犯罪预防的基本原则十篇

犯罪预防的基本原则篇1

一、坚持党的领导原则。

党作为一切事业的领导核心，这是中国革命、建设和发展的历史选择，也是党的性质和使命所决定的。预防职务犯罪作为反腐败斗争的重要方面，坚持党的领导是开展预防工作的第一原则，其着重体现在四个方面：一是必须按照“党委统一领导。党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的工作机制来开展工作，坚持把预防职务犯罪工作置于党委的绝对领导下；二是必须把预防职务犯罪工作纳入当地党委和政府开展反腐败斗争的总体格局，统一部署、检查、考核和总结，在反腐败斗争的总体格局中，充分发挥检察机关预防职务犯罪的职能作用；三是预防职务犯罪工作要始终围绕全党和全国的工作大局来展开，紧紧围绕经济建设这个中心来实施，充分发挥预防工作的特有职能，为改革、发展和稳定创造更加有利的法制环境；四是要给党委当好参谋和助手，认真贯彻落实党委的统一部署，及时反馈预防工作信息，定期报告开展工作的效果，给党委提供有价值的决策参考。

二、依靠群众支持和参与原则。

职务犯罪的表现形式和涉及方面是纷繁复杂的，这就决定了预防职务犯罪是一个多渠道、多层面、多手段的社会系统工程，需要调动一切力量实行综合治理。其中，人民群众的支持和参与既是建筑这项“系统工程”的基石，又是开展这项工作取之不尽的力量源泉。人民群众的支持和参与，首先是对国家机关及其工作人员履行职责的广泛监督，具体表现为“对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这是宪法赋予公民的一项基本权利；其次是对各个部门、各个层面开展实施预防行为的直接支持和参与，群众对防什么、怎么防，有着极大地热情，对防范措施是否落到实处、起到作用，也极为关注。因此，充分发动和紧紧依靠人民群众来开展预防工作，能够聚集力量并形成态势触及到每一个角落；再次是对国家机关及其工作人员履职情况的社会评价，我们工作的目的是为人民谋利益，衡量我们的工作是以人民满意为标准，任何人的一言一行、所作所为都将在群众中展现，是廉洁还是腐败？是“公仆”还是“贪官”？群众的眼睛是明亮的，心里是清楚的，评价是客观的。群众支持和参与的主要方式是“请进来”和“走出去”，“走出去”是深入到群众中开展宣传和听取意见，“请进来”是聘请群众代表作监督员，对预防和查办职务犯罪工作进行社会监督。

三、立足检察职能原则。

预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分，但相对于社会其他组织和公民个人参与反腐败的活动而言，检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性，体现了履行法律监督职能的一般特点。因此，开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能，把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程，落实到检察业务工作的各个环节。立足检察职能的关键是要围绕三个方面来展开，即：围绕“履行法律监督职能”来展开，围绕“查办职务犯罪案件”来展开，围绕“与职务有关的活动”来展开。发挥检察职能的基本要求是，要充分发挥各个业务部门在预防工作中的综合作用，形成“上下齐动，左右互动，整体连动”的预防合力，建立“统一部署，分工负责，相互协调，综合评价”的预防工作机制，发挥检察机关预防和查办职务犯罪的综合功能。如果超越检察职能、脱离办案搞预防在实践中是行不能的，如果把预防工作当成检察机关的“一般监督”也是有害的。

四、坚持打防结合原则。

坚持打防结合、标本兼治，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。“打击”，从广义上讲是一种特殊预防，通过加大办案力度，强化办案措施，突出办案重点，提高办案质量，不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力，不断增强广大人民群众同职务犯罪作斗争的自觉性和积极性。“预防”，是打击的自然延伸和拓展，通过加强教育筑起思想防线，增强“免疫力”，树立“不想犯”的意识；通过加强管理健全防范制度，规范办事行为，创造“不能犯”的机制；通过加强监督形成严密制约，编织监控网络，形成“不愿犯”的格局。“打击”和“预防”虽然是两种表现方式，但两者是相互贯通、相互渗透、相互促进的，有效地打击必将为预防工作创造有利的条件，扎实地预防工作一定能巩固和拓展打击的成果。因此，要充分发挥“打击”与“预防”的优势，该严格教育的时候不能“心慈”，该重拳出击的时候不能“手软”，坚持“两手抓，两手都要硬”。同时，预防部门与办案部门要坚持信息共享，经常交流和定期分析职务犯罪的相关信息，相互协调。要做到行动共通，对一些典型的职务犯罪案件，预防部门可应侦查、起诉部门的要求，适时介入办案的某些活动，同步分析犯罪手段、特点和原因，共同研究实施个案预防的措施和方法。

五、坚持服务大局原则。

坚持为党和国家的大局服务是预防职务犯罪工作的基本要求，也是预防职务犯罪工作的出发点和归宿，只有坚持服从于大局、服务好大局，预防措施才更有针对性和实效性，预防作用才能得到充分发挥和有效体现，预防工作才具有强大的生机与活力，才能沿着正确的方向健康发展。服务大局的核心内容，就是要增强全局观念，使预防职务犯罪工作紧紧围绕经济建设这个中心来开展和实施，要结合社会主义市场经济体制的建立和完善，以及改革、发展和稳定需要，及时确定和调整预防职务犯罪工作思路和措施，更好地为发展这个执政兴国的第一要务提供优良的法律服务，更加有力地为全面建设小康社会提供健康的法治环境。服务大局的基本要求，首先是要根据党和国家的统一部署，明确预防工作的主要任务、工作重点和目标要求，把党的路线、方针和政策落实到预防职务犯罪工作的实践中去，做到方向正确，任务明确。其次是要根据党和国家的工作重点，在结合本地实际的情况下，确定预防工作的重点方面和重点部位，特别是职务犯罪案件多发易发的部门和单位，以及群众反映强烈的腐败问题，要集中时间和力量，有针对性地开展专项预防和综合治理，有效地遏制和减少职务犯罪案件的发生。再次是要在大局中检验预防工作的成效，要通过有效地预防措施，规范管理，强化监督，弘扬正气，刹住歪风，促进党风廉政建设，推动经济和社会的健康发展。

犯罪预防的基本原则篇2

（一）古典主义犯罪学

古典主义犯罪学，也即刑事古典学派，是近代犯罪学的理论起始，其学派奠基人之一的贝卡里亚被称为犯罪学乃至整个近代刑事科学的创始人，故在犯罪学史上，这一学派具有十分重要的地位。该学派诞生于17、18世纪欧洲资产阶级革命大背景下，学派奠基人是英国的边沁、意大利的贝卡里亚和托马索?那塔雷，并由德国的费尔巴哈将其作了进一步的发展。学派的主要思想包括有“功利主义犯罪观”、“罪刑法定主义原则”、“行为主义”的刑法理论以及“人道主义”的刑事政策和“心理强制说”等。

（二）实证主义犯罪学

实证主义犯罪学，也即刑事实证学派，形成于19世纪中叶资本主义已进入发展时期的欧洲社会，主要包括犯罪人类学学派、犯罪社会学学派以及其中较为突出的一支里昂学派。犯罪人类学由近代犯罪学创始人龙勃罗梭创立，并协同其弟子伽罗法洛和菲利共同将该学派发展与完善。他们的主要思想围绕犯罪人展开，先后经历了“天生犯罪人论”、“自然犯罪论”及后期兼顾于对犯罪社会因素考量的自身理论演进。与之同时期的犯罪社会学学派，受当时社会学空前发展的影响，在批判犯罪人类学学派的基础之上，形成了以德国刑法学家、社会学家冯?李斯特和转而偏向于犯罪社会学因素研究的菲利为代表的，另一大实证主义犯罪学学派，他们的主要理论包括“犯罪原因二元论”、“社会防卫论”、“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”以及“刑罚等价变革”理论等。其中，里昂学派的兴起对犯罪社会学学派的发展产生了很大的推动作用，以法国犯罪学家拉加萨涅的“社会环境决定论”为基本理论观点。

二、两大学派的区别

（一）兴起时的历史背景不同

漫长的中世纪，人性被压抑、人伦被扭曲，直到14世纪中叶，始于意大利的文艺复兴等运动的兴起，才终将沉睡了千年的“理性之光”重新唤起并注入新的生机，宗教观、自然观、社会、国家制度，一切有违理性的存在都受到了最无情的批判。就是在这样一个历史大背景下，古典主义犯罪学也以“理性”为剑，开启了对封建的刑事专擅主义的批判，同时也掀起了刑事司法领域的改革。

到了19世纪中叶，资产阶级革命已经完成，欧洲各国均走上了资本主义发展道路，一个激进、极富批判色彩的理论已不再符合统治者的需要，如何构建一个良好的社会成为了该下的当务之急。随着两次工业革命的完成与发展，科技的进步也助长了犯罪的高发，古典主义犯罪学所倡导的刑法理论已无法满足对现实社会的犯罪防控之需，此时，以近代科学技术为主要手段、着眼于对社会因素研究的实证主义犯罪学应运而生。

（二）理论基础不同

作为17世纪欧洲科学革命最伟大的发现，牛顿万有引力定律对古典主义犯罪学，尤其是其创始人之一贝卡里亚所产生的影响是极其重大的，贝氏在此理论基础上构建出了关于刑罚与犯罪之间的“平行四边形的力的平衡关系”。此外，18世纪的启蒙运动思想家们关于“平等、自由、博爱”的号召对古典学派的影响是启发性的，“天赋人权”、“社会契约”等思想在贝卡里亚、边沁等人的学说里均有所体现。

“正如牛顿因为发现支配宇宙中的物体的定律而统治17世纪的科学那样，达尔文因发现支配人类本身进化而统治了19世纪的科学。“达尔文对于实证主义犯罪学的意义尤胜于牛顿于古典学派。龙勃罗梭对天生犯罪人的研究，可归因于达尔文开启了人类进化论研究的大门。此外，法国哲学家孔德的“实证主义哲学”为实证学派提供了坚实的哲学理论基础，“观察优于想象”的实证方法正是实证学派的理论所需。

（三）方法论上的不同

古典学派的在当时对犯罪学的研究前无古人，贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的创作没有任何法律文本的参照，仅凭借逻辑上的纯理论推导。然而，没有实践检验的理论始终难禁得起推敲，于是便产生了在假定基础上再作假定的重大缺陷。而实证主义犯罪学却是在实践中建立起的学派，龙勃罗梭的主要学说大部分都是在手术台上完成的，到了后期，社会学派中更加入了对于数学、统计学等科学实证方法的运用，完成了从思辨到实证的方法论上的转化。此外，在对于犯罪的定义上，古典学派采用犯罪的法律定义，也即罪刑法定主义。而实证学派并没有对犯罪概念进行法律上的定义，伽罗法洛也只是将犯罪进行了“自然犯”与“人定犯”的区分。

（四）研究方向不同：从“行为核心”到“行为人核心”

在“天生犯罪人论”诞生之前，犯罪学的研究核心都旨在于犯罪行为，或者研究犯罪这一现象，以求达到预防或控制的刑事司法目的，并没有对犯罪人进行单独的研究。但是，实证学派却将犯罪学研究的方向转投到了“犯罪人”的身上，龙勃罗梭更通过对不同犯罪人的分类，形成了“犯罪人定型论”的理论，伽罗法洛的犯罪原因“二元论”及菲利的“三元论”都将犯罪人的因素列入到了其研究的重要领域。

（五）学说观点的分歧

1.犯罪原因论

古典学派的犯罪原因论，主要是建立在功利主义哲学基础上的一种物质还是意识的哲学性思辨。贝氏也曾谈及法律本身的影响及类似于实证学派追究犯罪因果关系的思考，但依旧没有开启以犯罪预防为目的的，对于犯罪原因的实质性探索。真正对犯罪原因从犯罪人的自身因素、社会因素、自然因素等多方位解答的还是龙勃罗梭。此后，实证学派的伽罗法洛、菲利更是有对于犯罪原因有“二元论”、“三元论”及“犯罪饱和理论”的专门性论述，里昂学派的“社会环境决定论”更详细的论述了社会因素在犯罪中所起的决定性作用。实证学派对于犯罪原因的论述，从犯罪预防的角度来说，均具备了前置性的研究价值。

