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:

3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度

目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。

3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷

鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。

3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任

虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。

3.4同工同酬规定的可操作性差

虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。

3.5劳动者的工会保障权益形同虚设

《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。

4对劳务派遣法律制度的完善建议

综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:

4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制

考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确

由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。

4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。

笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。

4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序

笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。

4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制

从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。

4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限

由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。

5结束语

总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。

参考文献:

[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.

[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.

[3]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商,2008,(2):49.

立法规制范文篇3

总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

2、垃圾信息的概念及其判断标准

目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。

综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?

1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。

根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。

笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。

2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。

显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。

3、垃圾信息的责任主体

确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。

为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。

4、法律执行问题

因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。

另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。

5、结束语——立法建议

1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。

2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。

3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。

4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。

5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。

6建立统一的国际立法，加强国际合作。

立法规制范文篇4

关键词:宪法;宣誓制度;宪法宣誓制度

我国于2015年7月1日正式实行宪法宣誓制度，明确了宣誓的主体、誓词的内容、宣誓的流程，并于2018年2月24日对宣誓制度进行了进一步的修订，我国的宪法宣誓制度正在不断的完善。通过宪法宣誓制度，公职人员可以增强自身的职业使命感与工作的上进心，提高各个方面的素质，有利于构建“服务型”政府，更好地为人民提供社会服务，解决更多的民生问题，提高人民的幸福感。下面，先对宪法宣誓制度进行概述。

一、我国宪法宣誓制度概述

宪法宣誓制度是指国家工作人员在就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓，我国宪法宣誓制度的誓词内容为:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗！”第一，宪法宣誓制度所依据的法律是宪法，有明确的条文来对这一制度进行规范，这体现了宪法宣誓制度的约束性，因此宣誓不是一种简单的形式，它具有明确的规定与固定的章程，是宪法制度的直接体现。第二，宪法宣誓制度的宣誓主体是国家的公职人员，包括国家司法机关、国家权力机关和国家行政机关的公职人员，在其就职前进行宣誓，不仅是忠于宪法、忠于国家的体现，也是对自身的警醒与约束。第三，宪法宣誓仪式是法定程序，如果省略或者违反了宣誓这一程序，则是一种违法行为，需要承担相应的法律责任，这种庄严、公开的宣誓行为是国家公职人员对社会公众的承诺，也代表着社会公众可以对其工作进行监督，通过宣誓的誓词，社会公众对宪法有了进一步的认识，有助于培养广大人民的法律意识，体现了民主与法治的重要性。第四，宪法宣誓的对象是宪法，这是宪法宣誓区别于其他宣誓的关键所在。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，体现了对国家公权力的约束与对公民私权利的保障。如果宣誓的对象并非宪法，就无法体现法治的重要性，违背了我国以宪法为核心的法律体制。

二、我国宪法宣誓制度的现状

（一）立法形式方面。1.效力不强。在宪法宣誓制度确立之际，我国的法律制度体系还不够完善，社会法律环境仍存在很多问题，为了避免草率立法所带来的一系列后期问题，弥补宪法宣誓制度的空白，全国人大常委以“决定”的方式创建了最初的宪法宣誓制度。《决定》是全国人大常委为了更加规范地对国家机关宪法活动进行管理而颁布的非立法性的文件，该文件并非属于严格意义上的法律，但是却达到了法律监管的基本目的，能够以更为简单有效的手段对国家和社会的相关事宜进行约束和管制。《决定》的合法性与正规性是不容置疑的，其作用和影响也是十分巨大的，但其也带了其他的弊端，比如造成宪法宣誓的效力有限，且缺乏一定的规范性，在一定程度上弱化了宪法宣誓的意义，削弱了宪法宣誓的法律性质。2.缺乏统一规范。建国初期，我国并未将宪法宣誓制度作为一项重要的法治手段，直至2000年才开始对此进行全新的认知和探索，进一步提出了符合我国国情和发展目标的宪法宣誓的概念。《决定》正式实施的初期阶段，各地级市人民政府和县级市人民政府积极贯彻落实宪法宣誓制度，但是宪法宣誓的流程各异，形式没有统一，部分省市规定了宪法宣誓仪式的主持者，部分省市对流程进行了进一步的细化，部分省市明确了宪法宣誓的具体时间，由于缺乏统一的规范，造成宪法宣誓制度在各个地区的实施情况大不相同，存在流程混乱、意义不明的现象。2018年3月，这项制度被写入宪法，宪法宣誓制度更加稳定和完善，但是仍需要统一的标准和进一步的规范，如何将宪法宣誓制度的规定与约束落实到实际的宣誓仪式中已然成为亟需解决的重要问题。（二）立法内容方面。1.宣誓对象不明确。宣誓对象是宪法宣誓制度的重要组成部分，只有明确了宣誓的对象，才能进一步明确宣誓的内容与意义。宣誓对象分为实质意义上的宣誓对象和形式上的宣誓对象，我国宪法宣誓制度实质意义上的宣誓对象是宪法，而形式上的宣誓对象并不明确。因此，为了使实质意义上的宣誓对象——宪法更加深入人心，更加具象，我国应当明文规定形式上的宣誓对象，以进一步体现宣誓的意义。比如，美国直接向宪法宣誓，韩国向人民宣誓，意大利向选举人宣誓。2.宣誓程序不严谨。宣誓的程序看似简单，实则十分复杂，不仅包括宣誓的时间、地点、参与人员，还要有完整和规范的誓词。目前，我国对宣誓仪式的流程没有详细的规定，这就导致很多时候虽然举办了宣誓仪式，却没有达到真正的宣誓目的，既没有对宣誓人起到监督和警示的作用，也没有对公众起到基本的引导、告知作用，宣誓流于形式、不注重内涵已然成为常见的问题。就誓词来说，目前我国的誓词已经精简为固定的70字，誓词虽然基本概括了宪法宣誓制度的内容，体现了公职人员要忠于宪法、忠于国家、忠于人民的特性，但不能体现不同宣誓主体的不同特性，这也使得宣誓内容有些空洞，不利于宣誓主体明白其中含义，将宣誓中所要求的精神发扬到日常的工作中。3.缺少监督惩戒机制宣誓仪式除了要有宣誓主体和宣誓对象，还必须有见证人和监视人。见证人是见证宣誓行为，对宣誓主体的身份、行为等各方面内容进行作证的人，具有严格的法律意义，而监视人是监督誓词的宣读和仪式流程的人，具有重要的监管作用。而我国对见证人和监视人的定义仍然比较模糊，没有指定特定的人来担当这两个角色，因此也很难发挥见证人和监视人在宣誓仪式中的重要作用。不完善的监督惩戒机制不利于宣誓仪式的顺利进行，容易造成誓词错误、程序混乱等问题，严重影响了宣誓仪式的庄严性。

