著作权法经典案例十篇

著作权法经典案例篇1

关键词：词典;独创性原则;数据库;著作权保护

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2015）11-0031-03

2015年3月24日，江苏科技大学英语系教授尹邦彦诉大连交通大学外语系教授吴光华名誉侵权纠纷一案二审终结，两位年逾古稀的辞书专家因“词典抄袭”问题掀起的骂战，终以吴的《尹邦彦是抄袭太上皇》等文章构成名誉侵权、需发表对尹的道歉声明而告一段落。自2006年至今，尹、吴二人就著作权和名誉权侵权已发起四次诉讼，一方始终指责对方抄袭，另一方则坚持认为词典作品有“规范化”的要求，不能因“释义相同”就判断构成侵权。这起近十年的纠纷反映出词典类作品在获得著作权法保护问题上的争议，笔者将其总结为以下两个方面：一是词典类作品能否满足著作权法中“独创性”原则的要求，二是应将词典归为著作权的哪类客体、给予何种强度的保护。本文即围绕这两方面问题展开讨论。

一、“独创性”原则在词典中的体现

要成为著作权客体意义上的“作品”，首先必须具备“独创性”，而所谓的“抄袭”，其实就是大量使用了他人具有独创性的表达，而未在此基础上产生出新的“独创性”――这就构成了著作权侵权行为。在讨论反映于词典中的具体问题之前，笔者认为有必要先对“独创性”原则本身作一定了解。

（一）“独创性”的标准

对于“独创性”的含义，并没有一个统一的普适的说法。世界知识产权组织曾对独创性作出这样的定义：“独创性是指作品是由作者自己创作的，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。[1]”这里似乎仅仅强调了作品的“独”，没有对“创”作出要求，而各国在实践中，往往都是从“独”和“创”两方面来解释这一标准，对两者的侧重则各有不同。

英美法系承袭着功利主义的哲学基础，因而对独创性的理解偏重于“投入性”：其中英国只以“投入技巧、劳动或判断”作为标准，美国则经历了由侧重“额头上的汗水”到侧重“创造性”的转变[2]。大陆法系因其人格主义的哲学基础，要求作品要能够体现作者的个性：其中法国最早将独创性解释为“作者个性的标志”，德国则更进一步、认为具有“个人的智力创作”才是法律意义上的作品，将“创作高度”作为了著作权保护的下限。总体来说，大陆法系国家对于独创性的认定较英美法系严格，而“独创性”的内容都包含了“投入”和“创作”，只是对于“创作”所体现的智力因素要求有程度上的不同。

我国现行著作权法当中并无关于作品独创性的明确规定，其《实施条例》仅仅列出了独创性的除外情形，相关的司法解释中也只能侧面推断出“独立”和“创作性”之作为“独创性”标准的要素。然而就词典问题而言，我国司法实践界曾在王同亿案中对此项原则的应用进行了较为全面的阐释。

（二）“王同亿”案中对于独创性原则的应用

基本案情：1993年12月，原告中国社会科学院语言研究所、商务印书馆向法院称：被告王同亿及海南出版社未经原告同意，在其主编、出版发行的《新现代汉语词典》和《现代汉语大辞典》中，以照抄、略加改动或增删个别无关紧要的字等方式，使用了原告《现代汉语词典》及《现代汉语词典补编》的大量内容，其行为严重侵犯了原告的著作权和专有出版权，要求法院判决其侵权并赔偿损失。

本案在审理过程中，双方的争议焦点主要集中在词典中的释义、例句是否属于作品的构成要件，以及如何判断作品的抄袭，而这些实质上都可以归结于“独创性”的判断问题，本案的两审法院在这些问题上基本秉持了一致的审判思路。

法院认为：“《现汉》《补编》是作者在对大量词语使用情形、频率、语言习惯进行研究、筛选后，首次系统地以白话形式给出了现代汉语词语的释义和例句，是独立创作完成的一部辞书类作品。语言所对其依法享有著作权。[3]”被告方辩称：原告对整部词典可以享有著作权，但并非对其中的每个独立义项都享有著作权，“词典是规范化作品，不允许作者尽情发挥，应继承前人已有成果”。对此法院指出，后代辞书吸收前代辞书的释义成果是不可避免的，但是继承不等于抄袭;词典的规范化和不享有著作权的法律、法规、国家标准等是不同的，“词典的释义如果在借鉴的基础上根据语言事实、词典性质的需要有所改进，这是一种具有独创性的劳动。”从而表明“义项”符合作品的构成要件，应受到著作权法保护。

本案中的判决将当时还很模糊的“词典中的义项是否具备独创性、是否享有著作权”等问题清晰化，得出的结论完全符合我国著作权法精神，也符合相关国际条约的规定，因此被评为我国改革开放三十年来十大经典著作权案例之一。从判决的分析中可以看出其对于词典义项的独创性分析是十分细腻和到位的：它不要求作者“无中生有”，但是在“借鉴”和“继承”的过程中需有自己的加工、筛选和改进，并且排除了已进入公有领域的内容。

在尹邦彦、吴光华二人关于词典著作权侵权的诉讼中，镇江中院亦认定尹邦彦“独立创作完成”的2200条释义、85条例证“凝聚了其多年的创作经验和智慧”，尹对该部分释义和例证享有著作权。由此可见，只要作者能证明其在编撰过程中投入了智慧、进行了加工，词典作品及其中的义项条目均可以满足著作权法“独创性”原则的要求。

二、词典的著作权保护模式选择

词典和著作权法中其它类型的作品相比确实有其特殊之处，也就是上述案件中被告们经常提及的“规范化”，由于其是具有“圭泉”作用的特殊类型文献，必须保证客观和稳定，遵守约定俗成、规范统一、简洁明了的原则，也因此，很多词典著作权纠纷案件中的被告感到十分“委屈”，认为词典编撰中“独创性表达”十分受限，动辄被判侵权“都不知道该如何去编词典了”。那么，对于词典的著作权保护，其依据和合理性究竟在哪里？怎样的保护模式才能更好地平衡各方利益？

（一）汇编作品还是数据库

在我国现行的著作权法中，词典属于汇编作品，即将他人的“作品”或是“非作品”作为编辑对象进行汇总，在选择和编排上体现其独创性的一类作品。从定义上来看这似乎没有什么问题，然而实践中要判断这里的“独创性”其实十分复杂。前面也有提到，词典由于其规范性的要求，表达上的独创性是十分受限的，其中的“词条”和“义项”，是“有独创性”的选择改进和“无独创性”的对于属于公有领域的通用释义的罗列相掺杂在一起的，这样一来，对于“汇编作品”的笼统保护势必将许多本不应当享有著作权的内容也包含在内。有人可能会这样说，对汇编作品的保护本来就是针对整体编排而非具体内容的，然而和杂志、文集等不同的是，恰恰是在作为汇编作品保护对象的“体例、编排”方面，词典由于其工具性突出，在结构安排上往往都是相同的模式（比如按字母或是笔画排序），编者在“编排”上可发挥的空间要远远小于其它汇编作品，这也是很多持不应给予词典作品强的著作权保护观点之人的主要理由之一。

与汇编作品有相类似特征的概念是“数据库”。这个概念最早是在计算机系统中使用的，《中国大百科全书》中将其定义为：“为满足某一部门中多个用户多种应用的需要，按照一定的数据模型在计算机系统中组织、存储和使用的互相联系的数据集合。[4]”而随着网络在人们生活中越来越普遍的应用，“数据库”早已不仅仅存在于计算机中，其内容正以多种方式导出呈现在人们面前：书报排版、信息索引、股市行情、字典辞书……现在所有这些的前期制作都是利用计算机中的数据模型完成的，而人们对这些内容的使用也往往同时存在于线上和线下。因此，也有不少人认为数据库就是“汇集起来的资料的总和”，而“不论其形式是印刷品还是计算机内的存储单元”。的确，从形式上看，“汇编作品”和“数据库”均为相对独立的元素、数据或材料之集合，并且对于作为其汇总对象的元素、数据和材料本身是否有著作权不作要求，如果采取开放性的角度（即不限定数据库的存在形式），似乎汇编作品就是数据库的真子集了。然而事实上，从著作权意义上讲，两者存在本质的差别――即是否具有“独创性”。汇编作品作为著作权法范畴内“作品”的一种，无论如何也要具备最低程度的“独创性”，而数据库只是信息的集合，其价值在于信息数量而不是“表达方式”，因此虽然在现行法律框架之下，数据库只能借靠与其最相近的“汇编作品”来寻求保护，但其实两者在保护的对象和目的上是不同的，故不少人呼吁在立法中应将数据库作为一项权利单列出来，区别于其他作品给予不同保护。

词典事实上就属于汇编作品和数据库的交集，它一方面是对于公用信息的罗列，另一方面又比一般的数据库多了“编排”性，并且其中可能还包含一些具有著作权的义项。德国著作权法中就单独规定了“数据库作品”，它“不仅具备数据库制作中的重大投入和对所含数据的单独访问功能，而且具备汇编作品的独创性。”

（二）词典的著作权保护方式

若作为汇编作品而言，词典类作品理论上讲应该和规定在著作权法中的其它作品受到一样的保护，然而毕竟，这类作品中“独创性”的体现要低于甚至是远远低于一般意义上的“作品”，并且从“利益平衡”这一知识产权法基本价值的角度来讲，词典中所包含的大量信息，是要在广泛被传播和应用的过程中才能实现其价值的，若是给予这类作品过强的保护力度，将阻碍社会的发展和人类文明的进步。标志着美国在“独创性”原则标准上产生重大转变的Feist案，即是一个关于汇编作品的案例，其中涉及的“电话号码簿”和本文讨论的“词典”具有很强的相似性。美国的联邦最高法院最终判定“白页电话号码簿”不具备原创性而不能受到版权法保护，在笔者看来，作出如此判决的重点不在于修正其原有的“独创性”判断思路，而是为了要得出“不给予这类作品过强的版权保护”这样一个符合社会需求和发展趋势的结论。

从词典本身的特征来讲，其内容必然是后人继承前人、互相借鉴互相引用的，即使对于词条和义项有“选择”、“编排”和“改进”，其程度也有限，并且由于其工具书的性质，经典的释义和例句要广为传播才是对社会有利的，从这个意义上讲，将兼具“汇编作品”和“数据库”性质的“词典”类作品在保护方式和力度上偏向于“数据库”一方是比较合适的。

而在对于数据库的保护方面，我国现行的法律中没有相关专门规定。从国外的经验来看，欧盟已经制定了专门的《数据库法律保护指令》，其中对数据库的保护分为“版权保护”和“特殊权利保护”两个层次：前者要求“独创性”，后者则是一切数据库都无差别享有的。这里的“特殊权利”使“有实质性投资”的权利人得以“禁止他人摘录和（或）再利用这数据库的全部或实质部分内容”，而其15年的保护期限低于一般著作权。这样的规定十分符合数据库作品的特点，也兼顾了投资人和社会公众的利益。美国在欧盟的刺激下也在酝酿相关立法，而保护数据库的国际性专门立法文件也正积极推进[5]。

笔者认为，对于词典类作品应该和数据库一并进行保护。针对这类作品的特点，实际上保护的重点在于“内容”而不是“表达”，其权利人希望的是自己投资整理出的“信息”不被他人盗用，这和著作权法传统理论中“只保护表达”的观点似有冲突之处，因此，将其在著作权法体系中作为一类权利单列出来，给予区别于传统意义上作品的保护更为合适。欧盟的《指令》对我国立法有很强的借鉴意义：我们也应给予这类作品“不被复制内容”的权利，当然相应的，对于其保护期限要缩短――事实上和传统意义上的著作权相比是限缩了保护范围：只强调对权利人财产权的维护而较少涉及著作人身权，保护期限的大大缩短也是为了促其尽快进入公有领域

三、结 语

词典作为“收集词汇按某种顺序排列并加以解释供人检查参考的工具书”，其中部分内容可能具备独创性而具有著作权，就其整体而言，也满足“汇编作品”的条件而可成为著作权法的合格客体。然而由于其规范性的特点，“独创性表达”在这类作品中十分受限，往往低于传统意义上的其他作品;从词典本身所含内容的应用价值来讲，对其给予和其他作品同等的保护也是不利于信息传播和社会发展的。“数据库”和词典在作品类型上具有很多相似性，我国现有著作权法中也将其归为“汇编作品”进行保护。笔者认为，应将“词典”和“数据库”一并提出，单列权利项进行保护：在判断标准上不须依照严格的“独创性”原则而更多考虑“投入因素”，在保护方式上给予其“内容”不被他方使用的权利，在保护力度上弱于传统著作权，缩短权利期限。如此，可更好地实现权利人和社会公众之间的利益平衡，发挥知识产权在社会进步中的推动作用。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]宋岳.比较法视野下的独创性判断标准[J].法学论丛，2013（4）.

