犯罪化范文10篇

犯罪化范文篇1

【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。

犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。⑴通常意义上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。⑵显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。

司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面，倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条文做出各种事前预想不到的解释结论。易言之，刑事立法迅速化、活性化的时代，大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。不过，从当今世界各国的刑事立法来看，任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。

二、司法上的犯罪化

司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化包括“变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。”⑷不过，解释上的犯罪化与适用上的犯罪化，有时是难以明显区分的。

（一）司法上的犯罪化的主要表现

在我国，司法上的犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：

第一，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”、“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。

例如，最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，……具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的……。”据此，实施上述行为，复制品数量没有达到1000张（份）的不成立侵犯著作权罪。但是，最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，就刑法第217条的适用，补充解释如下：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”显然，在2007年4月5日以后，复制品数量在500张（份）以上不满1000张（份）的情形，由无罪变为有罪。换言之，虽然刑法第217条未作任何修改，但该条的处罚范围扩大了。

再如，有的省市以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元，后来由于“两抢”等犯罪发案率高，将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元，从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。这也是典型的司法上的犯罪化。

第二，刑法对一些犯罪的实行行为，只作了性质上的限定，而没有对行为的方式作具体规定。在这种情况下，刑事司法也完全可能在不违反罪刑法定原则的前提下，将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。

例如，我国刑法并没有像国外刑法那样规定超速行驶罪、酒后驾驶罪，直到现在，司法机关一般也没有将超速行驶、酒后驾驶以犯罪论处。但是，这并不排除刑事司法将部分严重超速行驶、醉酒驾驶等行为，依照刑法的相关犯罪追究刑事责任。例如，司法解释完全可能做出如下规定：对于以超过规定速度二倍以上的速度驾驶机动车辆的，或者因醉酒或吸食而丧失驾驶能力后仍然驾驶机动车辆的，以刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪论处。在“两高”没有做出这种司法解释时，下级司法机关也可能对上述行为以该罪论处。这种情形亦可谓“适用上的犯罪化”。

第三，即使刑法对构成要件有较为具体的描述，但只要具有解释的空间，也不排除刑事司法上的犯罪化。

例如，刑法第125条第2款规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的”，依照第一款的规定处罚。但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增设该款后，司法实践中对于非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的行为，并没有以该罪论处。然而，“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的概念，具有很大解释空间，因而完全可能包含毒鼠强等禁用剧毒化学品。于是，最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条的规定，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，处3年以上10年以下有期徒刑：（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的。”这便是司法上的犯罪化。[5]

第四，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。

例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与现行刑法，均将“为他人谋取利益”规定为收受型受贿罪的构成要件。在以往的司法实践中，通常仅对收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为的，才认定为受贿罪。可是，受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性，在他人提出请托事项并提供财物时，即使国家工作人员并不打算为其谋取利益但仍然接受财物的，也侵害了职务行为的不可收买性。所以，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”与以往的司法实践相比，将收受与职务有关的财物（作为将来职务行为的不正当报酬）的行为认定为受贿罪，就是一种犯罪化。

再如，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”据此，诉讼诈骗不成立诈骗罪。可是，诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产，刑法第266条关于诈骗罪的规定完全包含了诉讼诈骗行为。显然，该答复导致属于刑罚法规处罚范围内的行为不能受到处罚。倘若司法机关改变观念，认识到诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产，民事裁判只是保护财产的手段，认识到诈骗包括二者间的诈骗与三角诈骗，诉讼诈骗是典型的三角诈骗，就会撤销上述答复，对诉讼诈骗以诈骗罪论处，实现犯罪化。

从上述表现形式可以看出，司法上的犯罪化是与以往的刑事司法的状态相比较而言的，因而意味着刑事司法的变更（非犯罪化亦如此）。另一方面，被犯罪化的行为以往都是违法行为。换言之，以往完全正当合法的行为，是不能实行司法上的犯罪化的。[6]司法上的犯罪化之所以形成，主要基于两个方面的原因：其一，司法机关对事实作了重新评价。例如，之所以降低侵犯著作权罪的情节严重标准，就是因为对侵犯著作权罪的法益侵害性作了重新评价。其二，司法机关对法条作了重新解释。例如，之所以将“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”行为认定为受贿罪，就是因为对“为他人谋取利益”作了重新解释。当然，二者又是密切联系的。对事实的重新评价，常常推动司法机关重新解释法律；对法律的重新解释，往往促使司法机关重新评价事实。进一步而言，司法机关之所以对事实重新评价与对法律重新解释，是因为刑法反映存在于文化根底的价值，是时代的文化的一面镜子；价值观发生变化，刑法就发生变化，适用刑法的局面也发生变化。

（二）司法上的犯罪化与刑法第3条后段

刑法第3条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这显然是对罪刑法定原则的规定。首先应当肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原则，不得通过类推解释实行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根据，不能将没有侵害法益或者轻微法益侵害的行为实行犯罪化。

但值得讨论的是，能否在不违反罪刑法定原则的前提下，实行司法上的犯罪化？从逻辑上说，只要法律没有规定为犯罪的，就不得定罪处罚；既然如此，刑事司法就不可能实行犯罪化，否则便违反了罪刑法定原则。但事实上并非如此。

成文刑法的文字虽然是固定的，但刑法条文并没有固定的含义。有的国家刑法制定了上百年；百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的文理含义，都不至于花费百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。成文刑法是正义的文字表述，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[7]由于法律文本具有开放性，生活事实会不断地填充法律的含义，“‘法律意义’并非固定不变的事物”，[8]所以，司法机关始终具有解释刑法的余地，而且社会生活事实会不断地驱使司法机关重新解释刑法，其中就包括了将原本并没有当作犯罪处理的行为解释为犯罪。易言之，社会生活事实的变化，意味着刑法真实含义的变化，意味着司法机关可以遵循变化了的刑法真实含义实行犯罪化。

刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，脱离作者的原意，按照其自足的生命生存下去。所以，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。……因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”[9]刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是通过寻问起草者或者立法机关的工作人员发现所谓立法原意。况且，语词的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。不仅如此，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”，[10]是随着时代的发展而发展，这又使刑法能适应时代的变化。换言之，文字的特点决定了成文刑法比立法者更聪明，决定了司法机关可能做出立法者也意想不到的合理解释结论，决定了立法者当初根本没有想象到的事实也可能完全涵摄在刑法规范中，进而决定了司法上的犯罪化成为可能。

法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[11]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[12]于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[13]没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”[14]概言之，具有伸缩性的抽象性、一般性规定，不仅使司法上的犯罪化完全成为可能，而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。

刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是描述犯罪类型。类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’，[15]是普遍与特殊的中间点。一方面，类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能描述；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点；类型在内容上比理念要求的丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。[16]刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之，刑法规定的犯罪类型是开放的，它虽然有一个比较确定的核心，但没有固定的界限。类型的特点，决定了司法机关可以在事实符合类型（符合罪刑法定原则）的前提下实行司法上的犯罪化。

综上所述，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则，反之亦然；司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。

三、司法上的非犯罪化

司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，主要表现为通过变更判例、变更司法解释，将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。”[17]

（一）司法上的非犯罪化的主要表现

在我国，司法上的非犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：

第一，刑法对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准，就意味着非犯罪化。

例如，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。”但是，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300-500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。”新刑法颁行后，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条规定：“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。”于是，盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪，现在便不构成犯罪了。

这种非犯罪化，显然是因为社会生活事实的变化，使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。在国民物质生活水平低下的时代，盗窃价值200元的财物，就被认为值得科处刑罚；但在国民物质生活水平提高之后，盗窃价值200元的财物，就被认为不值得科处刑罚。

第二，基于刑事政策的考虑，将以往作为犯罪处罚的行为，通过其他方式处理。

例如，基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”

第三，原本存在犯罪阻却事由（包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由），但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。

例如，盗窃亲属财产的行为，由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少，一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。[18]但是，我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定，都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。然而，由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性，我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”

这种非犯罪化，也许不是严格意义上的非犯罪化。因为存在犯罪阻却事由时，理当不成立犯罪。但是，是否承认超法规的犯罪阻却事由，以及承认范围，是存在争议的。在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下，将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由，进而对亲属相盗不予处罚，仍然具有非犯罪化的性质。

此外，也不排除这样的情形：立法机关根据国民的立法要求，将某种行为规定为犯罪；但司法机关可能基于某种理由，并不查处这类犯罪行为，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。

（二）司法上的非犯罪化与刑法第3条前段

刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系，首先必须对该规定做出合理解释。[19]

关于本规定，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。[20]另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[21]

前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。[22]罪刑法定原则的四个形式侧面（成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑），都是为了限制司法机关的人罪权、施刑权。后来，罪刑法定原则也包含了限制立法机关的人罪权、制刑权的内容，众所周知的明确性原则、禁止残酷的、不均衡的刑罚的原则，便表明了这一点。然而，刑法第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，是为了保障行为人的自由（人权保障）。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释，都说明了这一点。而刑法第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的，也是违背逻辑的。

后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为刑法第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为刑法第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认刑法第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，这种解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。

在笔者看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪。易言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的人权保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制，只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已：前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权，后段限制的是司法机关的人罪权、施刑权。所以，与司法上的非犯罪化相关联，我们需要讨论的是，为什么国外刑法都没有关于限制司法机关出罪权的一般规定，而我国刑法偏偏存在这样的规定（刑法第3条前段）？

众所周知，我国刑法分则对于犯罪构成的规定有量的标准，而国外刑法分则对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如，国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如，国外刑法规定的故意伤害罪，并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度，故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如，国外刑法规定的过失致伤罪，并不像我国刑法这样以造成重伤为前提。同样，国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等，不胜枚举。

然而，对国外刑法规范本身的了解，并不等于对国外刑事司法的真正了解。换言之，对国外刑事司法的真正了解，有赖于弄清其刑法规范的适用现状。因为法律制度与法律规范不会在真空中起作用，法律制度与法律规范转换为社会实践，有赖于刑事司法的制度结构、内部法律文化以及其他相关因素。例如，即使在同属大陆法系的德国、日本与西班牙，即便三国刑法都规定了相同的犯罪，但对于涉嫌该罪的同一案件，是否起诉以及是否宣告有罪，并不相同，而且这些不同与法律规定几乎没有关系。[23]法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离；即使在国外，也存在有名无实的法律规范。同样，在阅读外国刑事诉讼法文本时，“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合和一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[24]