三、我国宪法宣誓制度的立法规制

（一）制定《宪法宣誓法》。目前，国家公职人员进行宪法宣誓已被写入宪法，确立了宪法宣誓制度的最高法律效力。为保证宪法宣誓的稳定性、连续性、严肃性，彰显宪法宣誓的权威，我国应以立法的方式规范宪法宣誓制度，特别是规范宪法宣誓行为，以解决宪法宣誓制度缺乏法律规范的问题。要实现宪法宣誓由法治热点问题变为人们习惯的法治常态问题，就应当有统一的、正规的、明确的法律法规进行规范，应在《宪法》规定的基础上，制定单独的《宪法宣誓法》。正如公丕祥先生所说的那样“宪法宣誓制度不能一直通过‘决定’进行规范，必须提高宪法宣誓制度的法律地位。”在我国，法律具有较高的规范性和确定性，经过国家颁布实施的法律，我国公民必须要无条件地执行。为进一步规范宪法宣誓制度，提升宪法宣誓仪式的法律程序性，应当制定严谨的宪法宣誓标准，提供规范的宪法宣誓模型，从而确保宪法宣誓制度的确定性、强制性、权威性和约束力。对于《宪法宣誓法》的立法模式，目前还没有统一的模式，我国可结合当前法治现状，在学习借鉴其他国家和地区先进经验的基础上，逐步对宪法宣誓制度进行完善，确保宪法宣誓制度做到有法可依，有序推进。（二）对宪法宣誓进行补充和明确。1.对宣誓对象进行明确。一是宪法宣誓对象是人民。我国的政体为人民代表大会制度，人民代表大会制度代替人民行使权利，接受监督。在全国人民面前、在公共场所，国家就职的公职人员进行宪法宣誓，向人民表忠诚，明确自己的就职志向，这是与我国的政治制度相符合的。例如：俄罗斯、韩国等国家总统都在人民面前、公共场所进行宣誓。二是宪法宣誓对象可以是不同宣誓主体的任命机关或选举机关，通过向任命机关和选举机关进行宣誓的方式，让被任命人或被选举人表明对宪法忠诚的精神。2.对宣誓程序和内容进行明确。一方面，为加强宪法宣誓仪式的强制性和权威性，在任职之前的宪法宣誓仪式应当根据法律规定的程序，注重宣誓的地点、时间等问题。一是宣誓时间要明确，规定是在下发任职通知后，就职前或就职时宣誓，除特殊情况以外不能在就职后宣誓。二是不能随意选择宣誓地点，而应当充分考虑宣誓主体的实际情况。例如：一些人大任命的国家公职人员，全国人大会议主席团应负责组织在会议上进行宣誓。其他就职的国家公职人员可在就职单位进行宣誓。例如：最高检、最高院组织的，可将就职单位作为宣誓地点。三是对宣誓场所进行必要的布置，以体现宪法宣誓的严肃性，除了悬挂国旗、国徽外，还应设置专门的仪式台，这些工作应在宣誓仪式进行之前就提前准备好。另一方面，根据我国宪法划分的不同职权性质的国家机关，结合其相关职权进行宣誓，宣誓要体现其职务的性质和特色。为尽快将我国建设成为现代化社会主义强国，要求宣誓主体忠于祖国、忠于宪法、忠于职守、忠于人民，坚决维护宪法的权威，随时接受人民的监督。这些宪法宣誓内容概括了国家公职人员的精神信仰，但未能体现出宣誓主体职位权力的理念。例如：印度、德国以及我国港澳地区，结合国家公职人员不同层级、机构和职位，都制定了具有详细职位权力理念的誓词。最后，宣誓仪式的组织机关在《决定》中进行了明确规定，但对领誓人、见证人和主持人等未做详细规定。宪法宣誓组织办在领誓人、见证人和主持人确定上具有很大的随意性。所以要结合《决定》的有关规定，根据宣誓主体的不同，对领誓人、见证人和主持人予以详细规定。另外，还应规定宣誓仪式媒体可以公开报道，提高公众参与度。3.加强监督机制和违誓惩戒目前实行的宪法宣誓制度，未说明其法律效力，对于违反宪法宣誓内容的一些情形未进行追究，在法律上存在明显的漏洞。在宪法宣誓制度立法过程中，需做好下面几项工作：首先，对宪法宣誓行为的实质效力予以明确，规定宪法宣誓为宪法程序，肯定其法律效力。规定宪法宣誓是公职人员就职之前必须进行的一项活动，除特殊情况不得缺席宣誓仪式，且必须在完成宪法宣誓之后方能正式就职。其次，对宣誓仪式情形可进行补充规定。先就职而未宣誓的，限期规定进行宣誓；对过失造成宣誓瑕疵的，允许进行第二次宣誓。此外，就职人员在今后的工作之中要严格遵守自己的誓言，倘若其违法了宪法誓词，应有相应的途径和手段来追击其法律责任。目前我国宪法宣誓制度仍存在一些现实问题，为此，我们需要有针对性地解决这些问题，明确宣誓的对象，优化宣誓的程序，建立有效的宣誓机制，进一步建设社会主义现代化法治国家。

参考文献：

[1][美]哈罗德•J•伯尔曼著．梁治平译．法律与宗教．中国政法大学出版社．2003．

[2]梁治平．寻求自然秩序中的和谐．中国政法大学出版社．2002．

[3]张千帆．宪法学．法律出版社．2004．540．

[4]姜士林、鲁仁、刘政，等．世界宪法全书．青岛出版社．1997．2199．

立法规制范文篇5

人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。

一、人事保证合同的涵义

人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。

二、人事保证合同存在的必要性

我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。

三、人事保证合同的立法规制

人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。

（一）适用范围规制

1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。

2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。

（二）人事保证合同保证人资格规制

人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。

立法规制范文篇6

论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

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[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.

