著作权合理规避法律适用问题研究

摘要：我国《著作权法》中反规避条款存在有其合理性，对于公众正当权益的保护有着直接影响，合理规避制度的创建和完善有着必要性、正当性和不可避免性，因此我国在2020年《著作权法》第三次修正中首次加入了合理规避的相关规定。合理规避的法律属性应属于霍菲尔关于法律基本概念分析下的特权，对于合理规避的适用我们应限定其在特殊情形下的特殊主体的适用，且不能损害到著作权人对该作品的正常使用权利。最后我们还应对合理规避与合理使用加以区分，明确合理规避和合理使用本是即属于两个不同的范畴，但由于二者有固有的关联性，在二者交织使用时我们应坚持折中模式，对两个行为所造成的违法性后果独立评价。

关键词：合理规避；技术措施；公共利益

当前对于知识产权的保护在全球范围均已引起足够的重视。随着社会科技的进步，人们从体力劳动创造财富已逐渐转向脑力智慧生产创造财富，社会生活中就多了诸多非实体的财富及权利，为了激励和保护人们的创新热情和表示对此趋势的认同，世界对于智力成果的保护均显完整而周密。凡事均具天平性，对一方的重视度过高则会因忽视另一方的重要性而导致很多问题的出现和存在，对知识产权的保护也不例外，过于重视对知识产权人的保护，增加作品流向市场的难度，过度提高进入市场的门槛，则会导致公众获取该作品以供使用的难度增加，从而影响一个作品对于社会应存在的公益价值，因此近些年要求创设著作权保护规则的例外的呼声日益高涨，国际条约和各国立法均对此做出了回应，我国在2020年第三次修正的《著作权法》中首次加入了合理规避制度，这是我国对保护社会公益所做出的又一次回应。

一、合理规避制度的产生

出于保护著作权的目的，缔约国须通过立法的形式禁止规避技术措施的义务首次在《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）两个国际条约中被引入。我国对该规则的执行体现在《北京视听表演条约》，该条约规定若表演者为行使其权利而设置了技术措施，缔约方则应停止规避该措施。还有诸多条约协定等均对保护著作权做出规定，呈现火热之势，可关于公共利益的保护相比之下就稍显冷清和坎坷了。国际条约中关于保护公共利益即反规避条款的例外规则经历了一个从有没有到有，从抽象模糊到具体明确的发展过程。在反规避条款下为公共利益建立一个例外规则一开始并没有在WCT和WPPT中有规定，只是后来慢慢出现了原则性的规定。《反假冒协定》和《跨太平洋伙伴关系进步协定》（以下简称CPTPP）则规定了缔约国提供的相应的限制和例外应在法律规避条款下进行。但因国际条约是各个国家利益相互迁就妥协的产物，因此其并不完全符合单个国家对公共利益的要求，因此为了使缔约国有更多自我发挥的空间，反规避条款中的例外规定显得概括笼统而模糊。再后来，由于全球贸易需求量的增加，各国关于公共利益的规定不尽一致，反规避条款下笼统的例外规定已经无法更好地满足全球贸易的公共利益，由此催生了更为具体明确的技术措施例外条款——即体现在《欧盟数字化单一市场著作权指令》和《美墨加协定》中的具体规定。

