合理期待原则范文10篇

合理期待原则范文篇1

关键词：合理期待原则疑义解释原则保险法

一、疑义解释原则的漏洞

保险合同一般为射幸合同，投保人投保后，被保险人仅获得保险事故偶然发生后保险人赔付保险金的机会，无法确定合同的最终利益将流向哪方。同时，保险合同一般为由保险人负责起草的标准化格式合同，投保人只能选择订立与否，而不能对合同的内容进行修改，这无形中提高了保险合同中保险人的地位。现实中，保险人巧妙设计保险合同的格式条款，从而最大限度地缩小保险给付范围的现象经常发生。为了保护投保人、被保险人及其受益人基于信任对合同作出的承诺，平衡双方倾斜的利益天平，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第30条①规定了疑义解释的内容，限制了保险合同解释原则适用的前提，即当格式条款订立后保险利益双方当事人对条款有争议的，应当首先按照通常理解进行解释，对合同条款有多种解释的，应当作出有利于保险人和受益人的解释。这一规定在立法层面上削弱了保险人的优势地位，优先地保障了被保险人和保险受益人的合法权益。从法条的规定中可以看出，作为保险合同解释的原则，疑义解释只有在一般的解释方法不能进行合理解释的前提下才能够被适用。在合同解释时，一般先运用文义解释，从保险格式条文的字面上去解释其真正的含义；如果通过这种解释可以达到解决纠纷的目的，则不再适用疑义解释，这样就提高了疑义解释适用的门槛，也合理地保护了保险人的利益。若跳过文义解释直接对保险合同做出不利于保险人的解释，显然会造成利益失衡。“依其他合同解释之普通方法，仍不能确定约款之意义时，始得为之，亦即此一补助之解释方法，系最后不得已之手段”。②然而疑义解释真的是保险合同解释的最后手段吗？根据疑义解释原则，只有对合同条文有不同的理解并形成分歧时，才能做出不利于保险人的解释。但实践中，作为起草格式条款的一方，保险人经常运用经验和专业技能合理设计保险条文的内容，避免保险条文产生歧义。同时，保险人又对理赔范围进行的限制，使投保人无法实现基于通常理解下所期待保护的利益。比如保险条款中设计了投保人所想要投保的重大疾病，但是却又对重大疾病具体的手术方式进行限定，只要没有用特定手术方式进行治疗就不在保险合同保障的范围内，这无疑是不合理的。又或是由保险产品的销售方式及保险人的言行引起的“合理期待”落空。③负责销售的保险业务人员为了促成保险合同，在商谈中经常夸大其词，将保险合同保障的内容说的天花乱坠，没有对格式条款尽到告知的义务。在这种背景下如果应用疑义解释原则解决纠纷进行裁判，被保险人的合理利益将会落空，无法实现真正的公平，为了平衡保险相对人之间的利益，合理期待原则的解释方法应运而生。

二、合理期待原则脱颖而出

（一）合理期待原则的丰富内涵。合理期待原则是指当保险合同当事人就合同解释发生争议时，应以投保人或被保险人对于合同缔结目的的合理期待作为出发点对保险合同进行解释。该原则起源于英国，兴盛于美国，目前在世界保险法范围内都产生了重大的影响。在“Keivit”案后④，合理期待原则得到了广泛的认可，大部分法官都认可了“保单应当按照被保险人的合理期待来执行”⑤，突出了被保险人的合理期待权益。笔者认为，该原则涵盖以下三个层次的内容。首先，投保人与保险人在订立合同时，双方对于合同条款的理解不存在语义不清、一词多义等让人混淆的状况；其次，透过对保险合同条文内容的分析，正常人运用理性思维都能够判断出保险人提供的保单范围与投保人想要保障的保单范围是一致的，产生的期待是客观且合理的；最后，投保人基于双方对保险合同内容理解的契合，在保险合同成功订立后，当然认为自己获得了保险利益的保障。在此内涵下，若仍按疑义解释的方法对合同进行解释，被保险人所期待的合理利益将会落空，显然是不合理的。为了避免保险人缩小理赔范围甚至规避理赔导致投保人、被保险人及受益人的合理期待利益遭到损失，运用合理期待原则有效保障地位较弱的合同相对方的保险利益，这样就能弥补疑义解释等解释方法的不足之处，从理论层面强化了救济手段。（二）合理期待原则的优异性。合理期待原则填补了传统保险合同解释方法的漏洞，不以保险合同条款存在不同解释为前提，只要保险合同的条文不符合保险人当初订立合同时所期待的合理的利益，就可以适用。合理期待原则无疑是对疑义解释的一种革新，当一般解释方法的应用出现明显的利益失衡，不能实现保护投保人当初订立合同时所期待的合理利益时，适用合理期待原则就可以快速有效地使其保险利益得到保障，成为了保障被保险人合理利益的最后一道防线。保险合同涉及的内容纷繁复杂，不同行业运用的术语更是晦涩难懂。虽然近年投保人群体的保险意识在逐渐增强，公民的文化水平和保险知识储备普遍提高，但是由于投保人的构成类型多元，文化水平差异较大，投保人等保险利益人仍然处于弱势地位。合理期待原则体现了公平正义，切实保障了地位较弱的被保险人的保险利益，维护了保险合同订立的秩序，这也是对保险法中所体现的诚实信用原则的维护。合理期待原则在美国保险领域被确认后，就被广泛认可和应用。为了避免触碰法律底线从而带来高额代价，保险人也不得不纷纷重新起草保险格式条款，主动将保险信息向投保人披露。行业内部自动地纠正保险行业的不正之风，极大地提高了保险行业不滥用支配地位的自主性，切实保护了投保人订立保险合同时的真实意愿，极大地增强了保险行业的稳定性。

三、合理期待原则在我国的确立任重道远

合理期待原则范文篇2

【关键词】合理期待原则；格式条款；保险合同

一、合理期待原则概述

合理期待原则针对的是保险合同发生争议时，当缔约合同的当事人之间对合同的具体条款的解释之间产生不同意见时，应当按照投保主体对于签订保险合同时所抱有的合理期待为准则来对相关问题进行解释。基顿法官指出：“从投保人及其未来受益人的维度而言，在客观上，他们已经产生了保险合同条款的期待，并且该期待已经获得了满足。但是，经过深入的分析却发现，这种保单条款并未将他们的期望纳入保障范围内。”在该界定中，共分为三个意义：（1）具备清晰的保险合同条款，但是却不包括被保险人的期待；（2）在针对合同条款的解释中，双方极易由于意见不一致而引发冲突；（3）被保险人一方的期待是客观合理的。在英美等国中，其保险合同法里面的合理期待原则，具备独特的内涵意义，即“即便在合同条款中，并不把被保险人的期待纳入保障范围内，但是法院却对被保险人这种合理期待尤为关注和重视，并且给予其法律保障”。

二、合理期待原则适用中存在的问题

（一）法官的自由裁量权尺度不明确。与传统合同法主张的严格履行命似的合同条款有所不同，合理期待原则强调根据参保人或者被保险人对于保险合同的内心期待是否合理来进行判断。这就带来一个问题，即所谓的“合理”没有确切的标准，法官根据相关原则进行判断时可能拥有过大的自由裁量权。法律的一个关键特性就是确定性，尤其是有合同规定的权利、义务更是固定的，在一定条件下不会发生变化。针对此确定性，行为人可以变更自我行为符合法律规定或者规避可能违法的相关行为。但是合理期待原则带来的过大的不确定性可能改变这种状况。由于法官对相关条款具有较大的自由裁量权，缔结合同的双方具有的权利义务变得相对不确定。（二）降低了保险业的经济效益。合理期待原则的出现使得保险人订立合同时，总是有很大的限制存在。因此，出于使其商业活动趋向有利的一面，避开有害的一面的心理，保险人要么减少承保数量，压缩承保业务的范围，要么将保险合同条款进行专业的细分细化，以至于被保险人没有办法找漏洞，合理期待原则也无法适用。无论适用两中选择中的哪种都意味着保险业发展的不平衡。保险业一般是通过增加承保数量和扩大承保范围来吸纳资金，反之则不利于保险业的发展壮大。而考虑到目前的保险合同已经足够繁杂了，继续进行专业的细化表面上看是合理的，但是实际上只会增加更多的程序性内容，使得保险业难以进行良性发展。商业活动的进行本来是以安全和效益为主，交易安全与经济效益相辅相成，在交易安全的基础上强调经济效益，在提高经济效益的基础上保障安全。也正因此，有学者提出，“商法应将效益原则作为其首要的原则”。（三）理性外行人的范围不确定。合理期待原则的适用要求法官在做出判断时，要考虑被保险人缔结合同条款时的实际期望之保障是否客观合理。而法官判断被保险人的实际期望之保障是否客观合理的主要标准是从一个理性外行人的角度来界定。换句话说，合理期待原则的适用，有一个前提是承认理性外行人的存在，没有理性外行人，被保险人的实际期待之是否客观合理无从谈起。但事实上理性外行人是否存在值得深思。在经济学理论中，无论是供求定律还是博弈论，这两个原理的前提都是：即从事商业活动的主体必须是一个经济人或理性人。但这一理论的假设前提仅仅是一个假设，其之所以成为前提是为了分析的便利性。