立法规制范文篇7

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。

基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

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[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).

[11]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),2004,(4).

立法规制范文篇8

关键词:克隆人技术立法;功利主义;生命和人的尊严;刑法规制;行政法规制;新兴权利

21世纪，以基因技术为代表的现代生命科学技术迅猛发展，其中最具代表性的生命科学技术便是克隆人技术。克隆人技术的实施过程涉及对人类基因的复制和胚胎生命的损毁，在学界产生了极大的争议。尤其是克隆羊多利诞生以后，克隆人技术已经具有现实可能性，国际社会和各国相继通过立法对克隆人技术予以禁止。在通过立法对克隆人技术进行规制的过程中，学界围绕是否应当禁止克隆人技术、应当如何规制克隆人技术等问题进行了深入的探讨。从宪法视角对克隆人技术的立法规制进行分析和探讨具有重要意义。一方面，在以宪法为最高法的法律秩序中，所有的立法行为都必须接受宪法的拘束，并寻求与宪法价值的协调，克隆人技术立法当然也不例外;另一方面，克隆人技术本身涉及重要的宪法价值，对其进行立法规制需要协调相互冲突的宪法价值。克隆人技术对生命权和人的尊严等宪法价值带来巨大的冲击和威胁。生殖性克隆只需要复制一方的基因，不需要男女精卵的结合，这完全改变了宪法上“人”的概念的生物学基础，给人的主体价值带来了根本性冲击。

治疗性克隆需要克隆人类的胚胎，从胚胎中提取干细胞用于研究，而提取胚胎干细胞的过程会不可避免地造成胚胎的损毁，这对宪法保护胚胎的生命构成致命威胁。但同时，克隆人技术可以被不孕不育的夫妇用于产生与其基因相关的孩子，其成果还可以用于治疗人类面临的诸多疾病，从这一角度分析，克隆人技术属于宪法上生育权和科研自由的保护范围，克隆人技术的立法规制就会涉及对生育权和科研自由的限制。这样一来，克隆人技术立法要面对如何在上述冲突的宪法价值中进行选择和平衡的问题。基于上述宪法视角审视我国克隆人技术的相关立法笔者发现，我国克隆人技术立法规制是以功利主义为价值导向的，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，在规制程序设计和违法惩治方式上倾向于放纵这一领域的研究自由，忽视对克隆胚胎和克隆人生命与尊严的制度保障，进而导致在法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾。通过宪法对克隆人技术立法进行合宪性控制，确保克隆人技术立法贯彻国家尊重和保障人的生命和尊严的宪法精神，并在相互冲突的宪法价值中寻求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命题。

一、我国克隆人技术立法的“功利主义”逻辑

在道德哲学中，功利主义把“功利”或“最大幸福原理”当作道德基础的信条。行为的对错，与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。所谓幸福是指快乐和免除痛苦，所谓不幸是指痛苦和丧失快乐。功利主义与法律工具主义观念相关联。法律工具主义观念意味着，法律———包括法律规则、法律制度以及法律程序———被人们和各种团体看作是达到某种目标的工具或手段。边沁是法律工具主义观念的重要先驱，他提出了一种立法的功利主义科学，认为制定和执行法律的目的是实现最大多数人的最大幸福。克隆人技术立法的“功利主义”逻辑强调克隆人技术带来的社会福利最大化，而这一技术运用中涉及的相关权利保障则处于从属地位。我国克隆人技术立法规制秉持“功利主义”逻辑，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，形成以“部门规章”为规范基础的宽松型行政法规制模式。

我国克隆人技术立法发端于2001年卫生部的《人类辅助生殖技术规范》。该技术规范在“技术实施人员行为准则”部分的第9点规定“禁止克隆人”。2003年科技部、卫生部《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，其第4条规定“禁止进行生殖性克隆人的任何研究”，但同时，该指导原则又明确允许从事治疗性克隆研究。至此，我国初步形成了克隆人技术立法规制的国家有限许可模式。2005年联合国大会批准《联合国关于人的克隆宣言》时，中国投反对票，投票代表指出，生殖性克隆违反人类繁衍的自然法则，损害人类作为自然的人的尊严，引起严重的道德、伦理、社会和法律问题。中国政府积极支持制定一项国际公约，禁止生殖性克隆人。但治疗性克隆对于挽救人类生命、增进人类身体健康有广阔前景和深厚潜力，如把握得当，可以造福人类。与“功利主义”立法目的相适应，目前我国对于克隆人技术的法律规制主要建构于《人类辅助生殖技术规范》与《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等部门规章之上，形成了“宽松型”行政法规制模式。在规制程序设计上，仅在《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条中规定了胚胎干细胞研究的三条禁止性行为规范;在对违法从事克隆研究的处罚上，仅配置了行政处罚为主的法律责任体系。根据《人类辅助生殖技术规范》，对于违法开展人类辅助生殖技术的医疗机构，可给予警告、3万元以下罚款，给予有关责任人行政处分;根据2010年施行的《专利审查指南(2010)》对克隆人相关技术发明不授予专利。