[3]北京市中级人民法院（1993）中民初字第2911号判决.

[4]中国大百科全书・电子学与计算机（第2卷）[M].北京：百科全书编委会，1986.

[5]孔德周.论数据库专门立法保护的必要性[J].法学杂志，2011（1）.

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著作权法经典案例篇2

论文关键词　著作权　刑法保护　行政执法与刑事司法衔接

网络改变着人们的生活，针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点，新的信息传播特点决定了在网络环境下侵犯著作权刑事犯罪的后果更为深远，侵害程度更严重。

一、现行刑法对网络环境下著作权的保护

（一）立法保护

对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制，中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。

2000年12月28日，《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日，《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。

司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。

（二）司法实践保护

近年来，面对知识产权侵权的新形势，我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例，近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右，2008年至2010年11月，检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。

二、著作权刑法保护的适度性与限制性

对于网络环境下的著作权，虽要加强刑法保护，要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限，不能以刑事过度干预市场经济。

（一）著作权刑法保护的适度性

作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡，这决定了著作权作为知识产权的重要部分，在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任，只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序，现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的，只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候，刑法才能介入。

（二）著作权刑法保护的限制性

对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，能够起到提示的作用，但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法没有相应的条款，相互脱节，由于罪刑法定原则的约束，附属刑法规范会被束之高阁，无法适用。

网络发展日新月异，迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组，使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。

三、网络环境下著作权刑法保护的发展趋势

（一）基本理念的发展趋势

1．逐步增强保护的理念

逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面，要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物，对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果，但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高，“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中，知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源，知识产权可能创造的社会财富，将会超过传统工业。因此，强力保护知识产权，是促进国家经济发展的关键手段。

2．多种保护结合的理念

多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面，要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中，要刑事保护与行政保护、民事保护相结合，才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护，必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合，编织更加严密、合理的刑事法体系，充分发挥附属刑法的作用。

（二）立法保护的发展趋势

1．完善刑法立法模式

网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改，加强保护。

首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。

其次，要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等，要与《著作权法》保持一致。

再次，要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范；设置资格刑，使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。

另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式，制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法，以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为，在现有的刑法体系，虽对网络著作权的保护并不致周延，但是是可以通过在现有刑法框架内，通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式，进行完善，在法制的发展过程中，不断的出现的新领域和新问题，并不是仅通过专门立法来解决。

2．充分发挥附属刑法的作用

发挥附属刑法作用的前提，是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则，使附属刑法符合罪刑法定的原则，更好的维护刑法典的权威性与稳定性，也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内，附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中，其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接，使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例，就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式，我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。

四、检察工作在网络环境下著作权保护上的发展趋势

（一）加强行政执法与刑事司法的衔接

目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上，但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前，常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处，很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任，也很难帮助被害人获得相应的赔偿，相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲，行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的，反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初，国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，就做好相关工作提出了明确的要求，要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关，要严格履行法律监督职责，加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接，加强对于著作权的刑法保护。

1．严格履行法定职责

对于著作权犯罪的监管和处罚，行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的，应当及时将案件移送公安机关，并做好案件的调查和证据收集工作，抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的，应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，依法审查批捕、起诉，对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，依法提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理，不断健全完善经济犯罪案件的移送机制，规范衔接程序。

2．完善协调工作机制

检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”，与各部门及时做好沟通、联络、协调工作，及时对重大案件进行会商，研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作，对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件，主动协调有关部门进行研判和剖析，以达到及时、有效解决相关问题的效果。

3．逐步实现信息共享

检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术，在加强联系的基础上，积极创造条件，逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台，充分利用现有的信息共享网络，加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通，进一步健全信息共享机制，提高衔接工作效率。

4．强化法律监督职能

检察机关要在行政执法与刑事司法衔接的过程中全面发挥检察机关法律监督职能。对于移送公安机关的案件要及时进行有效的立案监督，对于重大、有影响的著作权网络犯罪，可以根据公安机关的请求或根据需要主动派员提前介入公安机关的侦查活动，参加案件讨论、审查相关案件材料、提出取证建议，对侦查活动实施法律监督。检察机关还要履行职责，查办发生在执法严重不公背后的贪污贿赂、渎职等职务犯。严格责任追究，确保有关制度落到实处，保障行政执法与刑事执法衔接制度的有效运行。

著作权法经典案例篇3

制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想？我这里提出三个要点：

（一）从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性？中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

（二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则，作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。

（三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

七、关于中国民法典结构体例的建议

上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条：一条是“理想主义”，有的教授已明白表示，主张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路，似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典，其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性，认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路，当然都不是毫无道理。但是，从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题，制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典，我提出这样几个要点：

（一）坚持民商合一的立法体例

制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革，本采民商分立，分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典，改采民商合一。新中国建立后，迄今仍坚持民商合一。现行民法通则，以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法，它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学者所谓“民法的商化”。因此，制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。

（二）制定民法典应当采取德国式五编制结构

各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法；第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述，德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性

和体系性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正，也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础，保障民主、人权的基石，人民和企业的行为准则，人民学习法律的教科书，其逻辑性和体系性很重要。因此，制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

（三）以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

建议民法典设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础，设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”，其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑，人格权摆在自然人一章较为妥当。

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解，严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权，指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念，将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权，还会有债权的所有权，知识产权的所有权。仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利。极而言之，所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此，既不赞成改采广义物权概念，也不赞成取消物权概念和物权编，另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张。

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，参考九十年代的几部新民法典的经验，设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时，强调保留债权总则。侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于法定债，而合同之债属于意定债；侵权行为法属于救济法，而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同，均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则，因此保留债权总则有其理由。债权总则，绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出，总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧！因此，中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到，婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候，当然要作为一编规定在民法典上，至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编，没有太大的关系。

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础，设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加，继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出，继承权不是现实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此，建议取消继承权概念和继承编，将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典应当维持继承权概念和继承编。

知识产权为重要的民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为，知识产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路，无非是两种方式，一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编，原封不动地把三部法律搬进来，等于是法律规则位置的移动，实质意义不大。另一方案是从专利法、商标法和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则，规定在民法典上，同时保留专利法、商标法和著作权法。正如有的学者已经指出的，抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条，还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。与其如此，不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。还有一个理由，知识产权法往往涉及到国际间的纷争，并且随着科学技术的进步，需要不断地修改、变动，继续作为民法典之外的单行法存在，改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是，知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办？我的意见是，在民法典的总则编专设一节规定民事权利，对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系，作列举性规定，既继承了民法通则的立法经验，也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。

著作权法经典案例篇4

犹记得第一稿公布后的短时间内，音乐艺术界如临大敌，网络出版界也质疑声四起。数日内，许多音乐人都通过微博等方式表达担忧。随着事件话题升级，更多音乐从业者纷纷通过相应平台合力发声。各大门户网站有关著作权法修改的消息和讨论点击率超百万。音乐人一眼就看出，如果草案被通过，将使本来就岌岌可危的中国音乐产业雪上加霜，甚至关系到音乐行业的生死存亡。这不禁使人发出疑问：新著作权法到底是更好地保护创作者还是给非法使用者保驾护航？

争议所带来的不仅仅是吵闹，它还带来一股裂金断玉般强大的力量。经过这一年的努力，著作权法修正案草案获得了一个相对满意的结果。不得不说，著作权人的意识提升使得此役完胜，回顾整个历程，相信将给更多人带来一些启示和正能量。

不合理条款一箩筐

2012年4月8日晚，在第12届音乐风云榜颁奖礼上，身为评委会主席的高晓松首度发表了对草案的不满，他认为部分条款“严重剥夺了我们对自己作品的处置权和定价权”，同时公开了一份包括高晓松、宋柯、林夕、张楚、小柯等部分音乐人（团体）及音乐界联手签名，并向全国人大法律委员会和国家版权局发起的书面呼吁。他们认为，目前公开并听取意见的这份草案中的部分条款“不但严重侵害音乐著作权人的利益”，而且“可能侵害公民权益”，恳请相关部门慎重考虑，“听取音乐界的呼声，修改有关条款。”

4月11日下午，索尼、环球、华纳等40多家唱片公司代表和付林、谷建芬、刘欢、小柯、宋柯、周亚平、张亚东等著名音乐人召开媒体通气会，公布音乐行业发展数据和现状，联合发表对46、48、60、69、70等有关条款的修改意见。

针对第46条，音乐界建议将3个月改为3年，增加“著作权人声明不许使用的不得使用”的排除条件。唱工委秘书长、海蝶音乐CEO卢建说：“音乐内容的商业模式就是表演者和著作权人，要对音乐作品的表演市场和传播市场进行有效的控制。因此，唱片公司会与作者就作品的交易进行充分的议价协商，作者能从中获得足够的利益。同时，唱片公司会投入足够的资金宣传推广音乐作品。一首歌从推出到走红最快也要半年以上，推广人对音乐作品的收益期最起码也要持续3年以上。如果实行‘3个月后可被使用’，将极大地打击国内唱片公司推广新作品的积极性，其他音乐传媒推广企业的业务也会逐渐消失，成为间接受害者。”针对与第46条配套的第48条，音乐界则建议借鉴日、韩的做法，改为使用前付费，付费后方能使用。

第60条与第70条作为新增条款，音乐界视其为最厉害的深水炸弹，建议整条删除。鸟人艺术CEO、制作人周亚平称，第60条即所谓“延伸性集体管理”，全世界实行它的国家不过8个（6个北欧小国家加上津巴布韦和俄罗斯），并且几乎所有权利人都入会，因此被延伸集体管理的作品量极少，“目前我国相对成熟的就是两个音乐方面的集管组织，中国音乐著作权协会（成立于1991年，拥有经授权的音乐作品的著作权管理权）和中国音像著作权集体管理协会（成立于2008年，拥有授权的权利人录音录像和音乐电视作品的放映权，主要是卡拉OK的收费权利）。而我国幅员辽阔，版权人众多，任何一家组织不可能代表全部、甚至是绝大多数的权利人，因此一旦实施了延伸集体管理，就将出现多数人的权利被少数人代表、利用的状况。此外，这还极易造成集管组织在所有的著作权权项上全部延伸，从而使全国的著作权人的权利被架空。第60条后面的排除条款也被第70条吞并而失去实际意义。”

周亚平指出，第70条的设立无任何先例，完全是为集管组织定制的，“目前音著协在推广音乐网站的一揽子许可，音集协在推广KTV的一揽子许可，即便权利人没有加入协会，但协会依然代为授权，因此会形成对行业的垄断。我们认为，促进集体管理制度的健康发展应该从制度设计上入手，引入竞争机制，增强授权活力，集管组织应该从扩大著作权人的收入和为使用者提供更好的服务入手。”

实施多年的避风港原则广为著作权人诟病，草案第69条将其升格到法条层面，并在规则设计上对该原则的限制缺乏具有可操作性的细化条款。第72条的法定赔偿强行植入了行政利益，不设定赔偿下线而提高上线基本上没有实际意义，著作权人仍缺少维护权益、打击盗版的有力手段，这些都是需要改进和调整的地方。