三、完善合理期待原则适用的建议

（一）规范法官自由裁量权的尺度。第一，法官在运用自由裁量权时，前提必须是保险合同条款尚未将当事人的本质目的呈现出来。合理期待原则的适用范围十分广泛，并非一定要求在合同上暴露出明显缺陷才能发挥用处，仅仅只需当合同条款未能把当事人的实际意图呈现出来时，即可适用。适用时，有两点要求：其一，在施行合理期待原则时，必先以理性外行人为基准，对合同条款加以审视，从而将双方当事人置于平等的地位上，以此来规避为了保护被保险人的合法权益，而不顾保险人的权益；其二，应当对被保险人合理期待的原因加以论述，判断其产生期待的原因，是否由于保险人的行为而引发的。如果是因为保险人为了推销保险，而故意使用与保单存在出入的词汇，来诱惑被保险人投保。在这种行为背景下，应当对保险人施以司法处置。第二，法官在运用自由裁量权时，必须仅适用于缔约能力失衡之原保险合同。纵观合理期待原则的诞生背景，可以清晰的发现，当合理期待原则正式诞生时，其目的主要是为了保证弱势群体——被保险人的合法权益，将其与保险人的地位处于相对均衡的状态。同时，合理期待原则的主要针对要点为合同上的附加性，即为消除双方缔约能力差距过大的问题。因而，该原则仅仅只能够保障处于弱势群体地位的被保险人。（二）构建保险业有效的运作机制。在使用合理期待原则对双方当事人加以调解时，其必先建立在双方存在意见冲突上。比如保险人为了牟取私利，而损害了被保险人的合法权益的情况等。保险资金池是保险金的主要支付来源，其形成机理，主要是依靠对大量投保人的吸引，而引发他们投保。而保险合同的编制原理，即是保险公司按照大量的保险法则加以计算，从而为被保险人设计的一种保险产品。当投保人购置保险后，保障其个人利益的资金来源，便是保险资金池。因而，在一定意义上，可以将保险人与多数被保险人等同视为同一个利益机构，如若在运用合理期待原则时，过度的倾向于个别被保险人，无视保险人的合法利益，则必然会致使保险资金池受损，从而损害其它被保险人的合法权益。因此，保险公司要清楚本公司的各类保险的签订及索赔情况，对本公司的产品进行风险预估和推算，并根据本公司各类保险事故发生的频率，合理设定各类保险资金池的额度，以保障其公司的保险业务能够正常平稳运行。合理期待原则是为了尽可能的保护投保人或者被保险人的合法利益而设立的。在现实中由于一些保险机构和人员对保险合同中的相关问题进行夸大来推销保险，同时保险合同往往复杂而且冗长，这使得一般消费者难以对保险合同中的关键问题进行充分、清楚的认识，而合理期待原则可以说是在这种现实环境中对投保人和被保险人相关权利的一个保障。（三）明确适用理性外行人标准应排除的范围。明确理性外行人标准的适用范围，需要针对保险人的知识架构加以评估，判断其对合同条款的理解程度。那些“故意”制造保险合同纠纷的人，则应将其排除在合理期待原则之外，具体有以下三种情况：其一，签署合同的商议性条款在保险合同条款中存在较高占比的被保险人。如若签署的合同条款，大部分以手写条款为主，则可以将该手写条款视为双方当事人经过一番协商后，一致认可的条款。此时发生的有关条款的争议，则不应适用理性外行人的标准，应按照合同规定进行处理。其二，个人经济基础较高，以及针对保险行业的认知程度较高的被保险人。合理期待原则的目的是为了保障处于弱势群体地位的被保险人，如果被保险人个人经济基础过高，以及针对保险行业的认知程度较高，则该保险人就不应该被“真正”纳入到属于弱势群体的范畴内。其三，在交易进行中，身份与保险人身份一样都是保险公司的被保险人。在适用合理期待原则时，所保护的主体，是缺乏对保险知识以及认知程度不足的被保险人。因此，当两家保险公司由于对合同条款认知产生分歧，而引发冲突时，应当以合同条款为基准。

参考文献：

［1］樊启荣．美国保险法上“合理期待原则”评析［J］．法商研究，2004（03）：117-126．

［2］王林清．保险法中合理期待原则的产生、适用及其局限性［J］．保险研究，2009（05）：10-15．

合理期待原则范文篇3

关键词：美国保险法合理期待原则解释规则信息不对称司法规制

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]

合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]

上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。

四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构

毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]

美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]

面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：

1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。

2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于推翻任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]

3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。

4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]

五、代结语：评价、展望与借鉴

美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]

“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。

合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：

1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。

2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。

3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]

综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]

注释：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。

[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。

[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。

[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

[43]Youellv.BlandWelch＆CoLtd（1992）2Loyd‘sRepp.127.

合理期待原则范文篇4

关键词：美国保险法合理期待原则解释规则信息不对称司法规制

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]

合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]

上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。

四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构

毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]

美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]

面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：

1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。

2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于推翻任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]

3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。

4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]

五、代结语：评价、展望与借鉴

美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]

“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。

合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：

1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。

2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。

3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]

综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]

注释：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。

[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。

[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。

[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

[43]Youellv.BlandWelch＆CoLtd（1992）2Loyd‘sRepp.127.

合理期待原则范文篇5

关键词：合同依法成立、合同的生效要件、即时生效合同、附款延期生效合同、期待权

自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。

合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。

一、即时生效合同的成立与生效

在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。

而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；《合同法》对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第52条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。

二、延期生效合同的成立与生效

合同作为法律行为的一种，其成立与生效以同时为一般原则，已如上述。往昔，罗马法设有“同时成立之原则”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行为之成立必须与其效力同时为之。故当时权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。惟及后由于罗马法之发达，从此原则产生许多例外，经德国法继受后，此一原则贻已失其原意。

也就是说，合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如《合同法》第44条第二款、第45条和第46条规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。其中第一类合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，是以法律的强行规定为前提；第二类合同则是以当事人之间约定的将来一定事件的发生或不发生为合同最终生效的条件，也就是本文所称的附款合同。

乍看起来，这两类延期生效合同由于成立与生效的不同步性而与上述的即时生效合同存在明显的区别，比如，（1）需批准方能生效的合同成立后进行审批时，因为发现合同违反规定而未被批准，同时还发现该合同亦存在《合同法》第52条所列的无效的情形，此时该合同无效的原因究竟是那一个，还是两者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前这段期间内的法律地位如何。对于第一个问题，笔者认为延期生效合同只是即时生效合同的合理延伸，它必须首先完全符合即时生效合同的要求，然后才能经过一定条件的满足发生合同的效力。也就是说，不论延期生效合同最终能否生效，它在成立时必须具备合同的一般生效要件（即时生效合同的生效要件-笔者注）而不存在合同法上所禁止的无效情形。简言之，如果该合同不存在法定的或约定的特殊生效要件的话，它原本应该在成立当时就马上生效。这也应该是《合同法》第8条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”的立法原意，也就是说依法（符合一般生效要件-笔者注）成立的合同虽然没有立即生效，而须等待法定或约定的特殊要件的满足始能生效，但由于它毕竟具备了一般生效要件因此也应受到一定程度的保护。至于保护的程度和范围，则涉及到第二个问题，笔者以下详述。

三、附款合同的实质

此处所指的附款合同就是当事人之间约定生效条件或期限的合同，也就是《合同法》第45条和第46条所指的两类合同。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbestimmung），依当事人之意思表示受有限制，而使法律行为惟发生不完全之效力此点与直接依法律之规定而不生效力，或得撤销者不同。所谓条件，指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为的附款。所谓期限，指当事人以将来客观上确定之事实，作为决定法律行为的附款。附款合同在成立之时即已经具备了法定的一般生效要件，当事人另外附加条件或期限的目的仅在于把合同效力的发生与将来发生的事实联系起来，比如买卖双方约定“本合同自买方申请取得进口许可证后一个月生效”。根据私法自治的原则，法律对当事人的该种意思表示予以认可，并把它视作合同的特殊生效要件，该要件满足后始生合同效力。毋庸质疑的是，合同中所附的条件或期限作为合同约定的内容之一，与合同中其他意思表示一样也必须符合意思表示的一般生效要件。如果所附的条件或期限有违法律的规定或社会公共利益，就不能达到当事人对该合同效力予以限制的目的。

因此笔者认为，从合同效力的角度来讲，附款合同就是一般生效要件已经满足（合同成立时即已经得到了满足-笔者注）特殊生效要件尚待满足而未生合同效力的合同。而该特殊生效要件来源于法律对当事人合法意思表示的承认，并赋之以当事人所欲发生的效果。四、附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（条件或期限）满足时才生合同上的效力，但该合同自其成立（也即双方达成一致意思表示）之时即具备了一般生效要件（否则只应被视为单纯的形式上的成立，而无法律上的意义），当事人要取得合同上的权利也只需等待将来事实的发生。虽然发生与否的可能性大小不一，但当事人完全有理由对将来极有可能取得的权利寄以必要的期望，法律也理所当然的应该保护当事人这种即将取得权利的地位。笔者认为，《合同法》第8条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的本旨就在于保护这种依法成立后尚待生效的合同。也就是说，只要依据合同法一般生效要件成立的合同，即使没有生合同的效力（即第一款所指的即时生效合同的法律约束力-笔者注）也应该受到保护。而法律保护的根源就在于当事人已经对合同权利的取得享有合理的期待。如果不赋予附款合同中的一般生效要件以相应的效力而任由他人妨碍（如恶意阻止条件的成就），将造成当事人合理期望的受挫进而影响交易的安全和秩序。

而一般生效要件的这种效力又决不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同约束力，其原因有二：首先根据当事人的合意，合同的效力（合同的约束力）尚未发生；其次合同的效力是否发生仅为大小不同的可能性，而非必然性。因此该种效力只是一种独特的效力类型，是依据一般生效要件的满足而由法律直接赋予的（参见《合同法》第8条第二款），笔者称此效力为期待效力。由此可见，附款合同在附款得到满足以前有期待效力，在附款得到满足以后始生合同的效力。当事人依据这种期待效力所享有的权利就相应的成为期待权（Anwartschaft）。

五、期待权的性质及意义

“期待权”一语系德国学说所创设，然何种法律地位，始足构成期待权近年来学者间虽有若干共同之基本认识，但细节方面。仍多争论。所谓期待权者，系指具备了取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。虽然学者对期待权的范围究竟包括多少类型存在分歧，但是都认为基于附条件或期限法律行为所生之法律地位为期待权的一种基本类型。