二、我国克隆人技术立法面临的困境

我国秉持“功利主义”逻辑所形成的以“部门规章”为规范基础的“宽松型”行政法规制模式在价值基础、合法性和有效性等方面面临诸多问题。

(一)立法规制内在的价值冲突

克隆人技术立法规制本身面临内在的价值冲突。允许治疗性克隆对于增进人类健康、保护公民的健康权益具有广阔前景，但同时也会损害大量的人类胚胎，这与宪法保护的生命价值相冲突，会导致法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾。克隆人技术立法需要落实保护生命权的宪法义务。生命权一般是指人的生命不被剥夺的权利。在我国，宪法没有明确规定生命权，但生命权作为其他宪法权利存在的基础性权利完全可以从宪法第37条规定的“人身自由不受侵犯”等条款中解释出来。况且“是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值”。在我国，胚胎属于宪法保护的对象，在生命权的保障范围之内，立法者对其负有保护义务。在我国实体法律秩序中，立法者已经部分地履行了宪法对未出生生命的保护义务，初步建构了胚胎与胎儿生命健康保护的法律规范体系。例如，我国2015年修改后的《人口与计划生育法》第35条严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠;《母婴保健法》要求医疗保健机构为公民提供婚前保健服务，其主要目的在于确保胚胎和胎儿的生命健康;我国《刑法》第49条第1款规定的对于审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的目的也在于保护胚胎和胎儿的生命权。《劳动法》第61条规定“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。这些规定都体现了国家对胚胎和胎儿生命健康的立法保护。因此，立法允许治疗性克隆损毁人类胚胎，与保护胚胎生命的实证法秩序存在价值上的冲突。

(二)立法规制的合法性危机

我国的“宽松型”行政法规制模式不仅存在内在的价值冲突，在合法性方面也存在危机。当前我国对于克隆人技术的法律规制主要通过卫生部与科技部的部门规章来实现，这些部门规章在明确性上存在重大缺陷，违反《立法法》第6条关于“法律规范应当明确、具体”的基本要求。第一，法律规制的对象不够明确。在生殖性克隆方面，我国的《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》关于禁止生殖性克隆的规定，在规制对象方面只禁止“人类辅助生殖技术实施人员”“医务人员”以及从事涉及人胚胎干细胞的研究活动的人员从事生殖性克隆，对于上述人员之外的其他人员是否可从事生殖性克隆并不明确。在治疗性克隆方面，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》规定其规制的对象为在中华人民共和国境内从事涉及人胚胎干细胞的研究人员，没有明确是否包括所有人。第二，法律规制的行为不够明确。我国克隆人技术立法在规制行为的表述方面使用了“克隆人”“生殖性克隆技术”和“生殖性克隆人”等概念，但对这些概念的内涵没有给予明确界定。

《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》中对于“胚胎”“人胚胎干细胞”“囊胚”“单性分裂囊胚”和“遗传修饰囊胚”等概念的内涵也未作说明。第三，监管主体的职责不够明确。在生殖性克隆方面，法律没有明确卫生行政主管部门和伦理委员会等监管主体的职责。根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，卫生行政主管机关负有对人类辅助生殖技术监督管理的职权，对于从事人类辅助生殖技术涉及的医疗机构具有行政审批权，但对于医疗机构通过审批后，监管主体如何对医疗机构及其人员进行日常监管没有具体规定。在治疗性克隆方面，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》只规定伦理委员会的职责，对于卫生行政主管部门等其他主体的监管责任未予规定。第四，违法者的法律责任不够明确。在生殖性克隆方面，法律对于违反人类辅助生殖技术规范或人胚胎干细胞研究伦理指导原则从事克隆人研究等违法行为应当承担何种法律责任没有明确规定。在治疗性克隆方面，人胚胎干细胞研究伦理指导原则对于违法从事治疗性克隆的人员和单位应当承担的责任没有具体规定。

(三)立法规制的实效性问题

克隆人技术的有效规制应当遵循克隆人技术的发展规律。在生物医学上，治疗性克隆与生殖性克隆在“人类胚胎克隆”这一核心技术层面是相同的。立法允许治疗性克隆就意味着可以从事人类胚胎的克隆，而从人类胚胎克隆到生殖性克隆仅一步之遥，只需要将克隆胚胎转移到母体子宫发育成为个体即可完成。正是在这一意义上，有学者指出治疗性克隆与生殖性克隆两者之间隔着的不过是一张薄薄的纸而已。因此，“禁止生殖性克隆、允许治疗性克隆”这一国家有限许可模式本身存在难以消解的实效性危机。这种规定在很大程度上意味着“禁止生殖性克隆”在技术规制的有效性层面上已经失去了可能。

三、消解“功利主义”立法困境的域外经验

克隆人技术的立法规制是世界各国都需要面对的共同问题。从比较法的视角考察国际、区域立法以及各国立法的规制方式，对于消解我国的立法困境具有一定的借鉴意义。

(一)生命与尊严作为规制的价值基础

克隆人技术的法律规制应以生命与人的尊严为价值基础在国际社会已经成为基本共识。在克隆人技术的国际立法规制层面，1997年第五十届世界卫生大会通过的一项决议认为需要全面评估克隆人技术发展可能带来的道德后果，一方面要尊重科研自由，另一方面也要尊重病人的权利和人类尊严。1997年联合国教科文组织通过的《世界人类基因组与人权宣言》在第11条中指出，生殖性克隆与人的尊严相抵触，不予允许。2005年联合国通过的《联合国关于人的克隆宣言》指出，联合国所有成员国禁止任何形式的违反人的尊严和保护人的生命原则的克隆人。在克隆人技术的区域规制层面，1997年欧洲议会的《克隆决议》认为，无论基于不孕不育的治疗、胚胎着床前诊断、组织移植或任何其他的目的，人类克隆都无法获得正当性，难以被社会所容忍，因为人类克隆严重侵犯基本人权，其允许优生与种族主义选择违反人类平等的基本原则。在欧盟，基于任何目的的人类克隆都应当被禁止。2000年欧洲议会通过的《人类克隆决议》进一步指出，人权以及对人的尊严与人的生命的尊重是所有政治立法活动的永恒目标。鉴于治疗性克隆目的与生殖性克隆目的并无实质区别，成员国应当禁止任何形式的克隆人技术研究，并对违法行为予以刑罚处罚。2000年《欧盟基本权利宪章》第1条规定:“人的尊严不可侵犯。应当尊重和保护人的尊严。”根据其第3条规定，任何人的身体与精神完整权应受到尊重。在生物医学领域，禁止生殖性克隆。