著名音乐人集体发飙

2012年4月11日，得知媒体通气会的消息之后，很多记者纷纷表示不要车马费也要支持音乐人。离开会时间还有半个小时，记者们就齐聚艾维克酒店，一改往昔新闻会迟到早退的恶习。付林、刘欢、小柯、宋柯等著名音乐人也早早来到现场。音乐大佬们在会场休息区低声地讨论着。种种诡异现象无不说明当日的会非同小可。连年近古稀的著名作曲家谷建芬都表示，这种阵容她有生以来第一次看到。

之后的会上，众多著名音乐人面容肃穆、声调悲愤，说到动情处，甚至有人悄然落泪。场内气氛凝重得宛如在为流行音乐开追悼会，音乐界大佬们集体发飙，怒而揭开了幕后利益黑洞。音乐人质疑的是，“此次的著作权法修改草案的争议，不单是音乐作品3个月后能不能随便翻唱的问题，而是音乐集管组织想借修法的机会进一步垄断音乐版权市场。

据唱工委披露，音乐公司、词曲作者、歌手通过数字音乐、商演、广播电视、卡拉OK等每年获得的版税应有220亿。但在版权集管组织垄断管理下，据说实收1.5亿，分给版权人的连2%都不到，再加上音乐公司获得的可怜收入，要养活上万作者上千歌手上百家音乐公司，连大师级的创作人都无法靠版税谋生。

著名音乐人小柯悲愤地表示，当他看到《著作权法》（修改草案）之后一夜没睡，他不知道未来的音乐之路该怎么走，他一直在控制自己的情绪，他认为修改草案如果实施将极大打击创作者热情，没有人再去努力创作好作品。打个比方，北京空气不好，有许多致癌的颗粒物，而没有版权保护之后的音乐界也将丧失好的原创音乐，常听不好的音乐也会把耳朵听坏。

著名歌手、流行音乐界的老大哥刘欢则直言不讳地说，《著作权法》（修改草案）对整个音乐行业来说简直是灭顶之灾，一旦实施，中国大陆流行音乐的地位必将让位给港台、欧美。他担忧的是，新法一旦实施，本来已经很小的音乐内容产业将进一步萎缩；对新专辑的宣传推广投入在短期内消失；音乐公司的收入进一步锐减，陷入更加难以为继的状态；正常音乐市场版权交易逐渐消失，失去活力。与此同时，大量山寨和盗版以给垄断的集体管理组织付出少量费用的代价，成为音乐市场的主流；集权垄断的集管组织变成超级寡头，拥有强大的资源和权利，占有市场巨大的利益；网络盗版成本更低，网络发行公司更强大。

年近古稀的著名作曲家谷建芬老师则悲哀地表示，对于版权这件事，她的心已死。以她在人大常委15年的经历，她认为在她有生之年要解决这件事都不容易。

在人大常委，谷建芬几乎不说别的话，每次的提案都跟维权和版权保护有关，有一次小组讨论的时候，一个常委居然指着谷老师鼻子骂：“谷建芬，你要脸吗？你怎么老要钱？你怎么不学雷锋啊？”说到此处，谷建芬老师停顿片刻，全场死一样的静寂。谷老说，这句话她一直记得。

谷老还回忆起一件事，那是2011年的1月5日，人民日报刊发了包括她在内13个词曲作家的申明：“不付钱不许使用作品。”一个级别挺高的领导看到谷建芬之后鄙夷地对她说，“谷建芬，平常我对你的印象还不错，你怎么掺和这件事呢，合起伙来要钱？”从这些无理的话语中，大家可以看到全国上下对于版权保护的意识有多么淡薄，这比“不给钱”还可怕。音著协支付给谷老的版权费也是账单不明，谷老曾经试图去查账，想弄清楚这是什么广告什么影视里使用了，但最后还是一笔糊涂账，不了了之。最近一次有个厂商付了10万左右的版权费，扣去管理费和税之后，词曲作者各拿到1万。中国音集协、音著协收取高达72.4%的管理费，而国际上惯例的管理费为12%。

流行音乐界侵权案例多如牛毛

侵权事件在流行音乐界似乎多如牛毛，餐饮店、商场、卡拉OK厅播放歌曲如果没有缴纳版权费就有可能造成侵权。而歌手未经许可翻唱别人创作的作品也会造成侵权，草根组合旭日阳刚就因此与汪峰结怨。

农民工组合旭日阳刚凭借翻唱汪峰的《春天里》迅速走红网络后，摇身一变成为广受欢迎的草根歌手，如今全国各地商演邀约不断。旭日阳刚对媒体承认，每场演出费大概有3万～5万。演出中大量翻唱汪峰的歌，他们却并未支付过任何版权费用。当旭日阳刚在春晚中再次演唱了《春天里》之后，汪峰终于通过电话口头通知到旭日阳刚经纪人黎冬，告诉其以后不要再唱《春天里》。

汪峰在博文中苦恼地提到，当创作者身为音乐著作权协会会员的情况下，他（她）所创作的作品被允许任何人在任何形式的演出活动（包括商业行为）中，在没有任何监督的情况下任意使用，如果自觉申报商业收入，由邀请方付相关费用给协会，再由协会分配给创作者。换言之，如果没有任何监督，核查和自觉性，无论次数以及价值都无从考证，任何人可以随意使用。

众所周知的是，中国的词曲作者相当弱势，写出歌也赚不了几个钱，无法养活自己，就算被侵权之后也是无处投诉，基本不了了之。校园歌手五维豆乐队成员徐扬偶然在网络上发现自己创作的《爱情不要害怕》（已发行）《太多》（未发行）两首歌曲被银基一帮行文化传媒未经许可授权给“花儿朵朵”成都赛区十强选手陈冰、胡庆怡演唱，并数字发行成都十强花儿朵朵2011合辑，后来徐扬委托律师与侵权方接触，至今仍未得到明确答复。

当记者向著名音乐人小柯询问作品被侵权的事情，小柯不由地苦笑，“被侵权太多，多得我都数不清了！”要说最近发生的侵权是电影《地铁情缘》里用了小柯为歌手谢雨欣写的歌《第三天》，可是从头到尾连字幕都没出现小柯的名字。而他10多年前为经典青春偶像剧《将爱情进行到底》的音乐则连续多次遭遇侵权。两部名为《兵心依旧》《霓虹灯下的哨兵》的电视剧使用了他为《将爱情进行到底》创作的音乐。巧合的是，两部电视剧的音乐创作署名为同一个人。而小柯则肯定地说，自己从不认识这个人。

《将爱情进行到底》被称为是中国第一部真正意义上的青春偶像剧，小柯担任音乐总监，随着电视剧走红大江南北，小柯创作的几首歌曲和电视原声音乐也成为了经典，并随之推出了原声大碟。被盗用的音乐，都收录在当年的大碟里面。小柯的音乐还曾被盗用在话剧里、MP3合集里。而种种侵权最后基本都没有结果。

《著作权法》修改草案还在讨论中，近日流行音乐界又发生一起侵权事件。著名歌手杨钰莹今年1月份制作的新歌《我在春天等你》唱片专辑还没有发行，就被陶辚竹《新小调情歌》专辑使用了！倘若《著作权法》修改草案允许新歌3个月后即可自由翻唱，无法想象流行音乐界将会变成怎样混乱的世界。

古典音乐版权保护渐与世界接轨

流行音乐界在版权保护上显得如此势单力薄，相对而言，中国的古典音乐界却已经逐渐与世界接轨了。

国家交响乐团、中国爱乐乐团、北京交响乐团、中芭交响乐团等这些部级和地方交响乐团，在演奏西方经典交响乐作品时，无一例外都是向作品版权所属的境外出版社租用乐谱。如UE、Schirmer、Kalmus等都有很方便的租谱服务，最便宜的通常是Kalmus，四五千块就可以买套譜。中国爱乐从组建开始，租赁乐谱就打在业务经费里，每年都有专款开支。而北京国际音乐节和北京现代音乐节两个超过10年历史的最具国际水准的音乐节，由于大量演奏西方音乐，从创立之初就已经遵行版权保护法，演一次交付一次谱子的租金。

作品以古典音乐为主的作曲家叶小纲最早签约的德国朔特出版社，他本人大约有70%的业务收入来自乐谱租赁。在国际乐坛的华裔作曲家谭盾的《天-地-火》《马可波罗》两个作品仅租谱费就以万美元为计算单位。

事实上，目前仍然有不少乐团大量使用手抄或复印的乐谱，租赁则是一个相对陌生的词。国内现有17家职业交响乐团，他们一年要演出多少部中外作品？有多少乐谱是手抄或复印的盗版？有多少是上得了台面的正版？某些乐团常年演出的曲目，全是从唱片、录音里一个声部一个声部扒下来最后汇成总谱。

北京爱乐交响乐团第二小提琴声部长张萌接受记者采访时表示，他们演出日本作曲家久石让的作品，是演出公司从日本购买的正版总谱，然后自己再花钱找人打成的分谱。至于每一场演出的版权费是支付给版权管理部门还是文化管理部门，张萌表示不太清楚，这个费用由演出公司来支付。

然而北京爱乐交响乐团演奏中国作品时，总谱往往容易找到，但是分谱就没有人整理了。所以很多时候，用的都是手抄版本的分谱。据张萌了解，很多乐团都在使用手抄的谱子。包括《黄河》《娘子军》《北京喜讯到边寨》这样的经典曲子，都没有正规出版物的总谱分谱。然而按照国际惯例，使用手抄或复印的乐谱违法，国外任何一家音乐厅都有权将其拒之门外、取消演出。张萌表示，手抄版本的谱子，一般是从国交借来的。他们通常只给国交付了找谱子、印谱子的辛苦费，很少一点钱。

然而国人对于版权的认识有限，连张萌这样经常商演的演出人员的音乐版权意识都如此淡薄。他不太确定地说：“版权也有年限，我记得好像是50年。例如小提琴协奏曲《梁祝》这样的作品，已经50年以上了，所以就应该没有版税的问题了。”但事实上，梁祝的作曲家还健在，应该向其付费。法律规定音乐作品的著作权是从完成之日起开始受到保护，保护期限是作者终生及其过世后50年；而不是作品完成之后50年。

那么租赁一份乐谱需要支付多少钱？按照国际惯例结合中国特色，根据作品长度、演出场次、乐团级别而设定，还会考虑作曲家本人的意愿，一般在2000～4000元之间浮动。现代音乐节去年为了演一曲还健在的作曲家坎切利的作品，租谱费就高达9000欧元。人音社最近3年出版了27部中国作品，签约王西麟、金湘、刘文金、高为杰、杨立青、赵季平、鲍元恺、郭文景、何训田、杨青、贾达群、朱世瑞、王宁、唐建平、关峡、张难、张朝、秦文琛、刘湲、刘长远20位中国作曲家。现在租赁费用分配比例是作曲家和出版社为6∶4。郭文景作品数量最多，租赁比率最高，目前也是从乐谱租赁获益最高的中国作曲家。

国家版权局：充分听取各方意见

草案征求意见时间为2012年3月31日～4月30日。对于音乐界的集体呼吁，国家版权局相关负责人近日表态，将草案文本向社会公布并公开征求修改建议，不是为了听到赞扬，而是为了充分听取各方意见，特别是反对意见。

国家版权局副局长阎晓宏谈到《著作权法》新修订草案时说：“各方面意见我们都很欢迎，现在有很多不同意见，一些是通过媒体表达，一些是通过信函等方式，各种方式的表达我们都很欢迎，都很重视。”