二、合理规避的法律属性及其原则

（一）法律属性

“使用者权说”和“违法阻却说”是关于合理规避法律属性的两种理解。“使用者权说”中的“权”字自表明了该说认为使用者规避技术措施是使用者的一种权利，指的是若使用者需运用的他人的作品上存有技术措施时，使用者可以规避掉此种技术措施而加以正常运用的一种权利，认为这是使用者存有的一种权利，其行为本身即是合法合理的行为。［1］二是“违法阻却说”，此与“使用者权说”相反，认为合理规避只是一种抗辩事由。这种理解下认为规避本身是一种违法行为，只是因为有了法律的规定，规定了某种情形的规避为合理规避，此仅构成一种免责事由，即本身其是一种违法行为，但因为法律出于某种目的或原因对这种违法行为进行了“合法化”。通过对上述两种法律属性理解的分析，接下来则需判断究竟何种理解更符合合理规避呢，我们可在此引用美国学者霍菲尔德的理论，将合理规避与法律概念拆分为权利、义务、特权、无权利相对照，发现合理规避与特权更相符合。1．特权和义务相反，与“无权利”无关。［2］顾名思义，特权即是一种强于一般权利的权利，是一种特殊少有的，其“凌驾”于一般权利之上。［3］特权的出现即意味着会有一部分一般权利被限制和压缩。特权与义务相反，相反即是人们不得为某种行为，正如WCTHEWPPT中规定的一样，若以一种不被法律所准许的行为去规避现行有效的技术即是违法和被禁止的，此乃一种义务。反向言之，即只要用来规避有效措施的行为是被法律所准许的，即该规避行为就是合法的和被允许的。即在一般情况下，人们不得用没有被法律准许的行为去规避有效措施，此为原则，但存有例外，即在特定的情形下，人们可以去规避有效措施而不违法，因此其为一项特权。《著作权法》第五十条规定“以下情形可以避开技术措施……”，但并未为著作权设定相应的责任和义务，因此也对应了前面提到的“无权利”。2．该特权只能有特定主体实施，以便于与一般权利相区别。若特权为一般公众拥有，其也称不上为特权。霍菲尔德的理论强调特权是指“我可以，而你不可以”。［4］CPTPP规定在预期的受益人之外，反规避条款下的任何限制和例外均不得为其他任何人所使用。［5］这也进一步印证了该特权只能有少部分的特定人实施。3．特权无法实现不构成对权利的侵犯。在反规避条款中，若著作权人设置的技术保护措施过高，而权利人无法实现规避，则著作权也未对公众权利构成任何侵犯，其更无协助公众规避该技术措施的义务。此种一般规定理解即可得出，该合理规避权利本身即使一种特权，已经构成对著作权人权利的一种限制，该合理规避权虽是一种特权，但也不能要求著作权人在让渡自己权利之外还帮助权利人以助其实现权利，这属于过分强人所难。［6］《著作权法》印证了合理规避符合特权的属性。在该属性下，一种理解也就是“使用者权说”已不适用，既然是一种权利即对方应负有义务，然根据霍菲尔德学者关于法律的基本概念推论出来的结论，则著作权人并不负有被合理规避的义务，因此该观点不适合；所以“违法阻却说”更符合《著作权法》对合理规避制度的设定。我国当前法院判决类似纠纷正采用的是这种思路。我国“某播放软件案”法院一开始即是判断该规避措施的行为是否违法，然后在判定其违法的基础上再判断该违法规避行为是否属于法律规定了的可以规避的情形，以此对该行为进行免责说理，将其进行合法化。

（二）基本原则

首先应明确的是任何一个规则的产生均是为了解决社会现实中某些问题而存在，因此其会围绕该核心问题发挥作用，所以我们首先就应把握好合理规避的核心原则，作为《著作权法》中的一个规则，其核心原则必然与《著作权法》保持一致，即平衡著作权人的权利和公众的公共利益。且通过上文对合理规避原则的分析，我们得出合理规避与合理使用同样是属于特权，仅仅是合理使用针对的对象不同，因此在分析合理规避的原则时其实也可通过对合理使用原则的分析来得到启发。我国对合理规避适用情形采取的是列举性的规定，而无原则性的规定，但我们可以通过《著作权法》对其的列举性规定中抽象出一个统一的准则——即是合理规避的原则。我国《著作权法》对适用合理规避的情形采取的是封闭性列举，是立法者为了防止在司法使用中法官的自由裁量权过大，但社会现象具有多变性和复杂性，纠纷不可能会规规矩矩地呈现出我们想要的形态，因此需要从中抽象出一套适用于合理规避的原则性用以检验此类情形是否可以归为合理规避应适用的情形，通过对《著作权法》第五十条规定的研读，笔者抽象出以下两点检验的原则性标准：1．合理规避必须适用于特殊情况。针对该特殊情况，又应分为两点讨论，首先，该特殊情形必须是可确定的，即该特殊情形涵盖的范围必须是有边界的，所以我国采取明确列举的方式并采封闭式列举的做法并无不妥；其次，在是特殊情形的基础上考虑公共利益，即特殊情形必须是有关公共利益的特殊情形。美国的合理规避审查原则也是如此，关注非营利性的使用，如教学、学术和科研等。2．合理规避不能冲突到著作权人对其作品的正常利用。正常利用即如我国《著作权法》规定的诸如此类的权利，因为我国《著作权法》规定在避开权利人设置的技术措施时不得损害权利人依法享有的其他权利，即不能影响权利人对其作品的正常使用。