(二)基于议会立法的严格规制模式

在克隆人技术的立法规制方面，各国通过议会立法对其予以严格规制是较为普遍的做法。目前至少有接近30个国家立法规定对违法从事生殖性克隆的行为予以刑罚处罚。这些国家遍布欧洲、亚洲、美洲、非洲和大洋洲。对生殖性克隆的刑罚处罚一般都以有期徒刑为主，刑期在3个月以上、30年以下，并单处或并处罚金。有的国家同时规定违法者在一定时期不得担任公职。其中，具有代表性的立法规制模式为国家严格禁止模式与国家有限许可模式。

1．国家严格禁止模式。国家严格禁止模式以高度尊重生命和人的尊严价值为中心，禁止包括生殖性克隆和治疗性克隆在内的任何形式的克隆人技术研究，并对违法者予以刑罚处罚。这一模式比较有代表性的国家为德国和加拿大。例如，德国1990年通过的《胚胎保护法》第6节第1条规定:“人为导致人类胚胎发展成与其他胚胎、胎儿、人类个体或已故的人具有相同的遗传基因的任何人，最高可被判处五年有期徒刑或罚金。”第2条规定:“将第一条所指的胚胎转移到妇女中的任何人，也受同等处罚。”《胚胎保护法》严格禁止克隆人的主要目的在于保护人类胚胎。联邦宪法法院在两次堕胎判决中，认定包括胚胎在内的未出生的生命在《德国基本法》第1条和第2条规定的人的尊严和生命权的保护范围之内。在第一次堕胎判决中，联邦宪法法院认为:“国家针对每一个生命的保护义务不仅可以直接从第2条第2款第1句中导出，还可以从第1条第1款第2句这一明确规定中得出，因为孕育中的生命也受到第1条第1款人之尊严的保护。”“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有人之尊严。只要存在人之生命，就存在人之尊严。”“至于主体是否意识到这一尊严，是否知道维护尊严，并不起决定作用。”在第二次堕胎判决中，联邦宪法法院进一步明确指出:“《德国基本法》使国家负有保护人的生命的义务，也包括对孕育中生命的保护。保护义务存在的理由蕴涵在《德国基本法》第1条第1款中，这一条款明确要求国家尊重和保护人的尊严。《德国基本法》第2条第2款对保护义务的对象以及由该对象所产生的保护义务的范围做出了进一步的规定。”加拿大议会2004年3月29日通过《人工辅助生殖及相关研究法》第5条(1)规定:“任何人不得故意:(a)运用任何技术生产克隆体或将克隆体转移到人体、非人类生命体或人工装置之中。……(c)基于产生一个人为目的，通过从胚胎、胎儿提取的一个细胞或细胞的一部分创造胚胎，或将此类胚胎转移到人体内。”第60条规定:“任何人违反本法第5条至第7条或违反第9条构成犯罪的:(1)依公诉程序定罪，可被判不超过50万美元罚金或被判不超过10年有期徒刑，或并罚。(2)依简易程序定罪，可被判不超过25万美元罚金或被判不超过4年有期徒刑，或并罚。”

2．国家有限许可模式。国家有限许可模式是指国家在克隆人技术带来的利益与这一技术对生命与人的尊严的损害之间进行权衡的基础上，通过立法禁止生殖性克隆，允许从事治疗性克隆研究。此种模式的代表性国家为英国。英国2001年通过《人类克隆法》禁止生殖性克隆，第1条规定:“任何人将通过受精之外的方式产生的人类胚胎植入妇女体内构成犯罪。任何违法者可被控告十年以下有期徒刑或罚金，或并罚。”英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆，但克隆胚胎与其他胚胎的生产和研究一样，需要接受严格的监管，主要体现在如下两个方面:第一，胚胎的制造、使用需要经过许可。根据《人类受精与胚胎法》第3条规定，任何人未获得许可证不得制造、保存和使用胚胎。如果胚胎原体出现以后，不得授权保留或使用胚胎。不得将胚胎植入动物体内。第二，胚胎的研究需要符合法定的目的。根据《人类受精与胚胎法》附录2的“研究许可证”第3部分的规定，管理局只有认为胚胎研究是基于如下必要、可取的目的才会授予许可:其一，推进对不孕的治疗;其二，增加先天疾病产生原因的知识;其三，增加流产产生原因的知识;其四，发展更有效的避孕方法;其五，发展检测着床前胚胎中基因和染色体出现异常的方法;其六，条例规定的其他此类目的，并且授权许可的研究项目能增加关于胚胎与疾病的产生与发展的知识，或能推进此类知识的运用。除非管理局确信对于胚胎的计划使用对于研究目标来说是必要的，否则不予许可。英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆，但是对于未经许可从事治疗性克隆构成犯罪的，可处10年以下有期徒刑，单处或并处罚金。

四、我国克隆人技术立法的合宪性调整

展望未来，我国克隆人技术的法律规制应当在理念层面汲取德国严格规制模式的价值内核，确立生命和人的尊严的价值优先地位，在具体的制度设计方面通过确立刑法规制与行政法规制相结合的双重规制体系来消解当前法律规制面临的合法性和有效性危机。