期待权，系属权利，然其性质如何，对此学者意见分歧尚无定论，自19世纪以来，学者常用形象之语言描述期待权，有的称为权利之胚胎，其后则多称为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。

不过，通说认为期待权的性质应依其将来可以取得的完全权利来确定，因此附款合同期待权的性质也就为债权。

附款合同一方当事人因合同的依法成立而开始其取得合同权利的进程，在该进程中，该当事人的利益体现为他在这一过程中的优势地位，即随着当事人约定条件的逐渐满足而可以取得特定的权利，从而使其指向特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。法律对当事人这种利益的保护就是授予其期待权，同时克以对方以期待义务。

此种因合同依法成立而产生的期待权虽然与其所期待的合同权利有区别，但是它毕竟作为一种现实的权利而存在，当事人也完全可以通过该权利的利用和行使来发挥它本身所具有的价值。由于债权不仅是＂现存之债权＂，纵或＂将来有可能发生之债权＂（即让与之对象甚为明确，且将来可以特定之债权）亦可依一般债权让与之规定予以转让，附款合同当事人就可以通过转让其现实的期待权来实现将来合同权利（将来债权）的转移。这样既可以使当事人的利益及时加以变现，又使市场交易的客体不断丰富并加速社会资本的流通和循环，期待权的意义也由此可见一斑。

六、期待权的效力及其保护

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，当事人享有期待权，因而受法律的保护（参见《合同法》第8条第二款）。此种效力的范围如何直接关系到当事人受保护的程度，因而有必要进一步加以探讨。

《合同法》第45条第二款规定：＂当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就＂，这里仅规定了期待权的内部效力的一部分。附款合同当事人因附款得到满足而取得权利或免除义务或权利之限制；而另一方当事人因附款得到满足而丧失权利或负担义务或权利之限制，因此在一方享有期待权的同时，另一方负有期待义务。附款的满足与否均关系到双方的利益，因而双方应负有不依不正当行为使附款满足或不满足的不作为义务。如果违反此义务将承担与此相反的法律后果，这也是《合同法》第45条第二款的本旨所在。

期待权的内部效力除了包括禁止期待义务人妨害附款的满足以阻止期待权的实现以外，还禁止期待义务人损害期待权人因附款得到满足而应取得的利益。例如，甲乙约定：如甲考上大学，则乙将自己的汽车赠与甲。而于甲是否考上大学未定之前，乙将该汽车毁损。则如甲考上大学，应有权向乙请求损害赔偿。

又比如，甲以附停止条件将房屋出租于乙，于条件成就未定之前所为抵触于期待权之行为（例如甲以附停止条件将房屋出租与乙之房屋再出租与丙）为有效，不过于条件成就时，应负债务不履行之责而已。《日本民法典》第128条规定：“附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。”台湾民法第100条规定：“附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定前，若有损害因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”台湾民法和德国民法对于附期限民事权利设有同样的保护性规定。

除了上述两种针对当事人双方的内部效力之外，期待权作为现实权利的一种类型，如果第三人违法地加以侵害时，如具备侵权行为要件，得请求其为损害赔偿。如上述约定赠与汽车之例中，如该汽车被第三人毁损，则甲有权向第三人请求损害赔偿。需要注意的是行使这种损害赔偿请求权的主体，在附款得到满足之前是现在的权利人（期待义务人）；在他受领该赔偿后附款得到满足时，期待权人有权向其请求不当得利的返还，也就是说须等附款得到满足时期待权人才可以请求损害赔偿。

合理期待原则范文篇6

[关键词]外语考试；伦理期待；制度变革

但凡涉及到人和利益的领域，总是存在着伦理问题，由于考试是一种高度人化的活动，即考试主体、考试客体都是人，考试又是利益相关性很高的活动，即考试决定着个人的升迁、社会资源的占有、社会地位的确定，所以，考试中也存在伦理问题，考试伦理备受关注。综观有关考试伦理研究的文献，目前多限于对考试制度领域伦理的研究，而对于外语考试的伦理研究还非常少见。外语测试种类繁多、规模庞大、利益相关性高、涉及的人员广泛，并且具有一些独特的特点，对其进行伦理研究具有十分重要的意义。本研究主要从考试相关各方对外语考试伦理的期待及其对外语考试制度产生的影响的视角出发，试图厘清外语考试伦理期待的现象和方式、外语考试伦理期待对考试制度变革的推动、外语考试伦理期待与考试变革之间的关系等问题，以期为完善外语考试制度提供借鉴。

一、外语考试伦理的内涵及其演变

“伦理”一词源于哲学，伦理的内涵非常丰富，各个不同的哲学派别都有自己的不同解释，简而言之，伦理指的是道德上的善与恶、是与非。斯坦斯菲尔德(C.W.Stansfield)将“伦理”区分为哲学意义上的“伦理”和某一职业的“伦理”，后者指的是管理该行业专业人员的一套行为准则和规范。外语考试伦理特指外语考试领域个体、组考者和社会团体等各方面人员的伦理。

考试的伦理问题源自教育测量学中的效度理论。效度概念自20世纪30年代提出以来就不断演变，梅西克(S.A.Messick)的“效度整体观”，把效度的研究范围扩展到了考试的社会后果方面，提出了“后果效度”概念，对当代考试效度研究产生了深远的影响。此后，人们开始关注考试的社会政治功能。由于许多考试对考生的前途与命运乃至社会有巨大影响，人们越来越关注这类高风险考试的公平性和科学性。这就给语言测试人员提出了新的要求：不仅要设计出高质量的试题，还必须考虑考试的使用及结果可能产生的影响。国外学者称之为语言考试的“伦理问题”，国内学者称之为语言考试的“社会性”。从社会学角度出发，考试的社会权重因素影响越大，考试结果就越有可能被误用和滥用。这往往超出语言测试工作者监控的能力范围，因而只有包括教师和学生、语言测试工作者、相关政府机构以及全社会在内的各方协同努力，才能保证考试产生正面的社会效益。美国教育研究协会(AERA)等颁布的《教育及心理学测试标准》(1999年版)把对考试结果的解释和使用包含在效度的定义中。国外研究者也把“影响”列为验证“测试有用性”的六个属性之一，认为使用某个语言考试必须考虑对个体、教育体系和社会可能产生的影响。近年来，语言测试界开始致力于制定本行业的道德标准和行为规范。1994年，欧洲语言测试者协会(ALTE)率先提出了《行为准则》。2000年，国际语言测试协会(ILTA)颁布了《道德准则》，成为语言考试伦理问题发展史上的一个里程碑；2005年该协会颁布了《行为准则草稿》作为《道德准则》的具体实践原则，规定了语言考试者的责任和义务以及考生应有的权利和责任。

研究外语考试的伦理期待对考试制度的影响，还涉及到制度伦理的问题。从伦理角度研究制度问题，在西方是从洛克、卢梭、康德开始的。自觉从伦理角度研究制度安排、制度设计的是罗尔斯。在罗尔斯看来，制度伦理主要研究制度安排的道德性、正当性和合理性问题，而不是研究个人行为的合理性。制度伦理就是指把一定社会的伦理原则和道德要求法律化、政策化，将其提升、规定为制度，强化伦理的制度管理和制度约束。制度伦理是着重从制度方面来解决现实中的社会伦理问题，具体表现为制定、完善和执行各种符合社会伦理要求的规则。以此推知，外语考试制度伦理研究的重点并非考生个人行为的合理性，而是外语考试制度的道德性、正当性和合理性。伦理和考试直接存在着互动关系，外语考试伦理可以上升为制度，外语考试制度反过来又可以引导、规范外语考试相关各方的行为和观念。考察近20年间中国语境下外语考试制度演变，外语考试制度与伦理的互动方式——主要伦理期待推动着制度变革。

二、考试伦理期待下的外语考试制度变革

对制度的伦理期待，往往是由于该项制度在伦理方面的瑕疵导致对公共利益和私人利益造成损害而引起的，并且伦理期待可以对制度变革产生深刻的影响。外语考试的伦理期待，就是希望外语考试具有公平、正义、高效、合适等理想的特征。考察近年来对外语考试的伦理期待现象，其表现形式有很多，若从期待的发起者来分类，可以分为包括试题设计者、学校、教育部门、人事部门等的考试主体伦理期待，以考生为主的考试客体伦理期待，还有包括企业、公司等的考试结果用户伦理期待；若从期待的态度来分，可以分为过激性伦理期待、理性伦理期待；若从伦理期待的对象看，可以分为考试权利伦理期待、考试内容伦理期待、考试技术伦理期待、考试结果使用伦理期待；等等。为了研究方便，本文从考试权利、考试内容、考试技术三个方面来考察考试伦理期待对外语考试制度的影响。

(一)考试伦理期待下的考试权利变革

权利指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为以及其要求他人相应做出或者不做出一定行为的许可与保障。有意思的是，社会对外语考试权利的伦理期待，不是表现为主张要求参加外语考试的权利，而是主张要求不参加外语考试的权利。这种伦理期待主要表现为社会民众对大学英语四六级考试与毕业证书的挂钩、专业技术职称外语考试等制度的强烈批评。

职称外语水平测定是我国参考人数最多的外语考试项目之一，对这种考试的伦理期待主要是希望不要“一刀切”，即硬性地规定在任何行业或专业的技术职称认定中都必须要参加外语考试。中国政法大学法学院副院长、行政法学研究所所长何兵认为，《行政许可法》实施后，现行职称外语考试从设立到实施都有违反该法之嫌。理由在于，将外语考试与职称挂钩的依据是人事部部委规章，而《行政许可法》的一个重要突破就是取消部委的行政许可设定权，只有国家法律和国务院法规可以设定公民资格资质许可。部委自行设定的资格证书制度在《行政许可法》实施后，除属于国务院本次保留事项外，一律无效。将外语作为职称评定的必备条件，除非有明确法律法规为依据，否则都是违法的。