2.刑罚观

古典学派的刑罚观以刑法人道主义为主要原则，严厉抨击与批判封建神权统治下残酷与非人道的刑罚制度，以功利主义刑罚观为基础，建立了罪行均衡主义原则，以及首次提出废除死刑的观点等，这与当时的历史背景不无关系。实证学派则从刑罚的功能角度而言，将教育列为刑罚的主要目的，伽罗法洛更由此提出了罚金刑的观点，龙勃罗梭则把刑罚转换为“治疗措施”和“控制措施”，赋予了刑罚犯罪矫正学的意义，完成了从报应刑到目的刑的刑罚观的转变。

3.犯罪预防论

古典学派的犯罪预防论依旧在启蒙思想的影响之下，对教育与理性极力推崇。如托马索?那塔雷指出，教育在犯罪预防中具有重要作用。实证学派则将这一观点衍生到社会防卫的理论体系中。如社会学学派代表冯?李斯特曾有过“最好的刑事政策本身就是最好的社会政策”的著名论断。其他的实证派犯罪学家如菲利，更提出了“刑罚等价变革”（即“刑罚替代”）的理论，将犯罪预防与社会管理、社会制度相结合，以期构建有效地社会防卫体系。

三、两种不同的犯罪学思潮对当代刑事政策的影响

（一）古典主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.两大刑法基本原则的影响

贝卡里亚的犯罪学思想，是建立在资产阶级启蒙思想和功利主义哲学基础之上的，根据社会契约论及人在追求物质利益时的行为选择要求，犯罪应当是一个充分明确的法律定义，由此，确立了贝氏的第一个犯罪学基本原则：罪刑法定主义原则。后来，费尔巴哈根据其心理强制说的理论，亦对“罪刑法定主义”原则做出了细化阐述。贝氏的另一个犯罪学基本原则：罪行均衡主义原则，亦脱胎于功利主义犯罪观和对牛顿经典力学的犯罪学应用。贝氏的这两大理论，如今已成为世界范围内公认的现代法治社会的理论基石，我国亦将“罪行法定原则”、“罪刑均衡原则”明确分列入《刑法》第3条、第5条。

2.罪刑人道主义的应用

罪刑人道主义原则是贝氏的第三大犯罪基本原则，于今天看来，其对刑事政策的影响依旧具有旺盛的生命力。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条，可能是首开先河地把“人道原则”作为其刑法的一项基本原则而明文规定在刑法典中。又如，在当今的德国，机动灵活的处分方式替代剥夺自由的刑罚已成为一种非常普遍的倾向，德国汉堡地区1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。此外，在全球范围内，对死刑保留国家的日益减少，也是处于更多的刑罚人道主义的考量。在刑罚的制定上，耻辱刑、肉刑的大范围废除，亦标志着刑法正越来越在向开放性、人道化的方向发展。

3.对现代监狱制度的影响

边沁对于铁皮玻璃结构的多层环形监狱的设计，虽然未在当时的英国得以建造实施，但是他的理念在荷兰、西班牙乃至美国的伊利诺伊等地均得到了有效实施。事实上，现代监狱制度的改革，与边沁所提出的“医疗刑罚”、重视刑罚的教育功能及人道主义改革不无关系。

（二）实证主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.对当代犯罪预防模式的启迪

二战后，世界的刑事政策呈现两极化趋势，也就是对于重大犯罪及危险犯罪采取严格的刑事政策，对于不需要矫正或者有矫正可能的犯罪则采取宽松的刑事政策。当代的这一刑事政策与实证主义犯罪学有着莫大的渊源。龙勃罗梭在对犯罪控制与预防理论研究之时，将不同类型的犯罪人加以区分对待。将少年犯、女性犯及一部分感情型及偶发性犯罪人视为“病人”，其刑罚处罚方式为采取一定“治疗措施”。而针对严重犯罪的天生犯罪人则处以赔偿、责令进入感化院乃至对于无任何矫治可能的天生犯罪人可处以死刑的控制措施。这样泾渭分明的区别对待，对当代以犯罪预防为目的的犯罪处罚措施的制定，有着莫大的影响。

2.为当代犯罪学研究方法的先驱

上世纪以来，生物科技、生物化学、遗传工程学等高新科技的迅速发展，在犯罪学领域，对提高破案率、形成有效的犯罪预防措施来说，也是一大福音。而这一切的顺利发展，起始于龙勃罗梭手术台上那一例例以实证为基准的实验与理论推究。从哲学的思辨到实证的科学研究方法，在到今天日益精进的生化科技，犯罪生物学、犯罪心理学、犯罪社会学，当代刑事政策的制定若没有这些高人一筹的技术的协作，定是巧妇难为无米之炊。

犯罪预防的基本原则篇3

刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。和人的其他行为一样，犯罪作为危害社会的行为，是主观见之于客观的活动。在犯罪行为的认识上，如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来，片面强调一个方面而否定另一个方面，就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差，我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。

刑法学中的主客观统一原则，是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面：其一，犯罪作为行为，是主观因素与客观因素的有机统一，两者既相互冲突，又密切联系，相辅相成，缺一不可；其二，坚持实事求是，依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质，防止主观臆断，克服定罪量刑过程中的片面性，充分发挥刑法的社会功效。

主观和客观的矛盾关系，是刑法理论中一个难度较大的研究课题。就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看，其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立，而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨，特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点，以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等，无论理论界还是实务部门，对这类问题的认识都比较模糊、混乱，一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。因此，有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。刑法学发展的历史经验提示我们，脱离对理论层次矛盾的分析，缺乏对传统思想的反省，就不会有刑法科学的进步和发展。

一、刑法中主客观对立的误偏

我国刑法学认为，犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为，犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容，将两者绝对对立起来，否认他们之间的相互联系，必然导致认识的片面性。我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。在近代西方刑法理论中，基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派，西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的：（注：有人认为刑法理论上主观主义与客观主义，有三种含义：其一，从判断结果对何人妥当出发，凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断属主观主义；反之，判断内容不但对判断者本人，而且对一般人亦属妥当者，为客观判断属客观主义。其二，在判断内容之价值上，分为个人价值和社会及国家价值，当发生价值冲突时，视个人价值为重的为主观主义，重视社会及国家价值的为客观主义。其三，在价值判断对象上。价值判断的对象限于人的行为。在观察人的行为时，着重主观要素，如动机、意思、性格与人格的是主观主义，着重客观外部动作及外界所引起结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北汉林出版社1977年第2版，第31页。就我国刑法中指出的主观主义与客观主义，主要是就第三种情况而言的。）

其一，作为对立的“择一归罪”之谬误。在这种场合下，主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。其基本含义是，将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来，片面强调其中一方而否定另外一方，而导致与主客观统一原则相背离。（注：有学者认为，将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的，而实际上在不同场合使用这对概念时含义是变化的。参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第552页。）所谓“客观归罪”，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致客观归罪。

与此相反，所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的，他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系，主观心理是支配、决定因素，身体动作、危害结果等事实，则处于被支配的从属地位，是主观罪过的外化，行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以，外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致，即在故意或过失的心理态度支配下才有意义，才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是，缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪，如果有犯罪意图，即使行为及结果事实无现实的危害或危险，仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害且并不重要。主观归罪在实践中的表现，是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理，或者将事前的犯意当作事中的犯意，从而导致主观归罪。（注：参见赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第43页。）

以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义，当然是一种片面的认识，其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为，是主观见之于客观的活动，从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同时否定和排斥另一方，又使其各自的观点失去了科学性。另一方面，割裂主客观要件联系的“择一归罪”，其形成过程也有特定的原因和条件，例如，主客观统一的基础应该如何确定，实现主客观统一的标准是什么；怎样确认行为人实施行为时的心理态度，如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容，等等。当这些问题还没有得到解决，或难以解决的情况下，主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且，将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适，也是一个值得研究的问题。

其二，作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上，主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中，存在着两个相互对立的学派——刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发，将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害；犯罪行为，既是刑罚一般预防的内容，又是惩罚的对象，犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上，主张犯罪是人内在品性、人格的表露，刑事责任的承担者是行为人，刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾，其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论（Objektive Zurechung），实证学派的“行为人论”被称作“主观主义”（Persona Zurechung）的刑法思想。

应该指出的是，刑事古典学派并非提倡客观归罪，而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三，即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符合性，是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型，它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立；违法性，是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益，从客观上限定了犯罪的成立；有责性，是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。（注：参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第93页。）质言之，古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪，但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。

同时，刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪，而是将支配行为的内在因素，解释为行为人的人格。在实证学派看来，对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源，探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的，而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施，可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为；为什么有些人经常犯罪，而大多数人却不去犯罪呢？实证科学证明，个人的性格、人格特征，是在生理、心理与外部社会环境，诸如，家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成，并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同，形成个性化的人格差异，也就是说人格形成的犯罪的发生，集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为，古典学派主张犯罪是意志的自由选择，任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的，人的意志不是自由的，犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的，犯罪行为不过是行为人危险人格的表征，犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且，刑罚作为社会自我防卫的措施，其目的不是单纯施以惩罚，给行为人造成痛苦，也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防，而是通过对行为人的改善和矫治，化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。因此，刑事责任的基础不是犯罪的行为，而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论，被称之为刑法中的“主观主义”。

刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立，不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排斥。首先，二者对主观和客观的含义有不同的理解，“刑事归责基础”的对立将犯罪行为（包括心理态度和行为事实）作为客观因素，将行为人的性格或人格倾向作为主观因素，矛盾的焦点在于，行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而“择一归罪”分歧，则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次，根据我国刑法学通常理解，犯罪构成中主客观要件的统一，主要是作为定罪原则进行解释和说明的，而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次，虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则，但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别，一般来说，作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题，贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容，而作为择一归罪的主客观冲突，涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容，更具有实践的特点。

关于主观主义和客观主义的问题，在我国刑法学中存在着一些模糊认识，影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上，否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容，从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式，将主观主义或客观主义的片面性扩大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正与功利之间的矛盾，将犯罪与刑罚的关系简单化，因此，这是一个应当引起刑法学反思的问题。

二、刑法主观主义与客观主义读解

刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想，源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革，经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷，两种理论在许多方面都已达成共识；尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈，但其中的主要矛盾并没有得到根本解决，二者之间的争论一直在继续着；而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见，主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索，而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。

（一）古典学派正统理论的奠基

刑事古典学派也称为旧派，是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础，以反对封建专制统治和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶，最初由贝卡利亚（CesareBeccaria）、边沁（Bentham）、费尔巴哈（Feuerbach）等人创立，十九世纪以德国哲学家康德（Immanuel Kant）、黑格尔（Hegel）的思想为代表，二十世纪宾丁（Karl Binding）、毕克迈耶（Birkmeyer）、贝林格（Beling）、麦兹格（Mezger）等人修正并发展了这一理论，日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。（注：日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期，贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派，宾丁贝林格等人为后期古典派；而大场博士因师从毕克迈耶，坚持古典学派的主张，小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。）被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者，以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异，但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们，从刑罚对犯罪行为的一般预防出发，主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和快感（贝卡利亚），根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段，以起到良好的预防作用（边沁），或者根据趋利避害的本性通过“心理强制”的作用，抑制犯罪行为的实施（费尔巴哈）。总之，一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们，则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德“以眼还眼”的等量报应，黑格尔充满思辩的“等价报应”一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能，另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为，刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人，只惩罚已经发生的犯罪，而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为，古典学派才被称为“客观主义”。刑事古典学派的基本观点是，强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据，因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理论为基础建立起来的：

1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想，其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志则不同，它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的，可以选择和支配自己的行为，并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要，才被称为人的行为；也只有在这样的情况下，人才对自己的行为承担责任。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。）自由意志论申明两个观点：第一，意志是支配犯罪行为的内在力量，缺乏主观意思的身体动作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志对行为的选择是自由的而不是被迫的，因此要对自己的行为负责。

2.道义责任论。道义责任论是关于刑事责任根据的解释论，它以自由意志论为基础，认为犯罪是在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素。意志是自由的，行为人应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任。当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，这种恶意志必然要受到道义的责难，因而道义责任应当成为刑事责任的根据。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。）道义责任论也提出两个主张，第一，道德是法律的基础，道义责任是刑事责任的根据。第二，主观恶意和客观行为是构成犯罪的两个方面，所以刑事责任中也包含着对恶意志的否定。