从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。我们也能看到类似案例。但是，符合国外刑法分则规定的构成要件且具有违法性、有责性的行为，在现实生活中均作为犯罪处理了吗？答案必然是否定的。检察机关充分行使自由裁量权，而不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。

例如，从20世纪70年代起，德国检察机关的工作重心开始从主持侦查转向决定是否中止刑事诉讼程序或起诉，检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。[25]德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。[26]再如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”[27]

日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权，其标志是起诉率低。例如，从1996年到2005年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为46.8%，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为44.8%，其中与交通有关的业务过失犯罪的起诉率仅为10.7%。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.4%；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了53.4%。[28]

至于警察机关在立案后，移送至检察机关的数量（移送起诉率），外国也是相当低的。例如，1995年至2004年几个发达国家的主要犯罪移送起诉率如下：[29]德国年均为51.69%、法国年均为28.63%、英国年均为25.07%、美国年均为20．71%，日本的移送起诉率基本上逐年降低，前4年的年均移送起诉率为40.2%，后6年的年均移送起诉率为24.55%。[30]

为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异，最能说明这一点。例如，在2000年至2004年的5年间，德国对故意杀人案件与盗窃案件的移送起诉率分别平均为95.4%和30.34%；法国对二者的移送起诉率分别平均为79.46%和9.8%；英国对二者的移送起诉率分别平均为81.88%和14.5%；美国对二者的移送起诉率分别平均为62.9%和16.46%；日本对二者的移送起诉率分别平均约为94.16%和18.76%。[31]显然，故意杀人案件之所以移送起诉率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪（对涉嫌故意杀人案件不起诉，主要是因为证据不足）；而盗窃案件的移送起诉率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。

我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国刑法分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的警察、检察机关就不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。如果我国的警察、检察机关也像国外警察、检察机关那样具有很大的自由裁量权，将符合了刑法分则规定的犯罪构成的行为，也不侦查、起诉，那么，我国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。刑法第3条的前段，就是为了防止警察、检察机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。而且，根据我国刑法分则的特点以及司法现状，刑法第3条前段的规定，既是必要的，也是具有现实意义的。

综上所述，可以得出以下两个结论：其一，刑法第3条前段，不是关于罪刑法定主义的规定，而是关于法益保护主义的规定，是限制司法机关出罪权的规定。所以，既不能将该段内容纳入罪刑法定原则，也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。其二，我国司法上的非犯罪化，应当没有很大空间或者说空间很小。因为刑法所规定的都是足以科处刑罚的比较严重的犯罪，可以不科处刑罚而应作其他处理的、在其他国家刑法中属于微罪或轻罪（部分）的，在我国已被刑事立法非犯罪了。

四、犯罪化与非罪犯化的趋势

刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前，基本上只有犯罪化，而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明，没有任何一个国家仅进行犯罪化，也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后，国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢？

（一）司法上的犯罪化应是趋势

在笔者看来，我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。

第一，当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。[32]所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化。

第二，当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。这主要是因为，在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成严重侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。[33]所以，我国的司法机关有必要对于部分原本并未作为犯罪处理的预备行为，特别是对如重大犯罪的预备行为、恐怖组织的预备行为实行犯罪化（当然以具有造成法益侵害的危险为前提）。

第三，随着科学技术的发展与国际交往的增进，在本国实施某种行为却侵犯外国国家与公民利益的现象，已相当普遍。进入90年代后，刑事实体法领域已逐渐形成了国际标准，要求各国完善国内立法与司法。事实表明，一些外国政府和国际组织已经对于我国刑法分则有关“数额较大”、“情节严重”之类的量的规定提出异议。虽然我国立法机关不可能完全按照外国政府与国际组织的要求立即修改刑法，但是，司法机关完全可能接受外国政府或国际组织的建议，继续降低部分犯罪“数额较大”、“情节严重”的认定标准。

第四，随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如，违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限，对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样，由于社会生活事实的变化，司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限，对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如，以往车辆较少，城市的外来人员少，盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重，所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般以犯罪论处。

第五，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。认为成年妇女与不满14周岁的幼男发生性交的行为不成立猥亵儿童罪的观点与做法，便是如此。反之，在同样具有罪刑法定主义观念的前提下，随着解释能力的不断提高，司法机关必然能够充分挖掘刑法用语可能具有的含义，使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中，实现合理的犯罪化。

司法上的犯罪化趋势是否意味着刑法与法治的退步？这是必须回答的问题。笔者认为，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍严重的法益侵害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁这种行为；在法律内不能受到制裁的法益侵害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由司法机关根据实体刑法与法定程序实行犯罪化，便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的法益侵害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”[34]其二，相当多的法益侵害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。当然，在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代，司法机关同时应避免重刑主义，应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之，随着社会的发展，虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。

（二）司法上的非犯罪化应呈颓势

与司法上的犯罪化相比，我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势。[35]

如前所述，我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化，主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是，我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外（如我国刑法并没有规定通奸、乱伦、吸毒等犯罪）。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此，刑法第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不起诉率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。

【注释】

[1]我国刑法分则存在大量的空白罪状，国务院行政法规的变化，必然导致处罚范围变化，产生犯罪化与非犯罪化的现象。但这种犯罪化与非犯罪化，既不同于真正意义上的立法上的犯罪化与非犯罪化，也不同于通常意义上的司法上的犯罪化与非犯罪化，不在本文讨论之列。

[2]倘若不实行我国现行的司法解释制度，也完全可能通过判例的变更，实现司法亡的犯罪化与非犯罪化。

[3]例如，有的地方司法机关以前将购买伪造的居民身份证的行为认定为伪造居民身份证罪，但后来不再认定为犯罪。

[4][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87-88页。

[5]这种现象似乎只是刑法解释问题，并非典型的犯罪化。但是，司法上的犯罪化原本就包括了解释上的犯罪化。只要原先没有解释为犯罪，后来解释为犯罪的，均可谓犯罪化。

[6]当然，事实上违反法律而司法机关误认完全正当合法的除外。

[7][英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

[8][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。

[9][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109-110页。

[10][法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。

[11]转引自[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。

[12][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

[13][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[14][德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。

[15][日]宗冈嗣郎：《构成要件ノ-ト》，《久留米大学法学》1997年第30号，第154页以下。

[16][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第111页以下。

[17][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页。

[18]德国刑法第247条将亲属相盗规定为告诉才处理的犯罪；日本刑法第244条规定，配偶、直系亲属或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免予处罚；此外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才处理。

[19]至于司法上的非犯罪化与刑法第13条但书规定的关系，则是需要另撰文探讨的问题。

[20]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。

[21]刘艳红：《刑法的日的与犯罪论的实质》，载《环球法律评论》2008年第1期。

[22]人们通常说所的“限制司法权”，就是指限制司法机关的人罪权、施刑权。

[23]参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第33页以下。

[24][德]约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

[25]武功：《德国的刑事司法改革》，载《检察日报》2000年8月7日第3版。

[26][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。

[27][德]约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

[28]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第48页。

[29]其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国指暴力犯罪与盗窃罪，在日本指刑法典规定的犯罪。

[30]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第37页。

[31]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第38-39页。其中的盗窃，在德国包括单纯盗窃与加重盗窃，在法同指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃，在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为，在美国包括盗窃、盗窃自动车与以实施不法行为为目的的侵入行为，在日本指盗窃罪（日本没有其他盗窃罪）。

[32]参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。

[33]参见[日]井田良：《变革の时代にぉける理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第19页。

犯罪化范文篇2

一、规范预防机构和队伍建设。一是在检察机关内部要建立健全检察机关内部预防职务犯罪领导机构，形成一级抓一级，一级对一级负责的领导体制。建立预防职务犯罪工作责任制，要选配政治素质好、政治理论水平高、业务能力强的同志充实到预防队伍，明确预防职务犯罪工作责任制。二是在整个预防职务犯罪的系统工程中，由党委牵头，实现网络预防。坚持党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，动员全社会力量，发挥预防工作的整体效能。各级检察机关要主动争取党委对预防职务犯罪工作的重视，通过党委牵头组建预防职务犯罪工作的网络非常必要。可以通过向党委提出当地开展预防职务犯罪工作的意见，建议党委成立预防职务犯罪工作指导（领导）小组，并由检察院预防职务犯罪处（科）负责处理指导（领导）小组的日常事务工作。坚持在党的领导下与有关部门密切配合，加强联系沟通和协调，进行信息交流，推广预防经验，走系统预防、部门预防与社会预防相结合的道路，共同推进预防工作的深入。

二、规范个案预防。个案预防是预防职务犯罪工作的切入点，是检察机关开展预防职务犯罪工作的有效方式。要克服就案办案，开展个案预防，坚持在办案过程中做好“六个一”，开展个案预防，是检察机关利用职能优势开展预防职务犯罪的有效方式。这“六个一”即是每查办一起职务犯罪案件：一是责成犯罪嫌疑人写一份触及灵魂的悔过书，这悔过书对犯罪嫌疑人来说是一次深刻的自我教育，别人看了便受了一次深动的警示教育；二是到发案单位召开一次座谈会，分析发生职务犯罪的原因，商量预防职务犯罪的措施；三是通过办案，发现发案单位体制、机制、制度和管理方面存在的漏洞，提出一项口头或书面的检察建议；四是根据所办案件的实际情况，对案发单位的有关人员上一堂“看得见、摸得着”的预防职务犯罪的法制课；五是根据案发单位暴露出来的问题，督促案发单位制定一项整改措施；六是在案件办结以后，为落实检察建议、整改措施等对案发单位进行一次回访，进一步落实案发单位的预防职务犯罪工作

三、规范专项预防。从近几年查办的职务犯罪来看，虽然通过不断深化改革，加快发展，经济社会形势发生了巨大变化。但受体制性、社会性矛盾制约，许多领域的贪污受贿、挪用公款犯罪屡禁不止，特别是入世后，许多企业将进行机构改革、产业结构调整、侵吞国家资产及导致国有资产流失的案件可能上升。因此，我们要在权、钱、人三个环节，认真研究在改革过程中可能出现的管理漏洞和监控盲区，注意发现因监督失效、管理失控、用人失察导致职务犯罪发生、蔓延的问题，准确把握诱发职务犯罪的苗头性、倾向性问题，积极探索具有遏制性、控制性、预警性的途径和方法。预防工作要以资金的控制为方向，以用人的监督为基点，加强对职务犯罪趋势的超前评估与科学预测，提高预防工作的针对性与实效性。要积极介人重大投资项目、重大建筑项目工程等开展同步预防。与有关投资建设单位和施工单位建立“创优质工程，当优秀干部”的“双优”制度，加强对重大项目各个环节可能发生的职务犯罪同步监督。对资金使用、物资采购、质量验收进行全程监督，对管人、管钱、管物、管合同、管木材销售等重点岗位开展专项预防。