(一)确立生命与人的尊严保护的优先地位

我国克隆人技术的法律规制应当遵循保护生命与人的尊严这一国际价值共识，以生命与人的尊严为价值基础建构克隆人技术的法律规制体系。在克隆人技术法律规制过程中，需要通过生命与人的尊严价值抑制超越于社会共同体之上的个体主义的价值主张。在克隆人技术规制中，基于自由主义价值的主张多是建构于个体主义之上的，强调个体的权利与自由。在我国，有的学者认为禁止生殖性克隆涉嫌侵犯宪法第47条规定的公民的科学研究自由。有学者基于个体的生育自由，认为克隆人技术为那些没有生育能力的人拥有一个与自己基因相关的孩子带来了希望。当然，基于个体自由和权利的主张并不仅仅局限于我国，美国也有学者主张生殖性克隆技术作为一项生育技术属于美国宪法第5修正案和第14修正案的正当程序条款保护的个体自由，而政府禁止生殖性克隆需要接受严格审查。

这一基于自由主义价值的主张与美国宪政精神中强调的个体主义相契合。在我国克隆人技术规制过程中，强调个体主义自由和权利的主张与功利主义相结合将对生命和人的尊严价值构成强大冲击，致使实践中过于重视相关科技发展带来的医疗和经济利益，忽视人的主体性价值。对此，我国首先需要明确基本的价值立场，在克隆人技术规制中，生命与人的尊严作为共同体中的基础价值要优先于基于个体主义的自由权，不得基于科研自由或生育自由侵蚀生命与人的尊严价值。克隆人技术对生命与人的尊严价值的冲击具有普世性，是对人类社会存续的基础价值的威胁，对个体自由的主张不得损害人类社会的基础价值。值得强调的是，在克隆人技术法律规制过程中，生命与人的尊严价值的优先地位并不意味着没有任何价值协调空间。即使在采用严格规制模式的德国，生命保护和科研人员的自由权价值之间也可以协调。德国基于尊重保障生命与人的尊严的价值考量，通过《胚胎保护法》严格禁止生产胚胎用于治疗性克隆和生殖性克隆。即使如此，德国政府和科学界仍试图寻求通过利用进口的人类胚胎进行相关实验，因为胚胎的研究能够治疗疾病，可以带来巨大的医学和经济利益。

有学者认为人的胚胎并不是基本权利的承载主体，因而也不是人的尊严的承载主体。对体外试管胚胎进行研究和干细胞治疗的发展对于提升人的尊严具有必要性。减轻和治愈人类遭受的疾病，与保护胚胎相比较而言，代表了受宪法保护的更为重要的价值。在我国，由于治疗性克隆对于治疗人类疾病存在广阔前景，对于早期人类胚胎生命价值的保护可以做出一定的妥协和退让，但这一妥协和退让本身也是有限度的:其一，在生殖性克隆方面，生命与人的尊严价值没有妥协和退让的空间;其二，治疗性克隆对于胚胎的研究和损毁需要接受严格的法律控制。

(二)建构刑、行相结合的双重规制体系

1．刑法规制的引入。当前我国对于克隆人技术采用的规制方式为行政法规制，这一规制模式难以实现禁止生殖性克隆的立法目的，对于治疗性克隆也难以进行有效规制。对此，有必要引入刑法规制。各国针对生殖性克隆的刑法规制主要体现在刑事立法、胚胎保护、人工辅助生殖技术、医学研究和克隆人技术等立法领域。

(1)在普通刑事立法领域。比如，法国《刑法典》第214－2条规定:“生殖性克隆构成‘反人类罪’。可处罚金750万欧元并判30年有期徒刑。

(2)在人工辅助生殖技术立法领域。比如，意大利2004年实施的《医学辅助生殖法》第13．3条禁止基于生育或研究目的进行克隆干预。根据第13．4条，违法者可判处2～6年有期徒刑并处5万到15万欧元的罚款。

(3)在医学研究立法领域。比如，芬兰1999年实施、2004年修改的《医学研究法》第13条规定“用于研究的胚胎不得被转移到人体内”。第26条规定“任何以产生克隆人为目的而从事的研究，由于非法干预人类基因组，可判处罚金或不超过2年的有期徒刑”。

(4)在克隆人技术专门立法领域。比如，日本2000年《克隆人及其他相关技术规制法》第3条规定:“禁止任何人将人体细胞的克隆胚胎、人与动物的融合胚胎、人与动物的混合胚胎或人与动物的嵌合体胚胎，植入人或动物的子宫内。”第16条规定:“任何人违反第3条的规定可被判处最高10年有期徒刑或1000万日元的罚金，或并罚。”

(5)在生物伦理立法领域。比如，韩国2005年实施、2008年修改的《生物伦理与安全法》第1条规定:“1．禁止任何人将体细胞克隆胚胎植入子宫，将克隆胚胎留在子宫，或体细胞克隆胚胎植入子宫导致的怀孕后，使其出生。

1．禁止任何人招致或辅助第11－1条所界定的行为。”第49条规定:“1．任何人，违反第11－1条而将体细胞克隆胚胎植入子宫、将克隆胚胎留在子宫、或体细胞克隆胚胎植入子宫导致的怀孕后，使其出生，可判处最高10年有期徒刑。”在我国，对于克隆人技术的刑法规制可考虑选择普通刑事立法和专门立法相结合的综合立法规制模式。可考虑制定《克隆人技术管理法》明确哪些克隆人技术的研究行为构成犯罪，需要对其予以刑罚处罚。同时，在普通刑事立法领域明确生殖性克隆与治疗性克隆的犯罪和刑罚处罚。

2．行政法规制的强化。在实行国家有限许可模式的国家往往对治疗性克隆予以严格的法律规制。比如，英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆的同时对于克隆胚胎的生产和研究予以严格的监管，对治疗性克隆中的违法行为和从事生殖性克隆研究的行为予以严厉的刑罚处罚。尽管我国与英国都属于国家有限许可模式，但在克隆人技术法律规制的具体路径和制度设计上，却与英国差异较大。在立法形式上，英国是通过议会立法对克隆人技术予以规制，我国主要是通过部门规章进行规制，立法层级相对较低。