三、合理规避与合理使用

如我国“某影视公司某电视剧侵权案”中法院的观点一样，“规避”和“使用”本就是两个不同性质的行为。笔者的理解是当合理规避和合理使用交织时，其实合理规避和合理使用中存在着一个顺序性，即先有规避技术措施的出现获得作品，再有使用的过程，在此时就会出现三种可能性：第一种是合理规避优先模式，合理规避优先即是指若规避行为不合法，则之后使用该规避行为而获取的作品的使用情形也是不合法的；第二种是合理使用优先原则，与规避原则优先反之，即合理使用的豁免可延伸至之前的获取作品的行为；第三种是折中模式，也有学者称为完全独立模式，即规制行为和使用行为相互独立，各自按照规则判断是否合理，区分对待。在笔者看来，若采取合理规避优先模式，则必然导致合理规避范围的扩张，合理使用存在的必要性就不存在了，又由于合理规避的规避范围相较于合理使用而言稍显狭窄，因此若采合理规避优先模式则会无形中损害诸多社会公益；若采合理使用优先模式，则会造成更严重的后果，合理使用成为了规避行为的挡箭牌，侵权人可以以不合理的手段去规避技术措施，但用于合理使用目的，这样前一行为的违法性得不到惩罚，将会造成更严重的后果。综合考虑，笔者认为折中模式相较二者而言更为合理，原因在于合理规避与合理使用产生违法阻却针对的行为对象都不一样，若强加糅合在一起会导致二者的功能区不明，引发适用混乱不说，且更会造成在将来很长一段时间内我国在对二者的司法适用、学理界定都会因一开始模糊不清的习惯而难以形成正确的防线。四、当下国内外已存合理规避的运作机制合理规避由于其形成过程的曲折性，其经历了一开始的无明文规定到之后的国际条约仅作出的原则性规定，这一过程给各国的立法留下了广阔的空间，各国根据保护侧重点的不同形成了三种主要的合理规制模式：第一种是“固定+清单”模式，该模式的使用者有美国、加拿大、新加坡和澳大利亚等。第二种是“自愿措施+干预”模式，该模式是欧盟所采用的，对于不采取自愿措施的人，欧盟成员国在实施该模式上又存在着诸多不同，有些国家直接进入诉讼模式，如比利时、爱尔兰等国；有的国家采取的是先调解或仲裁再进入诉讼的方式，如葡萄牙、希腊和匈牙利等；也有的国家则规定的是向相关机构进行反馈的方式，如英国、法国和挪威等；还有的国家对此还没有进行一系列干预机制的设定，像奥地利和波兰等国。第三种是“完全列举清单”模式，我国正采取的是这第三种模式。对于合理规避，当前我国并没有明确形成完整的理论体系和立法体系，也未与著作权例外体系完全契合，所以我们应探清合理规避的原则及属性，找到合理规避和合理使用的链接点，建立其著作权保护规则例外的完整体系。

参考文献

［1］梅术文．论技术措施版权保护中的使用者权［J］．知识产权，2015（1）：16-20，44．

［2］霍菲尔德．基本法律概念［M］．张书友，编译．北京：中国法制出版社，2009．

［3］中国社会科学院语言研究所词典编辑室，编．现代汉语词典［M］．7版．北京：商务印书馆，2016．

［4］丁婧文．论我国《著作权法》合理规避制度的完善［J］．北方法学，2021，15（4）：54-65．

［5］威廉· M．兰德斯，理查德· A．波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军，译．北京：北京大学出版社，2005．

［6］吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．北京：中国政法大学出版社，1996．

作者：冯楠 单位：贵州民族大学