整个4月对于音乐界来说非比寻常且硝烟弥漫。2012年4月11日音乐人集体抗议之后，4月13日音著协首次在官网回应，建议删除46条、48条；4月17日国家版权局法规司司长王自强在《法制日报》发表关于著作权人“被代表”问题的思考；4月20日音著协再次回应，建议删除60条、70条；4月23日唱工委正式发出《音乐界人士呼吁书》，全国音乐人纷纷表态，要签名支持；4月25日版权局召开媒体互动会，首次对草案作出公开表态；4月26日是第12个世界知识产权日。

4月25日，国家版权局法规司的负责人王自强对争议条款进行了详细解读，与受邀的音乐人宋柯唇枪舌剑辩论了一番。王自强表示：“在起草这个草案的时候，遵循的基本原则是既要保护智力创造，也要鼓励知识传播；既要反对市场竞争的垄断行为，也要防止权利交易的权力滥用。旨在保护作者权益这个基本前提下，实现权利人、使用者和社会公众三者之间的利益平衡，促进作品的广泛应用。最终满足最广大消费者的精神文化需求。”

音乐人宋柯当场反击，“草案修改不应该刻意地强调平衡，而是应该保护权利。”

当宋柯提到集管组织的权利倾斜问题时，王自强明确表示：“音著协在违权操作，它不是我们要的集体管理组织，它不透明，没有代表权利人，要改造它。”

北京现代音乐学院爵士流行演唱系的王先明（@夏度Shadow）了一句代表所有音乐人心声的微博：“此役所有中国音乐人必将血战到底！哪怕伤痕累累，也必将为了自己合法权益不懈斗争！此役必将在中国音乐史永存！必为后来者永世铭记！”

这场力量悬殊的博弈，尽管过程扑朔迷离，但结局还算不错。如今，在呈报国务院的著作权法修正案草案第三稿中，在著作权方面增加了美术作品的追续权，演唱和摄影作品的保护期；在相关权方面，增加了表演者的出租权以及在视听作品中的获酬权，增加了录音制作者在他人以播放和公开传播的方式使用其录音制品的获酬权，将广播电视组织享有的权利由禁止权改为专有权。修改草案还增加了行政执法措施，规定了权利人选择损害赔偿的方式，提高了法定赔偿标准，增加了惩罚性赔偿的规定，扩大了侵权者过错推定的范围。

背 景 链 接

《中华人民共和国著作权法》（修改草案）节选

第四十六条 录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。

第四十八条 根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案；（二）在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；（三）在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。

著作权法经典案例篇5

关键词： 美国民主宪政 雅典民主政治 现实意义

中学历史教材比较详细地介绍了古希腊雅典的民主政治，也比较详细地介绍了西方资本主义国家的民主政治。它们之间有什么关系呢？人类社会的政治文明有什么继承性呢？英国著名历史学家约翰认为，古希腊雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”。在古希腊雅典民主政治与现代社会民主政治之间架起桥梁的是17—18世纪的启蒙思想家，如孟德斯鸠的思想就深受雅典民主思想的影响，而孟德斯鸠等人的思想又成为美国等国家民主政治架够的理论基础。在西方资本主义国家中，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表。如果说哪个国家最集中、最充分地体现着现代资本主义国家的特质，并把它发挥到极至，那就是美国。在此，我们以美国民主宪政为例，来看雅典民主政治的现实意义。

一、“分权制衡”的原则——现代资本主义国家普遍采用分权制衡的原则来组建“三权分立”的国家机构。

早在2000多年前的古希腊时代，奴隶制城邦国家雅典就有了“分权制衡”的思想，产生了“三权分立”的国家组织形式。公民大会、五百人议事会、民众法庭是雅典最主要的国家权力机构。公民大会是雅典最高权力机关，掌握立法权；五百人议事会是最高行政机关，掌握行政权；民众法庭是最高司法机关，掌握司法权。虽说这三个权力部门的权力有些交叉（如公民大会兼有司法职能——“陶片放逐法”的实施），但三权分立、各行其职已经非常明确。雅典的民主政治主要通过这三个机构的权力运作表现出来，对后世产生了深远的影响。

美国独立战争的元勋，熟知古希腊政治文明、接受欧洲启蒙思想的麦迪逊在设计美国政府架构时说：“必须首先使政府有能力控制被统治者；其次要强制政府控制自己。”麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等美国的这些开国者制定的1787年美国宪法，为了防止任何形式的个人独裁和政府滥用权力，设计了一整套的分权制衡的机制。按照美国宪法，美国联邦政府由国会、总统内阁、最高法院三个部分组成。立法权属于国会，国会负责立法；行政权属于内阁总统，总统负责实施法律；司法权属于最高法院，法院负责审查法律。

美国国会由选民直接选举产生，总统无权解散国会；国会立法，但总统可否决国会的立法，而国会则可以三分之二多数通过总统否决的法律；法院有权宣布国会制定的法律违反联邦宪法。

美国总统由选民间接选举产生，总统直接对选民负责而不对国会负责；国会不能罢免总统，除非国会弹劾总统且确定总统有罪；总统组织内阁，但行政机构的设置与所需经费（联邦政府开支的每一分钱）都须由国会批准，且由国会监督内阁的行政行为与经费的使用；总统可以拥有法律效率的行政命令，但法院也可以宣布总统的命令违反宪法，法院还可以通过案件的判决对宪法作出新的解释，扩大或限制总统的权力。

美国联邦法院的法官由总统任命，但必须经过参议院确认；最高法院法官的人数和联邦其他法院的设置均由国会决定；法官只要忠于职守，可任职终身，非经国会弹劾不得免职；国会可以通过批准对法官的任命或弹劾的办法来改变法院的组成；国会还可以通过宪法修正案推翻最高法院的裁决。

美国的国会、总统内阁、最高法院这三个权力部门既各自独立又相互牵制，在民主政治的发展过程中又形成了美国的两党制。这些权力的制约与平衡的机制，有力的保障了美国民主政治的运作，有效地防止了专制的出现。

二、“法律面前人人平等”的原则——这是现代社会民主政治的一个普遍原则，无论什么性质的国家，无论什么政体的国家，都普遍采用这一原则。

著作权法经典案例篇6

论文摘要： 雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表，从美国的民主政治可以看到雅典民主政治的现实意义。

中学历史教材比较详细地介绍了古希腊雅典的民主政治，也比较详细地介绍了西方资本主义国家的民主政治。它们之间有什么关系呢？人类社会的政治文明有什么继承性呢？英国著名历史学家约翰认为，古希腊雅典的民主政治是“所有现代民主制度的源头”。在古希腊雅典民主政治与现代社会民主政治之间架起桥梁的是17—18世纪的启蒙思想家，如孟德斯鸠的思想就深受雅典民主思想的影响，而孟德斯鸠等人的思想又成为美国等国家民主政治架够的理论基础。在西方资本主义国家中，美国民主政治是资本主义民主政治的典型代表。如果说哪个国家最集中、最充分地体现着现代资本主义国家的特质，并把它发挥到极至，那就是美国。在此，我们以美国民主宪政为例，来看雅典民主政治的现实意义。

一、“分权制衡”的原则——现代资本主义国家普遍采用分权制衡的原则来组建“三权分立”的国家机构。

早在2000多年前的古希腊时代，奴隶制城邦国家雅典就有了“分权制衡”的思想，产生了“三权分立”的国家组织形式。公民大会、五百人议事会、民众法庭是雅典最主要的国家权力机构。公民大会是雅典最高权力机关，掌握立法权；五百人议事会是最高行政机关，掌握行政权；民众法庭是最高司法机关，掌握司法权。虽说这三个权力部门的权力有些交叉（如公民大会兼有司法职能——“陶片放逐法”的实施），但三权分立、各行其职已经非常明确。雅典的民主政治主要通过这三个机构的权力运作表现出来，对后世产生了深远的影响。

美国独立战争的元勋，熟知古希腊政治文明、接受欧洲启蒙思想的麦迪逊在设计美国政府架构时说：“必须首先使政府有能力控制被统治者；其次要强制政府控制自己。”麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等美国的这些开国者制定的1787年美国宪法，为了防止任何形式的个人独裁和政府滥用权力，设计了一整套的分权制衡的机制。按照美国宪法，美国联邦政府由国会、总统内阁、最高法院三个部分组成。立法权属于国会，国会负责立法；行政权属于内阁总统，总统负责实施法律；司法权属于最高法院，法院负责审查法律。

美国国会由选民直接选举产生，总统无权解散国会；国会立法，但总统可否决国会的立法，而国会则可以三分之二多数通过总统否决的法律；法院有权宣布国会制定的法律违反联邦宪法。

美国总统由选民间接选举产生，总统直接对选民负责而不对国会负责；国会不能罢免总统，除非国会弹劾总统且确定总统有罪；总统组织内阁，但行政机构的设置与所需经费（联邦政府开支的每一分钱）都须由国会批准，且由国会监督内阁的行政行为与经费的使用；总统可以拥有法律效率的行政命令，但法院也可以宣布总统的命令违反宪法，法院还可以通过案件的判决对宪法作出新的解释，扩大或限制总统的权力。

美国联邦法院的法官由总统任命，但必须经过参议院确认；最高法院法官的人数和联邦其他法院的设置均由国会决定；法官只要忠于职守，可任职终身，非经国会弹劾不得免职；国会可以通过批准对法官的任命或弹劾的办法来改变法院的组成；国会还可以通过宪法修正案推翻最高法院的裁决。

美国的国会、总统内阁、最高法院这三个权力部门既各自独立又相互牵制，在民主政治的发展过程中又形成了美国的两党制。这些权力的制约与平衡的机制，有力的保障了美国民主政治的运作，有效地防止了专制的出现。

二、“法律面前人人平等”的原则——这是现代社会民主政治的一个普遍原则，无论什么性质的国家，无论什么政体的国家，都普遍采用这一原则。

“法律面前人人平等”，是“历史之父”希罗多德最早提出来的。希罗多德是古希腊雅典伯利克里时代的著名历史学家。希罗多德在他的名著《历史》中详尽叙述了雅典的民主政治。他认为“法律面前人人平等”是保障雅典民主政治的重要原则，这一原则通过雅典民主机制的运作比较充分的体现出来。

雅典的一切成年男性公民，在立法与政治公共事务上都享有平等的权利。每个公民都有权参加公民大会，都有在公民大会上辩论与表决的权利。而为了保证公平和公正，雅典人设计了一整套辩论的章法。议案表决时，一般议案举手表决，重大议案则采用专用票表决。五百人议事会的议员在30岁以上的公民中经由抽签选举产生，其名额依据每个基层行政单位的公民人数按比例分配。为了以示机会的平等，每个公民一生只可当选两次议员，且每次任期只有一年。民众法庭的陪审员也是在30岁以上的公民中抽签选举产生；不仅如此，陪审法庭的各分庭庭址、法庭主持人、发言人水计时器的监督者、监票人等的产生，都是当堂经由抽签产生，并且其职责是一次性的，下次开庭则需要再次抽签。

另外，雅典还制定了对弱势群体的特殊保护措施；在雅典民主政治鼎盛时期，国家的各级官职向所有成年男性公民开放；为了保障广大平民参与政治的权利，雅典给贫苦公民从事公共活动以津贴补助，如陪审津贴、观剧津贴等。这样，雅典的民主政治就尽可能地保证了公平、公正，在一定范围内实现了“法律面前人人平等”。

雅典民主政治的这一原则首先被资产阶级广泛采用而逐渐成为人类社会的普遍原则。

美国号称资本主义世界最平等的国家，早在《独立宣言》中就有很精彩的“人人生而平等”的论述。熟读希腊古典作品，又广泛阅读启蒙思想家的著作而从中汲取了大量思想营养的美国第三任总统杰斐逊的就职演说被后人誉为“阐释民主哲学的经典之作”。他认为：“多数人的意见虽然都应采纳，但也必须合理；少数人的意见也应受到尊重，受到平等的法律的保护。”这是典型的“法律面前人人平等”原则的体现。