3.行为论。行为论认为，犯罪是危害社会利益的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的，而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的尺度。所以，行为不但是认定犯罪的决定性因素，即“没有行为就没有犯罪”，同时也是刑事责任的基础。行为论认为，行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作，而是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。犯罪是通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的，离开行为及结果事实主观心理活动则无法感知和判断。古典学派因以行为论为理论基础而被称为客观主义。（注：参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第56页。）行为论中含蕴的基本思想是，第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为。第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度；才能使主观与客观统一起来。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第126页。）

4.报应论。报应论与行为论密切联系，认为犯罪的实质是行为对法益的现实侵害或危险，是对法律所维护的公正和秩序的破坏。刑罚作为惩罚犯罪的手段，是国家就危害行为对行为人的一种报应。犯罪给社会造成损害，给社会成员造成痛苦，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。从康德的道义报应到黑格尔的法律报应，以及后来的麦兹格（Mezger）、团藤重光等人提出的正义与合目的性的相对报应，尽管各自从不同的角度和立场主张公平和正义是刑罚的终极追求，但给犯罪人以必要的惩罚作为对犯罪行为的报应，在这一点上他们是共同的。依照报应论，刑罚的作用是“以恶制恶”，刑罚的份量根据罪责的大小来确定以力求罪刑相均衡。（注：参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第106页。）报应论想要说明的是，第一，善恶有报，罪罚相当，是正义之要求，刑法之根本；以刑法功能的正义性论证刑罚的正当化。第二，惩罚犯罪，罪刑因果，回顾已然之犯罪，关注已发生之危害；主张刑罚对犯罪的滞后性、被制约性和被决定性。

上述思想是刑事古典学派学说中的基本内容，这些观点相互联系、相互融合构成了较为完整的客观主义刑法理论体系，尽管当代西方刑法理论的发展使得传统两派之间的对立发生了很大变化，尽管经过修正、整合后的新古典学派学说依然存在着偏颇和谬误，但作为刑法思想仍旧是当今西方刑法各学术流派重要的理论根据。由这些思想所派生的罪刑法定、罪刑相适应等主张至今也仍被许多国家的刑事制度所采用。

（二）实证学派理论视角的转换

当近代西方以古典学派理论支持的刑事制度陷入困境。面对犯罪急剧增长的严峻形势，刑法的社会功能几乎趋近于零。在这种情况下，以主观主义为基本理论的实证学派逐渐兴起。最初是由意大利学派的几位学者，以实证科学的方法，对西方社会特定条件下犯罪产生的原因、犯罪形态、犯罪人类型以及预防犯罪的措施等问题进行了广泛深入的研究，并站在反对的立场对古典学派理论提出了尖锐的批评。

19世纪后期自然科学发展迅速并取得重大成果，受自然科学发展的影响，刑法学等一些社会科学，也将自然科学的研究方法运用于理论的证明中来。因而被称之为实证学派。意大利的精神病学家龙勃罗梭（Lombrosr）以其“刑事人类学”主张，成为这一学派早期的代表人物。他的学生菲利（Ferri）和德国的李斯特（Liszt）作为刑事社会学派的倡导者，修正和发展了刑事人类学的理论并将这一学派推向新阶段。意大利的格拉马蒂卡、法国的安塞尔以及日本的牧野英一、团藤重光等人是这一理论后来的支持者。（注：实证学派在其发展中发生了很大变化，后来的支持者对这一理论进行了修正，这里主要指其基本思想。）

实证学派理论的主要内容是，反对古典学派道义责任下的报应论主张，倡导预防犯罪是刑罚的主要功能，并向传统刑法理论中的罪刑关系提出挑战，宣传刑罚预防犯罪的主动性，提出刑事责任的基础不是行为而是行为人。其主要思想如下：（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

1.决定论。决定论与自由意志论相对立，源自于自然因果关系理论。实证学派从自然科学的因果论中得到启发，将犯罪现象看作是由某种原因所引起的必然结果，犯罪作为人的一种特殊行为，是由生理、遗传、心理等异常因素，和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。他们认为，人的行为并不是自由的，因为支配他们的意志是不自由的；基因遗传、骨骼异常、心理障碍、性格扭曲等内在因素，在社会动荡、经济危机、政治紊乱、生活贫苦、缺少教育等外部恶劣环境作用下，行为人没有任何选择的余地，这是必然产生犯罪的原因。实证学派的主倡者们，通过实证科学的方法从生理学、遗传学、心理学、犯罪学、社会学、哲学等不同方面对这一理论展开论证。得出的结论是，犯罪行为不是意志的自由选择，而是被决定了的；支配犯罪行为的不是道义非难的恶意志，而是行为人反社会的危险人格，这种危险人格，是心理、生理与社会环境相互作用的结果。（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

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2.社会责任论。社会责任论与道义责任相对立，与决定论密切联系。由于犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，那么社会也应负有不可推卸的责任；不应该以惩罚个人来保全社会，应该将保护个人的权利与保护社会利益结合起来。改善那些反社会的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使反社会的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第17页。）

3.行为人论。行为人论与行为论相对立，这一观点从行为与行为人的关系出发，将刑事责任的基础从行为转向行为人。实证学派根据实证科学得出结论，认为人们因生理和心理上的个体差异，以及成长过程中的社会环境、经济状况、家庭成员的品行、结交的朋友、接受教育的程度、职业、周围人的影响等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，这种性格或人格特征，作为一种潜在的内部力量决定着人们的行为，犯罪行为的发生并不是意志的自由选择，而是行为人反社会危险人格的显露。（注：参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第41页。）在实证学派的学者们看来，犯罪行为不但给社会造成现实的危害，而且行为人的人身危险性对社会利益构成潜在威胁。因此犯罪的性质表现为现实的危害和潜在的危险。另一方面，从预防犯罪的角度看，一个人的行为与行为之间是相互联系的，而每一个行为都与行为人人格的个性特征相联系，如果危险人格与犯罪行为的内在联系一旦被揭示出来，不但行为人过去、现在的犯罪行为可以从中得到说明和解释，而且依据这种人身危险性及程度，也可以对他未来的行为作出预测和判断。以作出有针对性的防范。

4.功利论。（注：实证学派从个别预防出发提出功利论的主张是与一般预防相对立的，是通过对有犯罪倾向的人采取措施以预防犯罪的发生。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第143页、186—188页。）功利论与报应论相对立，这一理论从犯罪产生的原因入手，分析和讨论预防犯罪的根本方法。实证学派认为，犯罪作为一种复杂的社会现象，必须动用各种社会力量，采取各种方法进行预防；刑罚是专门对付犯罪的法律措施，它的主要功能就是预防犯罪。功利论反对将刑罚作为单纯惩罚和报应的手段，认为这样就失去刑法的社会价值和意义，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，对已经造成的无可挽回的社会危害束手无策，那么，即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以，仅仅为了造成犯罪人痛苦并不是刑罚的目的，刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的有效的保护。

应该注意的是，实证学派的功利论是从个别预防的立场提出对特定的人采取预防。早期的实证主义者们，主张对具有反社会危险倾向的人采取个别预防，后来的支持者们则提出，个别预防应该指向犯罪人的再次犯罪。实证学派的功利论对一般预防持反对态度，批评一般预防的错误在于，轻信重刑威吓产生的预防效果，容易导致重刑化；而且实践证明，犯罪人实施犯罪时，大多的是无视刑罚的严厉，或存在侥幸心理，设法逃避法律制裁。

综上所述，客观主义和主观主义是由诸多理论支持的刑法基本理论和思想是两种刑法观二者之间的关系主要表现为：

起始于不同立场——法律报应的唯一手段与社会预防的特殊形式；

采取不同的方法——概念的逻辑推证与具体的科学实证；

追求不同的目标——惩罚犯罪伸张正义与预防犯罪实现功利；

设定不同的基础——行为的社会危害与行为人的人身危险；

由此可以得知：主观观主义与客观主义，是通过对刑事责任基础的确定，来论证刑罚功能的内容究竟是惩罚还是预防。他们的争论从根本上揭示了犯罪与刑罚二者关系的内在矛盾。

三、主观主义与客观主义的合理内核

传统的主观主义与客观主义虽然在对犯罪成立条件、刑事责任基础和刑罚适用的根据等问题上存在着偏颇与谬误，在某种程度上扩大了主观与客观之间的对立，割断了二者的联系；（注：传统的主观主义和客观，主要是指早期古典学派和实证学派的思想和主张。）但另一方面，由于主、客观因素自身特点以及罪刑关系发生过程中具体条件的限制，简单地将二者折衷、调和，并不能真正解决主客观对立的实质性问题。两百多年刑法理论的发展和刑事制度交替更换的反复验证，使两种不同思想的分争不再停留于主观与客观的绝对对立这一古老的问题上，二者统一已经成为不争的事实；当今刑法理论中，主观主义与客观主义分歧的焦点已转移到如何认识、理解二者统一的基础及方式的问题上来。主、客观主义作为当代刑法理论的思想基础存在着自身的合理性，理解和掌握它们的合理内核是实现主客观统一的重要条件。因此有必要加以分析和研究。

（一）客观主义的慎重严密

在刑法的基本理论中，客观主义首先是作为一种思维方式来表现其理论特征的，根据这种思维方式所阐释的罪刑关系，具有谨慎严密逻辑性强等特点。我们在对传统理论批判的同时，还应该将它作为一种优秀的文化遗产加以继承。在客观主义的刑法理论中，以下三个方面的问题是值得我们思考的：

1.客观基础的科学性

如前所述，客观主义并非否认犯罪成立要件中的主客观统一，只是将犯罪的客观因素作为认定犯罪的决定性条件。换言之，犯罪成立要件中的主客观统一，是以行为及危害事实为基础的。这一观点的合理性是应该肯定的。客观主义认为，主观因素与客观因素的相互联系、相互作用，可以通过犯罪的形成和犯罪的认定两个相反的过程来描述：

首先，从犯罪的形成过程看，主观罪过、目的是客观行为及危害的原因，即罪过在先行为在后，主观恶意志支配和决定着行为及危害事实。（注：恶意志包括，有意实施危害行为、希望或放任危害结果发生的恶意，以及违反注意义务造成危害结果发生的恶意。）根据自由意志论的主张，否认意志的自由，或者否认行为受意志的支配都不能构成犯罪。因为，只有在意志自由的情况下实施的行为，才是行为人真实的意思表示，才能反映行为人的愿望和需要，并且只有由主观恶意志支配的行为才具有可罚性。犯罪形成过程是由内向外，由主观因素到客观因素，意志决定行为。（注：参见陈兴良：《刑法的人性论基础》，中国方正出版社1996年版，第30-32页。）

其次，从犯罪的认定过程看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。不仅如此，对犯罪的认定，实际上就是对犯罪构成主客观要件统一的认定，客观方面的条件容易把握，但犯罪心理是一种精神活动，对它的了解只能根据行为事实提供的线索和信息进行判断或推测，除此之外别无其他途径。也就是说，就主观因素的确定而言，客观因素的作用具有决定性。由于构成要件的该当性、违法性和有责性的确认都是以行为及危害事实为起点和根据的，所以，主观因素与客观因素在犯罪认定中的逻辑关系则被概括为，行为及危害在前，主观罪过、目的在后，犯罪认定是一个由外向内的过程，客观因素在犯罪认定中具有决定作用。（注：大陆法系国家刑法理论，在犯罪成立要件的内容以及排序所表现出的逻辑关系，体现了客观主义对客观要素重要作用的肯定。）

犯罪认定中主客观统一的问题，不仅涉及一般犯罪构成，而且在具体犯罪构成中的问题尤为突出。例如，罪过形式的确认，故意内容的认定以及法定结果与罪过形式的矛盾等问题时常造成理论上的分歧和实践上的争论，将客观因素作为主客观统一的基础，在特定情况下具有决定作用，不但在理论上是合理的，而且在实践中也是行得通的。

2.追求正义的合理性

报应论是客观主义的重要思想，他们认为，惩罚犯罪是针对犯罪行为造成社会危害的一种回报，刑罚是对犯罪人的报应，这种报应之所以合理，在于它是根据社会契约以国家的名义对犯罪人实施的，他要体现和追求的是法律的公正。从这种刑罚报应的合理性出发，刑罚惩罚犯罪，是通过给犯罪人造成痛苦和损害来告戒人们，实施侵害他人或社会利益的罪恶行为必然付出沉重代价，因为法律不允许这种不公正的现象存在。