四、规范制度预防。一要规范各行业、各系统、各单位的预防制度建设。检察机关要在各行业、各系统、各单位，开展预防活动，形成点、线、面相结合的立体交叉的社会化预防网络，必须抓好预防职务犯罪工作各种制度的建立，加强制度的配套建设，使各项工作趋于规范化。要在调研的基础上，使信息管理、检察建议管理、预防项目管理、工作目标综合评价管理等制度尽快完善。尤其要建立预公务员之家版权所有防职务犯罪信息资料管理制度，加强上下级检察机关之间、检察机关部门之间和与网络单位之间对职务犯罪案件信息和预防信息的通报反馈、广泛收集和利用，实现信息共享。为研究林区预防职务犯罪规律、特点提供相关的资料，为党委研究部署预防工作提供可靠依据。二要规范预防立法工作。江苏省人大常委会批准的《无锡市预防职务犯罪条例》等地方性预防职务犯罪的专项法规的出台，标志着预防职务犯罪工作已经迈上了法制化的轨道，同时也为检察机关的预防职务犯罪工作提供了更为具体的法律依据。这种由检察机关提请，人大常委会制定预防职务犯罪专项法规，实行依法预防的工作方式，可以提高预防工作的层次，拓展预防工作的领域，值得推广应用。

犯罪化范文篇3

关键词:职务犯罪;轻刑化;司法体制

职务犯罪，指的是国家的公务人员凭借自己具有的职务之便，在所从事的公务活动当中贪污受贿、以权谋私、侵占国家财产等各种各样的犯罪行为。从本质上看，职务犯罪是一种极端腐败的表现。然而，随着职务犯罪轻刑化趋势的愈发突出，职务犯罪问题仍然是处在层出不穷的状况，这严重影响了党在人民心中的形象和地位。因此，对职务犯罪轻刑化的刑法加以反思，有着非常重要的意义。

一、职务犯罪轻刑化的刑法反思

(一)轻刑化对刑法基本目标落实产生的阻碍作用。对于职务犯罪行为，刑法的根本目标是对其予以惩处，进而起到预防职务犯罪的作用。为了能够遏制腐败现象的发生，打击职务犯罪行为，立法人员在对刑法规定进行设定时，应当以较重的刑罚来提高职务犯罪分子的痛苦感，进而使那些潜在的职务犯罪分子出于畏惧心理而不敢去职务犯罪。实际上，职务犯罪分子都有着非常强烈的贪图利益的心理，而且这些人大多都有着较高的社会地位及身份，他们在触犯刑法之前，通常会反复地考虑犯罪的成本和收益，如果他们觉得收益远大于风险，那么他们才会去触犯刑法。由此可见，职务犯罪的轻刑化趋势，会降低职务犯罪行为的成本，这严重阻碍了刑法基本目标的落实。(二)轻刑化违背了罪责刑相适应的原则。刑法体系的建立宗旨就是定罪与处罚的强度应该与人身危险性相符合，同时也应该与特定的社会危害性相符合。在现代社会的法治工作中，罪责刑相适应是构成刑法最基本的准则之一［1］。所以，司法人员在办案时应充分考虑人身危险性以及社会危害性所具有的特征。在这种罪责刑相适应的刑法准则下，社会主义的法治工作不应该对职务犯罪轻刑化的趋势加以纵容。也就是说，职务犯罪轻刑化的趋势在本质上违背了罪责刑相适应的刑法准则，也无法体现出刑法原则应具有的公平性和公正性。(三)轻刑化影响了法律文化的健康。在对职务犯罪行为的抑制过程中，刑法本该起到核心性的作用。刑法应当通过严惩犯罪分子的方式，塑造一个良好的守法氛围，这也是从根源上对各类职务犯罪加以整治的必要条件。但是，刑法惩罚的轻刑化趋势严重阻碍了防控犯罪行为机制的落实，也无法塑造出优良的舆论气氛。刑法对犯罪惩罚的轻缓化，很难让广大的人民群众感受到刑法的威严和力度。在这样的社会形势下，人民群众会逐渐地失去主动监督腐败问题的热情，无法发挥应有的监督力量，而且人民群众的法治意识也会逐渐丢失，这会使职务犯罪行为失去了应有的监督，变得更加的频繁，严重影响了法律文化的健康。

二、改变职务犯罪轻刑化现状的具体策略

(一)转变最基本的刑法理念。近些年，很多国家都建立并实施了短期的自由刑以及非监禁刑，这些新的刑罚手段的建立显示出了刑法正向着轻刑化的方向改革。从人类社会的整体趋势来看，刑罚的轻缓化代表着人类文明正在不断地进步。但应注意的是，轻刑化作为一个相对的概念，它与每个国家所独有的的经济状况、社会形势以及文化背景息息相关，而且在职务犯罪的刑罚以及追诉方面，绝不是越轻越好，因为对职务犯罪人员进行轻刑化处理应当充分考虑每个国家的社会形势、经济发展程度和人民群众对轻刑化的接受程度。从现实情况来看，我国正处在“大贪不竭”、“小官巨腐”的社会形势下，那些层出不穷的职务犯罪事件已经充分地表明，我国目前的刑法对于职务犯罪的控制已经陷入了失控的状态，存在着很大程度的缺漏。职务犯罪不仅严重限制了我国社会的健康发展，也超出了人民群众的容忍程度。因此，我国的司法人员必须转变最基本的刑法理念，对于职务犯罪人员应给予严厉的惩罚，这样才能改变我国职务犯罪轻刑化的现状，这也是符合我国国情的唯一选择。(二)对立法中的缺陷加以修补。若想真正改变职务犯罪轻刑化的现状，除了要转变最基本的刑法理念之外，还应对立法中的缺陷加以修补，这样才能从根源上扭转职务犯罪轻刑化的发展趋势［2］。首先，立法机关需要构建一个严谨缜密的法网，通过健全立法的办法来对职务犯罪行为予以打击。立法机关应当从根源上对官民之间的不平等现象加以杜绝，对惩罚职务犯罪行为的法律条文加以完善。立法机关应摒弃掉一些迂腐的观念，缩小职务犯罪的起点差别，塑造一个公正、平等的罪刑法定氛围。其次，刑法应适当地降低定罪的标准，全方位地设置构成职务犯罪的各方面要件，在对定罪标准加以完善的同时，也应保障法律法规的可操作性和科学性。只有降低了定罪标准，构建出严谨慎密的刑法网络，职务犯罪分子才会无处可逃，承担其应有的犯罪代价。例如，立法机关可以设置严密的财产刑与资格刑，这会提高职务犯罪的整体成本，让犯罪人员产生非常强烈的痛苦感，从而告诫那些潜在的职务犯罪分子，不要尝试去触犯刑法。(三)完善与职务犯罪有关的司法环节。单纯地对立法加以完善，是无法彻底改变职务犯罪轻刑化的现状的，司法环节的执行与贯彻程度才是改变职务犯罪轻刑化的关键。只有让司法环节紧密地配合立法来开展工作，使立法环节与司法环节得到共同完善，才能真正改变职务犯罪轻刑化的现状。对于职务犯罪有关的司法环节加以完善，可以对良好立法规定的实施起到促进作用，使刑法的真正价值得以体现。因此，司法人员应该积极扭转原有的观念，以身作则，对以往所使用的错误的刑法裁量以及宽松的执行方式加以纠正。例如，司法人员在对职务犯罪分子有着自首、立功等行为的案件进行判定时，必须要严谨、公正地对职务犯罪分子的自首、立功等情节加以认定，判断是否应该对其从宽处理，并且司法人员应做到依法裁量，谨慎地选择是否实施免刑或缓刑。也就是说，司法人员无论在什么时候，都不能放纵犯罪分子的行为，司法人员必须要让犯罪分子从内心深处感受到我国刑法所具有的权威性。司法人员在执行刑罚时，绝不能存在任何有损司法权威的职务行为，对于职务犯罪分子的减刑或假释条件要严加把控，杜绝法外开恩的行为［3］。

三、总结

由此可见，职务犯罪轻刑化是由我国的刑事立法及司法体制不够完善等因素所造成的极端现象。职务犯罪轻刑化不但阻碍了刑法基本目标的落实，还违背了罪责刑相适应的原则，严重影响了法律文化的健康。因此，相关部门应转变最基本的刑法理念，对立法中的缺陷加以修补，并完善与职务犯罪有关的司法环节，只有这样，才能使职务犯罪轻刑化的现状得到改变，使反腐倡廉工作得以更好地开展。

［参考文献］

［1］彭程．贪污贿赂案件刑罚轻刑化现象研究［D］．湖南师范大学，2012．

［2］高蕾．我国贪污贿赂犯罪轻刑化问题研究［D］．黑龙江大学，2015．

犯罪化范文篇4

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

容隐（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成{5}。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。

笔者认为，在现代法治社会，容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由。在以人为本构建和谐社会的时代主题下，容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神，彰显了刑法的宽容；容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想，折射出现代刑法之理性；容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求，有利于防止司法的专横；容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定，契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨；容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论相暗合，体现了法律不强人所难的古罗马法精神。上述所有理由，归结到一点，那就是容隐系人之天性或本性使然。从人性视角来考察和诠释容隐制度，可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识。具体来说，人的本性包括两个方面：人的自然属性和人的社会属性。其中，人的自然属性，即人性，包括三个基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行；再次，人性是指人的理性{6}。显然，对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性。亲属之爱乃人之天性，是世间一切爱的起点，亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系。这种天性是与生俱来的，是人的本能反应，任何人都无法抗拒，法律也不能抗拒和违背。因此，作为规范个体行为的法律，不能不考虑到人的本能情感需求，不能不考虑到人性的要求，这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础。法律只有顺应了人性的要求，才能获得国民的内心认同和遵守；法律只有获得了深厚的国民基础，才能得到最广大国民的忠诚和信仰，才能保持长久的生命力。美国著名法学家伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，即精辟地概括了法律与信仰的内在关系。如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求，背离了国民的一般情感，它将成为必犯之法，最终被国民所抛弃。一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐步地溃灭{7}。此外，刑法是为一般人制定的，不是圣人之法或英雄之法。“大义灭亲”的“伟大壮举”违背了人性的本能，不可作为一般道德标准来要求普通人。因此，国民基于人的天性对亲属违法犯罪行为予以庇护容隐的行为，法律应当予以足够的体恤与宽容，国家不应对之横加干涉乃至恣意扼杀。