“法律面前人人平等”的原则也体现在美国的联邦政府与州、市的最主要官员与议员的产生上，他们平等竞争，由选民公开选举产生。如总统由间接选举产生，只能连任两届。美国的国会分为参众两院，参议院议员由各州选派2名议员组成，众议院议员按各州人口数的比例分配。国会每两2年一届，参议员任期6年，每2年改选三分之一；众议员任期2年，届满全部改选。这样，国会议员的组成既体现了州权平等的原则，又体现了众生平等的原则。

《1787年美国宪法》自颁布至今，共有27条修正案，这些修正案既保障了妇女的选举权，又保障了广大黑人等有色人种与白种人同等的公民权与选举权等权利。法律面前人人平等，在美国社会生活中可以说无处不在。

三、“主权在民”的原则——主权在民还是主权在君，是衡量一个国家、一个政权民主与专制的重要标志。

“主权在民”就是国家权力掌握在人民手中；“民主”就是人民当家作主，就是人民建立政府自己管理自己，就是“人民统治”。检测与实施主权在民的一个重要的标志就是选举制度，其核心在于国家各级官职的选举：人民通过手中的选举权，选举能够代表自己利益的人担任国家各级官职，包括国家最高领导人；反过来，就是这些被选举上的有一定任期的民意代表者代表人民掌握国家各级权力，即这些权力不是掌握在世袭的君主，以及贵族或君主任命的官吏手中。

雅典最著名的政治家伯利克里认为：“……雅典的制度之所以称为民主政治，是因为国家的权力不是掌握在少数人手里，而是属于全体公民；……选举某一个人担任某个公职时，所凭借的不是他的出身，而是他所拥有的能力；……每一个人不只是关心自己的事情而已，还以关心国家事务为己任……”在伯利克里时代，雅典的各项事业兴旺发达，国力鼎盛，赢得了希腊各邦的仰慕，被称为雅典的黄金时代。这不能不说与伯利克里全面推行民主政治有很大的关系。

雅典国家最高权力机关公民大会由所有成年男性公民组成，决定国家大事。雅典的各级各类公职人员，包括将军、执政官、议员、陪审员等，都是经过一定的民主程序用抽签或投票的方式从公民中选举产生的。这些公职人员与专制国家的不同就在于，他们的职务与权力是来自于公民群体的委托，而不是君主的任命。

雅典为了使每个公民都有参政的能力，特别重视公民的教育，因而规定雅典青少年必须学习各种知识与技能。雅典还用陪审津贴、观剧津贴等来保障与提高公民参与政治的热情与素质。这些无一不体现了“主权在民”的思想。雅典民主政治的主要精神就是重视公民的民主权利与社会责任感。

在美国现行的政治制度下，美国的某个政党赢得政治权力的唯一合法途径，就是推选出自己的代表即总统候选人参加竞选并获得选举的胜利。政党的命运取决于选票。这样，美国的民主党与共和党为了争夺民众而不得不竞相提出符合选民利益的政治主张，这就客观上反映了一定的民意。不仅总统，美国的国会议员、州长市长、州市议员等都经由人民通过选举产生。并且这些官员与议员，一般都有一定的任期，对违背民意与少有建树者，人民会通过自己的选票使其实行轮替。每个选民都有一票，这就在一定程度上提供了民众参与国家政治生活的渠道，人民的意愿与呼声能够很大程度地影响政府的施政。通过选举，美国政治较充分地体现了“主权在民”的思想原则。美国的强大为世人所敬仰，我们也不能不说这与美国人民有强烈的社会责任感而积极参与国家政治有很大的关系。

四、其他原则，如雅典的集体领导的原则、少数服从多数的原则、轮番而治的原则、自由的原则、服务社会的原则等，这些也是现今人类社会民主政治的普遍原则。

雅典民主为人类提供了一种集体管理、民主管理的新模式，创造出了法治基础上的差额选举制、比例代表制、表决制、任期制、议会制等民主的运作方式。这些民主原则与民主运作的方式等是对人类社会的伟大贡献。

一个国家的政治、经济、文化的发展，很大程度上取决于人们的主观能动性和聪明才智发挥的程度。雅典的民主政治为人们提供了这样的机会，它的发展繁荣也得益于公民聪明才智的施展。

现今的美国，现今的世界，民主政治的原则与民主政治的运作的方式，深深打下了雅典城邦民主政治的烙印。

参考文献

［1］［美］斯塔夫里阿诺斯著.吴象婴，梁赤民，董书慧，王旭译.全球通史.北京大学出版社，2007.

［2］吴于廑，齐世荣主编.世界史·古代史编（上、下卷）.高等教育出版社，1997.

［3］晏绍祥.古典历史研究发展史.华中师范大学出版社，1999.

［4］晏绍祥，李隆庆.世界通史：古代中世纪史卷.华中师范大学出版社，2006.

著作权法经典案例篇7

一、问题的提出

典型案例：陈建长期从事机读卡阅卷和研究工作，完成了三个主观分答题卡的设计，并进行了版权登记。后来，陈建发现万普公司自成立即在生产、销售上述三个主观分答题卡，遂以侵犯著作权为由诉至法院。一审法院认定万普公司构成侵权，责令其停止侵权并赔偿损失。万普公司不服，提起上诉。二审法院经审理后认为原告主张著作权的三个答题卡在表现形式上具有唯一性，属于通用数表，不受著作权法保护，遂判决驳回原告诉请。

在本案的审理过程中，最为核心的问题在于：答题卡是否构成著作权法意义上的作品？进言之，答题卡是否在表现形式上只具有唯一或者有限的几种形式？

二、作品的独创性

要厘清作品的唯一性表达，首先就必须探讨作品的独创性，因为唯一性表达是作品独创性的重要标准。

现代版权法原理认为，作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达。在这个概念中，包含着以下内涵：第一，版权保护的作品属于私有领域，这一私有领域与公共领域的边界由独创性划分；第二，版权的保护只及于表达，不延及概念、过程、原理、方法等具体思想，因此，版权保护的是思想的表达，而不是表达的思想。综合以上两点，我们不难得出结论：作品是版权法保护的具有独创性的思想表达。那么，什么是作品的独创性呢？

在早期的版权理论中，独创性只包含独自完成这一含义，代表性的理论是英国的“额头出汗”原则，即作者可以基于自己的纯粹劳动而取得著作权，法院只关心作者有无剽窃抄袭行为，而对于作品是否包含有创造性却并不关心。这一原则肇端于1922年的Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.一案，该案中，当事人通过走街串巷记下每家每户的职业和门牌号而形成名单，并被法院认可为作品。英国的此项原则被美国继承并在Bleistin一案中得到诠释。其后，随着版权法理论的成熟和发展，两大法系都开始在独创性的涵义中增加了创造性的要求。美国在著名的Fesist一案中重新确立了独创性包含“独立”与“创作”两层含义，指出“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见”。德国也强调作品的创作高度，并发展出了“小铜板”理论，即根据作品的不同类型确定不同的创作高度要求：对于一般的文学、科学作品，要求较高的创作高度；对于计算机程序等作品则只要求适度的创作高度。在法国，独创性中的创造性要求比美国更高，强调作者个性的反映，被该国最高法院解释为“表现在作品上的反映作者个性的标记”。

不难看到，虽然现代西方各国对独创性中的创造性的认识在程度上存在差异，但是仅有单纯的劳动不能构成作品已经成为各国共识。我国对于独创性的认识吸收借鉴了世界通行的观点，即作品除了要求作者独立创作之外，还必须达到一定的创作高度，即“必须体现作者的智慧，体现出作者的个性”，代表性案例如1995年北京市的“出版发行目录案”，该案中，法院认为出版发行名录中所收集的邮政编码、单位名称、地址、联系人、电话等单项要素均不具有版权性，其排列的顺序和形式也是有限和可以穷尽的，虽然原告付出了资金、劳动和时间，但是并非具有创作性的智力创作，不构成作品。

因此，尽管读题卡创作者耗费时间创作的成果在一个多世纪前可以受到“额头出汗”原则的尊敬，但在今天却不能当然地受到我国著作权法的保护，设计者还需要另行证明，答题卡的创作具有一定的高度，即有创造性。作品的创造性如何确定呢？创造性的标准主观色彩浓厚，并不容易掌握，但是我们能够借助一些工具进行判断，比如，“唯一性表达”就能发挥这种作用。

三、唯一性表达规则

所谓唯一性表达，又称有限表达，是指对于某种思想只有几种有限的表达方式。例如，对于万有引力定律进行简单描述，形式有限并且趋于相同。唯一性表达原理是指如果一个智力创造的成果在表达形式上是唯一的，那么无论它是否有独创性都将被排除在版权的保护范围之外，换言之，这种条件下的智力成果是否构成作品无需判断其创作性，原因在于，在唯一性表达的情况下，作者的思想创作空间极其狭窄，作者表达思想并不需要花费创造性的劳动，他人如果要表达同样的思想也只能采取与作者雷同的形式，在这种情况下，思想即表达，如果将这种思想的表达以权利的形式赋予少数作者所有，不但违反了著作权法不保护思想的基本原则，而且会造成显失公平的垄断，给社会公众造成极大的不利益。唯一性表达原则在美国第五巡回上诉法院1990年的天然气地下管道图著作权纠纷案中得到经典诠释，该案中，法院认定加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受著作权保护，理由是该图一模一样地反映了该区地下管道的真实情况，任何人在不出差错的情况下独立绘制该区管道图，只能得到一模一样的结果。

唯一性表达的存在与创作的类型有关，创作空间越小，发生唯一性表达的几率就越大。创作可以分为文学作品、艺术作品、功能性作品（如说明书、使用手册、食谱等）和事实作品，其中的事实作品是指客观反映某种信息的作品，包括地图、航海图、新闻节目表、纪录片、科学学术文献等。显然，答题卡这种类型的创作更接近于事实作品这种类型。从作品内容上看，因为受客观事实和规律的限制，事实作品发生唯一性表达的几率很高。那么，答题卡是否只有有限的表达形式呢？在此以该案为例展开分析。

四、答题卡的表达形式分析

我国高考改革前普遍适用的答题卡是由若干题号和代表选项的字母A、B、C、D或数字0-9以及少量答题者信息及注意事项组成。后来，主观题考核的需要增加了非考生填写的“主观分判读分数框”的内容，但这一内容主要针对考题的选项和统计需要而设，与其他信息框之间的排列受制于光标阅读机软件所识别的行间距参数。具体来说，一张主观题答题卡的设计步骤如下：设计者启动用于生成答题卡的光标阅读机软件，在其中的参数栏内输入参数（如题量、选项内容、横竖排列、文字内容、考分选项等），光标阅读机软件就会按照事先设计好的程序生成符合设计者意图并能为光标阅读机识别的信息卡。

从以上的过程来看，虽然设计者在输入参数时的确也进行了选择，似乎也在进行着某种“创造”，但是这种创造却更接近于对有限范围数值的取舍，类似于使用电饭煲烹调时输入的参数，虽然使用者理论上可以在电饭煲允许的范围内输入各种不同的温度、模式、时间等各种参数，但是由于受制于米饭煮熟这个结果，大多数电饭煲的使用者最后输入的参数会出现趋同性。同样，答题卡的设计也表现出类似的过程。正如判决书中所指出的那样，在软件给定的框架下，对答题卡的参数选择受制于考题的具体结构、题量和光标阅读机软件所识别的行间距参数，因此，设计者即时在数值上的选取并不能随心所欲，数值的输入不能体现创造性的组合和排列，也没有产生异于寻常的表达形式，对数设定后，后续的过程就更加与设计者无关，完全是机械自动生成过程。在答题卡的整个生成过程中，唯一与人力创造有关的就是参数输入，而这个环节也因为选择范围的实质有限性而使设计的结果变化有限：仅仅表现为子方框的位置、选项或者文字的内容、横竖排列等在三维平面上的有限排布效果。显然，这种表达在创作性上，是非常单薄的。据此，法院认定涉案的答题卡属于不受著作权法保护的智力成果。