刑罚对犯罪的惩罚，实际上，是在社会利益受到严重侵害后法律所表现出的否定态度，如果单纯为表现这种否定和谴责的严厉而采取以重刑对重罪并无限循环，或者以严酷刑罚相威吓求得对犯罪的一般预防，恐怕非但不能实现法律的公正和正义，而且会走向反面，造成社会对法律的失望和抵触心理，有损法律的威严。所以报应论的合理性并不在于无限制的采用重刑，也不能由于主张惩罚犯罪可能会导致重刑化趋向而否定报应论的合理性。报应论对正义的追求，应该是通过刑罚对犯罪的惩罚树立法律的威信，使社会成员在内心确信法律是公正的，法律是不可违反的，违法犯罪是一种错误的选择。质言之，报应论追求的正义是：惩罚犯罪，强化守法意识，鼓励守法行为，以维护社会对法律信赖和敬畏的内心信念，这就是刑法的社会价值和功能之所在。（注：德国波恩大学的雅格布斯（Jakobs）教授认为，刑法的机能是保障规范的同一性，刑法的矛盾不是消极的一般预防，而是使市民知道法律的不可违反，并培养市民对法律的信任和忠诚，犯罪不仅是对法益的破坏主要是对规范的否认。参见［德］雅格布斯：《行为、责任、刑法》，中国政法大学出版社1997年版，第1—8页。）“以恶报恶”、威吓预防的传统报应观念之所以受到批评，其原因就在于，他们没有阐述通过惩罚报应以实现法律的威严和被社会的普遍信赖，是报应论对正义的合理追求。

惩罚、报应作为刑法的基本功能本来是无可怀疑的，但在理论上的分歧仍然很大。传统刑法学一直将刑法的惩罚功能和预防功能对立起来，康德、黑格尔单纯的报应论，从自然报应的意义上否定预防；边沁、费尔巴哈则主张以重刑威吓，通过心理强制实现一般预防。虽然新古典学派曾力图将二者结合起来，但又难以确定统一的基础。我国刑法学对报应论的看法基本上持否定态度，似乎报应论有背于我国刑法预防犯罪的目的。客观主义刑法思想给我们的启示是，犯罪行为是刑事责任的基础，刑罚的报应，是惩罚与预防有机结合的基础。

3.罪刑因果关系的客观性

客观主义是将犯罪与刑罚作为法律现象来讨论二者关系的。在罪刑法定和罪刑相适应原则下，犯罪对刑法具有约制性。犯罪是刑罚适用的前提，刑罚是犯罪的法律后果，在这一场合下，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的性质、危害程度以及各种犯罪情节，直接决定刑罚的适用和强度。因此，行为及危害事实不但作为认定犯罪的决定性因素，而且是裁量刑罚的主要根据。客观主义在刑罚与犯罪的关系上主张刑罚的被动性，这是与他的报应论密切联系的，它论证了在刑法范围内对犯罪的预防是以惩罚犯罪为前提的；刑罚作为犯罪的结果，不可能也不允许适用于犯罪发生之前。（注：根据罪刑均衡原则，犯罪与刑罚的因果关系要求，犯罪相对刑罚具有决定性、始发性，刑罚则处于后继性、从属性的地位。）

预防的含义是在犯罪之前阻止或避免其发生，但由于罪刑关系的特定性，刑罚作为惩罚手段对已经发生的犯罪是无法发挥其预防功能的，可是对于罪犯再次犯罪却有预防的可能性。这样，客观主义的刑法思想不但为刑罚预防功能的发挥划定了范围，同时也为检验刑罚是否具有这一功能提供了方法。即刑罚对犯罪的预防寓于对已然之罪的惩罚之中，而对预防功能的检验则以再犯率的升降为参照。

关于犯罪与刑罚的关系，我国学者有人提出罪刑关系二元论，即相对已然之罪为报应之刑，相对未然之罪为预防之刑，而且已然和未然、惩罚和预防既是对立的又是统一的。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。）但是如何统一，统一的基础怎样却是一个难题。惩罚是刑罚的应有之意，预防虽然包含在惩罚之中却不是自在的，它的存在显然具有立法者的目的性。

（二）主观主义的大胆创新

主观主义以行为人为中心对犯罪与刑罚展开讨论，它要解决的问题是查找古典学派理论失败的原因以弥补刑罚在预防犯罪上的欠缺。如上所述，主观主义所主倡的主观因素不同于罪过、目的。在客观主义那里，罪过与行为在犯罪形成过程中是不可能分开的，否则就无法形成犯罪；而在犯罪的认定过程中，由于情况复杂，认定者可能会武断地将二者分开造成错误，所以在认定犯罪中强调主客观的统一。主观主义主张的主观因素，则是行为人“反社会的危险人格”或者“可能导致犯罪的人身危险性”，这是能与具体犯罪行为“相互分离”的主观因素。正如新实证学派所言，行为不过是行为人人格的征表，犯罪行为虽然也是对人格的表征，但这只是行为人人格的个别表现，而个别行为并不表现人格的全部甚至完全可能是一个偶然。因此，对未然犯罪的预防所必须引入的一个概念就是——危险人格，于是他们提出了不同于客观主义的观点和主张。这种思维方式的转换，不仅在立法和司法实践中得到了体现，而且也给理论以启发和思考。（注：日本的团藤重光教授，作为实证学派基本思想的支持者提出人格行为论的主张，他认为：行为是行为者人格主体性现实化的身体动静，而人格是从各种行为中推定出来的特定人的主体特征。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第346页。）

1.刑罚预防功能的特殊性

实证学派一开始就把犯罪作为一种社会现象来考察和研究的。他们分别从行为人的种族、遗传、骨骼等生理原因，和情感、意志、责任感等心理素质的反常状态，以及内在的生理心理与外在的自然、社会和家庭环境交互作用，来说明犯罪现象产生的根源。他们根据实验数据和逻辑推证得出结论，犯罪并不是行为人基于自由意志的选择，而是由异常的心理生理因素，在特殊的社会环境下所形成的性格或人格的个性特征决定的。要防止这种有害社会的犯罪现象，其根本方法是，改革社会的政治经济制度，提高文化教育水准，改善市民生活环境等等。而刑罚作为法律手段，只是解决犯罪这一社会问题的辅助性措施，实证派所关注的，正是刑罚在预防犯罪的各种措施和方法中地位怎样，作用如何。站在这样的立场上，他们指出，刑罚作为专门对付犯罪的法律手段，它的价值和意义就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪现象的进一步发展，实现预防犯罪的目的。否则，刑罚总是在犯罪发生之后才出现，并且只是从惩罚的意义上对犯罪做一些事后处理，不能够有效的遏制犯罪防止犯罪的蔓延，甚至由于处罚不利反而成为刺激犯罪增长的因素，造成治安形势恶化，如果这样，刑罚也就失去了它存在的意义。

主观主义是从解决犯罪这一社会问题的角度，对刑罚的预防功能提出要求的，严格的说，这种要求在一定意义上已经超出了刑法功能的范围。从立法方面，刑法的颁布和宣传具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般预防的效果，但是这种一般预防会受到本国政治制度、经济状况、国民素质、道德观念、守法意识、文化传统等等诸多因素的影响，仅依靠刑法本身的努力是无法做到的。从司法方面，刑罚是针对已经发生的犯罪才适用，所以，预防功能局限于对犯罪人再次犯罪可能性的防范上。尽管西方刑事制度采取的刑罚个别化并无更多的成功经验，但至少提醒我们，刑法的价值在于有效的阻止犯罪，而刑罚预防功能的发挥是有条件的，相对的。（注：参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第107—111页。）

我国刑法学对刑罚的预防目的存在着不同倾向：一是对一般预防和特殊预防的关系认识不清，将两者对立起来，以一种预防反对另一种预防；二是从单一的因果关系出发根据再犯率的上升和下降对刑罚的预防功能作出评价，忽略特殊预防所必需的条件和方法；三是存在着“刑罚万能”的思想残余，将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，对刑罚预防犯罪的期望过高。反省主观主义对刑罚预防功能论述，可以从中得到启发。（注：笔者认为，刑罚预防功能的实现，并不是刑罚通过自身努力独立完成的，需要借助社会各种因素、条件和力量的作用；仅依据犯罪率或再犯率阶段性的上升和下降，而对刑罚预防功能作出肯定或否定的评价，是武断的。）

2.行为与行为人矛盾关系辩解

主观主义与客观主义的对立表现为功利与报应、个别预防与一般预防，但最终归结为行为人与行为的矛盾。实证学派从社会功利的立场上关注刑罚的功能，认为古典学派将犯罪行为作为刑事责任的基础，而忘记了行为人这一对行为具有决定意义的因素，必然导致对特别预防功能的否定。

行为和行为人的矛盾，是两种不同刑法思想对立的根源，行为是个别的，而行为人是行为的集合。主观主义早期的学者们鄙视古典学派将犯罪归结为个别行为而忘记了行为人，不知道从行为之间的相互联系中发现内在的必然性。实施相同犯罪行为的人，造成的现实危害是一样的，但是由于人格个性特征上的差异，适用同样的刑罚所产生的效果却大相径庭。并且，犯罪对社会利益的危害和威胁，应该是现实危害和潜在危险之和，而不仅是行为。因此，刑法的目的并不是只根据危害结果的大小对犯罪人施以刑罚进行报复的。（注：行为人，即行为人的人格特征，根据主观主义的观点，行为是由行为人实施的，是行为人人格的征表；质言之，行为人或行为人的人格特征与行为的关系是，一般与个别普遍与特殊的关系。）

主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。主观主义强调刑罚个别预防的出发点是无可指责的，虽然他们有些方面夸大了刑罚个别预防的作用和效果显得过于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有两个问题需要思考：

其一，必要性。即是否有必要把危险人格或人身危险性的概念引入刑法学和刑法。回答应该是肯定的，无论是理论上的逻辑推证，还是实证科学的实验结论，都不否认同一行为人的行为之间存在某种必然联系，尽管对这种联系内容的认识还不统一，而且缺乏客观具体的标准加以认定，但对于增强刑罚预防再次犯罪的有效性，发挥个别预防功能，实现预防犯罪目的来说，其必要性则不言而喻。

其二，可行性。即能否在实践中进行操作。刑法范围内认识危险人格或人身危险性，应该是以已然之罪为前提，以社会危害的性质和程度为基础，并结合犯罪前后行为人的表现，参照行为人的一贯品行、心理障碍、精神状态、性格异常等情况，综合起来对行为人潜在的危险性，以及改造的难易程度作出判断。犯罪事实是行为人危险人格或人身危险性的典型表露，而犯罪行为以外的其他行为，所表现出来的人身危险性，一般只作为刑罚裁量和执行要素。随着科学技术的发展和特殊档案制度以及矫正治疗措施等相关制度的完善，其可行性则不正自明。

我国刑法学关于人身危险性或危险人格这一“主观因素”的研究兴趣始终不大，其理由是，与犯罪的故意和过失相比过于抽象、模糊，没有客观标准难以把握，将其作为刑事责任的必要条件，容易导致定罪量刑中的随意性。这种慎重的考虑当然是必要的，但是，如果不否认刑罚是预防犯罪的一种特殊手段，如果还承认刑罚的目的是预防犯罪的话，那麽，人身危险性或者危险人格对于刑罚的适用和执行来说就是不可缺少的要素和条件。实际上主观主义观点的可行性，不仅在于立法者从预防犯罪的立场考虑刑罚的设置，而且在司法上要求以现实发生的犯罪为基础，结合犯罪前后的行为事实判断行为人的人格特征或人身危险性，并将其判断的结果作为刑罚裁量和执行的重要条件，这不仅是必要的也是可行的。

3.刑罚对犯罪制约注释

主观主义以预防犯罪为刑罚的主要功能，提倡保护社会公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任务，实际上，这是对刑罚被动性、消极性的否定。主观主义认为，刑罚的作用在于有效的预防犯罪。预防犯罪有许多方法和途径，但既然是预防，就必然是在犯罪发生之前，积极采取必要的手段和措施，主动阻止犯罪的发生，以避免造成社会危害。而刑罚针对的是已经发生了的犯罪，面对的是社会利益遭到侵害的后果，预防为时已晚，保护无从谈起。因此，刑事人类学派和刑事社会学派从预防的意义上主张刑罚的主动性、积极性。（注：古典学派主张的“罪刑因果”在司法实践的定罪量刑中，是正确的、合理的；但是就立法的角度和刑罚目的而言，刑罚作为主动、决定的因将素，则是科学的，也是必要的。）