容隐制度作为传统法律文化的一部分，适当地回归到刑事法律中来是法治社会发展的理性呼唤，也是对国家传统法律文化的高扬。对此，美籍华人林毓生在其《中国意识的危机》中指出：“中国传统文化不能被人为地切断，不能被彻底焚毁和重新再创造，而只能在原有文化传统上进行创造性地转化，使其成为生生不息的永恒的‘奇理斯玛’。”至于容隐制度的活化途径，可以考虑把其作为刑法的一项基本制度，规定在刑法总则中，指导分则的非犯罪化。容隐制度的具体内容，可在对古代容隐制度扬弃的基础上，借鉴国外容隐制度相关规定，结合我国当前法治要求，进行恰当的设计。这样，特定亲属之间的窝藏包庇等容隐行为，在符合容隐制度的基本条件下，不以犯罪论处。

三、我国非犯罪化的立法路径之二—强化“但书”出罪机能

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这是我国《刑法》对犯罪概念进行的具体界定，其中“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”部分，我国刑法理论界通常称为“但书”规定。“……不认为是犯罪”含义即指“不构成犯罪”。这种“但书”规定的界定方式，可以称为定性加定量模式。笔者认为，这种定性加定量模式的犯罪定义，符合我国“法不责众”的传统法律观。北京大学储槐植教授认为，我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现{8}。刑法“但书”的明确规定，为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径。

笔者认为，除了“法不责众”传统观念外，犯罪的多样性和复杂性，地域和民族差异性以及刑罚资源的有限性和昂贵性，是“但书”存在的重要现实原因。我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，民族传统和文化价值观差别较大，同种犯罪在具体情节上可能存在巨大区别。如果不考虑这一客观事实而对所有同类案件作整齐划一的硬性规定，司法机关则不能对不同案件做出妥当的处理，难以实现个案的具体正义，并最终实现社会一般正义。刑罚资源的有限性和昂贵性，使得但书的规定更具有直接的现实意义。刑罚资源的有限性和昂贵性要求我们必须合理分配和利用刑罚，把刑罚用在确需用刑罚来制裁的严重犯罪上，对情节显著轻微危害不大的行为尽量避免动用刑罚，反对一切浪费和不合理使用刑罚的情形。此外，通过“但书”出罪并不违背罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神在于保障人权，防止国家刑罚权的恣意和专横。罪刑法定的这一价值理念，决定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具体做法。事实上，罪刑法定的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。经典意义上的罪刑法定限制的是法官的定罪权，它严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪；但是，它并不限制法官的不定罪权，也并不必然要求在法有明文规定时法官必须入罪，法官对此享有一定的自由裁量空间。因此，笔者认为，我国犯罪概念兼顾了形式合理性与实质合理性，有效实现了二者的辩证统一。在形式合理性方面，我国犯罪概念通过对犯罪的形式界定，体现了罪刑法定原则对任意入罪之禁止，彰显了刑法保障人权的核心价值；在实质合理性方面，通过“但书”出罪实现了个案具体正义，体现了罪刑法定原则的出罪机能。

因此，既然我国刑事立法已对“但书”作了明文规定，司法机关在司法实践中应当对“但书”高度重视，充分发挥其出罪机能，实现微罪的非罪化。在保障人权和构建和谐社会的今天，对轻微犯罪行为，通过“但书”的规定使其出罪，可有效分流众多轻微刑事案件，避免刑事司法程序的启动，为国家节约大量司法资源。同时，通过轻微犯罪非罪化，可使加害人免受牢狱和罪名之苦，有效化解矛盾，促进社会和谐。

四、我国非犯罪化的立法路径之三—增设正当化事由

正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面{9}。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死{10}。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽恕（excuse）”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由（justification）”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却{11}。目前，我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种，即正当防卫和紧急避险。与国外相比，无论是正当化事由的种类还是数量，我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调。笔者认为，根据我国司法实践以及现代科技发展和社会文明进步的需要，有必要在我国刑法中对下列两种正当化事由作出明确规定：

第一，被害人承诺。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。后来，这句法律格言又被概括为“承诺的行为不违法”{12}。目前，德国、意大利、英国、韩国以及我国澳门地区的刑法中都有被害人承诺免责的明确规定。笔者认为，被害人承诺之所以能得到普遍承认，一个重要原因在于被害人承诺是基于公民对自身利益的自由处分权利，而且这种自由处分权利并没有对国家、社会和他人造成任何的实质危害，不具有社会危害性。因此，在一定范围之内承认被害人承诺的有效性，免除应被害人承诺行为的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。首先，被害人承诺体现了刑法保障公民基本权利的价值追求。在一个民主文明的社会，在一个自由的法治国家，个体理应享有对其有权处分的权利按照其意志进行处置（包括放弃）的自由，国家应对该自由予以充分的尊重和保护。如果国家对其公民的这种基本权利和自由强行干涉，那显然是国家公权力滥用的表现，属于侵犯公民人权的蛮横行径。因此，应被害人承诺的行为当排除其刑事违法性。例如，公民自愿捐献自己的器官来拯救生命垂危的病人，医生应公民要求给他进行手术摘取器官，使病人获得新生，此时医生的行为就不应受到刑法处罚。对此，有学者指出：在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉{13}。其次，被害人承诺正当化符合刑法的补充性和必要性原则。刑法作为所有法律的保障法，不宜介入太多的社会空间，尤其是公民的个人空间。只有在其它法律调控无效的情形下刑法才有必要干预，对被害人承诺，刑法应保持中立的态度。在刑法中规定被害人承诺，是我国刑法保障人权之根本理念的高扬，体现了刑法的宽容与文明，同时也为我国刑法的非犯罪化，特别是当今讨论热烈的安乐死和医疗手术行为等提供了正当的出罪路径。当然，为保证被害人承诺的合法性与正当性，需要对被害人承诺的成立要件进行科学合理设计。

第二，正当业务行为。正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为。但并非因为是“业务”就阻却违法，而是因为“正当”才阻却违法。例如，职业摔跤等，不构成伤害罪、暴行罪{14}。在大陆法系国家刑法当中，正当业务行为一般属于法定的正当化行为。在英美刑法当中，正当业务行为是合法抗辩事由的一种。在大陆法系刑法理论当中，一般认为，正当业务行为主要包括医疗行为、律师的辩护活动、新闻报道行为、体育竞技行为等四种类型{15}。笔者认为，正当业务行为之所以能阻却违法性，主要有这样几个原因：其一，从行为人的主观方面看，正当业务行为的行为人主观上并没有危害他人的犯罪意图，因此，根据犯罪成立的主客观相统一原理，即使行为人给对方造成了危害结果，也不应承担刑事责任。其二，从正当业务行为的行为性质看，正当业务行为是法律所允许的合法行为。行为人只要按照法律规定的要求实施业务行为，该行为就应当排除违法性。其三，从危害结果发生原因来看，正当业务行为危害结果的发生可以认为是基于受害人承诺或权利人同意。在正当业务行为之前，作为接受过职业训练的受害方，对其所从事的业务可能造成的结果或带来的影响应当有预见能力，其决定参与该行为后，应当视其默认或同意法律规定范围内可能引起某种危险发生的可能性。因此，在正当业务行为造成危害结果时，应当免除行为人的刑事责任。其四，正当业务行为有助于社会的发展和进步。具体来说，医疗行为可以减轻病人痛苦和增进公民的身心健康，体育竞技行为可以不断提高各种竞技项目的技术水平，新闻报道行为能有效保证公民对社会信息的知情权，律师的辩护行为有利于最大限度地保障被告人人权。因此，为了促进正当业务行为的健康发展和社会进步，避免不必要的社会纠纷，有必要在我国刑法总则中增设正当业务行为，对正当业务行为的范围和条件在法律上作出明确规定，实现正当业务行为的非犯罪化。

随着国家法治的完善，国民法律意识的增强以及道德修养的提升，除了被害人承诺和正当业务行为外，对自救行为、义务冲突、推定的承诺、自损行为、安乐死等，都可考虑列入正当化事由，逐步在刑法中进行规定。若今后我国直接引入大陆法系的构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成体系，则更有必要完善我国的正当化事由，阻却部分符合构成要件行为的违法性。

五、我国非犯罪化的立法路径之四—确立无被害人犯罪的非犯罪化

“无被害人犯罪”滥觞于美国学者埃德温?舒尔（Schur）1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作。在该书中，作者首次提出了“无被害人犯罪(VictimlessCrime)”的概念，即“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”{16}。日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是指，专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。概括地说，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪{17}。我国学者李贵方认为，无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪{18}。笔者赞同“法益保护说”的观点，即无被害人犯罪是没有对法益造成直接的侵害或危险的犯罪行为。在侵害或危险前加上“直接的”三个字，目的是为了强调无被害人犯罪与一般犯罪的区别，同时也是为了更好地把握无被害人犯罪的本质，避免把刑法意义上的社会危害行为泛化，缩小无被害人犯罪的范围。从某种意义上说，无被害人犯罪并不是完全没有社会危害性，比如由引发的抢劫犯罪等二次犯罪也具有社会危害性，但这种危害行为不属于刑法的评价范围。从犯罪本质看，无被害人犯罪没有对法益造成直接的现实侵害或危险，因而不具有刑法意义上的社会危害性。根据无法益侵害就无犯罪的原理，无被害人犯罪不构成犯罪，应作非犯罪化处理。