作品的创造性即为作品的个性，创作的个性程度越高，反映作者个性的作品的创造性也越高。从这个角度上来说，创作的自由度和个性化，在很大程度上影响了作品的高度和质量。

特别需要指出的是，表达的创新是作者智力劳动的成果，而非现有技术操作的结果。作者的创造性只能来自作者非机械性的智力创作劳动，这种智力性投入是衡量作品独创性的重要标准。例如，异形复制不被视为表达的创新，因为它只是利用不同的复制技术对现有表达的重复。将工程设计或产品设计等平面图形制作成立体的工程或者产品，虽然是一种表达形式的改变，但本身并不具有创新性。因此，对于表达形式的创新判断，需要衡量技术性因素和智力因素所占的权重。

著作权法经典案例篇8

中国古代以“诸法合体”的律典编纂方式为基本的法律形式，并无独立的民事法典，也无独立的民事诉讼法典。[1]近代意义上的民事诉讼法是19世纪后期随着西方法学的输入，特别是在20世纪初期开始的近代法典编纂运动的历史背景下出现的。多年来，法学界一般认为中国近现代的民事诉讼法是清末移植和吸收大陆法系国家民诉法典模式的产物，但对与此有关的进一步的问题，如西方民诉法的知识理论体系最初如何——是谁又是通过什么方式引进到中国来的；作为法律教育的一门学科，它又是如何在我国建立和发展起来的；以及与此密切相关的我国民诉法典编纂的最初情形等等，还都缺乏专门、系统的梳理（注：如在柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》、刘家兴主编的《民事诉讼法学教程》等流行的教科书中，对于中国近代民事诉讼法的历史发展都是一笔带过，或语焉不详。此外有关的专门论述也极为少见。）。本文依据现有的一些材料，对上述问题作初步的考察。

一、西方民诉法的最早传入：《法国律例·民律指掌》

从目前可见到的文献史料来看，西方国家的民事诉讼法最早传入中国，并不始于晚清修律之际，而是在此之前的洋务运动时期，即19世纪80年代翻译成中文的法国民事诉讼法。

清光绪六年(1880)秋，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干(Anatotl  Adrien  Billequin,1837-1894)在北京译成《法国律例》一书（注：该书的翻译工作实际上是由毕利干口译，同文馆馆生石雨化笔述共同完成的。由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰，这是当时流行汉译西书的方式。），由同文馆聚珍版刊印。这部规模颇为庞大的译著包括法国的刑律、刑名定范、商律、园林则例、民律、民律指掌共六种，凡六函四十六册，其中的“刑名定范”即刑事诉讼法；而“民律指掌”就是民事诉讼法。据毕利干编的《法汉合璧字典》(DICTIONNAIRE  FRANCAIS-CHINOIS)的解释，法文Code  de  procedure  civile一词译为“民律指掌”，其中，Procedure解释为“经动官府”、“有控讼狱之事，涉讼”，[2](P109、112、541)这个词今天译为手续、程序或诉讼程序；而前者译作民事诉讼法法典。[3](P1011)毕利干在这部书的序言里解释说，所谓“民律指掌”，“系制定各项范围，以便人人行其所执之权也，一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权为牢不可破之权，应令照权遵行。”[4]（凡例序）

毫无疑问，由毕利干翻译出的“民律指掌”，是法国民事诉讼法典的第一个中文译本，它的问世，标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国。由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，像法律、政治、经济、社会等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的（法典翻译的）先例，因此，这部最早汉译过来的民事诉讼法，它的用语和概念，与这部书中其他部分法典的内容一样，令人费解难懂。尽管如此，这毕竟是用中文来表述西方民事诉讼法体系的最早尝试，并由此揭开了西方民诉法输入中国的序幕。在中国近现代的民事诉讼法学历史上，这是值得我们珍视的。

二、20世纪初期西方民诉法的大规模输入

虽然早在1880年代法国民事诉讼法就已被引入到中国来，但由于那个时代对西学的输入总体上仅限于习西文、制洋器的初级阶段，除为应付交涉的需要而比较重视西方的国际公法外，像民诉法等引进的西方内国的某一部门法律，并没有引起人们的注意。只是经过将近20年以后，情况才开始有所转变。维新变法，特别是经过庾子之役以后立宪修律形势的出现，西方的宪政和包括民诉法在内的各个法律分支方才有规模的引进中国，而这主要是通过以下一些途径来进行的：

其一，是由官方直接组织翻译西方的民诉法典，供清政府编纂本国的民事诉讼法。晚清修律以“模范列强”为根本指导思想，新法的编纂大都以西方国家的法律为蓝本，尤其像民诉法这类缺乏传统的法律，完全靠移植西方国家现成的法典，而这首先就要翻译大量的西方国家诉讼法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，“参酌各国法律，首重翻译”。据统计，自1904年至1909年间，由修订法律馆组织翻译的民诉法以及相关的法律就有：《日本裁判所构成法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞卖法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼律》以及《普鲁士司法制度》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等立法资料。[5](P208-211)以上民诉法的翻译，虽然数量不少，但突出集中在德、日两国，特别是日本的民事诉讼法上；而且，这些法律也大都是由留日的法科学生翻译的。

与此同时，留日学生还翻译出版了许多日本的民诉法书籍。根据有关近现代汉译日本书目的统计（注：此处统计是根据由实藤惠秀监修，谭汝谦主编，小川博编辑的《中国译日本书综合目录》一书作出的。该书政治、法律部分所录书籍，以清季至1978年近百年间日本文献之中文翻译单行本为主。“凡经考订为译自日本语文者，不分雅俗，悉予收录，籍以记录近代中日文化关系之一面……包括日本人士所著译之汉本书籍及资料丛辑，而在中国各地翻刻发售者。”（凡例）），当时翻译的日本民诉法书籍计有：

1.木尾原仲治著，范迪吉等译《民事诉讼法释义》，普通百科全书之一，线装本，光绪二十九(1903)年，上海会文学社印行。

2.板仓松太郎著，欧阳葆真、朱泉璧编辑《民事诉讼法》，“政法丛编”之一种，光绪三十一(1905)年，湖北法政编辑社行印。

3.岩田一郎著，李穆等编译《民事诉讼法》，“法政讲义”第一集第5册，光绪三十三(1907)年丙午社印行。

4.清水铁太郎著，刘积学译《法律顾问》，民事诉讼法为该书所介绍的四种法律之一，1911年以前上海群益社出版。

5.高木丰三著，陈舆年译《民事诉讼法论纲》（2册），“法学名著”之一种，上海商务印书馆，1913年第3版。

6.松冈义正著，张之本译《民事证据论》（2册），法学丛书之一种，上海会文堂，1931年出版。

除了专门的书籍以外，当时出版的包括民诉法内容的其它汉译资料还有法规和辞书。前者如光绪三十三年（1907年）由日本政府编、刘崇杰等翻译的《新译日本法规大全》（10册）；后者有汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》(1903)、三浦熙等著的《汉译新法律辞典》（徐用锡译，京师译学馆，1905年）和田边庆弥编的《汉译日本法律经济辞典》（王我臧译，上海，1909年）。

其中，《新尔雅》“释法”一节列有专门的条目，最早对民事诉讼法的基本概念作了解释：“因个人私权之侵犯，向国家所立之裁判所，求法律实行保护之方法者，调之民事诉讼法。此法之原则，有数大主义，凡听讼者务得两造之真相，不得徒听一方之言论者，谓之双方审讯主义。裁判官得据证调之结果，斟酌事实，决诸一心者，谓之自由判断主义。苟无原告之申诉，断无指定被告之权者，谓之不干涉审理主义。判决时胥本于口头辩论，临时判决者，谓之直接审理主义。据禀牍审理，流弊滋多，故必须两造对审者，谓之口头审理主义。”[6](P34)

上述释义是当时从日本输入的关于民事诉讼法的流行解释。较之毕利干在《法国律例》中对“民律指掌”一词所作的泛泛笼统的描述，这一解释已经相当接近今天人们对民诉法的认识和理解了。

法典文本以及相关法学书籍的翻译，与译者的语言能力、法学专业知识等方面的条件关系密切。留日学生正是利用日本与中国“同洲同文”的近便条件，迅速地将刚刚建立起来的日本近代法（学）体系整体上照搬过来。当然，这种照搬活动的本身完全是一种学习、吸收、消化的理解过程。随着中国新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，对民诉法的认识和理解必须由少数留学生扩大到更多的人，否则，和其他法律一样，民诉法就会永远停留在纸面上，既不能被理解，又无法运用。因此，要使从国外输入的民诉法能为国人所接受，除了大量译印书籍之外，还需要使民诉法广泛传播开来的另一条途径，即法律训练或教育。

中国近代的法律教育自1860年创办京师同文馆开始萌芽。上面已经提到，该馆教习毕利干译出《法国律例》，但在当时无甚影响。后来在1897年秋成立的湖南实务学堂里，梁启超曾将《法国律例》及其它外国法列为学堂的修习课目。1895年在天津成立的中西学堂（即后来的天津大学）是中国创办的第一所近代意义上的大学，在1907年的法律科课程设置中，列有“成案比较”、“诉讼法则”等课目，1905年以后相继开办的京师法律学堂、直隶法政学堂、京师法政学堂以及遍及全国的众多法政学堂，都订有完备的法律课程计划，民事诉讼法和裁判所构成法或裁判所编制法已经成为学习法政专业的必修课目。1902年重办京师大学堂后，在首先开办的仕学馆课章里也列有民诉法；到1910年正式开办法政分科大学时，“各国民法及民事诉讼法”已被订为法律学的11门主课之一。[7]

以上这些都清楚地表明，在本世纪最初的10年里，民事诉讼法就已成为一门固定的法律专门课程，换句话说，民事诉讼法作为法学的一个独立分支的地位已经在中国基本上确立下来了。

三、最初讲授的民诉法知识体系

在能够讲授所谓中国的民事诉讼法之前，那些最初开办的学堂里完全是由来自日本的民诉法理论知识体系占据着。以伍廷芳、沈家本于1906年开办的京师法律学堂为例，在这个学堂讲授民诉法的是修律馆重金聘请的法律顾问松冈义正(1870-?)。松冈于1892年毕业于东京帝国大学法科，曾获得法学士学位，并于1916年被授予法学博士学位。在1906年来华前，他任东京上诉法院推事。[8](P113)在和清政府签定的三年聘期里，他在法律学堂承担了民法总则、物权、债权、新族法、相续法、民事诉讼法和破产法的讲授。他可能是在中国最早讲授民诉法的一个人。

作为日本法界阅历丰富的司法实务家和清政府民诉法的起草成员，他完全根据日本现行的民诉法并参引别国法进行讲授。他的讲授，经汪有龄口译，并由熊元襄依据讲堂笔记和讲者的著述，编成《民事诉讼法》一书，作为“京师法律学堂笔记”之一种，于清宣统三年(1911)印行，此后连年再版，广为行销。按照这部讲义，我们可以看到最初在中国讲授和学习的民诉法知识体系的基本框架。

松冈义正讲授的“民事诉讼法”除绪言外，依次分总论、诉讼关系、诉讼手续和执行关系四编，其中：

绪言下分六章，依次是民事诉讼之本质（权利之行使及权利之侵害、保护权利之手段、公力保护）、民事诉讼之意义（实体的民事诉讼之意义——狭义和广义、形式的民事诉讼之意义——狭义和广义）、民事诉讼之主体（国家、当事者）、民事诉讼之手段（私权之确定、私权之行使）、民事诉讼之目的物、民事诉讼的行为（诉讼行为、执行行为及求此之行为）。