上海公共行政与人力资源研究所所长、著名人才专家沈荣华提出，按照科学人才观，现行职称制度必须改革，其核心是坚持能力与实绩的标准。他认为，职称外语考试应坚持“三不”原则：“不一刀切”，即职称外语考试应按岗位需求，区别对待；“不一票否决”，即职称评聘应按思想品德、学术水平和能力业绩为主要标准，开展综合测评；“不一个模式”，即职称评聘应逐步与国际接轨，可设计三条通道，即职称资格认定、职业资格认定、专业技能水平认定。

在这样的伦理期待下，2004年开始，上海、山西、福建、江苏南京、贵州等地开始取消职称英语考试。针对社会的强烈呼声，国家人事部在2007年发出《关于完善职称外语考试有关问题的通知》，要求坚持从实际出发，区别对待，防止职称外语考试“一刀切”和形式主义。《通知》指出，对经证明具有较高外语能力的专业技术人员，可不参加职称外语考试，对符合规定条件的专业技术人员，可放宽外语成绩要求或不参加职称外语考试，并规定分级使用全国职称外语考试成绩。

在同样的伦理期待下，大学英语四六级考试制度也得到了澄清。教育部于2002年2月25日在京举行新闻会，郑重申明，教育部从来没有要求过高校把四六级考试的成绩和学位、毕业证书挂钩，高校也不必把四六级考试跟学位和毕业证书挂钩，是否挂钩由大学自主决定。受教育部态度的影响，随后许多大学都把英语四六级考试和毕业证书脱钩了。

(二)考试伦理期待下的考试内容变革

对考试内容的伦理期待主要是希望外语考试主要考查语言运用能力，而不是考查死记硬背的语言知识，这种伦理期待的表现有学术式和民间式。如有的学者从大学生在实际工作中表现出来的英语水平差的现象来分析英语考试内容的不合理性。民间则采用验证对比的方式来证明外语考试内容的不合理性，即让外国留学生来做高考英语试题，看以英语为母语的人的高考成绩和中国考生有何差别，借此来判别英语试题内容是否科学合理。

据《楚天都市报》报道，5名“老外”用2005年高考英语试题进行了“考试”，结果得分最高的为91分(满分150分)，最低的71分，平均成绩为79分。这样的成绩与我国高考中等成绩的学生相当。在我国，高考英语也是较为初级的外语考试，其难度还达不到英语二级。而这5名“老外”，有3人是外国留学生，两人是英语外教，其中3人以英语为母语或所属国以英语为官方语言，另两人以英语为自己的第一外语。应该说，他们的实际英语水平都应当比我国的高考生高出许多，可面对我国的高考英语试卷，他们似乎被“难”住了，考试成绩还不及我国许多高考生。这从一个侧面表明高考英语不能准确考查出考生实际运用英语的能力，高考英语的效度存在一定缺陷。这次验证式的考试，与其说是拿高考英语测试“老外”，还不如说是高考英语接受“老外”的测试。他们的高考英语成绩不理想，其实在一定程度上说明了我国现行的英语教学模式和考试命题还存在一些不太理想的地方。

在对外语考试内容更为合理的期待下，高考英语、大学四六级英语在考查目标和考试内容方面发生了很大改变。这主要体现在：这些考试的理论依据发生了很大变化，交际测试理论和任务测试理论成为这些语言测试的基本指导思想；考查的英语技能更加全面，听说读写译五项外语技能中，除了由于成本原因没有考查说的能力外，其他四项技能在外语测试中都得到了考查，且考查实际运用的题目比例大幅增加。

(三)考试伦理期待下的考试技术变革

对外语考试技术伦理的期待有两个表现，考试的组织者和考试主管部门希望外语考试简便易行、效率高。这种伦理期待催生了标准化考试，并于20世纪80年代首先在高考英语中试行。1990年包括英语考试在内的标准化高考在全国推行时，原国家教委在对标准化考试的评估意见中指出：“实行标准化考试的目的是使考试、阅卷的方法与手段现代化，把阅卷评分的误差控制到最低限度，使考试成绩尽可能反映考生的实际水平，同时也可以减少阅卷所花的人力、财力、时间。”这是站在考试主体立场，表达了一种考试效率伦理期待。在这种伦理期待下，外语考试标准化被误解了，标准化考试一度曾被认为是四选一试题。在这种观念支配下，有几年高考试题甚至完全没有作文、翻译之类的主观性试题，更没有听力试题。然而，随着标准化考试的兴起，这种形式的考试对外语的负面导向作用开始显露出来，人们对外语考试的技术伦理期待发生了改变。清华大学外语系副主任孙复初教授坦言：“我从内心里反感标准化考试，完全违背了语言学习规律。”“学生们四六级考试倒是过关了，可是英文文献读不了，英文论文写得错误百出。”

在这种考试伦理期待下，标准化考试发生了一些变化。比如，大学英语考试与传统考试相比，改革后的测试内容和题型更丰富，更全面地考核学生的语言应用能力。听力理解部分的分值比例从原来的20％提高至35％，增加了长对话听力理解测试，将复合式听写作为必考题型；阅读理解部分增加了10％的快速阅读技能测试，采用是非判断、句子填空等题型；语法结构融入各部分试题中，不再单独列为一项考核内容。此外，在语言表达上，除写作测试外，增加了句子层面的汉译英测试。全卷的构建型做答试题的比例增加到了35％～45％，多项选择题的比例减少了。高考英语中也逐渐出现了自由写作、基础写作、读写结合、听写、翻译等建构型试题。

三、外语考试制度伦理建设的思考

(一)确立考试制度伦理的理据立场。判断一个制度是否符合伦理，有着不同的理据立场。这些不同的理据立场大致可以分为两类：目的论与权利论。功利主义与自由主义契约论则分别是其典型代表。功利主义理据立场注重制度的效率方面，并以此作为制度是否符合伦理的基本判断依据。自由主义契约论理据立场注重制度的合法性与正当性，并以平等的自由权利作为制度是否符合伦理的基本判断依据。对外语考试的伦理期待也是基于这两种理据立场。功利主义者认为外语考试设计的范围广泛、考试人数众多、考试财力有限，主张考试应该效率优先。在这种伦理期待下，标准化考试大行其道，外语考试沦为纯粹的工具性、技术性手段。自由主义契约论者认为，公民既有考试的权利，也有不考试的权利，是否参加外语考试不能进行行政强制；外语考试应该科学合理，考试内容应该主要考查语言运用能力，考试形式应该与实际语用情景一致。这样的考试对社会和考生才是具有伦理性的，在倡导素质教育、以人为本的教育背景下，权利论应当成为判断考试制度伦理之善的基本理据立场。

(二)融合考试制度形式伦理与实质伦理。外语考试制度的伦理之善，如果只是形式、技术方面的“善”，则这种制度不一定表现为“善”的本性，因为一个在形式、技术方面为“善”，但在内容、实质方面却是“恶”的本体，在其现实性上可能是一个更加“恶”的制度：它是一个拥有完备技术的恶的制度。这种制度对于人性、对于公平的正义，具有更强的摧残与毁灭能力。即是说，只有当形式、技术方面的“善”与内容、实质的“善”相结合，才能获得其真实价值。所以，我们的外语考试制度，一方面要考虑到考生众多、技术水平有限、财力有限、时间不足等问题，在外语考试的试题设计、施考、评分、考试结果的使用等方面尽可能做到快速高效；另一方面要在技术和形式许可的范围内，尽可能地考虑公民的权利、考试内容和形式的科学性，使外语考试反映社会对人才外语素质的要求，正确导向外语教学，尊重公民的自由选择权，促进公民的外语学习。

合理期待原则范文篇7

盈余分配请求权是股东的最重要权能之一，是股东的固有权能、天然权能。它可以分为抽象盈余分配请求权和具体盈余分配请求权。具体盈余分配请求权是指股东需要有具体分配方案才能向法院提起诉讼，实质上是一种债权。抽象盈余分配请求权与具体盈余分配请求权相对，又称强制盈余分配请求权，是指中小股东在大股东滥用其权利导致中小股东利润分配不公的情况下可以直接向法院提出诉求的一种权利，是对股东固有权利的保护。抽象盈余分配请求权的运用一般存在于封闭公司，在我国即为有限责任公司，原因是相对于股份有限公司，有限责任公司股东退出公司的渠道更为狭窄。传统观点认为，公司对盈余是否分配是依照公司自身的商业判断，司法不应对其介入，但是由于公司资本多数决的制度，随着大股东对中小股东的压榨，这一传统观念开始松动。2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《解释(四)》)第十五条规定了抽象盈余分配请求权:“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”该条的内容肯定了中小股东的抽象利润分配请求权，其作为解决大股东与中小股东之间纠纷的条款，在立法上确定了股东的一种新的诉讼权利，为中小股东维护自己的利润分配权益开了一个新的口子。该条规定自从2017年9月1日施行以来，积累了一些司法实践的经验，但结果大多是原告败诉。从现实来看，中小股东通过抽象盈余分配之诉获得自身权利的保护非常困难，这主要是因为在司法实践中司法介入的边界过窄、司法实践中对被告范围的限制、但书条款规定不明确以及举证责任分配的不合理，这些问题都成为中小股东维护自身权益的拦路虎。因此，完善抽象盈余分配的司法救济手段对保护中小股东的权益具有现实意义。