对于超越刑法中特定的罪刑关系主张刑罚的主动性、积极性，我们当然不能予以支持，但是，既然刑罚是通过惩罚方式预防犯罪的法律手段，就不能否定它的主动性、积极性。换言之，如果预防犯罪是刑罚的主要功能，那么，它对犯罪的作用就应该是主动的、积极的。可以这样来理解刑罚的主动性；

首先，从犯罪的概念来看，刑罚制约犯罪。根据我国刑法学的解释，犯罪是危害社会、违反刑法、应受刑罚处罚的行为，即危害社会行为本身并不是犯罪，只有当法律以刑罚的方式对其加以阻止时，这种行为才成为犯罪的。立法者也正是根据社会发展的不同需要，有选择的将刑罚用于或不用于对某些危害社会行为的禁止。

其次，从立法上看，立法者为了有效的遏止和预防犯罪，根据需要对某些犯罪法定刑的刑种、刑度进行必要的调整；或者根据不同时期的刑事政策，对某些危害严重的违法犯罪现象采取特别的措施；另外，社会体制的变化和刑法理论的发展，也必然使刑罚制度发生改变，从生命刑、身体刑到自由刑、财产刑的转变，都体现了刑罚对犯罪作用是积极的主动。

再次，从司法方面看，刑罚对犯罪的处罚不是消极的惩罚报复还包括对再次犯罪的预防这就要求在刑罚适用时不但根据犯罪性质危害程度而且根据人身危险性大小在法定刑范围内选择适用刑罚，实行有限制的“刑罚个别化”。（注：刑罚个别化与罪刑均衡相悖，以犯罪人类型上的差异来决定对行为人适用何种刑罚，他认为，如果行为的危害性不能表现出行为人的危险人格时，则它对刑罚的适用就没有约束作用。）

犯罪预防的基本原则篇4

一、犯罪预防的概念及其主要内容

关于犯罪预防概念目前有代表意义的主要有以下几种：从行为科学的角度，称犯罪预防是“割断或者削弱犯罪及其原因之间的因果关系的行为体系”①，从系统论出发，认为犯罪预防是“一项系统工程”，②从社会大视野出发，认为犯罪预防是防止、减少和根除犯罪的社会活动“③，从操作性出发，认为犯罪预防是”治本的办法“④。

而我认为所谓犯罪预防，就是调动社会上的一切积极因素，采取社会性和专门性的防治措施，限制、消除犯罪产生的原因与条件，以达到防止、遏制和减少犯罪的目的。具体言之即：

1 .犯罪预防是以对犯罪原因的研究为前提的，如果犯罪原因不清楚的话，就不能采取有针对性的预防犯罪的措施。因为犯罪的产生，是由于犯罪原因引起的， 因此，要预防犯罪的发生，就要设法限制、消除引起犯罪产生的原因与条件。

2 .犯罪预防是针对犯罪原因所采取的一系列措施。所谓“一系列”是说它是建立在犯罪原因的错综复杂性的基础上而采取的相应措施。犯罪原因是一个多质、多层次、多系统的综合体，其对策必须也是综合治理的方针及一系列的措施。

3 .犯罪预防的目的是防止、遏制和减少犯罪。我们根治犯罪所采取的综合治理方针的目的在于割断犯罪与其产生原因之间的因果联系，这样犯罪必然会被防止、遏制和减少。这就是犯罪预防研究的理论意义和实用价值。

二、犯罪预防的重要性与可能性

1.犯罪预防的重要性。犯罪预防的重要性体现在如下几个方面：

（1）犯罪预防是治理犯罪的最根本途径。治理犯罪的对策很多，但最根本的是预防犯罪。在犯罪预防的实践中，我国总结出了一整套具有完整系统和内在联系的综合治理方针。

（2）搞好犯罪预防，有利于社会主义物质文明和精神文明的建设。社会主义物质文明建设需要有一个安宁稳定的社会环境作保证，这就需要我们搞好犯罪预防，从而加快我国经济建设的步伐。社会主义精神文明建设光靠做思想工作不行，必要时也要使用一些法律手段。犯罪预防就是我们促进社会主义精神文明建设的综合手段之一。

（3）搞好犯罪预防能够避免和减少犯罪给社会造成的危害。犯罪是破坏人类生产、生活与安全的严重社会问题，它对人类的威胁，特别是在物质上和精神上所造成损害，已大大的超过了战争，已经成为社会发展的阻力。

（4）搞好犯罪预防，有利于社会秩序的稳定。犯罪不仅会破坏社会生活，使社会成员没有安全感，而且还会严重干扰和破坏社会主义现代化进程。因此，犯罪预防是必要的、不可缺少的。

2. 犯罪预防的可能性。

国内外众多的犯罪学者一致认为，犯罪是可以预防的，其主要理由如下：

（1）犯罪规律的可知性。

犯罪是一种历史的社会现象，是客观存在的事物，有着其自身发生、发展和变化的规律，其规律是可以认识的。任何犯罪行为的发生都有一定的发展过程，这个过程是有一定的规律的，这为我们认识犯罪的发生提供了线索，就可以在日常生活中采取有针对性的措施，达到预防犯罪的目的。

那么偶然性的犯罪是否也有规律呢？ 偶然性犯罪具有突发性的特点，给人以难以捉摸的感觉。但是偶然性犯罪的规律仍然是有迹可寻，是可以认识的。因为偶然性是和事物发展的必然性相联系的，也有一个发为犯罪预展的过程，只不过短暂而已。只要我们运用量变引起质变这一事物发展的普遍规律，就能从偶然性中找到必然性。

（2）国际犯罪预防的合作与交流。联合国每5年召开一次预防犯罪和罪犯处遇大会，交流预防犯罪的经验和策略。国际刑警组织在预防和制止犯罪方面也进行了广泛的合作。各国司法部门、学术团体为预防犯罪更是进行了广泛的接触、合作与交流。

三、犯罪预防体系

1.犯罪预防体系的概念与特征。

所谓的犯罪预防体系，是指参与预防犯罪的各种力量和手段以犯罪预防为共同目标而有机联系、协调运作的体系。

犯罪预防体系具有以下特征：一是整体性。即把各个组成部分加以系统化，形成一个整体运用于实践；二是层次性。体系的层次反映出体系内的主从关系和协作配合关系；三是综合性。体系是各种力量和手段的综合体；四是动态性。它具有相对的稳定性，需要根据情况的变化，调整结构，合理布局，因此并没有固定的模式。

总之，犯罪预防体系实质上就是社会治安综合治理的工作体系， 以群众预防、专业预防和技术预防相结合为主要内容，溶打、防、教、管、建、改为一体，实行在各级党委和政府的统一领导下各部门、各单位齐抓共管的领导制，运用政治的、经济的等各种手段，进行一般预防、重点预防和特殊预防等活动，在打击和预防犯罪，维护社会治安秩序中发挥着重要作用。

2.犯罪预防体系。

从不同的角度出发，可以构建不同的犯罪预防体系。本文拟从两个方面即宏观犯罪预防和微观犯罪预防入手将两者结合，以探讨我国的犯罪预防体系。

第一，宏观犯罪预防。宏观犯罪预防，包括有社会预防、心理预防、治安预防、刑罚预防。它可以针对违法犯罪的不同情况，给以切实有效的处置，以达到犯罪预防的目的。

社会预防。社会预防是指通过调整与完善社会结构，使社会健康和谐发展，从而达到预防、遏制和减少犯罪发生的目的的社会活动。犯罪现象在很大程度上是因社会自身的矛盾与弊端造成的，这就需要社会自我调整与完善，不断完善的社会加上不断完善的人便是犯罪预防最为理想的条件。社会预防犯罪必须在各级党、政领导的统一指挥与协调下有序地进行，方能收到实效。紧紧围绕着社会治安综合治理方针所要求“打、防、教、管、建、改”的工作范围，将各级领导的责任与其经济利益、政治利益挂钩，明确责任，形成社会治安综合治理的态势。

心理预防。心理预防是指对健全人格的社会培养和自我修养活动并抑制和消除正在形成过程中的犯罪动机。犯罪心理不是与生俱来的，可以在一定条件下转为犯罪行为，也可以在良好的教育下导向正确的道路，而决定犯罪心理发展变化方向的，是一个人的人生观和世界观。因此，进行犯罪心理预防，就必须首先从培养树立正确的人生观、世界观入手。

治安预防。治安预防是指公安机关对于违反治安管理的人所采取的防范措施。这是 第三道防线。对于那些实施违法行为但还不构成犯罪的人，给予一定的治安处罚，可以有效地制止和预防犯罪。总之，筑起治安预防这道防线，对于稳定社会秩序，预防和减少犯罪具有重要意义。

刑罚预防。它是指国家通过各级司法机关，对刑事犯罪分子予以追究刑事责任，发挥刑罚的惩罚、威慑和改造教育功能，从而遏制犯罪的专门性活动。刑罚预防包括一般预防和特殊预防两个方面。一般预防表现为，通过惩罚罪犯，威慑社会上不稳定分子，使其不敢以身试法；通过刑法公布、法制宣传、公开判决等形式，教育公民自觉守法并勇于同犯罪分子作斗争；通过对犯罪分子的惩罚来抚慰被害人及其亲属。特殊预防表现为，通过刑罚惩罚，使罪犯不敢重新犯罪，通过剥夺其人身自由或生命权利使之不能犯罪，通过改造教育使其不重新犯罪。刑罚预防是典型的事后预防，这种事后预防又具有特别重要意义。

宏观犯罪预防体系的四个组成部分构成犯罪的四道防线，前三道防线为防患于未然，第四道防线则为惩治于已然；社会预防和心理预防是社会与个人的积极的自我完善，即不断完善的社会加上不断完善的个人，是犯罪预防的充分条件，而治安预防和刑罚预防，则是在不充分具备上述条件的情况下而进行的外在强制与控制。社会预防、治安预防和刑罚预防相对于心理预防来说，其基本方向是指向个人的，而心理预防则是通过内在交流，使个体主动去接受来自于外部的上述制约。这样，通过以上四道防线的协同运作，社会便形成了一种良性运行和动态平衡，从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度，实现犯罪预防的终极目标。

第二，微观犯罪预防。微观犯罪预防，包括家庭预防、学校预防和社区预防。这是对违法犯罪的横向预防和事前的预防。搞好对于犯罪的家庭预防、学校预防和社区预防，筑起犯罪预防的三道防线，是一种有效预防青少年犯罪的体系，它对于一般犯罪的预防同样也有借鉴意义。

家庭预防。家庭预防是通过发挥家庭的教育功能抑制和减少犯罪的一种方法。在家庭预防犯罪中的核心内容，是家长预防子女违法犯罪。家长应充分运用自己的影响力，采取科学的教育方法和态度，使他们树立正确的世界观、人生观、和价值观，从而起到预防犯罪的作用。同时，家长还要加强自身的修养，为子女树立榜样，以影响子女，又要防止自己走上违法犯罪道路。

学校预防。学校预防是继家庭预防之后的犯罪预防又一道重要防线。加强学校教育和管理，减少教育措施的失误，是学校预防犯罪的重要方面。其中，尤其应强调如下问题：一是重视和发展教育事业，提高全民族的文化素质。我国社会治安当前不好的症结所在，主要是人口素质不高，在违法犯罪人员中主要是“文盲、法盲加流氓”。教育问题不解决，“严打”成果不能巩固，社会治安也很难做到根本好转。二是学校和教育应根据未成年人的特点，进行活泼的思想教育工作，增强学生的“免疫力”。三是提高教师的思想品质和业务素质，教育者首先要受教育，以身作则，遵纪守法，热爱学校，忠诚教育事业。四是学校应当配合家长和社会组织做好社会帮助工作，就地转化顽劣学生。

社区预防。社区预防，就是以社区为基点，根据犯罪违法行为的实际情况，通过多种途径和方式，从时空等多维度对犯罪违法行为进行预防、制止和处理相配合的犯罪预防模式。社区预防是预防、遏制和减少犯罪的重要手段和复杂的系统工程。社区是社会的元素，它具有不可忽视的特点：一是作为社会元素的社区，它是各种社会对策的出发点和终结点。因此，社区是社会治安综合治理这一系统工程的终端。二是社区的健康和谐是社会健康和谐的基础。如果社区都有了良好的治安环境，那么这个城市或地区就会有良好、稳定的社会秩序。三是社区的普遍性，赋予了小区治安的全局意义即“以小治安带动大治安”。这种起步于微观，成功于宏观，才是综合治理系统工程的正确思路。