总论分三章：民事诉讼法之意义（广义和狭义）、民事诉讼法之内容（诉讼关系、执行关系）、民事诉讼法之效力范围（关于人、地、时之效力范围）。

诉讼关系分三章：

第一章诉讼主体：第一节，国家；第二节，裁判所：（一）裁判所之意义，（二）裁判所之种类（通常裁判、特别裁判所、区别之实用），（三）裁判所之权限，（四）裁判所之组织：1.裁判所之构成，其下分：(1)裁判所之独立；(2)裁判所之组成（狭义裁判所、裁判所书记、执达吏）；(3)裁判所之职员。2.裁判所之管辖，其下分：(1)狭义裁判所之管辖和(2)裁判所书记及执达吏之管辖，狭义裁判所之管辖大别为法定管辖和合意管辖二项，其中前者包括事物之管辖（诉讼物之管辖、阶级之管辖、职分之管辖）和土地之管辖（普通裁判籍、特别裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管辖合意之性质、管辖合意之要件、管辖合意之效力。3.裁判所职务之资格，下分：(1)裁判所职员之除斥；(2)裁判所职员之忌避。（五）法律上共助；第三节，当事者：（一）当事者之意义（狭义当事者、广义当事者），（二）当事者之种类（原告及被告、主当事者及从当事者），（三）当事者之能力，下分：(1)当事者能力（当事者能力者、当事者能力之消灭）；(2)诉讼能力（诉讼能力者、诉讼能力之消灭）；(3)演述能力，（四）及辅佐1.人，下分：(1)法律上人；(2)诉讼人（诉讼权之发生、诉讼权之范围、诉讼之效力、诉讼权之消灭）。2.辅佐人（辅佐之成立、范围、效力与消灭）。

第二章诉讼要件：第一节，诉讼要件之意义（权利保护要件、诉讼妨害事实）；第二节，诉讼要件之种类（因性质之要件之种类、因效力之要件之种类）；第三节，诉讼要件之效力。

第三章诉讼行为：第一节，诉讼行为之意义；第二节，诉讼行为之要件；第三节，诉讼行为之种类：（一）当事者之诉讼行为（方式、目的、内容、地位、取消、懈怠），（二）裁判所之行为，下分：(1)方式；(2)目的（诉讼之指挥、秩序之维持、诉讼之裁判、证明行为）；(3)内容；(4)取消；(5)懈怠。第四节，诉讼行为之外部关系，包括用语、口头及书面、场所、时期（期日、期间、期日及期间之合计、懈怠）。

诉讼手续分五章：

第一章诉讼手续之主义，下为11节：口头审判主义及书面审判主义、公开审判主义及不公开审判主义、直接审查主义及间接审理主义、不干涉审理主义及干涉审理主义、当事者诉讼进行主义及职权进行主义、当事者处分主义及裁判所职权主义、当事者双方审理主义及一方审理主义、当事者同等主义及当事者不同等主义、口头辩论一体主义及诉讼行为同时主义、证据分离主义及证据结合主义、自由心证主义及法定证据主义。

第二章诉讼手续之种类，分3节：要口头辩论之诉讼手续及不要口头辩论之诉讼手续、本人诉讼及辩护士诉讼、通常诉讼及特别诉讼。

第三章通常诉讼：第一节，第一审诉讼手续：（一）地方裁判所手续：1.开始手续，2.审理手续（证据之意义、证据之种类、立证责任），3.终结手续，4.特种手续（欠席手续、中断中止及休止、再开手续、判决之更正及补充、差戾后手续），（二）区裁判所手续。第二节，上级裁判所手续（控诉手续、上告手续、抗告手续）。第三节，再审手续。

第四章特别诉讼，共7节：督促手续，证书诉讼，为替诉讼，假差押诉讼，假处分诉讼，破产诉讼，人事诉讼。

第五章并合诉讼，分2节：因当事者之行为之并合诉讼，因裁判所之行为之并合诉讼。

第四编执行关系分执行主体、执行要件、执行行为和执行手续共四章。

据编者介绍，这个民诉法体例所依据的皆日本现行法；并深信这是向中国读者诠释民诉法的权威版本。“东人说东法，夸者什九。好而不知其恶，谓为尊内可也。容亦识有未逮，讲者义不媚法，抑扬适如其分。是非取舍，灿若烛照。东来之说，此为纯正。”而关于这个版本与我国之间的联系，编者强调：“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出日本法，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，允足为研究新法者之重要材料。”[9]（例言）

四、民事诉讼法的诞生：立法背景、理由与批评

清末新式法典的编纂工作，从根本上导源于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）颁布的那道著名的上谕，它要求对于“现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政、吏治、民生、学校、科举、军制、财政，当因当革，当省当并”者，悉加更张。毫无疑问，这是一项改革包括王朝整个法律制度在内的根本性命令。[10]（第四册P4602）次年，朝廷又谕，“著派沈家本、伍廷芳将一切见行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[11]（卷244，刑三，总P9881）由此揭开了晚清修律，也即中国近代法典编纂的序幕。

清朝政府决定修订“一切现行法律”，一方面出于新政诏谕所确立的变革方向，但更重要的原因是为了挽回法权，即已令清朝统治者痛首不已的领事裁判权。按照光绪二十八年(1902)《中英续议通商行船条约》以及随后与美、日、葡所订立的条约，西方列强与清廷议定，“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善”，即允弃其治外法权。[12](P137-139)这就意味着，为收回治外法权，为挽已经处于内外交困中的王朝统治，清廷需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度，特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备，诉讼法以及相关法律的起草，更是修律的一个重要领域。事实上，晚清新法的制定，也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。

自1902年命沈、伍二人修律之后的几年里，沈的工作重点主要在围绕《大清律例》的删修，尚未涉及诉讼法的制定。

光绪三十一年(1905)，沈家本等在复议御史刘彭年关于恢复刑讯折的奏议中，对刘要求编定诉讼法的建议表示认同，并认为诉讼法的编定应有待于刑律修订的完毕；但后者又“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”，故此主张准经删修的《大清律例》为实体法，先行“编辑简明诉讼法章程”，以此与列强“齐一法制，取彼之长，补我之短”。[5](P300)随即奏进了一部合刑事、民事于一体的诉讼法，综计全编为五章，凡260条：

第一章总纲（分4节：刑事民事之别、诉讼时限、公堂、各类惩罚），第二章，刑事规则（分7节：捕逮、拘票搜查及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释），第三章民事规则（分11节：传票、诉讼之值未逾500元者、诉讼之值逾500元者、审讯、拘提图匿被告、判案后查封产物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费），第四章刑事民事通用规则（分4节：律师、陪审员、证人、上控），第五章中外交涉案件，末附颁行例3条。此法条文虽简，但内容甚为详备。[13](P981-982)

对于诉讼法应有其独立的地位以及区分刑事、民事诉讼的必要的理由，修律大臣在《奏诉讼法请先试办折》里面作了十分周详的阐述，大体上可归为以下几点：

首先，从体、用关系的角度来看，“法律一道”，“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”

其次，比较中外的司法制度，中国的诉讼断狱之制，附于刑律，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各国诉讼之法，均另辑专书，复析为民事、刑事二项。相形之下，中国的审断办法，“亟应扩弃，以期详备”。之所以如此，是因为在当今华洋讼案日益繁多的情况下，“外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”而权衡中外之制，具体为我国当前亟应取法的，主要是陪审和律师二端。设立陪审员的理由在于，一方面它和中国古法——《周礼》三刺之法、孟子“国人杀之”的旨趣近似；另一方面，一个人司法，毕竟知识有限，而依靠众人为之听察，易明真伪。关于律师，盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，往往言词失措，因此宜用律师一切质问、对诘、复问各事。而且通商各埠已准外国律师辩案，若华人讼案借外人辩护，则捍格不通，且领事治外之权因之滋蔓，后患不堪设想。以上二者，都是我国所不具备的，它们是“挽回法权最要之端”。

最后，以日本的成功经验为例，指出日本旧行中律，但维新以后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。[14](P279-280)

以上要求先行试办刑民诉讼法的理由，实际上主要是强调了中国与西方现存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，尽快将诉讼法独立出来，并区别刑民二者，是缩短这一差距、将中国法制与各国通例改同一律的必然选择。至于为什么要缩短这个差距，答案再简单不过，即为了挽回法权。

著作权法经典案例篇9

关键词人格权 一般人格权 人格权权利化

一、《德国民法典》:否认人格权的权利化

在德国民法典制定前夕，德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，人无法就自己的精神利益享有所有权，并且也无法占有自己的身体和肢体，而权利是人支配物的关系，不是人支配人的关系，所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流，因此我们看到，虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护，但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定，将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围，但总体看来，人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性，而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’，即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说，这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现，而人格利益作为人格权的客体，是人格权所指向的标的，对人格利益的保护，并不意味着人格权得到了法律的确认。

具体说来，《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。

首先，立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”，否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为，一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的‘原始权利’”，这样，深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心，并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。

其次，人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为，“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权，如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”，“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”，因此，可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权，而是对人格利益采取限定保护原则，认为因内容的模糊性与不确定性，没有必要承认人格权的法定化。

最后，我们看到，《德国民法典》制定时，德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产，反映在法律上就是，“在德国民法中，人被缩限为‘民事权利主体’，而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则，而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此，在德国民法上，人主要是作为财产交易的主体而存在，人格权没有得到法律的承认与尊重。

二、司法判例:确认一般人格权

正如前文所述，在一般人格权由司法判例确认之前，德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认，仅在有限的范围内承认姓名权、妇女贞操权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后，战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒，德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时，德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。

1954年，“出于一个相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”，这就是“读者来信案”。在审理该案时，联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定，将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”，“作为被现行法合理承认了的，并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’，从而填补了重大的空白。”此后，德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中，最高法院在一般人格权的基础上，赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中，最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。在这一系列的案件判决中，德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段，联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段，在上述特定领域内，在中等程度的抽象高度上，根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则，进行法益权利与利益权衡。”

具体说来，在第一阶段，德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”，如在“读者来信案”中，一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中，联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值，认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”)，从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准，还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用，因此在第二阶段，联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面，从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础，在“读者来信案”中，这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段，无论是一般人格权内涵的确定，还是一般人格权的涵盖范围，都是建立在个案的基础之上的，如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导，在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制，最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式，一般人格权的创造功能得以发挥。

三、启示

(一)关于人格权的权利化

通过上文对德国民法上人格权制度的分析，笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权，而是通过侵权法来实现对人格权保护，是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。

人格权的权利化，其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来，以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因，笔者认为:

第一，人格权的权利化，不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性，其理由之一，就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题，即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看，这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助，仅依自己的意思就可以实现权利的内容，并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利，其重点在与强调不并他人侵害，保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样，权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的，它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束，但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言，人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为，人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利，他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此，人格权属于支配权，人格权的权利化，不会导致“自杀权”的存在。

第二，人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为，答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初，当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展，人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识，经过几十年甚至上百年的法律时间，人格权的类型化已经取得了丰硕的成果，各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同，但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。

因此，笔者认为，在21世纪的中国民法典中，应承认人格权权利化，将人格权从正面进行确证，以明晰人格权的内涵与外延，从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围，实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。

(二)关于一般人格权

在德国民法中，一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的，作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为，如果承认人格权的法定化，也必然会存在类似德国民法中的问题，因此，应承认一般人格权，使之成为弥补人格权权利化弊端的手段，但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。

第一，从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出，正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点，才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述，我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，揭示出人格和人格权的内涵，为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。

第二，德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法，是建立在有宪法法院、有完善的违宪诉讼的基础之上的，是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力，同时，我国既没有宪法法院，也没有专门的违宪诉讼制度，自然不能照搬德国法院的做法。

总的说来，笔者认为，我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处，并指明一般人格权的基本权利属性，将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利，人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重，任何人不得侵犯，不得剥夺。”

注释:

[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第170页，第171页.

[德]霍尔斯特·埃曼著.邵建东等译.德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变.梁慧星.民商法论丛.金桥文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413页，第414页.

曹险峰.论德国民法中的人、人格与人格权.法制与社会发展.2006(4).

薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第805页.

周晨，张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较.德国研究.2003(2).