2现状与困境:对中小股东的权利救济不充分

2．1现状:司法介入边界过窄及对被告范围的限制。2．1．1司法介入边界过窄。法院判决原告败诉的说理理由大多还只是从司法不能过多干预公司自治，对盈余是否分配应该由公司自己进行商业上的判断。法院如此说理与十五条适用前法院的判决只有是否受理上的区别，结果上毫无二致。但是学界认为司法介入公司治理具有一定的合理性。有的学者认为，“在资本多数决的间接影响下，商业判断规则也成为中小股东维护自身权利的桎梏”［1］，故“司法干预公司自治在一些场合是必不可少的”［2］。2．1．2被告范围的限制。法院认为大股东不能够作为抽象盈余分配之诉的被告，从而驳回原告的诉讼请求。但笔者认为可以从侵权责任的角度将大股东列为被告，该观点将在建议部分详细阐述。2．2困境:但书条款规定不明确，举证责任分配不合理。2．2．1但书条款规定不明确。“滥用股东权利导致公司不分配利润”其实质上是占多数股份数额的股东滥用多数权利对中小股东的权利进行损害，是股东违反信义义务的形式之一。在抽象盈余分配之诉中，股东的信义义务主要体现在忠实义务上，忠实义务主要包括禁止自我交易和权利滥用。［3］对忠实义务的规范能够保护中小股东的权利，防止大股东权利的扩张。我国公司法规定了针对所有股东的信义义务。《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”但是该条规则是原则性规定，法院在司法实践中具体的可操作性不强，且我国信义义务缺乏司法上可执行的标准，不像英美普通法那样具有灵活性［4］，可以经由判例的形式予以明确。如若将滥用股东权利类型化，也有一定的局限性，因为随着滥用股东权利之表现形式日趋多样且极具隐蔽性，类型化可能难以跟上实践发展，具体的行为标准很难列举完全，所以怎样确定股东信义义务标准成了首要解决的问题。2．2．2举证责任分配不合理。首先，立法上存在的问题。《解释(四)》第十五条并没有对股东的举证责任予以规定，故而中小股东多因举证不足而败诉，这实际上削弱了对抽象利润分配请求权的保护。在对比《解释(四)(征求意见稿)》第二十条第二款“股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外”来看，正式稿中“但书”部分删去了“有限责任公司的股东有证据证明”的字样，不免令人猜测最高人民法院也考虑到了小股东的举证责任困难的局面，转而对该问题避而不谈，但司法解释中的规避并没有办法阻止实践中小股东举证困难问题的出现。其次，司法实践中存在的问题。由于没有相关司法解释对抽象盈余分配之诉的举证责任进行明确，因此在举证责任的分配上应该适用我国民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的原则。故而，在抽象利润分配请求权案件中，原告需要提出的证据包括明确的利润分配方案、滥用股东权利导致原告遭受不公平的利润分配、公司有明确的利润盈余等。原告举证难主要表现在两个方面:一是原告根本拿不出证据，例如“宋轶英诉攀枝花市鸿集源商贸有限责任公司损害股东利益责任纠纷”［5］一案中，原告为了获知公司盈利状况，还要提起相应的股东知情权之诉。二是原告拿出的证据不得适用。根据民事诉讼法的相关规定，当事人就其主张的事实有责任提交证据，书证应当提交原件。若在审判中只是依据微信截图、微信聊天记录等，在证据种类上不易被认定为电子证据。［6］

3反思与重构:抽象盈余分配之诉的完善路径

合理期待原则范文篇8

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

由是以观,期待可能性的逻辑地位问题就成为理解其科学含义的关键。打开这把锁的钥匙在于定罪的实际需要。当然,我们是在相互适应的罪刑法定主义(实体)和无罪推定主义(程序)的前提下来谈定罪的实际需要的。我们知道,检察官在向法庭指控犯罪的时候,他(她)不可能把一个显而易见的精神病人告到法庭,即便是这个人实施了最令人触目惊心的行为。这时,检察官有必要用期待可能性这一概念来解释为什么不起诉这个人吗?如果有的话,期待可能性之类的概念就不可能迟至20世纪初才出现,因为在这之前既有的现实司法需要早已决定了刑法上的相关概念的生成。同样,未达到一定年龄之人的违法行为不被指控,也不可能以行为人无期待可能性或期待不可能性来解释。事实上,这些法律现象是通过责任能力的概念来解释的。这就是为什么责任能力这一概念早于期待可能性概念而出现的原因。既然一般认为由构成要件该当性、违法性、责任性三者梯次性组成的定罪论具有如实反映定罪过程的功能,那么像德日传统刑法学那样,将责任能力问题一概放在责任性中就可谓不适当。[3]131,382通常情况下的责任能力要素是检察官在查证行为的构成要件该当性的阶段就必须考虑的内容。显而易见的精神病人或者不满14周岁的未成年人无论实施什么行为,都因其不具有构成要件该当性而不被起诉,违法性和责任性的司法判断更无从谈起,这正是由于在构成要件的该当性判断阶段就考虑了责任能力要素。极少数精神病人的精神病和极少数未成年人的未成年,却不是显而易见的,当这些人涉嫌犯罪,依法公正地决定其刑事责任的不存在,大多不是在构成要件该当性判断阶段完成的,更不是在违法性判断阶段完成的,而是在责任性判断阶段完成的,这说明责任性作为犯罪成立条件的最后一环和定罪过程的最后一争,也需要包括责任能力方面的要素,但这种责任能力要素,不是积极的、正面的构成性要素,而是消极的、负面的排除性要素。换言之,这种责任能力要素,不关乎法定的责任能力标准,而关乎异常情况下的责任能力判断。在此,暴露了德日定罪论的一个通病和痼疾,因为它在构成要件该当性中不涉及法定的责任能力标准这一要素,而将其放在责任性中去讲,这不能不使其三阶论反映定罪过程的功能大打折扣,实乃一败笔。从这里完全可以看到,期待可能性概念与责任能力问题并不相干。有的学者认为:“与其说期待可能性是和责任能力、故意、过失相独立的个别因素,倒不如说是上述责任要素的共同要素。从责任论的立场来看,行为人具有故意、过失的话,原则上就有责任能力和违法性意识的可能性,另外,也应当说具有期待可能性。”[4]把期待可能性问题与责任能力问题扯在一起,是不利于准确把握期待可能性的逻辑地位的。

同样,我们知道,故意或过失的存在是满足构成要件该当性所必需的。作为构成要件要素,故意或过失是通常情况下的故意或过失,这里的故意或过失专注于其心理事实的侧面,并根据普通人的刑法生活经验推定在符合了故意或过失所要求的心理事实之后通常就具有了非难可能性,因为构成要件正是竭力将通常具有非难可能性的行为事实形式化、客观化的结果。因此,构成要件该当性并不是不重视非难可能性的实质判断,而是在此阶段只需进行形式化而非实质化的判断,这是法治对刑事司法过程的客观要求。这样,只要满足了故意或过失所要求的心理事实,同时又满足了构成要件该当性所要求的其他要素,构成要件该当性的司法判断即告完成。由于立法者不是万能的,司法中所使用的构成要件这一解释原理也不是万能的,所以虽然检察官在刑事司法中证明了行为的构成要件该当性的存在,这时行为构成犯罪的司法判断还只是完成了形式判断,要使这一形式判断经得起实质判断的检验,就必须再给被告人或辩方以质疑的机会,所谓“再给”,是指在构成要件该当性这一形式判断过程中辩方本来就具有并行使质疑的机会。这种机会不仅在刑事诉讼中被程序性制度加以保障了,而且在实体的定罪论中也被反映出来,亦即如果辩方在诉讼中主张这种机会而没有被给予这种机会,不仅刑事诉讼本身违反程序法,犯罪成立条件也没有完全具备。这种被“再给”的机会首先是辩方主张被告具有违法阻却事由从而行为不违法的机会,这是三阶论中所谓违法性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有违法阻却事由,无异于是向控方发动了一次进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。即使辩方没有利用或事实上无法利用这次进攻机会,还有一次被“再给”的机会,这便是主张被告具有责任阻却事由从而行为人没有责任的机会,这是三阶论中所谓责任性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有责任阻却事由,无异于是向控方发动了另一种进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。期待可能性的判断就栖身于责任性的判断之中。它是辩方提出责任阻却事由的一种方式。在这里,我们看到,期待可能性的概念是被告方进行质疑所使用的一种概念,就是说,这种质疑是以被告人无期待可能性的命题提出的。正因如此,德国学者如耶赛克等称期待可能性为期待不可能性。[5]在期待可能性概念及理论由以产生的著名的“癖马案”中,检察官对一审法院的无罪判决提出了上诉,[6]德意志帝国法院实质上就是以上述命题驳回检察官的上诉的。

由此可见,期待可能性概念是一个在责任性司法判断环节中用来否定非难可能性的概念。这说明,期待可能性不同于非难可能性,后者是超越责任性判断阶段的概念,或者说是前构成要件该当性的概念,而期待可能性则只是责任性判断阶段用以排除非难可能性的概念。应当注意的是,在责任性判断阶段用以排除非难可能性的工具,除了期待可能性之外,还有异常情况下的责任能力判断和违法性认识的可能性判断。同样是作为责任阻却事由,异常情况下(如隐蔽的精神病、令人难以置信的未成年)的责任能力判断具有逻辑的优先性。就责任能力问题而言,既然构成要件中应当有责任能力要素的地位,那么在责任性中就不应再称之为“责任能力”,而应称之为“责任能力的存在性”。在司法逻辑上从而亦在定罪论逻辑上,违法性认识的可能性判断居于其次。违法性认识的可能性的存在价值和出场方式与“责任能力的存在性”是相同的。在责任性判断阶段,居于最后的是期待可能性。只有在来自于辩方的责任能力的存在性、违法性认识的可能性的否定性质疑遭到控方的有效排除之后,辩方才有条件提出最后一种质疑,即被告无期待可能性。责任能力的存在性是责任性中有关行为主体方面的排除性要素,违法性认识的可能性是责任性中有关行为主观方面的排除性要素,而期待可能性则是责任性中有关行为人处境方面的排除性要素。正因如此,德国学者弗兰克称期待可能性因素为“附随情状之正常性”。所谓附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点:第一,心理责任论无视附随情状的差别而判断责任,背离了一般人的日常观念;第二,法院裁判的惯例,应当在裁量之际,考虑附随情形;第三,某些责任减轻事由的实际规定,无论从立法理由还是学说上讲,也是以附随情形为前提;第四,在刑事诉讼中,也可以发现附随情形的责任要素。[7]可见,期待可能性问题之所以藉着“癖马案”而提出,正是由于社会生活的复杂化导致社会成员异常生活处境日益引人注目的结果。但是,并不是这种违法行为发生于其中的异常生活处境本身引起了关注,而是身处其中的行为人的非难可能性受到了重新审视。这是人道主义刑事司法的一个肇端,也是理性主义刑事司法的一个终结。