目前，世界各国的无被害人犯罪主要包括下列类型：①与性行为有关行为，如、通奸、性变态、近亲相奸等；②与生命有关行为，如堕胎、自杀、自伤等；③和麻醉药品的使用行为；④行为；⑤狠亵或与淫秽物品有关行为{19}。从我国刑法分则规定的罪名来看，上述五类无被害人犯罪在我国基本上都是作为犯罪处理的。因此，我国刑法分则对无被害人犯罪非犯罪化的空间很大。为论证无被害人犯罪的正当性，笔者以为例进行分析。，是指“用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢”{20}。在日本，通说认为，设立罪是为了防止靠勤劳维持生活的经济、劳动生活的习惯堕落，并防止由于而引起发生抢劫、盗窃等犯罪。但是，人生该怎样度过是其本人的意愿和私事，为了维持勤劳意愿而动用刑法无非是家父制主义的表现{17}92。从本质上讲，“是赌自己的财物，即使输了，也不危害他人”，这就是说，是行为人对自己财产的自由处分。只要行为人对自己财产的处分不危害他人的利益，刑事法律就不应当加以干涉{20}。当然，从事物普遍联系的观点看，容易导致杀人、抢劫等严重暴力犯罪的发生，在某种意义上说也具有社会危害性。但是，这种危害性并不是刑法所要规范的范畴，刑法所指的社会危害性是指行为直接给社会和他人造成的某种侵害或危险，而引发二次犯罪的危险性并不能成为刑法介入的理由。举例来说，某市民炒股输得精光后，铤而走险实施抢劫犯罪，如果仅因为行为人犯抢劫罪是炒股引起，从而对炒股行为予以犯罪化，这显然是荒唐的。用刑法对行为进行干预，其道理是一样的。此外，行为在我国大量存在，遍布大江南北，充盈大街小巷，正所谓妇孺皆知。对许多人而言，几乎成了生活的一种消遣方式，加上社会上各种公开合法行为大量存在，人们对基本持一种容忍的态度。基于这样的社会现实，对行为用刑法来进行封杀，非但不能有效实现预期目标，反而导致国家司法资源的严重浪费。其实，合理的“疏导”比强硬的“堵塞”更加有效，国家不如对行为予以合法化，制定相关法律进行恰当引导和规范。因此，笔者认为，属于个体生活方式的自由选择，虽然具有引发其它犯罪的危险性，但并没有对任何法益造成直接的侵害或危险，刑法不宜强行干预。在这一点上，的使用行为、自杀、和与淫秽物品有关的犯罪，其道理是一样的。

目前，我国刑法可以考虑非犯罪化的无被害人犯罪主要有：与有关的犯罪、安乐死、、淫秽物品犯罪。当然，无被害人犯罪的非犯罪化涉及国家法治水平和经济发展，以及国民法律意识、伦理道德、习俗观念、法律操作和民情民意等诸多因素，非犯罪化的过程也是渐进的。我国现阶段大规模推行无被害人非犯罪化的条件还不成熟，但某些罪可以考虑先非犯罪化。从长远看，无被害人犯罪非犯罪化是刑法发展的必然趋势。

犯罪化范文篇5

[关键词]；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性

一、的概念

各国法学理论界对于这一概念的解释并不完全一致，但是对的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任关系协会主任、被公认为研究的主要权威保罗·贝灵格(PaulBellringer)认为是可以描述为“两个人以上协议、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]

二、的犯罪化与非犯罪化之争

新中国成立以来，我国政府对一直采取严厉措施予以打击。一是在立法上明确规定严厉的处罚措施，二是通过运动式的“大禁赌”对活动进行遏制和打击。但是目前，活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，、网络、出境等新形式的出现，使参与的人数、资金迅速增加。据统计，我国每年有将近6000亿元人民币的资金流向国外及港澳地区的行业。[2]为此，学术界针对犯罪化是否有法理依据，是否应该对非犯罪化，现在能否对非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。下面，笔者将从法经济学的角度将两派学者的观点进行阐述。

（一）犯罪化及其法经济学分析：

所谓犯罪化（Criminalization），“一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”[3]主张犯罪化一方的学者多从侵害的两大法益，即社会法益和个人法益角度分析，转换到法经济学的研究视角，即行为要耗费大量的社会成本和个人成本，以下做详细分析：

1.行为的成本

当事人进行行为,会带来两方面的成本:一是个人成本,二是社会成本。

从个人成本角度上看,行为常常造成参与者财产的大量损失,因为而倾家荡产的事例可谓是不计其数。更关键的是，行为是具有严重社会危害性的行为,其会带来巨大的社会成本。具体而言,有以下几个方面:

其一，行为违反了社会的公序良俗,会阻碍社会经济的发展。从本质上看,之所以如此具有“吸引力”,在于其激发了人们为追求利益的盲目冒险的生物本能,而该本能是应当在人的社会理性中受到抑制的。使人产生一种感观上的刺激,一种想赢的冲动和强烈的欲望。但是人不只是自然的人,人还具有社会性,因而必须具有社会理性,即以理性去控制人的自然属性中所固有的本性中的趋利性和因趋利所带来的冲动和欲望。没有这种理性,人类也就无法得以进化和发展。从这个方面讲,本质上就是反社会的行为,其是在贪婪、侥幸、不劳而获的欲望支配下的不道德的行为。如果社会不加以反对和遏制而容忍其扩散,则之风自会蔓延,社会就会处于一种颓废、懒惰、不思进取的精神状态,社会便不能发展进步。

其二，会直接或间接地带来其他社会秩序的破坏,其潜在的社会危害性比本身的社会危害性还要大。滋生其他犯罪主要表现在两个方面:一方面是伴生其他违法犯罪行为。如赌资纠纷引起的非法拘禁、赌资借贷中的高利贷行为、黑社会组织对的保护、国家工作人员充当行为保护伞等等。另一方面,因诱发其他犯罪,主要是为筹集赌资而实施盗窃、抢劫、诈骗、杀人、贪污、受贿、挪用公款等等。有学者指出,目前在中国周边地区,已经悄然形成了一个把中国团团围住的链条,这张巨大的网络,每年都在吸引着巨额的国内资金流出并悄然消失在国外,造成了国有资金和社会财富的大量流失。近几年风行的公务员出境,往往与贪污、贿赂、挪用公款等腐败案件联系在一起,因而已成为我国一个严重的社会公害[4]。可见,行为具有极大的社会危害性,对社会带来巨大的社会成本。

2.行为的收益

主张犯罪化的学者认为，不会带来社会财富的增加，只不过是把财产从一人手中转移到另一人手中，同时还浪费了时间和资源，因此是毫无收益可言的。对于损耗大量社会成本又毫无益处的行为，当然应该将其犯罪化并严厉打击了。

（二）非犯罪化及其法经济学分析

另有一部分学者持相反态度，认为应该将非犯罪化，并掀起了非犯罪化的思潮。非犯罪化（decriminalization）是指“将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。”[5]

如果从法经济学的视角进行分析，针对上述犯罪化学者认为损耗个人及社会成本且毫无收益的观点，可从以下几个方面进行批驳，同时作为非犯罪化正当性立论的理论依据。

1.的成本问题

首先，行为不会损耗个人成本。如果基于罪会耗费大量的个人成本，它的支持观点多认为罪是造成自己或者造成他人财产损害危险性的行为（这里的损害是基于双方自愿同意的），所以设立罪的目的是为了维护个人财产安全。这种耗费个人成本的说法明显是站不住脚的，须知“个人成本只是社会财富的转移，社会成本才是社会财富的支出”，支持犯罪化的学者用“不会带来社会财富的增加，只不过是把财产从一人手中转移到另一人手中”来批驳对个人无收益，殊不知也正是在阐明行为也不产生个人成本的损耗。反而见犯罪化之后，会带来无限量的社会成本损耗。

其次，惩罚犯罪确实需要大量社会成本的。惩罚犯罪的社会成本即法律控制的成本，包括用法律手段预防和阻止违法行为的所有社会支出,涉及到监控、侦察、捕获、诉讼以及执行惩罚等各个环节。[6]具体到犯罪的法律控制成本，即用法律手段预防和阻止行为的所有社会支出，包括监控、侦查行为，捕获犯罪人以及执行惩罚犯罪人的各个环节的支出。笔者支持非犯罪化的学者的观点，认为此法律控制成本是一项无限大的不划算的支出。

第一，用刑法控制个人自愿的行为，成本太大。

笔者认为，国家动用刑法控制这种个人自愿的行为可比作为一种家长主义的立法倾向。

家长主义观念来源于“父亲最明白事理”的道理，人们期待父母对他们子女生活例如告诉他们必须吃什么，什么时候睡觉等进行干涉并认为这是合理的。[7]笔者认为家长主义要耗掉家长大量的精力，独生子女的此类家长可能是合格的，但是有十几个甚至更多子女的家长，要如此悉心照料每个子女的每件事需消耗的精力也就可想而知了，更何况要插手子女们自愿想干的事情。同样，要求国家耗费高昂的法律成本去控制公民自愿的行为，是得不偿失或者不现实的。

具体到罪，说是损害自己财产的行为或者是对基于同意的他人的财产造成损害的行为，国家使用刑罚这种手段，替一部分不能妥善地保管自己财产的人进行保护（财产犯说），自然是合理的应该的。但更多的人是能够妥善保管并且愿意自主处置自己的财产的，国家一旦干预必然会引起反感，不但要支付高额的管理费用，还要花费大量善后的成本，因此，拿起昂贵而笨重的法律武器来保护自己的合法权益并非总是明智之举。[8]

第二，力图用刑法约束社会公众的道德，以形成普遍遵守的公序良俗和良好的社会风尚，成本太大。

犯罪化的学者认为，行为违反了公序良俗，阻碍经济发展，滋生其他犯罪影响了社会秩序的稳定，因此造成巨大社会成本的消耗，必须进行严厉的处罚。公序良俗标准具有不明确性，几乎遍及所有的社会生活，介入国民生活的各个角落；伦理价值观具有多样性，每个人对何为公序良俗都有不同的理解，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异；公序良俗“时至今日，仍然处于一种非制度化、非系统化的状态，仍然靠一种较松散的组织结构（也只能靠这种结构）来发挥自己的功用。”[9]所谓的公序良俗也只不过是个模糊的概念。因此，要求刑法保护社会的公序良俗，就是要求刑法介入国民生活的各个角落，关注并尊重个体价值观的差异，并且小心翼翼地去保护一些模糊的不能定性的东西，这样必然会导致无限大的法律控制成本的消耗。

具体到罪，以其侵害社会公序良俗，违反社会传统道德，侵犯社会风尚为理由而将其进行犯罪化，好比要求刑法不计成本地事必躬亲，进而取代道德的约束力、取代其他有效社会政策的效用，这是不划算不现实的。正所谓“刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统治手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。”[10]还有“刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[11]

2.的收益问题

行为是可以有收益的。笔者认为，不能说是毫无益处的，合理规制后的业会给国家带来大量的税收收入，并且能够拉动旅游业的发展，提供一定的就业岗位，还能够起到防止出境使赌资外流的作用，美国的拉斯维加斯和我国的澳门等赌城的繁荣深刻证明了这一点，因此收益与否关键在于是否进行合理有效的管理。

三、结语

通过以上两派学者观点在法经济学视角下的阐释和对比，明显发现的非犯罪化在法理上是存在正当性的，笔者也支持此种观点。还须澄清的是，笔者所讨论和支持的非犯罪化并不等同于的任意化，而是立法上的非犯罪化，但在刑法上不规定为犯罪，不等同于其彻底合法化，部分行为应归入行政违法范畴，而刑事立法仍应保留有关的规定。笔者认为，非犯罪化毕竟是与我国的治党治国原则和社会传统道德观念相违背的，政府与大众在短时间内还无法转变观念。但只要能完善对的法律规制，提高对的运作管理水平，加强公益性色彩，为社会发展作出积极贡献，就能转变大众对业的认识。传统观念并非一道不可逾越的障碍，我们的思想意识也会发生变化，就像当年被认为在中国绝无可能的股票市场，现在则成了整个社会资本活动的舞台一样。

[参考文献]

[1]转引自杜林红，非犯罪化探讨，中国政法大学法学专业

[2]苏永通、南香红.“合法化”之辩.政府法制.2005,(3).