在规制方式上，英国采用的是刑法与行政法规制相结合的法律规制方式，我国仅采用行政法规制方式。而且我国行政法规制在强度上远不及英国。与克隆人技术对研究人员本身的巨大利益相比，行政法规制的威慑力明显不足。因此，我国克隆人技术的法律规制方式难以在“治疗性克隆”与“生殖性克隆”之间确立严格的界限，对治疗性克隆规制力度不足极有可能会导致“滑坡效应”，致使禁止生殖性克隆的目的落空。对此，在对生殖性克隆和违法的治疗性克隆引入刑法规制的同时，要强化对治疗性克隆的行政法规制。对于治疗性克隆中克隆胚胎研究可重点从如下三个方面进行限制:第一，时间上的限制。国家立法可明确规定用于研究的克隆胚胎的发育不得超过14天。可参照新加坡2004年《禁止克隆人及其他行为的法律》第7条规定:“禁止任何人致使精卵受精之外的方式产生的胚胎发育超过14天，排除胚胎发育的中止时期。”第二，目的上的限制。立法规定克隆胚胎的研究必须基于合理的目的。对此可参照德国相关立法。为协调研究自由与胚胎生命价值之间的冲突，德国议会于2002年6月28日通过了《胚胎干细胞进口与使用有关胚胎保护法》对于胚胎干细胞相关的研究予以适当放宽，但同时规定胚胎干细胞研究目的只能基于“服务于卓越的科研目的:在基础研究中获得科学知识或能够通过发展可用于人类的诊断、预防和治疗方法而增加医学知识”并且“试图通过相关研究项目获取的科学知识无法通过使用胚胎干细胞之外的细胞来获取”。第三，程序上的限制。立法应当明确胚胎的克隆需要接受严格的监管，任何克隆胚胎的制造、使用都由主管机关许可、批准和监督。对此可参考英国1990年《人类受精与胚胎法》的相关规定。

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立法规制范文篇9

论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效

法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。

（二）法官的自由裁量

在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

结论

正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。

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立法规制范文篇10

关键词：茶叶食品安全犯罪；刑法规制；缺陷与完善；法治；茶文化

在当前食品市场上，“茶叶食品”（TeaFood）在广义上泛指任何添入茶叶或某些茶叶成分、茶叶提取物等进而使食品具有特定的茶叶风味或茶叶功效的食品，比如茶饮料食品、茶糕点食品、茶糖果食品、茶保健品等等。当然，“茶叶”本身也是一种食品。作为茶叶的一种衍生食品，茶叶食品因为延长了加工链条、丰富的加工工艺等使得相比较于纯粹的茶叶产品具有了更多的食品安全隐患。我国传统茶文化素来主张“道法自然”和“以人为本”，注重发掘和推广茶叶的养生保健功能，这也是茶文化物质化功能的最基础内涵。而在当前我国社会主义市场经济尚不成熟的发展阶段，因为市场主体行为失范而导致的茶叶食品安全问题、违法问题甚至是犯罪问题等层出不穷。基于市场精神和法治精神，对茶叶食品安全犯罪只有从刑法角度进行规制，才能从根本上对矫正相关的食品安全问题提供充分的制度约束。

1加强茶叶食品安全犯罪刑法规制的主要背景

广义上看，茶叶食品在当前国民经济和市场需求上具有极广的应用范围。在学术界的相关研究中，“茶叶食品”安全问题当前还不是一个重点关注领域，但是，鉴于当前茶叶食品在人们日常生活中的存在范围之广，我们有必要对相关的茶叶食品安全犯罪刑法规制加强研究。具体来讲，当前针对茶叶食品安全犯罪刑法规制加强规制的背景主要如下：1.1茶叶食品安全质量问题成为一个突出的产业问题。自改革开放以来，我国茶叶产业以及与茶叶产业有关的茶叶食品面临的一个主要问题就是茶叶产业单纯追求产量提升、规模提升，没有将茶叶品质、茶叶质量、茶叶品牌、茶叶生态价值等作为一种核心竞争力。因此我们看到近些年来我国茶叶质量安全问题、茶叶食品质量安全问题频发，尤其是互联网购物平台的产生更是为推动这种质量安全问题的蔓延提供了一定的技术支持。具体来看，茶叶食品质量安全问题存在的突出问题有农药残留超标、重金属超标、有害微生物超标、包装环节污染等等，已经成为威胁人们对美好生活需求的一个公敌。因此，我国茶叶产业及其相关的茶叶食品产业转型升级的一个重要方向就是从摒弃这种粗放型发展观念入手，寻找结构调整的新方向。1.2茶叶食品安全犯罪刑法规制尚未达到均衡状态。茶叶食品作为一种快速消费品，是人们日常生活中一种必备性、基础性、保健性的商品。在一个健全的市场经济体系当中，刑法作为一种具有极强约束力和强制性的法律制度，是捍卫市场秩序、塑造市场规范、推动形成市场理性的重要市场要素，这正是新制度主义经济学的基本立场。在我国现有的刑法框架当中，针对食品安全的相关规定本身就存在一定的粗线条特点，在面向包括茶叶食品在内的食品安全问题频发的过程中，只有借助于刑法本身具有的“自由保障功能”、“法益保护功能”和“行为规制功能”等才能为保护公民的生存权和发展权提供一个坚实的制度基础。因此，以刑法为代表的制度体系应当围绕着当前茶叶食品安全犯罪所呈现出来的新问题、新矛盾、新特点等进行均衡性的配置。