需要看到的是,正像责任性中的异常情况下的责任能力的存在性判断,对应着构成要件该当性中通常情况下的责任能力要判断,后者并不是外在于或并列于前者一样,责任性中的违法性认识的可能性和期待可能性的判断也对应着构成要件中的故意或过失,也不是外在于或并列于故意或过失。如果把违法性认识的可能性或期待可能性与故意或过失并列于责任性之中,上述司法逻辑就遭到严重破坏。因此,在责任性中有违法性认识的可能性和期待可能性的地位,但无故意或过失的地位。遗憾的是,德国学者弗兰克、日本学者大仁、福田平等人所主张的所谓“三要素说”将期待可能性与责任能力、故意或过失并列为责任第三要素,[6]23无疑是一个严重的逻辑错误,这个错误的严重性丝毫不亚于在构成要件该当性中对责任能力知字不提而在责任性中正面交代责任能力标准的那种观点。而德国学者Freudenthal、E.Schmidt,日本学者团藤重光、板仓宏等人所持的所谓“故意、过失的构成要素说”,[5]7将期待可能性放在作为责任性要素的故意或过失之中,而实际上这里所谓的责任故意或责任过失除去期待可能性之后,只剩下违法性认识的可能性。[5]8既然构成要件中已经有故意或过失的地位,责任性中就不应再出现故意或过失这样的要素,事实上只是需要先后用违法性认识的可能性和期待可能性来对构成要件中的故意或过失进行规范评价。相比之下,“例外要素说”是较为合理的。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他实施合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”[6]23但是“,例外要素说”认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任,在这里故意或过失仍然被作为责任性的要素,是不妥当的。

综上所述,责任性的要素应当依次是(异常情况下的)责任能力的存在性、违法性认识的可能性和期待可能性这三个要素。由此可知,所谓期待可能性,是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,在责任性判断阶段所认定的于异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。

二、期待可能性的司法控制

当前,期待可能性理论在德、日两国的境遇颇为不同:期待可能性理论虽然起源和建立于德国,但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。[5]6但是,在日本判例中,大审院、最高法院根据期待不可能性而宣告无罪的判例没有出现过,尽管大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚的判例出现过。战后,在下级法院的判决中,在有关经济、社会混乱而引起的违反经济统治法规或者有关劳动争议的案件中,以没有期待可能性为由,作出了很多无罪判决。但是,日本最高法院对期待可能性理论持保留态度。[4]183如何看待这一有趣现象呢?笔者认为,上述不利于期待可能性理论在司法实践中应用的观念与态度,并不意味着期待可能性本身无价值,而是恰恰意味着期待可能性理论尚未成熟,同时也意味着正当应用期待可能性理论的制度性约束条件尚未健全。因此,我们不应该朝着因噎废食的方向处理期待可能性问题,而是应该朝着发展期待可能性理论和完善相应的制度性约束条件的方向前进。在此,笔者就期待可能性的司法控制问题提出以下两个命题,供研究者参考。

其一,在起诉法定主义的刑事诉讼中,期待可能性话题的提起权只能归于辩方,而在起诉便宜主义的刑事诉讼中,辩方的期待可能性话题提起权向控方让渡,由此期待可能性可能软化法治,所以必须对控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人进行制度性约束。

起诉法定主义主张凡是实施了具备犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任,其意义在于严格执法,有利于防止侦控机关的官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,但不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理。与之相反,便宜主义注重侦查起诉的社会效果,注重具体案件刑事追究的必要性,由于其多方面的益处而逐渐被国际社会所普遍承认并成为刑事追诉制度的现代趋势。英美历来实行以“公共利益”为标准的起诉便宜主义,而在现代刑事政策的影响下,大陆法系各国也在不同程度上确认便宜主义。[8]控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人的案件,如前所述,肯定是具备构成要件该当性的、违法的、行为人确有责任能力和违法性认识可能性的案件,在此,期待可能性成为是否指控犯罪的关键问题,这里有起诉便宜主义的用武之地。换言之,期待可能性判断实际上是犯罪成立判断中的最后一环,犯罪究竟是否成立成败在此一举,对于控方来说,如果不能得出期待可能性的肯定性判断,将意味着“功亏一篑”,将意味着不能起诉犯罪嫌疑人,而前面已经做的侦查和审查工作都将付之东流,如此事关司法公正和司法效率的环节理应得到审慎对待。对于作出期待不可能性之判断的案件,检察机关应当依据刑事诉讼法第15条的规定作出不起诉的决定。根据该条规定,这种案件理应属于“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”情形。相反,对于作出有期待可能性之判断的案件,由于此时常常存在期待可能性明显低于正常情况的判断,所以可能适用刑事诉讼法第142条第2款作出不起诉的决定。该款规定,对于构成犯罪但犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的,检察机关可以不起诉。有的学者指出,这是在一个有限的范围内确认了起诉便宜主义,据此可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究,尤其是对一些环境条件迫使、“情有可原”的违法,可以适度宽容。[8]68-69这里包含着期待可能性的司法判断问题,尽管并没有完整包含之。由上可见,基于期待可能性明显低于正常情况的判断作出相对不起诉决定的场合,固然是一种起诉便宜主义的表现,而基于期待不可能性之判断作出绝对不起诉决定的场合,也是一种起诉便宜主义的表现,而这两种情况在起诉法定主义下都是不允许的。因此,从起诉法定主义到起诉便宜主义的过渡,是一个期待可能性判断之提起权由辩方向控方让渡的过程。如果这类“适度宽容”的起诉便宜主义得不到制度性约束,期待可能性很可能成为滥用司法权力、造成司法不公或损害司法效率的肇因,所以对这类案件的审查起诉程序必须特别严格控制。1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定,检察院对于符合刑事诉讼法第15条规定情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不起诉决定。其第289条规定,检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。这一规定显然存在问题,因为按照这一规定,在审查起诉环节判断得出期待不可能性结论的案件的程序,还不如判断得出期待可能性明显低于正常情况的案件的程序严格。这一规定当然是在缺乏期待可能性之司法理念的年代作出的,但问题是,在一旦掌握不好其危险性远甚于期待可能性的恢复性司法理念都势不可挡的今天,期待可能性的司法理念是不应被忽视甚或被排斥的,而一旦考虑到这一需要,上述规定的缺陷就显露出来。就此而论,应当就检察院以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人的情况作出更为严格的程序规则,至少是应当均由检察委员会讨论决定。

与此相关的问题是,公安机关或检察机关内部的侦查部门在立案、侦查过程中应否对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。如上所述,我们应当把犯罪嫌疑人不具有期待可能性理解为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,因为不具有期待可能性的行为人毕竟实施了符合构成要件的且违法的行为,不能说没有危害,只是由于其期待不可能性,而属于情节显著轻微、危害不大,故不认为是犯罪,刑法典第13条但书与刑事诉讼法第15条第1项的规定是一致且相呼应的。但是,相关法律规定事实上允许公安机关和检察机关内的侦查部门在立案、侦查过程中对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。根据刑事诉讼法第15条,公安机关对于情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的案件,应当撤销案件,这实际上是允许公安机关对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。既然公安机关可以作出犯罪嫌疑人期待不可能性的结论从而撤销案件,那就没有理由禁止公安机关作出犯罪嫌疑人期待可能性明显低于正常情况的判断。不仅在侦查程序中,就是在立案程序中,公安机关和检察机关内的侦查部门也是可以进行期待可能性的判断的。刑事诉讼法第86条规定,公、检、法机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人;控告人如果不服,可以申请复议。这事实上包含着公安机关或检察机关内的侦查部门可以进行期待可能性判断的法律授权。根据1998年1月19日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、1998年5月14日的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》等司法解释或规范性文件,公安机关或检察机关内的侦查部门的期待可能性判断权并没有被明确地从刑事自由裁量权中排除。笔者认为,如果说公诉制度由法定主义向便宜主义让步是一种不可逆反的世界性潮流的话,对侦查机关的刑事自由裁量权则应当严格控制,特别是在我国并没有实行侦检一体化司法体制的情况下,由公安机关单独进行期待可能性判断极易造成期待可能性判断被滥用,尽管法律规定了检察机关的立案监督权,但这种立案监督权是难以有效保障由侦查机关独立进行的期待可能性判断不被滥用的。因此,应当通过修改刑事诉讼法明确禁止公安机关或其他侦查部门对案件进行期待可能性判断;即便是不能马上修改立法,也可以并且应当通过司法解释来加以明确禁止。