[3]梁根林.刑事法网的扩张与收缩.法律出版社.2005:3.

[4]张林鸿，论罪的完善——法经济学的视角，河北法学，第25卷第8期，2007-8.

[5][日]大谷实.刑事政策学.黎宏译，法律出版社.2000:88.

[6]桑本谦，法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例，现代法学，2007-9.第29卷第5期

[7]【美】乔尔·范伯格.自由、权利和社会正义—现代社会哲学.王守昌、戴栩译，贵州人民出版社，1998:63－64.

[8]桑本谦，法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例，现代法学，2007-9，第29卷第5期

[9]夏伟东.道德本质论.中国人民大学出版社1991:98.

犯罪化范文篇6

综上所述，职务犯罪案件轻刑化现象已日渐突出，此类案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率远远高于一般刑事案件。

职务犯罪轻刑化，容易引起群众对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失；职务犯罪轻刑化，无疑会削弱对打击此类犯罪的力度，影响预防职务犯罪工作深入化；更重要的是职务犯罪轻刑化，有损于人民群众对党和政府反腐斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐成果。

一、职务犯罪案件轻刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，对法律的适用没有具体的限制性规定，导致法官在量刑时自由裁量权较大。比如《刑法》第383条、386条规定了对贪污、受贿犯罪的处罚，数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度宽，这给缓、免刑“创造”了条件，也给法官运用自由裁量权量刑提供了过大的活动空间。2.固定数额的量刑标准滞后于现实需要。这种固定数额的量刑标准容易造成实际上的量刑不公，且现行刑法自修订以来至今已有多年，而社会经济的发展和物价指数的变化使立法时确定的数额标准已不能及时体现业已变化的现实社会危害性程度。3.法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准作为判断标准。《刑法》第72条:缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，由于犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有时让人难以把握。

然后是，对自首、立功情节的标准认识分歧导致缓刑大量适用。“原因之一是检、法两家所掌握的自首、立功的标准不一致，特别是对纪检监察机关审查期间和司法机关采取强制措施前如实供述罪行是否为自首的分歧较大。”法院判决缓刑的理由，无非也是被告人确有悔罪表现、能够主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃、适用缓刑不致再危害社会等等。在司法实践中，很多情况容易被审判机关认定为自首，且量刑时作为应当减轻刑罚的法定情节，从而导致缓刑的大量适用。

再者，证据收集不充分也会导致案件判决的轻刑化。由于侦查手段相对滞后，证据收集难以达到充分、确实，导致公诉不力,从而影响整个案件的量刑，这也是导致了职务犯罪案件轻刑化的原因。

二、职务犯罪轻刑化的防治对策

(一)完善立法是防治职务犯罪轻刑化的根本。1.首先立法上要完善贪污、受贿刑罚的具体规定，尽可能限制法官自由裁量权行使空间。建议通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，从而对1至10年的刑期作出合理的、有层次的分解，以利于司法操作并对法官自由裁量权进行必要限制。2.完善缓刑适用的条件和程序规定。首先，在立法上应设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。其次，对于被告人适用缓刑、免处实行听证制度。建议法院对适用缓刑、免处的职务犯罪案件，实行缓刑、免处的听证制度，即凡拟适用缓刑、免处的，必须经过听证程序，由法院主持听证，邀请人大机关、纪检监察机关、检察机关、被告人所在单位人员等参与听证程序，对被告人犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性等进行公开听证。再次，立法可考虑增设相关缓刑义务的规定，使犯罪分子对自己的犯罪行为承担一定的实质性责任，无疑能够在一定程度上缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突，改善缓刑公正性的不足，以看得见的方式增强人民群众对司法的信心。

(二)履行量刑建议权是防治职务犯罪轻刑化的有效手段。在审判活动中，检方应对案件提出量刑建议，对刑种、刑期等方面提出尽量具体的要求。这样一方面履行了审判监督职能，另一方面也起到让群众参与监督的作用，使量刑程序阳光化，促使审判人员认真考虑检察机关的意见，督促法院作出公正判决、裁定。

(三)实行检审协调机制是防治职务犯罪轻刑化的基本要求。首先，就检察机关内部来说，应按照检察一体化机制的要求，实行公诉向前延伸，提前介入引导侦查取证;侦查向后延伸，服务于公诉，及时两部门消除在事实认定、证据采信和法律适用上的分歧，促进查办职务犯罪案件质量的进一步提高。

(四)严格履行法律监督职责是防治职务犯罪轻刑化的法律保障。检察机关要充分履行法律监督职责，要转变思想，既要对自侦案件侦查活动中执法不严的情况进行监督，又要对审判机关重罪轻判、量刑畸轻、滥用缓刑的情况进行监督。特别是对公诉人没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。对于确有错误的判决和裁定，该抗诉的要坚决依法抗诉。

(五)司法人员转变观念是防治职务犯罪轻刑化的前提条件。

犯罪化范文篇7

综上所述，职务犯罪案件轻刑化现象已日渐突出，此类案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率远远高于一般刑事案件。

职务犯罪轻刑化，容易引起群众对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失；职务犯罪轻刑化，无疑会削弱对打击此类犯罪的力度，影响预防职务犯罪工作深入化；更重要的是职务犯罪轻刑化，有损于人民群众对党和政府反腐斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐成果。

一、职务犯罪案件轻刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，对法律的适用没有具体的限制性规定，导致法官在量刑时自由裁量权较大。比如《刑法》第383条、386条规定了对贪污、受贿犯罪的处罚，数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度宽，这给缓、免刑“创造”了条件，也给法官运用自由裁量权量刑提供了过大的活动空间。2.固定数额的量刑标准滞后于现实需要。这种固定数额的量刑标准容易造成实际上的量刑不公，且现行刑法自修订以来至今已有多年，而社会经济的发展和物价指数的变化使立法时确定的数额标准已不能及时体现业已变化的现实社会危害性程度。3.法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准作为判断标准。《刑法》第72条:缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，由于犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有时让人难以把握。

然后是，对自首、立功情节的标准认识分歧导致缓刑大量适用。“原因之一是检、法两家所掌握的自首、立功的标准不一致，特别是对纪检监察机关审查期间和司法机关采取强制措施前如实供述罪行是否为自首的分歧较大。”法院判决缓刑的理由，无非也是被告人确有悔罪表现、能够主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃、适用缓刑不致再危害社会等等。在司法实践中，很多情况容易被审判机关认定为自首，且量刑时作为应当减轻刑罚的法定情节，从而导致缓刑的大量适用。

再者，证据收集不充分也会导致案件判决的轻刑化。由于侦查手段相对滞后，证据收集难以达到充分、确实，导致公诉不力,从而影响整个案件的量刑，这也是导致了职务犯罪案件轻刑化的原因。

二、职务犯罪轻刑化的防治对策

(一)完善立法是防治职务犯罪轻刑化的根本。1.首先立法上要完善贪污、受贿刑罚的具体规定，尽可能限制法官自由裁量权行使空间。建议通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，从而对1至10年的刑期作出合理的、有层次的分解，以利于司法操作并对法官自由裁量权进行必要限制。2.完善缓刑适用的条件和程序规定。首先，在立法上应设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。其次，对于被告人适用缓刑、免处实行听证制度。建议法院对适用缓刑、免处的职务犯罪案件，实行缓刑、免处的听证制度，即凡拟适用缓刑、免处的，必须经过听证程序，由法院主持听证，邀请人大机关、纪检监察机关、检察机关、被告人所在单位人员等参与听证程序，对被告人犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性等进行公开听证。再次，立法可考虑增设相关缓刑义务的规定，使犯罪分子对自己的犯罪行为承担一定的实质性责任，无疑能够在一定程度上缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突，改善缓刑公正性的不足，以看得见的方式增强人民群众对司法的信心。

(二)履行量刑建议权是防治职务犯罪轻刑化的有效手段。在审判活动中，检方应对案件提出量刑建议，对刑种、刑期等方面提出尽量具体的要求。这样一方面履行了审判监督职能，另一方面也起到让群众参与监督的作用，使量刑程序阳光化，促使审判人员认真考虑检察机关的意见，督促法院作出公正判决、裁定。

(三)实行检审协调机制是防治职务犯罪轻刑化的基本要求。首先，就检察机关内部来说，应按照检察一体化机制的要求，实行公诉向前延伸，提前介入引导侦查取证;侦查向后延伸，服务于公诉，及时两部门消除在事实认定、证据采信和法律适用上的分歧，促进查办职务犯罪案件质量的进一步提高。

(四)严格履行法律监督职责是防治职务犯罪轻刑化的法律保障。检察机关要充分履行法律监督职责，要转变思想，既要对自侦案件侦查活动中执法不严的情况进行监督，又要对审判机关重罪轻判、量刑畸轻、滥用缓刑的情况进行监督。特别是对公诉人没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。对于确有错误的判决和裁定，该抗诉的要坚决依法抗诉。

(五)司法人员转变观念是防治职务犯罪轻刑化的前提条件。

犯罪化范文篇8

关键词：职务犯罪；侦查；研究.