注释

①康树华主编：《犯罪学通论》，第591页，北京大学出版社1992年版。

②赵可著：《预防犯罪及其措施体系》，载《犯罪与对策》1993（3）。

犯罪预防的基本原则篇5

【摘要题】犯罪学研究

犯罪预防是犯罪学研究的归宿和目标。为了寻求有效遏制和防范犯罪的对策，中外学者进行了不懈的探讨，提出了很多富有建设性的观点和主张。然而，综观各种犯罪预防的学说，几乎都是围绕犯罪预防的具体措施展开论述，而很少从总体上谈及犯罪预防的体系设置，至于构筑犯罪预防体系总体思路方面的讨论，更是难得见到。然而，犯罪预防是一项浩大的系统工程，如果缺少体系上的考虑，势必顾此失彼，影响整个工程的效率和质量，而不考虑犯罪预防体系建构的基点，则无疑会影响犯罪预防的方向。有感于此，笔者拟围绕构筑犯罪预防体系的总体思路，从超前性、对应性及复合性三个支点谈谈自己对犯罪预防体系设立的看法。

一、超前性——构筑犯罪预防体系的逻辑前提

犯罪预防，就其最基本含义而言是指采用各种方法和措施，防止和减少犯罪的发生。而要保证防范工作方向正确、措施得当、运用及时，犯罪预防工作的总体思路必须具有超前性，即要在事先对一定区域未来时间内犯罪的种类、数量及趋势有明确的认识，并有针对性地提前采取措施。只有全面了解和充分认识未来犯罪的结构、动态和基本状况，防范对策的采取才能有的放矢，收到实效。

(一)超前性是犯罪预防的当然结论

所谓预防，是指“事前防备”。尽管犯罪预防可以在犯罪发生前或犯罪发生过程中进行，亦可以在犯罪发生后进行，但其指向的目标均是在一定的犯罪出现之前消除犯罪隐患，有效控制犯罪，遏制犯罪的蔓延。

犯罪预防要达到“先其未然”的目的，必须将防范工作做到前面。世界上的任何事物都具有两面性。经济进步、城市发展和现代科学技术走进日常生活，在带给人们巨大恩惠的同时，也必然大大增加犯罪发生的契机。我们不可能只享受现代文明的种种好处，却无视其可能蕴含的不利方面；也不能因害怕现代文明相伴而生的不利影响，而全盘否定和一概排斥新的、进步的事物。我们应该也是必须做的，就是未雨绸缪，即在大力发展经济，引入现代技术的同时，积极采取预防措施，努力减少和控制社会经济、技术发展中的不利影响，从而以最小的投入，带来最大的收益。比如，根据学者们的研究，发展中国家在发展经济的过程中，犯罪状况往往呈现出大体相同的态势，如过分强调自我价值的实现而不惜采取极端手段；科学技术的进步伴随出现犯罪手段的智能化；利益驱动导致经济犯罪急剧上涨等等。我们了解这些发展趋势，分析造成这种状况的社会、经济、文化和心理因素，并在大力发展市场经济的同时有目的地采取同步预防措施，就可以大大减少犯罪的发生。如果在犯罪已经呈大幅蔓延之势后再寻求防范对策，毫无疑问会失去最佳时机。

(二)超前性以犯罪预测为基础

要实现构筑犯罪预防体系的超前性要求，必须将犯罪预测纳入犯罪预防体系，并作为犯罪预防体系设立的基础和前提。犯罪预测是在调查、统计、对比、分析的基础上，对一定地区或领域未来时间内犯罪的种类、数量及走势所作的推断。随着犯罪学研究的深入和治理犯罪的需要，犯罪预测也引入到我国，并围绕其展开了一定的研究。但总的来说，犯罪预测在犯罪学中的地位和理论归属尚未形成一致的见解，犯罪预测专门机构怎么设置，犯罪预测结果的准确性和实践性也有待进一步解决。事实上，搞好犯罪预测是犯罪预防的前提。随着客观形势的发展变化，犯罪也会不断地发生变化。我们惟有揭示犯罪的发展变化规律，准确预测未来犯罪发展变化态势，才能采取必要、合适、有效的措施，使预防工作收到预期的效果。

明确犯罪预测的先导地位，只是为犯罪预防超前性的实现提供了可能；要真正使这种可能变成现实，还必须选择好犯罪预测的切入点。犯罪预测的内容是极其复杂的，我们没有能力，也没有必要对各门、各类有关犯罪的情况都作出预测。所以，选择什么样的预测目标作为切入点，极为重要。切入点把握不好，只能造成体力、精力和财力的空耗，不会对犯罪预防工作提供指导。因此，在着手预测工作之前，必须首先明确拟定的预防范围和层次，从而合理选择预测的空间范围、时间范围及预测的主要内容。一般说来，从犯罪预防的总体目标出发，就要善于抓倾向性、迫切性和全局性的问题，有目的地忽略较为次要的方面，真正将犯罪预测与犯罪预防有机结合在一起。

(三)超前性的实现以设立专门的调查和统计犯罪机构为保障

在一定意义上说，犯罪预防措施的制定和实施是建立在对犯罪现象的客观、准确描述和剖析基础之上的。犯罪现象的描述就是通过对犯罪现象的数量、规模及变化进行测定、统计，进而对犯罪现象的结构、动态和特征作出分析、归纳和说明。犯罪现象的描述以犯罪的调查和统计为基本环节。在我国，虽然国家司法机关、统计部门及有关学者都在进行着犯罪调查和统计工作，但这种调查和统计工作往往从本部门的要求出发而不具有综合性，也容易因特定的目的性之局限而缺少全局性考虑。

为了保证调查统计具有综合性、全局性和权威性，进而保证超前性建立在科学的基础之上，从事调查统计的机构应具有专门性。为此，笔者建议在国家及省、市层次上设立专门研究犯罪问题的官方机构，并在该机构中下设独立的犯罪调查和统计部门，具体可以隶属于司法部门。

二、对应性——构筑犯罪预防体系的出发点

根据我国学者的一般理解，犯罪预防是针对犯罪产生的诸原因而采取的各种手段和措施；犯罪预防指向的对象是各种产生犯罪的原因；犯罪预防的目标是减少和控制犯罪的发生。这样，犯罪预防措施的制定就必须具有对应性，即犯罪预防应以犯罪原因的调查研究和科学分析为基础，将犯罪预防体系的建构和犯罪原因的体系设置联系起来。

笔者认为，犯罪原因论结构体系的设置应兼采因素理论和系统论的犯罪原因论之长，努力实现犯罪原因的宏观研究和微观研究相结合。从宏观上研究犯罪原因，要求我们把犯罪现象作为一个整体，从一般意义上分析和阐释特定社会中为什么存在犯罪现象；群体犯罪现象变化和发展的基本动力何在；一定时期内犯罪波动的主要原因是什么等等。从微观上研究犯罪，则要求我们深入到社会生活的内部，进一步认识社会生活中的哪些现象影响和诱发着犯罪；这些现象和因素又是如何作用于特定的个人，进而导致犯罪发生的。从宏观和微观相结合的基点上研究犯罪原因，可以使我们既从宏观上认识到犯罪现象的本质及总体变化规律，又可以具体把握影响犯罪现象的各种因素，从而帮助我们在从现象到本质、从局部到整体的认识基础上作出全面合理的解释。这样，犯罪原因论可以划分为三大块，即犯罪产生的一般社会原因，犯罪产生的个人因素以及特定类型犯罪产生的具体原因。

强调犯罪预防的对应性，犯罪预防措施的制定就应该适应犯罪原因体系，同时在不同的层次上做好犯罪预防工作。

(一)针对犯罪产生的一般社会原因采取总体预防措施

这是为限制和消除产生各类犯罪和引起个体违法犯罪心理的一般社会原因而采取的预防活动。由于犯罪的总体预防以犯罪产生的一般社会原因为对象，所涉及的领域极其广泛，包含的内容也特别丰富。从我国目前的情况来看，总体预防可主要从三个方面着手：

1.发挥价值导向的社会功能，引导人们树立正确的道德观和价值观，提高人们的思想素质

我国当前的社会转型是整个文化结构的重组，新旧体制过渡及各种文化冲突使得人们无论在观念上还是在行为上都处在一种茫然状态。此时，无疑需要我们从长远利益出发，大力发展生产，深化体制改革，以促进新的价值体系形成和完善。但是，新的体制结构和价值体系的确立是一个过程。在这个过程中，国家应该对社会整体的价值取舍进行干预，通过各种形式对全社会进行价值引导，帮助人们树立正确的价值观和道德观，充分发挥价值导向的社会功能。

强化价值导向的社会功能，一要注重社会主流道德的树立和价值观的引导，积极倡导效益、公平、正义等适应时展的价值观，帮助人们完成价值观念的转变和更新；二要大力开展法制宣传教育，促使人们全面了解法律的功能和作用，正确认识和评价自己的行为，树立守法观念，营造学法、懂法、用法、守法、护法的良好氛围；三要加强道德教育，促使人们自觉恪守职业道德，遵守社会公德，从而在党风、民俗、习惯、兴趣、爱情、婚姻和家庭等方面形成良好的社会风尚；四是加强爱国主义教育，激发人们的爱国热情，引导人们在思想上真正把个人的前途和命运与国家、民族的前途和命运联系在一起，抵制个人主义的膨胀，增强犯罪的免疫力。

2.加强社会的控制机制，减少犯罪的机会

现代社会是法制社会，要加强整个社会调控，离不开一整套法律和制度的规范与调整。因此，加强社会管理，完善监督机制，堵塞各种漏洞是有效预防犯罪的重要手段。

加强社会控制机制，一要在深化改革的过程中，建立和健全与市场经济的运行机制相吻合的法律制度，营造公平竞争、公平合理的市场经济环境和相应的法制秩序，建立和健全社会控制方面的法律制度，增强国家的控制能力；二要强化各种社会监督机制，通过行政监督、经济监督等形式，有效遏制腐败现象发生，改善经营管理，维护良好的市场环境；三要建立有效的管理、控制机制，及时发现和解决问题，化解社会矛盾和冲突，减少犯罪发生的条件和机会。

3.强化刑法效能，遏制住侥幸心理的萌生

由于种种原因造成的对犯罪的打击不力，不仅使犯罪人认识不到自己的行为给自己和社会带来的不利后果，反而强化了其犯罪动机和实施犯罪的勇气，助长了一些人的侥幸心理。因此，减少犯罪率，加大打击力度，使犯罪的人都受到及时、适当的惩治和处理，对于减少犯罪的发生和再生也十分必要。

强化刑法效能，一要树立起严格的崇法、尚法观念，排除一切干扰，坚决查处贪污、贿赂大案要案，坚决查处官员的、的行为，彻底改变执法过程中的地方保护主义和部门保护主义，确保案件得到及时、公正的处理；二要建立起严格、有效的执法机制，注意司法解释权的运用与协调，改革目前执法过程中的某些习惯性的错误做法，切实将国家的法律贯彻、落实到实际生活中；三要建立健全有关调控措施，铲除利益驱动产生的土壤和条件，通过对滥收、截留和乱用有关款项的单位和个人的严厉惩治，更有力地遏制利益驱动因素的影响；四要净化执法环境，通过加强执法人员的职业道德教育，提高其约束和控制自己行为的抵御能力以及通过减少和消除说情风的风源；营造公正守法光荣，枉法、坏法者有罪的社会氛围。

(二)针对犯罪产生的个体因素采取特殊预防措施

犯罪作为一种社会现象，必然受到多种社会因素的制约。但是，犯罪行为是由人实施的，各种消极的社会现象只有具体作用于个人，才能最终对犯罪产生影响和发挥作用。现实生活中各种犯罪现象之所以呈现出不同的规律，各种犯罪行为在各种具体的情节和过程中之所以表现出一定的差异，在很大程度上都与犯罪人的个人因素有关。所以，针对犯罪产生的个体原因寻求防范犯罪的对策，也是整个犯罪预防体系不可忽视的一个组成部分。

针对犯罪产生的个体因素采取的特殊预防措施，主要是从犯罪产生的个体原因出发，通过对个体的生活指导、心理治疗、欲望克制等方式，改造与消除个人与社会不相适应的缺陷与矛盾，以达到预防某些个人走上违法犯罪道路的目的。特殊预防除应净化微社会环境，强化道德教育，遏制不良心理的萌生之外，还应特别注意以下三个方面：