其二,在刑事审判中,期待可能性的判断应当由控辩审三方以直接言词方式面对面共同完成,而不能由法官于开庭审理之外单方面完成。

如果检察院对犯罪嫌疑人进行了期待可能性的判断,那么这是初次的期待可能性司法判断。一旦检察院得出犯罪嫌疑人具有期待可能性或者期待可能性不明显低于正常情况的结论,从而作出起诉决定之后,或者检察院没有进行期待可能性的司法判断而起诉被告人之后,案件即进入审判程序,在此程序中可能需要进行再次的期待可能性判断或者初次的期待可能性判断。正如斯洛文尼亚法官和学者儒佩基奇所言,程序正义最终要求的是控辩双方的诉讼对抗,而纠问制或职能主义刑事诉讼构造都是狂妄自大的,因而最终也是非正义的。[9]在审判程序中发生的期待可能性判断,应该说是能够最好地体现控辩双方的诉讼对抗性。期待可能性身处其中的定罪论,是司法刑法学的理论范畴和技术手段,是定罪过程的理论架构和实体反映,而定罪过程又是控辩审三方互动的过程,因而定罪论亦是控辩审三方互动的实体反映。在这种场景中获得栖身之地的期待可能性,其在审判程序中是以控辩审互动的方式得到判断的,这种互动的基础则是控辩双方的对抗。这种对抗,其基本旨趣是“晓之以法理,动之以法情”。其中的“之”虽然包括诉讼对方,但主要是指法官、陪审员以及法庭旁听者。换言之,在审判程序中,期待可能性只有在法官的主持下,通过“晓之以法理,动之以法情”的控辩对抗方式得到判断,才是定罪论意义上的、具有前述逻辑含义的期待可能性,也才能起到其应有的制约起诉权或检察权的作用,发挥其应有的体恤被告人的人道功能。如果由法官在开庭审理之外单方面完成期待可能性的判断,就是从根本上彻底否定定罪论的司法刑法学意义,将期待可能性从定罪论中活剥出来加以孤立的、片面的、静止的理解。与其说这是与期待可能性的存在方式和逻辑地位不相符,不如从根本上说,这是与司法活动的本性、本质不相符。

由是观之,期待可能性判断在审判程序中的正当运用,是以控辩双方的激烈对抗为基础的,没有这一基础“,晓之以法理,动之以法情”就无从谈起。笔者在此对“晓之以理,动之以情”这一成语加以“篡改”而成的这句话,其实与英国法官培根曾说过的“以无情的目光论事,以慈悲的目光看人”殊途同归。我们应该看到的是,期待可能性的判断既是理性的判断,也是情感的共鸣。这种理性,以常理为依托,经由法律精神的润色,而成为法理。具体说,就是“法律建立在这样一个假设之上,在缺少相反的证据的情况下,人们有能力选择或者实施犯罪行为或者不实施犯罪行为,如果一个人选择实施某一犯罪,他也就是选择了由此产生有害结果的责任和应得的惩罚。”[10]这意味着,期待可能性判断通常不会在检察官审查起诉程序中发生,其通常发生的场合就是法庭审理中的抗辩活动。期待不可能性的判断结论是以“相反的证据”为根据的。辩方提出相反的证据,引起法庭的合理怀疑,是对控方发动的凌厉攻势,而控方要维护自己的指控,就必须运用证据竭力排除法庭的这一合理怀疑。这一过程就是“晓之以法理”的过程。这种“情感”,以常情为依托,经由法律精神的润色,而成为法情。这种法情是经过法律的“冷处理”的公共道德评价,而不是歇斯底里的民众情感宣泄。所谓“情感的共鸣”,是说虽然期待可能性判断立基于证据和推理,但关键却在于引起具有正常情感的人们普遍的移情效应。这种“人同此心”的移情效应绝不是光靠证据和推理就可以达致的,还要进一步靠源于人类感的同情心和基于设身处地的想像力。问题只是在于辩方在控辩双方对抗中能否在证据和推理这一基础上,进一步引起法庭的同情和想像,由此产生情感的共鸣。这一过程就是“动之以法情”的过程。如前所述,要实现“晓之以法理,动之以法情”,就必须有控辩双方的激烈对抗。这又需要什么条件呢?即是由深谙法理(精通法律推理)、深得法情(富有法律情感)、善于听说读写的法律人所组成的法律共同体。如果我们的法律人不精通法律推理,或者虽精通法律推理却不具备正常的法律情感,或者虽精通法律推理也富有法律情感,却不善于听说读写,控辩双方的激烈对抗要么不可能发生,要么就走入歧途。在这种情况下,期待可能性判断如果不是一件走过场的事情,就是一件极为危险的事情。因此,为了推进期待可能性判断这样一种向脆弱的人性倾注刑法同情之泪①的司法活动,必须尽快提高法律职业者的法理能力、法情修养以及接收、处理和表达语言信息的诉讼能力,这也是当前法学教育改革中一项亟待进行的工作。

注释：

①日本学者大仁精辟指出:“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”转引自游伟、肖晚祥:《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》,载《政治与法律》,1999年第5期,第23页。

注释:

参考文献:

[1]欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[J].法律科学,2000,(5):52-53,56.

[2]丁银舟,郑鹤瑜.期待可能性与我国犯罪构成理论的完善[J].法商研究,1997,(4):55-60.

[3][日]大仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:403.

[4]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004:182.

[5]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报(社会科学版),2002,(1):5.

[6]游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999,(5):21.

[7]陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学,2006,(3):73.

[8]龙宗智.论我国转型期规制经济的刑事政策[J].法学,2005,(1):68-69.

合理期待原则范文篇9

然而，我们在概念术语的使用上却呈现“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期望、正当期待、合法预期、合法期待、正当预期、合理期待，等等，[2]不一而足。可以说，很少有概念被搞得这么纷繁复杂，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。当然，这对于学术争鸣不无好处，但是，对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法——“政府信赖保护”、“正当期望”和“合法预期”进行分析，试图澄清一些认识，以期有助于我国相关制度的建设。

政府信赖保护是发源于德国法的一个术语、原则与制度，其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说，在行政行为的确定力、拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖，当行政行为被撤销时，可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系，日本和我国台湾地区也多使用这个概念。

从目前的很多行政法教科书和论文、著作看，采用“信赖保护”概念的频率比较高，该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是，我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二：

首先，与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度，对行政诉讼已有的权利保护来讲，没有多大的制度突破，而且保护范围嫌小。

我国《行政许可法》第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实，在我看来，这不算是引进了我们所期待的、真正意义上合法预期制度，类似的问题实际上在我国的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满，政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。[3]所以，从这个意义上说，《行政许可法》第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在“（政府合法撤回许可）由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，确认了行政补偿制度，但却没有给出补偿的标准等关键性规定；而且从合法预期的保护方式来衡量，补偿（赔偿）只是最消极的一种保护方法，根本没有缆括所有的保护方式（比如程序、实体的保护）。所以，从某种意义上，我并不为第8条而鼓与呼。

而英国为代表的普通法系国家推行的合法预期制度（legitimateexpectation）可以对政府的行政指导、行政政策、对社会承诺等都发生约束作用。这些恰好是当前我们制度建设中所关注和亟待解决的问题。大量的案例显示出，现有行政诉讼制度在救济方面的缺失必须用类似这样的制度来弥补，否则对公民权益的保障是极其不利的。

其次，欧共体已经确立了合法预期制度为基本的法律秩序，在欧共体法的英文文献中涉及到这方面的制度时使用的都是“legitimateexpectation”。而且，欧盟正在推行制定统一的法律和建立统一的法院。德国作为欧共体最重要的成员国之一，其法律制度的发展不可避免地会受到这种趋势的影响，会迎合这样的发展趋势。沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔也指出，“从超国家的欧共体法和德国参与欧洲联盟的进程看，行政法学应当积极推动‘欧洲行政法学’和‘行政法共同体’的立法、司法、研究和学习，从而推动统一协调的欧洲行政法制度的建立。”[4]因此，德国信赖保护制度的未来发展方向还存在着极大的不确定性因素。

那么，对于正在着手构建相关制度的我们，为什么不直接引入为英国、美国、澳大利亚、新西兰等普通法国家所沿用的、为欧共体成员国也熟知的legitimateexpectation概念呢？我们有什么理由不直截了当地选择一个国际通行的术语，建立一个与国际交流更为便捷、通畅的学术对话平台呢？

建议引进普通法国家的“legitimateexpectation”的学者中，在中文翻译上却出现了争执。马怀德、李洪雷在翻译英国牛津大学Craig教授的一篇重要论文“正当期望：概念性的分析”（P.P.Craig，“LegitimateExpectations：AConceptualAnalysis”（1992）108TheLawQuarterlyReview）时，将其译成“正当期望”。而我却始终认为应该翻成“合法预期”，[5]张兴祥博士的博士论文也采用了我的译法。[6]至于expectation译成“期望”、“期待”还是“预期”都无关宏旨，这只是语言选择上的个人偏好。我们之间的根本分歧在于，legitimate到底应翻译成“合法”还是“正当”？这实际上又牵涉到我们对该制度核心问题的理解上：legitimate到底是“合法”还是“正当”的，才能受到法院的保护？

在legitimate（orlegitimacy）如何译成中文上，就有过争论。在词典上查到的legitimate，可以翻成“合法的”、“合理的”、“依法的”、“正统的”、“遵照法律的”、“真正的”等等意思。林硫生先生曾提议把legality译作合法性，把legitimacy译作正当性（1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演）。可是，高丙中先生则异议道，汉语的“正当”比较接近just，justness，justification，并不能表达legitimacy在词根上与“法”的联系。[7]在我看来，仅仅从上述争议之中，我们似乎还无法得到充分的、让人十分信服的说法。类似的争议还可能继续持续下去，而似乎没有一个尽头。

因此，我在这里关心的还不仅仅是词义如何翻译才算精当，我更关注的是其所体现的一种制度，尤其是其实际运行的状况，从中才能真正体察出、判断出选词的“信、达、雅”来。

Schonberg有一个非常值得注意的论述，他说：“当有理性的人在一定情境下通过不懈努力就能够获得的，这种预期就算是合理的；而当法律制度确认了这种合理性，并赋予了程序上的、实体上的或者赔偿上的法律（保护）后果时，这种预期才是合法的。”（Anexpectationisreasonableifareasonablepersonactingwithdiligencewouldholditintherelevantcircumstances.Anexpectationislegitimateifthelegalsystemacknowledgesitsreasonablenessandattributeprocedural，substantiveorcompensatorylegalconsequencestoit.）[8]也就是说，这种预期不仅应当是合理的（reasonable），还必须是合法的（lawful）。光是合理的，不见得一定会得到法院的支持和保护。