目录

摘要…………………………………………………………………………1

—、比较研究各国职务犯罪侦查模式……………………………………3

二、论我国职务犯罪侦查模式的沿革………………………………………4

（一）基本概况：机构设置、启动程序、侦查程序……………………4

（二）实用性、与时代的契合度评价……………………………………4

（三）对当代侦查制度的影响……………………………………………4

三、论我国职务犯罪侦查一体化制度…………………………………5

1、法理、法律依据………………………………………………………5

2、现状及评价……………………………………………………………5

3、对职务犯罪侦查的利弊………………………………………………5

4改良措施…………………………………………………………………5

结束语………………………………………………………………………8

参考文献……………………………………………………………………8

—、比较研究各国职务犯罪侦查模式

在世界各国，职务犯罪侦查职能的专业化有三种模式：（1）警察职能模式，如英国、法国、德国等；（2）检察职能模式，如俄罗斯、瑞典、韩国、日本、美国等；（3）独立职能模式，如印度的中央调查局、新加坡的贿赂调查局、泰国的反贪污委员会、香港地区的廉政公署等。在这三种模式中，警察职能模式的专业化程度较低；独立职能模式的专业化程度较高；检察职能模式的专业化程度居中。一般来说，在那些预防职务犯罪的制度比较健全而且职务犯罪不太严重的国家中，职务犯罪侦查职能的专业化程度较低；在那些职务犯罪的预防制度不太健全或不太有效因而职务犯罪相当严重的国家中，职务犯罪侦查职能的专业化程度则较高。

从立法上来看，我国的侦查模式应属由证到供的侦查模式。但从侦查实践来看，我国的侦查模式，特别是反贪侦查模式，基本上还是沿用由供到证的侦查模式。中国应该采取哪一种模式：是警察职能模式，是独立职能模式，还是现行的检察职能模式？我认为，维持现行的检察职能模式既符合当前中国社会的发展需要，也适合中国司法体制的基本框架。不过，我们也要对现有体制进行改革完善，努力实现职务犯罪侦查职权的优化配置，充分利用现有的人力物力资源，减少阻力，排除干扰，达致系统的良性运转，真正实现职务犯罪侦查的“一体化”。

二、论我国职务犯罪侦查模式的沿革

（一）基本概况：机构设置、启动程序、侦查程序

在原始社会，没有国家和法律，所以也就没有犯罪，当然更不会有犯罪侦查制度。在中国奴隶制社会，侦查职能只是审判职能的一部分。在这一时期，犯罪侦查在官职设置和活动过程两方面都与审判合为一体。侦查过程包含在审判过程之中。负责审案的官员就是负责“侦查”的官员；审案的过程也就是“侦查”的过程。

进入封建社会以后，随着封建专制主义的加强，国家开始主动追究犯罪，秦始皇统一中国之后，建立了统一的封建官僚制度，出现了我国历史上最早的专职犯罪调查的人员——“令史”，设立了我国历史上最早的半军事化的具有警察性质的机构——“亭”。

汉朝统治者为了加强皇权统治，增设了许多监察官员，而且权力极大。新中国成立初期，我国有关法律即赋予检察机关法律监督职能和刑事犯罪侦查权。

（二）实用性、与时代的契合度评价

建国五十多年来，职务犯罪侦查制度同我国其他政治、经济、法律制度一样，经历了种种磨难和曲折，有关职务犯罪的立法、案件管辖、侦查措施、以及职务犯罪侦查机关的组织（人事）制度等都经历了多次变化。

（三）对当代侦查制度的影响

1996年3月，我国对79刑诉法进行了修订（以下简称96刑诉法），对检察机关自行侦查案件的刑事侦查措施作了重要的修改和完善。主要有以下几点变化：

（1）79刑诉法规定对那些不需要逮捕、拘留的被告人可以传唤到指定的地点进行讯问，但没有规定传唤时间和次数。

（2）79刑诉法规定公安机关侦查刑事案件有勘验、检查权，而没有明确规定检察机关侦查刑事案件是否具有勘验、检查权。

（3）79刑诉法没有规定侦查机关查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款的方法和程序。

（4）96刑诉法增加专节规定，标明了检察机关对直接立案侦查案件的侦查行使刑事诉讼法规定的全部侦查措施和程序规定。

三、论我国职务犯罪侦查一体化制度

1、法理、法律依据

目前，虽然公安机关管辖的犯罪中有少数也是属于职务犯罪，如刑法第166条的为亲友非法牟利罪、168条的徇私舞弊造成破产、亏损罪等，但检察机关目前被公认为我国的职务犯罪侦查机构，不论从理论上还是从法律上来说，检察机关内部任何部门的检察官均可行使侦查权。

2、现状及评价

我国现行职务犯罪侦查体制是在借鉴解放前革命根据地侦查体制和前苏联的司法经验的基础上建立起来的。同时又具有许多反映我国特定的司法历程和社会主义法系特色的制度设置，主要有以下几个特点：

（一）从侦查权在刑事程序中控辩双方之分配格局来看，我国现行的职务犯罪侦查体制与普通犯罪侦查体制一样，都是介于单轨制和双轨制之间的混合式。

（二）从职务犯罪侦查机关内部的纵向组织结构来看，我国的职务犯罪侦查体制具有混合式特征。

（三）从侦查主体在侦查等程序中所起的作用来看，我国的职务犯罪侦查体制为检察主导型（我国普通犯罪侦查体制为警察主导型）。

（四）从侦查机关的内部侦查组织有无阶段划分来看，我国的职务犯罪侦查属于一步式侦查。

3、对职务犯罪侦查的利弊

新中国成立后，我国政府在惩治职务犯罪方面，作出了巨大的努力，取得了一定的成绩，但现行职务犯罪侦查机制仍存在种种欠缺，犯罪黑数巨大，感触颇深，以下就现行职务犯罪侦查机制之缺陷作一简要分析。

4、改良措施

当今社会处在改革大潮，经济全球化已成必然，特别是我国加入WTO之后，我国的政治、法律制度都将面临一系列的改革，正确的理论可以指导和促进司法实践，而错误的理论则会阻碍制度的创新和改革。

为了克服上章所述的职务犯罪侦查程序制度之种种缺陷，在建立全新的职务犯罪侦查机构的同时，应注意修改和完善以下几个方面的程序制度：

（一）初查、立案方面

职务犯罪侦查局对案件的初查不应该有身份的限制，应对事不对人。

（二）职务犯罪案件管辖之范围

职务犯罪侦查机关的管辖应该是目前检察机关管辖的所有自行侦查的案件，而且应包括刑法第八章之外的贿赂犯罪（如刑法第163条公司、企业人员受贿罪）及刑法第九章之外的种种国家工作人员的渎职犯罪（如刑法第166条为亲友非法牟利罪、168条徇私舞弊造成破产、亏损罪）。

（三）强制措施方面

应立法明确规定职务犯罪侦查机关是刑事侦查机关，是警察性质的机关，当然也享有刑事诉讼法赋予公安机关的所有刑事侦查权。

（四）侦查手段方面

1、建立特别侦查制度

应针对不同的犯罪制定一些刑事特别程序法，规定特别侦查措施（如窃听、黑客技术、卧底、跟踪等）用于特定的机关对特定的犯罪案件的侦查。

2、建立诱惑侦查制度

据《检察日报》报道，曾有一个城市请我国著名雕塑家韩美林先生为该市做城市雕塑，给他接风时，该市的副市长对他说：“两千万够不够啊！”三天后，副市长的秘书竟对他说“给你们两千万元，我们回扣一千三百万元。”韩先生拒绝了该“合作”要求，有人认为韩先生仅仅不和贪官合作是不够的，有纵容犯罪之嫌，对如此贪官应坚决予以举报。

要使反腐败斗争健康、高效地深入开展，除了建立和完善职务犯罪侦查外，还应大力改善执法环境，应着重完善以下相关制度。

（一）建立中国特色的司法令状审查制度

职务犯罪侦查机构独立出检察机关之后，可以由检察机关进行司法令状审查，可大胆给检察机关扩权，让检察机关成为名副其实的中国特色的法律监督机关。

（二）建立科学的职务犯罪立法体系

在贿赂犯罪、共同犯罪、有组织犯罪中，犯罪行为方式往往十分隐蔽，罪犯之间多订立攻守同盟，较难收集到其他证据，利用犯罪活动的参与者证实犯罪，运用污点证人是有效打击犯罪的一种手段。

（三）建立公职人员财产申报、审查制度

公职人员特别是政府官员必须定期向法定机关申报自己的财产，是现代许多国家和地区廉政立法的重要内容，事实也证明该制度是防止贪污腐化的有效措施之一。

（四）建立污点证人制度

应借鉴西方国家的特殊证据制度建立我国自己的污点证人制度。目前，我国法律还没有明文规定污点证人制度，而污点证人制度在许多国家和地区的刑事诉讼中都得到广泛运用。

（五）完善犯罪嫌疑人人权保障机制

目前我国刑法与刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，即不得被迫自证其罪的权利，依然要求犯罪嫌疑人有向侦查人如实陈述的义务，犯罪嫌疑人难以享有的平等的抗辨权。

结束语

在中国建立法官为主体的司法令状审查制度缺乏现实基础，因此，检警一体化或检察指挥侦查的改革构想过于脱离现实，应将职务犯罪侦查权从检察机关划分出去，让检察机关保持其法律监督机关的地位，继而逐步建立中国特色的司法令状审查制度，这样即可扩大职务犯罪侦查机关的侦查权、增加职务犯罪的侦查手段，又可加强检察机关对各犯罪侦查机关侦查工作的法律监督。