曹险峰.论一般人格权制度的适用——以德国之做法为参考.河南省政法管理干部学院学报.2007(6).

马俊驹，张翔.人格权的理论基础及立法体例.法学研究.2004(6).

曹险峰.论人格权的法定化——人格权独立成编之前提性论证.吉林大学社会科学学报.2006(2).

著作权法经典案例篇10

（一）英美法系刑法判例的法渊地位。

英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。

在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版， 第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。）

如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。

勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何被其他先例限制、扩大和改进，然后，不断地认真思考相关的实际问题，逐渐地从这些规则当中抽出高层次的‘原则’和‘准则’，他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法；然后则针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最后作出判决。”（注：（ 德）k·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版， 第465页。）对于英国人来说，他们尤其注重经验主义和这种“从案件到案件”循序渐进的习惯。他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险和不自然的，而奉行“船到桥头自然真”的信条。（注：（德）k·茨威格特等：《比较法总论》， 贵州人民出版社，1992年版，第468页。 ）以至于美国著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一书中指出：“法律的生命是经验而不是逻辑。”

传统是在长期的刑事司法实践中形成的，这便决定了传统的变革也将是一个漫长的过程。在英国，刑事制定法的出现是为了消除社会和经济的弊端，同时也是为了弥补判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和确定性更利于体现刑法的人权保障机能，也由于当时世界范围内的刑法法典化运动的影响，（注：这段时间先后出现了1816年《法国刑法典》。1852年《奥地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德国刑法典》和1880年《日本刑法典》，进入20世纪以后，几乎所有的大陆法系国家都颁布了刑法典，而美国的有些州也相继颁布了刑法典。）英国刑事制定法的地位和作用才得到显著的提高，在刑事司法实践中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵触时，要依据制定法。但是很明显，刑事制定法地位和作用的变化是外界压力所使然，而非刑法判例发展的必然趋势，而且这种变化是在很短的时间内发生的。这样一来，必然导致法律适用与思维方式的矛盾运动；毕竟制定法的适用属于归纳推理，而英国普通法法官们已经习惯了演绎推理，所以法官们在司法实践中还会不自觉地倾向于从刑法判例中寻求依据，尽管受到了严格的限制。由此决定了这种要多地依赖传统的法律思维方式的彻底改变尚需时日。

另外，英美法系的刑事制定法和判例法有着密切的联系，除了个别新罪名直接通过刑事制定法予以规定外，大部分刑事制定法中的犯罪是对原判例法中犯罪的修改和补充。所以，刑事判定法的适用离不开刑法判例，刑法判例对于刑事制定法的解释和理解具有不可替代的作用。况且，在英国和美国的个别州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英国，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交议会，但始终没有被通过。）只表现为零零散散的单行刑法和从属性立法。这样就决定了刑事制定法的调控范围十分有限，大部分调控功能是由刑法判例来实现的。而且，在英国尽管制定法可以改变普通法，但是如果制定法没有明示或默示规定更改普通法，则该普通法就继续有效，从而使刑法判例继续保持其法渊地位。

（二）大陆法系刑法判例的法渊地位。

在大陆法系各国，对刑法判例的法渊地位问题一直持否定态度。之所以如此，一方面是因为在长期的司法实践中大陆法系法官已经形成了对制定法规则的依赖心理；另一方面，更为重要的是由大陆法系各国“三权分立”的政治制度所决定的。

大陆法系在历史上是以法典法为主要特征而区别于英美法系的。法典法的普遍性和确定性使法律获得了安全和效率，以及实现了对一般正义的追求。它以“法律自动适用理论”为基础，认为只要涵盖力达到极值的法典能为各种问题提供充足的答案，严格规则的体系便可排除任何自由裁量的必要，法官的作用将成为纯粹机械性的。基于此，拿破仑曾经说过：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系在一起的人，都能作出法律上的裁决。”（注：徐国栋：《法律局限性之处理模式分析》，载《中国法学》，1991年第五期，第60页。）在这种理论的影响下，大陆法系的法官在司法实践中便形成了归纳推理的思维定势。这种思维方式，不同于英美法系建构在经验主义基础上的演绎推理，而属于理性主义或旧实证主义的范畴。他们认为，裁决案件只是通过归类活动把特定的法律规则适用于争议案件。由此，面对一个刑事案件，大陆法系法官所要做的工作，一是认定事实；二是选择适用于该案的法律规范。即使后来

大陆法系认识到成文立法的局限性，摈弃绝对的严格规则主义，而赋予法官自由裁量权，但并没有使大陆法系法官这种“从原则到个案”的思维定势发生质的变化。所以，尽管存在刑法判例，但是大陆法系的法官们习惯于并坚持从制定法中寻找依据，而否认刑法判例的法渊地位。当然，否认刑法判例的法例地位，并不意味否认刑法判例在刑事司法实践中的重要作用。

另外，大陆法系法典编纂的浪潮是在欧洲大陆资产阶级革命取得胜利的基础上进行的。资产阶级在取得国家政权以后，受国家实证主义思想的影响，普遍地建立了“三权分立”的政治制度，目的在于“用权力制约权力”，防止国家权力的异化，巩固新生政权。根据“三权分立”学说，立法权由立法机关行使，司法权由司法机关行使。由于强调“三权”之间的绝对分立，所以，“三权”之间的界限应当是非常明确的，其中更加侧重对司法机关立法权的绝对禁止。由于立法机关同统治者的意志有着密切的联系，统治者通过立法维护自身的利益，巩固自己的统治，而法院“只不过是一个审判机关，不得对未经法律预先规定的行为科处刑罚。”（注：孟德斯鸠语。）“裁判官的性质，仅仅是依法律而发音之口”。（注：孟德斯鸠语。）所以，从理论上说，刑法判例不可能取得法渊地位。正如美国著名法学家梅里曼指出的那样：“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，那必然违反禁止法官立法的原则。”（注：（美）约翰·享利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年版，第51页。）

当然，在当代社会里，随着刑法判例在大陆法系各国刑事司法实践中的作用不断增强，也有学者指出：“罪刑法定主义要求犯罪的定型化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾，”因而承认刑法判例的法渊地位。（注：（日）木林龟二：《刑法总论》，有斐阁，1984年版，第21页。）但是，毕竟如空谷足音，应者廖廖，并不能改变大陆法系刑法学界对刑法判例法渊地位的传统认识。

二、两大法系刑法判例拘束力之比较

（一）英美法系刑法判例的拘束力。

从前述刑法判例的历史来看，在英国，刑法判例的拘束力经历了从无到有的发展过程。当然，这里应当注意，并不是英国所有的刑法判例都有拘束力。就目前来看，有拘束力的刑法判例包括以下几类：

1.上议院的刑事判决对于其他法院来说，是有拘束力的判例，一般情况下上议院本身也受其刑法判例的拘束。上议院是否受其判例的约束，依其判例的种类而有所不同。就非刑法判例而言，现在上议院一般不受其判例的约束，因为“过于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且会不当地限制法律的适当发展。”（注：见（德）k ·茨威格特等：《普通法与大陆法中发现法律的方法和程序》，载《法学译丛》，1991年第2期。）就刑法判例而言， “为了刑法内容确定性的需要，上议院必须在确信自己有充足的理由时，才可以否定自己以前所作的某个刑事判决。上议院的正式主张说明，它不会轻易否定自己以前的判决，如果有许多定罪判决都根据该判决时就更是如此。”（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1997年版，第10页。）

2.上诉法院的判决对于下级法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“杨诉布里斯托尔飞机股份有限公司”一案中，上诉法院明确宣告了三项例外规则：“①法院有权并且有义务决定在它自己的两个相互冲突的判决中将依循哪一个判决；②如果根据法院的意见，认为它自己的一项判决同贵族院（上议院）的一项判决不一致，即使没有明文予以规定，该法院仍有义务拒绝依循它自己的判决；③如果法院认为自己以前的判决是出于粗心大意作成的，该法院就没有义务依循该判决。”（注：克里夫·施朱托夫：《判例应当具有拘束力吗？》，载《法学译丛》，1983年第3期。）

除此以外，无论是高等法院还是下级法院的法官所作的判决，甚至英国枢密院司法委员会的判决，都没有拘束力。另外，应当说明，就是在上述有拘束力的刑法判例中，并非该判例的每一部分都有拘束力。英美法系的判决一般而言，都包括①对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种；②法律原则的陈述，即判决理由；③综合①②所作的判决。就这几部分而言，只有判决理由才是判例的拘束力赖以存在的基础。而其他部分则被称为“判决附论”，它是判例中不具有任何拘束力的部分，尽管在司法实践中也产生一定的影响，但绝不是严格意义上的“法的形式”。（注：（日）高柳贤三著《英美法源理论》，西南政法学院译，1983年版，第52页。）

基于对法的稳定性的考虑当是维系英美法系刑法判例拘束力的关键。普通法的发展历史告诉我们，判例的价值就在于它的适应性，正如英国著名的法社会学家梅因指出的，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走到‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”（注：（英）梅因：《古代法》，商务印书馆出版社，1959年版，第15页。）为了调和法律同社会发展之间的矛盾，梅因提出了三个有价值的命题，“法律拟制”、“衡平”和“立法”，法律拟制，“是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。（注：〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆出版社， 1959年，第16页。）而判例正是以”法律拟制“为基础的， 它在调和法律同社会发展之间的矛盾，缩小”缺口“方面发挥着重要作用。稳定性是法最根本的特征，缺乏稳定性的法的权威是值得怀疑的，而其实施效果便可想而知。所以，判例法之为”法“，便不能缺少”法“的稳定性。而判例的拘束力正是维系判例法稳定性的根本保证。尽管近几十年来，非刑法判例的拘束力正面临着巨大挑战，但是，刑法判例适用对象的特殊性，决定了保持刑法判例稳定性的特殊价值。在一定程度上继续保持刑法判例的拘束力，无疑是英国刑法学界的共识。正如鲁珀特·克罗斯先生所言，上议院”在判决的连贯性与公正审判之间更重视前者。“（注：（英）鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，人民大学出版社，1991年版，第10页。）

在美国，由于在建国初期便受到法典化运动的影响，制定法在司法实践中地位和作用要远远大于普通法。况且，“美国的法律出版社每年出版数以百计的司法判例，而对它们不加以批评地选择，材料的数量如此之多，以致确实不可指望顾及全部有关的先例。除此之外，美国的政治、社会和经济的发展如此富有戏剧性，在法律秩序内容方面随之而来的变化又如此之迅速，以致各个高级法院从未采取它们应绝对受自己先前判决拘束的观点。”（注：（德）k·茨威格特等：《 比较法总论》，贵州人民出版社，1992年版，第461页。）但就刑法判例而言， 尽管其作用已降低到“解释”法律和提供例证的地步，但是，由于它仍是美国刑法的重要渊源；所以其拘束力不容置疑，对于维

护刑事司法的公正发挥着巨大作用。

（二）大陆法系刑法判例的拘束力。

在大陆法系，受法典法历史传统的影响，各国在普遍不承认刑法判例法渊地位的同时，从理论上也不认可刑法判例的拘束力。之所以如此，一方面是由于刑法判例在大陆法系各国司法实践中的地位和作用决定的，另一方面，大陆法系各国“三权分立”的政治制度，也决定了刑法判例不具有拘束力。因为，如果判例对其后法院判决案件有拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则，同“三权分立”制度相悖离。同时，由于刑法判例在大陆法系不具有法渊地位，所以刑法判例是刑事法律的适用结果，据以定罪量刑的是刑法（制定法）规范，而不是刑法判例确定的“法律原则”。

但是，理论终究是形而上的。刑法判例的拘束力目前已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。（注：（日）西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10页。）这是因为，“判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。”（注：（日）西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10页。）而且，依据日本刑事诉讼法第405条的规定， 凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告（向最高法院提出不服高等法院判决的申诉）的理由。从而为刑法判例的拘束力提供了法律依据。

三、结论