这里所说的“合法”，是指这种预期的利益是应该受到法律保护的。由于在欧共体，合法预期保护是一项基本的法律制度和原则，是“保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一”（oneofthesuperiorrulesoftheCommunitylegalorderfortheprotectionofindividuals），[9]所以，当西方学者谈它是合法的（lawful），就不存在任何争议。

在我国，正在草拟之中的《行政程序法》有将合法预期（或者信赖保护）规定为一项基本原则的动向，但目前这项制度迄今为止还没有完全上升到法律原则，所以，在缺乏制度法支撑的情况下，有的同志在理解“合法”预期问题上就可能存在着某种困难、会吹毛求疵。但仔细去思考，强调预期的合法性，实际上是和《行政诉讼法》第2条规定的“合法权益”一脉相承，[10]强调的都是受法律保护的必要性。而把legitimate翻译成“正当”，尽管从英文字典上看，也不为错，legitimate的确有“合法的”、“合理的”、“正统的”等诸多涵义，但却无法完满地体现出上述法律保护的意境和要求。

因此，我更加倾向于引入“合法预期”概念，而不是“信赖保护”；在翻译上也最好能够统一译为“合法预期”，而不是“正当期望”（或者“正当期待”）。

「注释」

作者为清华大学法学院教授，法学博士。

[1]《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。“

[2]据张兴祥博士考察，legitimateexpectation一词的中文译名分别有“合法期待”（马怀德：“论听证程序的适用范围”，载于《中外法学》1998年第2期；张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版）、“合法预期”（余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期）、“正当预期”（莫于川：“论行政指导的立法约束”，载于《中国法学》2004年第2期）、“正当期望”（「英」克雷格著：“正当期望：概念性的分析”，马怀德、李洪雷译，载于《环球法律评论》2003年夏季号）、“正当期待”（胡建淼：《论公法原则》第22章，浙江大学出版社2005年版）。参见，张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。

[3]因为《行政诉讼法》第2条采取的是主观条件说，只要相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，都可以诉诸法院。至于行政机关具体行政行为是否合法，则是由法院判断的问题，不影响原告资格的成立。

[4]参见，「德」汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第17页。

[5]余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期；余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第223～258页。

[6]张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。

[7]参见，高丙中：“社会团体的合法性问题”，载于《中国社会科学》2000年第2期。

[8]Cf.SorenJ.Schonberg，LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.6.

合理期待原则范文篇10

然而，我们在概念术语的使用上却呈现“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期望、正当期待、合法预期、合法期待、正当预期、合理期待，等等，[2]不一而足。可以说，很少有概念被搞得这么纷繁复杂，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。当然，这对于学术争鸣不无好处，但是，对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法——“政府信赖保护”、“正当期望”和“合法预期”进行分析，试图澄清一些认识，以期有助于我国相关制度的建设。

政府信赖保护是发源于德国法的一个术语、原则与制度，其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说，在行政行为的确定力、拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖，当行政行为被撤销时，可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系，日本和我国台湾地区也多使用这个概念。

从目前的很多行政法教科书和论文、著作看，采用“信赖保护”概念的频率比较高，该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是，我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二：

首先，与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度，对行政诉讼已有的权利保护来讲，没有多大的制度突破，而且保护范围嫌小。

我国《行政许可法》第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实，在我看来，这不算是引进了我们所期待的、真正意义上合法预期制度，类似的问题实际上在我国的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满，政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。[3]所以，从这个意义上说，《行政许可法》第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在“（政府合法撤回许可）由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，确认了行政补偿制度，但却没有给出补偿的标准等关键性规定；而且从合法预期的保护方式来衡量，补偿（赔偿）只是最消极的一种保护方法，根本没有缆括所有的保护方式（比如程序、实体的保护）。所以，从某种意义上，我并不为第8条而鼓与呼。

而英国为代表的普通法系国家推行的合法预期制度（legitimateexpectation）可以对政府的行政指导、行政政策、对社会承诺等都发生约束作用。这些恰好是当前我们制度建设中所关注和亟待解决的问题。大量的案例显示出，现有行政诉讼制度在救济方面的缺失必须用类似这样的制度来弥补，否则对公民权益的保障是极其不利的。

其次，欧共体已经确立了合法预期制度为基本的法律秩序，在欧共体法的英文文献中涉及到这方面的制度时使用的都是“legitimateexpectation”。而且，欧盟正在推行制定统一的法律和建立统一的法院。德国作为欧共体最重要的成员国之一，其法律制度的发展不可避免地会受到这种趋势的影响，会迎合这样的发展趋势。沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔也指出，“从超国家的欧共体法和德国参与欧洲联盟的进程看，行政法学应当积极推动‘欧洲行政法学’和‘行政法共同体’的立法、司法、研究和学习，从而推动统一协调的欧洲行政法制度的建立。”[4]因此，德国信赖保护制度的未来发展方向还存在着极大的不确定性因素。

那么，对于正在着手构建相关制度的我们，为什么不直接引入为英国、美国、澳大利亚、新西兰等普通法国家所沿用的、为欧共体成员国也熟知的legitimateexpectation概念呢？我们有什么理由不直截了当地选择一个国际通行的术语，建立一个与国际交流更为便捷、通畅的学术对话平台呢？

建议引进普通法国家的“legitimateexpectation”的学者中，在中文翻译上却出现了争执。马怀德、李洪雷在翻译英国牛津大学Craig教授的一篇重要论文“正当期望：概念性的分析”（P.P.Craig，“LegitimateExpectations：AConceptualAnalysis”（1992）108TheLawQuarterlyReview）时，将其译成“正当期望”。而我却始终认为应该翻成“合法预期”，[5]张兴祥博士的博士论文也采用了我的译法。[6]至于expectation译成“期望”、“期待”还是“预期”都无关宏旨，这只是语言选择上的个人偏好。我们之间的根本分歧在于，legitimate到底应翻译成“合法”还是“正当”？这实际上又牵涉到我们对该制度核心问题的理解上：legitimate到底是“合法”还是“正当”的，才能受到法院的保护？

在legitimate（orlegitimacy）如何译成中文上，就有过争论。在词典上查到的legitimate，可以翻成“合法的”、“合理的”、“依法的”、“正统的”、“遵照法律的”、“真正的”等等意思。林硫生先生曾提议把legality译作合法性，把legitimacy译作正当性（1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演）。可是，高丙中先生则异议道，汉语的“正当”比较接近just，justness，justification，并不能表达legitimacy在词根上与“法”的联系。[7]在我看来，仅仅从上述争议之中，我们似乎还无法得到充分的、让人十分信服的说法。类似的争议还可能继续持续下去，而似乎没有一个尽头。

因此，我在这里关心的还不仅仅是词义如何翻译才算精当，我更关注的是其所体现的一种制度，尤其是其实际运行的状况，从中才能真正体察出、判断出选词的“信、达、雅”来。

Schonberg有一个非常值得注意的论述，他说：“当有理性的人在一定情境下通过不懈努力就能够获得的，这种预期就算是合理的；而当法律制度确认了这种合理性，并赋予了程序上的、实体上的或者赔偿上的法律（保护）后果时，这种预期才是合法的。”（Anexpectationisreasonableifareasonablepersonactingwithdiligencewouldholditintherelevantcircumstances.Anexpectationislegitimateifthelegalsystemacknowledgesitsreasonablenessandattributeprocedural，substantiveorcompensatorylegalconsequencestoit.）[8]也就是说，这种预期不仅应当是合理的（reasonable），还必须是合法的（lawful）。光是合理的，不见得一定会得到法院的支持和保护。

这里所说的“合法”，是指这种预期的利益是应该受到法律保护的。由于在欧共体，合法预期保护是一项基本的法律制度和原则，是“保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一”（oneofthesuperiorrulesoftheCommunitylegalorderfortheprotectionofindividuals），[9]所以，当西方学者谈它是合法的（lawful），就不存在任何争议。

在我国，正在草拟之中的《行政程序法》有将合法预期（或者信赖保护）规定为一项基本原则的动向，但目前这项制度迄今为止还没有完全上升到法律原则，所以，在缺乏制度法支撑的情况下，有的同志在理解“合法”预期问题上就可能存在着某种困难、会吹毛求疵。但仔细去思考，强调预期的合法性，实际上是和《行政诉讼法》第2条规定的“合法权益”一脉相承，[10]强调的都是受法律保护的必要性。而把legitimate翻译成“正当”，尽管从英文字典上看，也不为错，legitimate的确有“合法的”、“合理的”、“正统的”等诸多涵义，但却无法完满地体现出上述法律保护的意境和要求。

因此，我更加倾向于引入“合法预期”概念，而不是“信赖保护”；在翻译上也最好能够统一译为“合法预期”，而不是“正当期望”（或者“正当期待”）。

「注释」

作者为清华大学法学院教授，法学博士。

[1]《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。“

[2]据张兴祥博士考察，legitimateexpectation一词的中文译名分别有“合法期待”（马怀德：“论听证程序的适用范围”，载于《中外法学》1998年第2期；张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版）、“合法预期”（余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期）、“正当预期”（莫于川：“论行政指导的立法约束”，载于《中国法学》2004年第2期）、“正当期望”（「英」克雷格著：“正当期望：概念性的分析”，马怀德、李洪雷译，载于《环球法律评论》2003年夏季号）、“正当期待”（胡建淼：《论公法原则》第22章，浙江大学出版社2005年版）。参见，张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。

[3]因为《行政诉讼法》第2条采取的是主观条件说，只要相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，都可以诉诸法院。至于行政机关具体行政行为是否合法，则是由法院判断的问题，不影响原告资格的成立。

[4]参见，「德」汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第17页。

[5]余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期；余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第223～258页。

[6]张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。

[7]参见，高丙中：“社会团体的合法性问题”，载于《中国社会科学》2000年第2期。

[8]Cf.SorenJ.Schonberg，LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.6.