1.心理引导

具有良好的社会认知能力、社会适应能力和自我控制能力，是个体心理健全发展的标志之一。具有健康的心理，才能冷静地面对和应付外界环境的压力和诱惑，才能以积极的姿态和合乎规范的行为方式实现自己的价值，发挥自己的创造力。因而，要在个体层面上减少犯罪的发生，首先要加强对人们心理的引导，使之能健康地发展。心理引导主要以社会一般人为预防对象，目的是增强个体的社会适应能力和自我控制能力，从而通过人的内在完善，使之在面对严重打击、刺激、挫折、诱惑等特定的情境下能做出符合社会法律和道德规范的行为选择。

心理引导的重点应放在帮助人们学会转换心理矛盾和感情纠葛，排除烦恼和心理障碍上。具体而言，一是要重视心理素质的教育和培养，学校、工作单位和家庭要善于了解儿童、职工和家庭成员的心理愿望及遇到的困难，使之感受到来自教师、同事和家庭的关怀与信任，帮助处于困惑和逆境之中的人走出迷茫和困难，引导其找到自我放松、自我开导、自我克服及学会摆脱不愉快情绪的途径，以便通过自身的积极调整，尽快恢复健康状态；二是要帮助人们学会理解和宽容，在竞争激烈的现代社会当中，以平和的心态面对机遇和挑战，用关爱、理解和宽容之心处理人际关系，以更好地适应社会生活。

2.个体矫治

人的心理的发育程度和人格特征与其行为之间有密切联系，如果一个人的心理和人格发展明显偏离正常，就可能难以适应社会，并实施一定的行为。因此，要减少个体因素对犯罪的影响，还必须对人的有缺陷心理进行治疗，对病态的人格特征予以矫正。

个体矫治以具有不良心理或病态人格的特定个人为预防对象，目的是治疗、矫正个体的不良习惯、不良心理和不适应社会的个性特征。个体矫治包括预防性的矫治措施和改造性的矫治措施两方面。预防性的矫治措施以尚未实施犯罪行为的人为对象，是针对某些特定个人的“危险信号”所采取的矫治工作。根据一些心理学家的分析，处境困难、环境不良、情绪障碍都是危险信号，对于这类人，社会，尤其是家长、老师和同事要及早注意，及时加以教育和引导，以帮助其摆脱消极环境和不良思想的困扰，克服情绪障碍，最大限度地将犯罪倾向消灭于萌芽状态。改造性的矫治措施则以已有一定犯罪行为的人为对象，主要包括犯罪后的教育、处置及后续性的帮助、监督措施。对于犯罪人的教育、处置，要注意根据犯罪人的特点采取不同的处理方法，如强制医疗、禁戒处分、运用刑罚措施、剥夺一定权利等等。

3.情感宣泄

在社会转轨的特定历史条件下，在市场经济的环境中，社会生活节奏加快，社会矛盾突出，人际关系的碰撞也在增多。每一个人在遇到丧偶、失恋、生活困难、不公正待遇、工作不稳定、人际关系紧张等不愉快的人和事时，都会感到压抑和情绪不安。此时，如能有真正的倾诉对象、适宜的发泄场所，无疑能使体内积聚的烦躁、不满、压力等等容易使心理失去平衡的因素及时地化解，而不致形成一股危险的力量。所以，从情感宣泄的要求出发，采取一定的方法和措施也应作为特殊预防的一部分。

(三)针对特定类型犯罪产生的具体原因采取的分类预防措施

犯罪产生的一般社会原因只是在深层次上起作用，它们不会直接促使某一类或某一个具体犯罪的出现。犯罪产生的一般社会原因只有借助于直接原因和条件及犯罪人主观上的一些因素才能发挥作用。因此，认识和解释犯罪还必须从微观入手，探求那些直接引起和影响具体犯罪发生的因素。由于各种影响犯罪的因素在作用点、作用面上的差异，它们总是更经常地与特定的犯罪联系在一起。因此，在犯罪预防体系中还必须有针对特定类型犯罪产生的具体原因而采取的，旨在消除犯罪产生的直接原因和条件的具体措施。分类预防是相对于全局性的整体预防而言的，是从客观需要出发，针对犯罪实施主体、犯罪实施的手段及犯罪实施的场合与领域的特殊性而采取的预防措施和预防活动。

犯罪的分类预防尽管只着眼于局部，但由于选取的角度和服务的要求不同，也涉及到许多方面，如根据犯罪实施主体的职务、年龄、性别、状态等进行的特别预防；根据犯罪发生的场合、领域、阶段进行的特定预防；根据犯罪的基本类型、行为方式进行的专门预防等等。在每一类预防中，又可以视不同情况，满足不同需要而进一步划分出亚类。如从实施犯罪的主体角度看，国家工作人员、青少年、女性、老年人都可以作为一个亚类群体而成为分类预防的内容；从犯罪发生的领域看，金融系统、税务系统、交通运输部门、边缘社区等都是分类预防的着眼点；从犯罪的结构类型和行为方式角度看，犯罪分类预防的内容就更加丰富多样：从结构类型上说，可以分别就财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪、渎职犯罪等进行针对性的预防；从行为方式上看，则可以就计算机犯罪、有组织犯罪、跨国、垮地区犯罪等进行分类预防。

总之，犯罪的分类预防具有较大的灵活性和更强的针对性，它可以适应实践中惩治与防范犯罪的要求而随时变换预防的重心。由于分类预防是针对犯罪产生的直接原因和条件采取的预防措施，往往更容易收到立竿见影的效果，因此，应将其作为犯罪预防工作的重要方面。

三、复合性——构筑犯罪预防体系的目标要求

任何一个国家的犯罪研究莫不起步于犯罪的现实压力，我国的情况也是如此。这种状况既表明展开犯罪问题的研究源于社会需要，也要求犯罪学的研究以服务于社会需要为目的，即最大限度地防止、遏制和减少犯罪。因此，要调动一切积极因素，采取一切可能措施，消除、割断或削弱犯罪与其产生原因之间的因果关系。由于犯罪产生原因的综合性和广泛性，犯罪预防也必须同时从多方位、多角度进行，也就是说，犯罪预防要具有复合性。

(一)犯罪预防的主体要具有复合性

社会是一个有机联系的整体，犯罪则发生在复杂的社会中，与社会的方方面面相联系。所以，防治犯罪，单靠一个机关、一个部门是不能根本解决问题的。预防犯罪，需要各部门齐抓共管，通力合作。也就是说，既要依靠公安、检察、法院、司法等专门机关的骨干力量，及时、有力地打击犯罪，又要充分发挥民政部门、宣传部门、工会、共青团、妇联、居(村)民委员会、学校及家庭社会各界的力量。如各级党委和政府要组织和协调各部门、各组织的预防工作；各基层组织要及时引导、帮助、疏缓矛盾和减弱诱发犯罪的消极因素；家庭和学校则要认真承担起青少年的价值观引导和德、智、体教育。将专门机关的工作与社会各界力量相结合，就可以根据不同的情况，实行不同的政策，采取不同的方式，从而形成一个完整、严谨的预防犯罪体系。

(二)犯罪预防的手段要具有复合性

对于犯罪的预防来说，不可能有包治一切的“灵丹妙药”，防治犯罪的手段和方法必须随犯罪产生的原因和施治的主体而发生变化。虽然从大的层面上看，犯罪预防的手段只包括刑事打击和社会防范两种，但在每一种手段中，又包含极为丰富的内容。

国家专门机关采用的刑事打击是犯罪预防的首要方面，也是防治犯罪不可缺少的手段之一。刑事打击涉及很多内容，如刑事立法的政策原则的确定和立法实践活动；揭露犯罪事实和犯罪人；犯罪的刑事追诉，刑罚和刑事措施的科处和实行等等。刑事打击的效能主要通过刑事立法的完善和严格刑事执法得以实现。

由社会各界进行的社会防范是犯罪预防的基本环节。因为众多产生犯罪的因素都存在于社会之中，所以，社会防范的具体方法涉及政治、经济、行政、法律、文化、教育等多种手段。政治手段主要是加强对全民的思想道德教育，帮助人们树立正确的人生观、价值观和道德观，增强抵抗力和免疫力；经济手段是指大力发展社会生产力，不断提高人民群众的物质生活水平，不断增加就业机会，完善退休、养老、失业救济等各项福利制度，使得人们能够通过自己的劳动或正当的经济来源满足生活需要；行政手段是指加强各部门、各单位的人财物的管理和监督，增加各项权利运作的透明度，努力减少诱发犯罪的机会；法律手段是指进一步完善我国的法律制度，把社会的监督管理全部纳入法制的轨道；文化手段主要是加强新闻媒介的舆论导向作用，加大正面宣传的力度，同时清理文化市场，取缔污染社会环境的各种精神垃圾；教育手段主要是普及和加强全民的文化教育，提高人民群众的文化素养，增强知法、懂法的能力。各种手段相互配合、互相衔接，会使得防治犯罪的工作更加积极、主动和富有成效。

(三)犯罪预防的途径要具有复合性

由犯罪预防的目的所决定，犯罪预防的途径也应具有复合性，即犯罪预防工作应同时从保护、指导、治理和减少被害机会等不同侧面进行。

首先，要发动社会上一切有能力预防和控制犯罪的力量，在全社会范围内消除和减弱引起犯罪的因素，如不断提高人们的物质生活水平，减少各种社会矛盾和冲突；利用舆论传播工具广泛、持久地进行道德教育，提高人们的道德水平和守法意识等等。这种预防不是为了专门消除犯罪现象而采取的措施，而是通过发展生产，改革社会制度的弊端而净化社会环境，为人们提供生活、学习、工作、娱乐等条件和保障，故有人将其称之为保护性预防。

其次，要及时发现微社会环境中容易引发犯罪的因素和个体心理向不良方向转化的苗头，妥善解决有关问题，去除犯罪隐患。这种预防主要以处于违法犯罪边缘的人及刑满释放、解除劳动教养或少管人员为对象，进行有针对性的矫正和治疗。有人称此种预防为指导性预防。

再次，要善于发现和解决现实生活中容易引起犯罪的因素，通过监督、检查、调查的方式加以限制或改善，如通过定期检查、随时抽查财务、税收、执法情况，强化监督机制；通过加强户籍、人口管理，通过加固门窗、安装防盗、报警装置，强化治安手段等等。这种预防主要着眼于减少和消除犯罪产生条件，通过堵塞漏洞，减少犯罪机会，增加犯罪风险，所以有人称之为治安性预防。

最后，还要从加强公众的防范意识入手，教育人们克服麻痹思想和恐惧心理，避免自己成为犯罪的被害人。这种预防强调被害人和潜在被害人在犯罪预防中的特殊作用，强调被害人主动发现并自觉消除自身存在的各种容易致害因素在减少犯罪发生中的作用，故被人们称作被害预防。

犯罪预防的基本原则篇6

然而,“严打”的运行必须注意其涵义的特定性、性质的权宜性与运用的法律性。同 时,必须明确“严打”与刑事政策的关系,妥善处理“严打”与依法办案的关系、严打与保 障人权的关系以及“严打”与采用其他手段进行社会预防的关系。

「摘 要 题司法实务研究

「关 键 词严打/人权保障/社会预防

「正 文

继1983年和1996年两次严打风暴之后,我国从今年4月开始又展开了第3次“严打”整治专 项斗争。不可否认,政法机关的快速出击和严厉惩治给犯罪分子以沉重打击,严重危害公共 安全和社会治安的犯罪得到有效遏制,“严打”方针的基本内容也得到了进一步丰富和完善 . 然而,同样不可否认的是,在“严打”整治斗争中也暴露出一些问题,存在着认识、方法等 方面的误区。显然,这些问题和误区的存在,影响、制约着“严打”整治斗争的进行和深入 展开。因此,正确认识“严打”方针,理清“严打”与依法办案的关系、“严打”与保障 人权的关系以及“严打”与社会预防的关系,对持续、规范、有效地进行“严打”斗争,具 有重要意义。