参考文献

[1]、谢佑平主编：《刑事诉讼法论点要览》，法律出版社2000年5月第1版。

[2]、宋英辉著：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年10月第1版。

[3]、李文健著：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

犯罪化范文篇9

一、“恶意欠薪”入刑标准分析

有人认为，“恶意欠薪罪”的增设完全是多此一举，因为“欠薪”的现象主要是因为民事行政法律的不完善、执法不严造成的，应着眼于如何完善非刑法制裁方法而不应增设“恶意欠薪罪”，这样用刑法来弥补民事、行政制裁的不足，立法有陷于“钱穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害结果影响重大刑法已有诈骗罪、侵占罪等罪名可以解决，新增罪名只能造成刑法的臃肿，有违刑法的谦抑性。刑法应当谦抑，但谦抑并不意味刑法规定的犯罪越少越好，使刑法适应社会需要才是谦抑精神的要求。“恶意欠薪”造成的后果不可谓不恶劣，严重危害了社会的安全和稳定，因此“恶意欠薪”入罪应无争议，而何种行为是“恶意”欠薪才是应该去思考的问题。倘若将一般欠薪行为纳入犯罪圈，则刑法有越权之嫌，是违反刑法的不可替代性、或曰紧缩性的要求的。因此笔者认为，应当严格界定“恶意”的范围，避免将属于一般欠薪范围的行为纳入刑法。由于刑法具有断片性，即补充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法将不属于自己能力所及的行为硬强迫纳入自己规制的范围，那么就如同人们不切实际的理想一样，不能实现刑法本来的目的，反而使社会丧失了活力，造成“无犯罪、无风险”的状态。所以对于恶意欠薪行为，刑法必须严格限制其囊括的范围。虽然一般欠薪行为也危害到了劳动者的经济权益，但它并没有严重危及到个人的生命安全和社会秩序，应将一般的欠薪行为剔除刑法的视野，在劳动法和民法的领域内就得以解决，无需启动刑法。刑法的宽容性要求刑法体现人文关怀。其中“期待可能性”理论就是宽容性的具体体现。期待可能性理论是指如果行为当时不可能期待行为人不法行为不为违法行为而为适法行为，则不应对其加以非难。根据行为表现的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我们可以划分出一般欠薪行为和恶意欠薪行为。一般欠薪行为是指由于单位或个人资金短缺，不得已而不支付劳动者工资或无法定理由支付不足薪酬数额较小的行为。这种行为的主观恶性较小，一般是由于不可避免的资金问题而造成欠薪，应当认为具有期待可能性。可以在根据民事法律，按合同违约来处理，也可按照侵权来处理。从刑法的经济性来看，将“恶意”的范围限制的过宽，就使刑法越权行使了民法、行政法的职能，造成了司法资源的重复使用;如果将“恶意”范围限制的于狭窄，又同样使部分犯罪分子逍遥法外，那么该罪设置的目的就未达成。所以“恶意欠薪”如何界定，是刑法介入的关键问题。

二、“恶意欠薪罪”之犯罪构成的分析

《刑法修正案(八)》规定，恶意欠薪被定义为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”这一法条排除了一般性的欠薪行为，但同时将恶意欠薪的行为客观行为表现局限在两种:第一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。另一种是有能力支付而拒不支付劳动者报酬，经有关部门责令支付仍不支付的行为。笔者认为，这种界定一定程度上狭窄。随着现时犯罪形式的多样化，“恶意”的表现亦会层出不穷，如此一来许多犯罪人会用其他手段逃脱付薪，最终还要通过启动“侵占罪”、“欺诈罪”等其他的罪名来处以刑罚，那么“恶意欠薪罪”的法条就失去了意义，成为一纸空文。这无疑增加了认定犯罪行为的难度和成本，也造成了罪名的闲置，刑法的效益性就无从实现。因而应参照“侵占罪”的规定，定义为以“非法占有为目的，无正当理由拒不支付、或者支付不足，数额较大的行为”。修正案出台后，有学者对法条中“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定提出质疑，称多此一举，笔者认为亦同。现在欠薪问题严重原因之一就是执法不力，而既然已经将“恶意”的范围限缩，就更使犯罪人有理由逃脱犯罪的制裁，“恶意欠薪罪”就鲜有用武之地。犯罪人则会以各种方式进行法律规避。缺乏可操作性的“恶意欠薪罪”如何切实保护劳动者权益呢?与其规定由政府责令，不如改为“经劳动者催交”，这样比较符合“恶意”的认定。

三、“恶意欠薪”之刑罚规定的分析

我国对“恶意欠薪罪”的处罚措施是有期徒刑、拘役与罚金并科制。纵观我国刑法对经济性犯罪的刑罚配置，基本以自由刑和财产刑为中心，而自由刑的规定十分严厉。究其原因有:第一，因为我国公民占有的物质资料并不充裕，产生了将生命权和财产权作为同等重要的对待观念，导致了自由刑的滥用。第二，经济犯罪的日益严重，而由于其他法律法规并不完善，不能很好地控制犯罪，导致人们倾向于用重刑惩罚犯罪。然而，从长远来看，经济刑罚应当轻缓化。“市场经济本质上是一种自由经济，因此市场规范的形成最终应当来自市场主体间在市场活动过程中的合作互利，是主体反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的定式，而过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”具体到“恶意欠薪罪”，表面上顺应民意，事实上如果把欠薪者收监，造成单位或个人的破产，一大批劳动者便丧失工作，那么即使他们领到工资，今后的生计也存有问题，这样对于他们而言是得不偿失的。在此情形下刑罚不仅没有为劳动者带来光明，而是使他们陷入另一个漩涡之中。同时也会使市场经济受到冲击，刑法的产生如此巨大的副作用，其效益必然下降。这样是有悖于刑法的谦抑性的。另一方面，“恶意欠薪”应属于故意犯罪，并且应是有预谋、有计划的犯罪，而不是激情犯罪。因而这种犯罪的行为人在实施犯罪时应是很冷静、清醒的，根据上面分析可以知道，即使是终身监禁也许都不能制止他，由于“恶意欠薪”加重的法定刑仅为七年，虽然其刑满后受到信誉的影响，但由于不可能每个人都能了解到用人者，尤其是个人的信誉背景，故而不能排除其再犯可能性，而根据罪刑相当的原则，亦不能提高法定刑，这样“恶意欠薪”的处罚并不能产生预期的威慑作用。从这一点而言，处以财产刑也许是更好的做法。总而言之，“恶意欠薪”是侵犯财产权的行为，根据刑罚谦抑的理念，应当主要以财产刑来惩罚该种犯罪行为，而对于自由刑，或许能起到惩罚犯罪的作用，但无益于被害人，其所希望获得的财产权益仍旧不能实现。菲利认为，对于任何一个犯罪，都应当根据实际情况确定犯罪人是否可以回归社会，再确定是将其监禁或是强制严格赔偿损失。因此，凡是不需要限制自由的都无需采用自由刑，以避免不必要的损害。对“恶意欠薪”行为人的刑事制裁，最好的方法或许是加大罚金的处罚力度，规定罚金的计算方法。

四、对“恶意欠薪罪”处罚方法的一点建议

在西方，对大量的经济犯罪，广泛使用的是“禁止从事特定的职业活动”等资格刑。虽然看似不如有期徒刑、拘役具有威慑性，但是其取得了良好的效果。在该处罚之下，犯罪人虽然有着人身自由，但其被禁止特定资格，其欲再犯罪便缺乏资格，从而降低行为人的再犯可能性。笔者认为，在将来可以将资格刑加入“恶意欠薪罪”的刑罚，第一可以使刑罚轻缓化，不剥夺和限制人身自由，减少监狱不必要的使用成本，以较少的投资成本获得较大的刑法收益。第二也可使“恶意欠薪”之刑与其侵害的法益具有相当性。这样不仅实现了惩罚“恶意欠薪”行为之目的，也符合谦抑性之罪与刑具有“相当性”，才可最大限度地体现刑法追求的目标———惩罚和预防犯罪。结语与国外相比，我国刑法对谦抑性在实际立法过程中并未给予充分的关注。谦抑性是指刑法的断片性、宽容性、经济性，它是法律体系中最后的保障法，也是刑事立法中必须贯彻的原则之一，有学者甚至称其为“精神”。“恶意欠薪”入刑虽然体现民意，但其法条的规定是否有悖于刑法谦抑性实则有待商榷。从罪之谦抑来看，刑法规定的犯罪构成过于狭窄，给犯罪人留下空间;从刑之谦抑的角度，刑法注重自由刑与其所侵害的法益的性质亦不具有相当性。这是刑法谦抑理念的缺失，也是我国的社会环境所影响。笔者依据谦抑理论对恶意欠薪的入罪标准与刑罚标准抒发了自己的浅见。对“恶意欠薪”入刑后的完善，仍需要一段漫长的时间去探索。

作者:程瀚雲 单位:山东大学法学院

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犯罪化范文篇10

关键词：性贿赂；犯罪化；社会危害性；主观恶性

贝卡利亚曾说“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害性”，因此，将一种行为纳入犯罪必须要求该行为具有严重的社会危害性。所谓社会危害性，指某一具体行为对于刑法所保护的社会关系(法律利益)构成了侵犯，给社会造成了相当程度的损害，与社会经济的发展、安定和谐社会的建立背道而驰。一行为的客观危害性是由多方面的因素决定，衡量客观危害性的大小要综合多种因素，不仅要看到有形，物质的危害，给社会带来的无形危害同样应被重视。在经济发展，价值重组和利益多元的今天，“性贿赂”是腐败日盛的重要诱因，其具有严重的社会危害性。它的蔓延对经济发展，社会进步，政治文明和精神文明都带来严重阻碍。性贿赂扭曲政府职能，降低政府行政效率，进而会危及国家政权。腐败官员本是政府决策的制定者和执行者，一旦染指性贿赂，就授人以柄，不得不滥用权力，成为邪恶势力的“保护伞”。转型期的中国社会，为适应市场经济发展的要求，政府的职能在不断发生变化，但市场经济还不够完善，政府在经济领域的影响力仍然非同寻常，我们对各级官员的监督机制还有许多不够完善的地方。基于以上原因，为求得不法利益，出现了越来越多的性贿赂者。随着权色交易的频频发生，国家在经济上也频频蒙受巨大的损失。

性贿赂行为破坏了传统的道德观，致使人们道德沦丧、伦理失范、精神匮乏。首先性贿赂的泛滥颠覆了我国传统的性道德观，破坏了正常的家庭生活。其次性贿赂极大的冲击社会伦理，使社会伦理规范被淡化，价值标准被模糊，使人们的世界观扭曲，人生观错位，伦理精神被放逐，进而会助长了社会腐朽阶层的形成和发展：再次性贿赂在社会上起到了恶劣的示范效应。性贿赂比财物贿赂更具诱惑性，性贿者利用某些腐败分子的好色心理，使其坠入不正当的两性关系之中，从而谋取不正当的利益。性贿赂以其行为的诱惑性、持续性严重危及了政府的公信力、破坏了良好的社会道德风尚、干扰了正常的市场经济秩序，可以预见，如不及时进行立法规制，使之犯罪化，性贿赂行为不仅不能遏制，甚至会大有泛滥之势，结果必将给国家和社会带来巨大损失，出现难以收拾的局面。