2当前阶段我国茶叶食品安全犯罪刑法规制的几个突出缺陷

就茶叶食品安全法治环境而言，《刑法》（1997）、《刑法修正案（八）》涉及到食品安全的规定、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律构成了基本的制度框架。综合来看，针对茶叶食品安全犯罪的刑法规制存在这样几个突出的缺陷：2.1茶叶食品安全规制刑法立法模式的缺陷。在立法史和法理学上，一个犯罪领域的犯罪问题越突出，立法者们往往越倾向于去追求一种“大一统”的立法模式，即希望借助于立一部统一的刑法典可以治理、规制同一领域所有的犯罪问题。我国古代传统社会的立法思想就属于这种模式。而进入20世纪中后期之后，随着人类社会逐步进入后现代社会，人类市场经济、社会分工、产品分类、领域细分、市场细分等进入到了一个空前的时期，刑法作为一种规制犯罪最重要的法律，开始呈现出越来越明显的“分散性立法模式”的发展趋势。对于我国倾向于大陆法系的“统一式立法模式”而言，在越来越精细化的茶叶食品安全犯罪背景下，应当积极学习英美法系分散性立法模式，可以用附属性立法模式进行规制。2.2茶叶食品安全规制客观行为上的缺陷。作为我国食品安全监管领域位阶最高、最富效率的监管法规，2015年通过的《食品安全法》尽管在食品安全监管的客观环节和客观行为上涵盖了诸如“茶叶食品销售和餐饮服务环节”、“茶叶食品包装环节”、“茶叶食品运输环节”、“茶叶食品销售环节”等，但是，却没有从客观的茶叶食品价值链上建构起一个整体的刑法规制格局，从而导致茶叶以及茶叶食品在根源上的种植环节、采购环节、加工环节等较为关键的内容没有得到应有的严格刑法规制。这就导致在茶叶食品相关的安全质量犯罪问题上，从现有的食品安全法罪名中不能准确给其定罪，不能有效地形成对食品安全犯罪行为的有效震慑。2.3茶叶食品安全规制惩罚方式上的缺陷。在刑法领域，规制惩罚方式主要分为“主刑”（如判处有期徒刑）和“附加刑”（如金钱罚）两种。在《刑法修正案（八）》出台之前，针对包括茶叶食品质量安全在内的食品质量安全犯罪而进行的“金钱罚”一般数额都较低，主要是按照销售额进行一定百分比或倍数意义上的罚款，而由于一般的食品质量安全犯罪主体都是小微企业或个体户等，根据销售额进行计算罚款数量往往都难以量化或达不到惩罚标准，降低了这些市场主体进行茶叶食品质量犯罪的成本。当然，尽管《刑法修正案（八）》的出台一定程度上改变了这种状况，但是，对于如何量化计算处罚额也没有规定得很清楚。

3我国茶叶食品安全犯罪刑法规制的几个针对性策略

从刑法角度来讲，茶叶食品安全犯罪未来的刑法规制应当从准确归类其所从属的犯罪类型、提高立法规制的可操作性、增强罚金的处罚力度等几个主要的方面进行创新突破。具体可以尝试这样几个策略：3.1将茶叶食品安全犯罪纳入“公共安全犯罪”范畴立法。从茶叶食品安全犯罪侵害的客体来看，“不确定、不特定的大多数人”是其最主要的侵害对象，在这一点上与公共安全犯罪刑法等所规制的出发点是一致的，即“茶叶食品安全犯罪”不仅仅侵害了茶叶食品产品市场秩序，尤为重要的是侵害了人的生命权、健康权等基本的人权，已经在公共安全的意义上造成了实质性的侵害。因此，在对待未来的立法模式选择时，可将其纳入“公共安全领域”的专项分散式立法进程，提高打击茶叶食品质量犯罪的效率。同时，除了主刑处罚之外，也应当在《食品安全法》范畴中专门增加“食品安全犯罪”方面的规定，从而借助于专业化的食品安全执法队伍实现对分散性的茶叶食品安全犯罪行为的强烈震慑。3.2扩展茶叶食品价值链环节的客观规制范围。对于食品安全规制来讲，茶叶食品安全犯罪并不是单一环节、单一节点的犯罪，而是潜在地、现实地存在于整个价值链、产业链上。鉴于本文选择倾向于采用“分散式立法模式”对其进行规制，因此在客观上的规制范围上需要加强专项的《食品安全法》和《刑法》之间围绕着“茶叶食品价值链”各环节的规制，明确从茶叶种植、茶叶深加工、茶叶食品添加剂制作、茶叶食品制作、运输、包装、销售等各环节市场经营主体在食品安全上的法定责任和义务，尤其是要将“符合刑事构成要件的，依法追究刑事责任”立法精神添入其中。3.3进一步优化茶叶食品安全犯罪处罚的类型体系。从法经济学角度来看，市场主体之所以会采取犯罪行为，一个基本的动机是基于经济理性的“投入———产出”分析，因此，在立法处罚时只有打破这种成本收益比才能有效杜绝茶叶食品的安全犯罪。在处罚对象方面，针对单位犯罪比个体犯罪对社会危害性更大的现状，未来的处罚要加大对单位犯罪处罚的缴款比例。针对将“茶叶食品质量犯罪”纳入“公共安全犯罪”的情况，在处罚上可以增设“没收财产刑”，从而从根本上震慑市场主体在任何环节、任何价值链节点的犯罪冲动。

4结语

需要强调的是，对茶叶食品从刑法上进行规制只是一种兜底性的、最坏意义上的规制尝试，未来随着我国社会主义法治进程的神话，在行政法、民法等领域也应当加强对相关监管主体的责任界定，明确多元主体、不同部门等在开展茶叶食品安全质量犯罪治理等过程中的角色与功能。例如，以现有的B2C电子商务中涉及到的茶叶食品质量安全犯罪为例，只有将第三方电子商务平台纳入到这种“公共安全犯罪”的监管体系当中才能建构起一个有机的规制体系。又如，在行政法领域，通过与茶叶食品质量安全有关的问责条例、执法条例等的细化，才能为食品与药品监管部门提供一个法治的执法轨道。

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