一、“严打”与刑事政策的关系

早在1983年首次进行“严打”斗争时,就有人对“严打”的合理性和有效性提出质疑;此 次严打,仍有人对“严打”的合理性和有效性存有疑问。事实上,怀疑“严打”的合理性和 有效性,在很大程度上源于对“严打”的不正确认识和实践中出现的问题:“严打”意味着 程序简略、办案粗糙、随意执法;意味着刑讯逼供、盲目重判、滥施刑罚;意味着人们对刑 法调控范围和刑罚预防与控制犯罪效果的过分期待;意味着刑罚万能思想根深蒂固的影响… …所以,要解决人们对“严打”的疑问,必须首先澄清人们的认识,正确理解“严打”的涵 义和性质,明确“严打”是刑事政策的策略要求。

(一)“严打”的涵义理解

根据全国社会治安工作会议精神,“严打”被界定为在法律规定的量刑幅度内从重、在法 定期限内从快打击严重刑事犯罪活动。由此,我们应该从三个方面去理解“严打”:

1.特定性

这是从“严打”涵义方面应有的理解。这里“严打”涵义的特定性是指,“严打”不是突 击抓人、捕人,不是突击审判,而是要强化刑法的作用,充分发挥刑法的效能。

近年来,由于受对某些犯罪的社会危害性认识不足,公、检、法三机关配合不力,利益驱 动及执法环境不利等因素的影响,在一定程度上存在执法乏力、惩处不严的状况。这不仅强 化了犯罪人的侥幸心理和进一步实施犯罪的勇气,也为严重刑事犯罪的日益猖獗起到了推波 助澜的作用。这样,在社会治安形势严峻的情势下,再度进行“严打”整治斗争,就是要集 中精力,花大气力,确使犯罪人受到及时、相当的处理,促使执法弱化、打击不力的状况迅 速扭转。因此,“严打”的涵义的理解应摆脱重刑主义思想的羁绊,将“严打”的焦点锁定 在充分发挥刑法的效能方面。应该说,中央对这次“严打”整治斗争提出的坚持依法从重从 快和“稳、准、狠”的两个基本要求,是强调刑法效能的突出体现。也就是说,“严打”要 求司法工作人员树立起崇法、尚法观念,在执法过程中,克服情感、利益及权力等不利影响 ,冲破关系网,软的不吃,硬的不怕,确使犯罪受到实际追究,及时给各种严重刑事犯罪分 子以沉重打击,从而通过刑罚确定性、及时性的实现,真正树立起刑法的威严。

2.权宜性

这是从“严打”性质方面应有的理解。“严打”的权宜性是指,“严打”不具有普遍的指 导意义,而是在非常时期对特定犯罪采取的权宜之计。

早在1983年,邓小平在同公安部负责人的谈话中就指出:“解决刑事犯罪问题,是长期的 斗争,需要从各方面做工作。现在是非常时态,必须依法从重从快集中打击,严才能治住。 ”(注:《邓小平文选(第3卷)

》,人民出版社1993年版,第34页。)可见,“严打”方针是在非常状态下提出,并用以解决特定的犯罪问题。正是从这一基 点出发,我国的几次“严打”都与专项斗争相结合,使之有目的、有针对性地进行。此次“严打”也是在刑事案件总量上升,危害增大,治安形势严峻的情况下展开的,并把矛头直指 三类犯罪,即有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫 、 绑架等严重暴力犯罪;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。“严打”的权宜性要求把“ 严打”作为维护社会秩序的特定手段,作为一种带有阶段性的执法策略,切实针对那些发案 率高,且严重影响社会治安的犯罪适时适用,而不能肆意扩大“严打”的范围,将“严打” 变成“滥打”或无原则、无阶段地“狠打”。

3.法律性

这是从“严打”适用方面应有的理解。“严打”的法律性是指,“严打”不是随心所欲地 滥打或无原则地狠打,而是在严格执行实体法和程序法的前提下,适当从重从快。

“严打”的法律性,是“严打本身固有的特征。为了扭转以往”严打“中忽视严格依法办 案的倾向,在本次部署”严打“开始,中央就对其依法进行作为重点多方强调。这表明,” 严打“作为刑事政策的具体运用和体现,只是在打击重点和打击方向上指导着刑事法律的实 施,而不改变查处刑事案件要严格依法进行的实质内容。强调”严打“的法律性,就是要把 ”严打“与严格执法统一起来,在坚持刑法基本原则,依照法定职权和程序的前提下,提高 办案水平,适当从重量刑。

(二)“严打”是刑事政策的策略要求

在我国,刑事政策通常是指国家在对特定历史时期的情势进行评断的基础上,为了有效打 击 犯罪和预防犯罪而制定的指导方针。刑事政策不是法律,其并不直接用于规范人们的社会行 为,也不直接对具体的行为作出评价,而是通过对刑事立法和刑事司法的指导,借助刑事法 律的具体运用发挥自己的功能。(注:参见马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版,第81-84页。)

刑事政策的重要内容之一就是立足于当前的社会治安状况,调整刑法打击的重点和力度, 以有效打击犯罪,维护社会秩序。理论上有人认为“严打”是以政策代替法律,从而将“严 打”与依法治国对立起来。实际上,“严打”体现了刑事政策的要求,而刑事政策与刑事法 律是紧密联系在一起的。一方面,刑法的惩治效能要通过法律的实施来实现,而法律的实施 受到很多因素的影响,其中受刑事政策的影响尤甚。“在社会政治、经济形势发生变化和社 会治安状况发生变化的情况下,刑事政策对于某一类或某几类犯罪进行评价的严厉程度就会 相应发生变化,在其影响或指导下,刑法对这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重 程度也会有所不同”。(注:参见马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版,第86 页。)这样,借助于刑事政策的指导,就可以使得刑事法律规范在保持相 对稳定的同时,又能适应变化了的社会现实。“严打”实际上是对特殊形势的特殊反应,是 基于客观情况的变化对刑法打击重点和打击方向的调整,是刑事政策指导刑事法律实施的具 体表现。

另一方面,刑事政策如同其他社会政策一样,也要根据不同的社会治安

状况制定,并随犯 罪现象的发展而变化。犯罪作为一种特殊的社会现象,并不是按部就班地向前发展,而往往 受社会、法律及自然等方面因素的影响呈现出复杂多变的态势。在社会治安形势严峻时,就 不能象平时那样采取一般的执法手段,而应该适当加大打击力度。另外,在不同时期,适应 犯罪现象的结构、动态表现出的不同特点,打击的重点也需要调整。“严打”正是依据总体 犯罪状况的变化,适时开展专项斗争,有针对性地确定打击重点,组织不同规模的集中打击 犯罪活动。可见,在“严打”过程中,必须打破观念上的误区,正确认识“严打”是我们党 在现阶段惩罚犯罪、维护社会治安的一项重要方针和对策,是刑事政策的当然要求。

二、“严打”与依法办案的关系

由于“严打”本身带有一定的功利色彩,人们的惯性思维又常常对刑罚效果给予过份的期 待,使得一些执法人员对“严打”产生认识上的偏差,存在强调“严厉”,忽视依法的倾向 .而过分强调“严厉”以及对破案数、办案数的片面追求,又在社会上造成了消极影响,加 剧了人们对“严打”的不正确认识。事实上,严格执法,依法办案,应该始终作为执法人员 的行为准则,而不应该受“严打”与否的影响。可以说,全国治安工作会议对“严打”工作 提出的坚持依法从重从快和“稳、准、狠”两个原则就是对“严打”与依法办案统一关系的 注解。

(一)“严打”以依法办案为前提

“严打”以依法办案为前提,是依法从重从快原则的内在要求。依法从重从快应理解为在 执法力度上从重从快,在具体办案时严格依法进行,也就是在从重从快的同时严格执行刑法 和刑事诉讼法的有关规定。

依法从重,是指在依法的前提下从重,做到严之有据,严之有法,严之有度。具体来说就 是在法定幅度内,相对犯罪行为本身的社会危害性程度依法从重;在同一幅度内还应区分不 同情节量刑,不能简单地一律顶格判处。依法从重还意味着要将“严打”对象限制在中央规 定的三类重点案件和根据本地区社会治安和犯罪的实际情况确定的打击重点上,而不能扩大 到所有的刑事案件,不能把一些非罪、非刑事问题提级列入“严打”的范围,更不能人为地 定 重刑、死刑指标。(注:参见湖南省高级人民法院刑一庭业务指导组:《“严打”整治斗争中适用法律和刑事政 策的研究》,)依法从重的同时还要注意贯彻“罪刑法定原则”、“罪刑相适应原则” 、“惩办与宽大相结合原则”等刑法固有的原则,以最大限度地发挥刑法的功能。

依法从快,是指在法定期限内从快。“快”的基本出发点是加快办案速度和节奏,督促执 法机关提高办案效率。不过,快捕快诉快判必须以确保办案质量为前提,在坚持重事实、重 证据,遵循法定程序的基础上追求较高的效率。因此,依法从重从快的实质就是依法办案, 依法办案是“严打”的前提。应该说,强调“严打”

以依法办案为前提,已经反映出我国的 决策者对刑罚功能的认识进一步理性化,“严打”与依法办案也有机地统一起来。

(二)依法办案是实现“严打”目标的保证

此次“严打”的目标是通过对严重犯罪行为“稳、准、狠”地打击,解决当前社会治安中 的突出问题,实现两年内社会治安的明显进步。依法办案是“稳、准、狠”地打击犯罪的保 证 ,进而成为实现“严打”目标的保证。

可以说,“稳、准、狠”是我国同严重犯罪活动做斗争一直坚持的一项原则。稳,就是要 实事求是,有计划、有步骤、有条不紊地开展“严打”斗争;准,就是要不枉不纵,不错不 漏,防止错捕错判;狠,就是态度坚决,该打击的坚决打击,该从重惩处的坚决从重惩处。 (注:参见《依法从重从快“稳、准、狠”地打击严重刑犯罪》,) “稳、准、狠”原则要求在办理案件过程中,确保基本事实准确、基本证据确凿,确保办 案质量,使每一起案件都符合法律的要求,都经得起时间的考验。基本事实准确,既包括决 定被告人的行为构成犯罪的事实准确,也包括影响被告人行为社会危害性大小,进而影响量 刑的事实和情节认定准确;基本证据确凿,是指对案件的基本事实起决定性证明作用的证据 客观存在并达到一定的数量,形成一个环环相扣、相互印证的排他系统。事实上,只有依法 办案,才能快而不乱,重而得当,才能实现对犯罪“稳、准、狠”地打击,也才能真正保障 “严打”的目标实现。

三、“严打”与保障人权的关系

记得一位学者曾经写道:刑事审判的整个运行过程不外乎是一系列的恶——从法律的威慑 性和强制性中产生的恶;从可能分辨罪与非罪之前就对被告人予以中产生的恶;从司法 判决中产生的恶以及从对无辜者所产生的不可避免的后果中产生的恶。(注:Manjula Batra,“Protection of Human Rights in Criminal Jus tice Administration ”,Deep&Deep Publications,1989.)这种看法虽不免过 于极端,但其从另一个侧面却反映出刑事司法活动对人权的可能侵犯与威胁。“严打”作为 一种刑事执法活动,也必然会秉承与人权密切相关又互相矛盾的属性;而且,从重从快适用 法律、严厉打击犯罪的需要更增加了侵犯人权的潜在可能性。因此,在“严打”过程中,应 特别强调其与保障人权的关系。

(一)“严打”以人权保障观念为依托

在运用刑事法律打击犯罪的过程中,国家与犯罪嫌疑人和被告人之间形成一种特殊的刑事 法律关系。这种关系表明,尽管被告人被判有罪,但并不因此而处于完全丧失权利简单地成 为司法客体的地位,被告人的人权仍然受到法律的保障。(注:参见陈兴良:《刑法机能二元论》,《法制与社会发展》1997年第4期,第33页。)1997年刑法确立了罪刑法定原则 ,明确体现了我国刑法保障人权的基本意蕴,即在国家权力与公民权利的二元对立中,为保 护公民权利而限制国家权力的滥用。作为刑事政策策略要求的“严打”虽然在打击力度、打击 重点上有所调整,但仍然是刑事法律的具体适用。因此,其也必须贯彻刑法保障人权的精神 ,其别是要加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保护。

对于犯罪嫌疑人、被告人以外的人来说,“严打”也具有人权保障意义。也就是说,“严 打”不仅意味着对犯罪人从严惩处,更在深层次上昭示着保障无罪者免受刑罚处罚的观念, 在价值层面上反映着公众对免受犯罪侵害的自然追求。因此,“严打”在预防和惩治犯罪的 过 程中,始终以人权保障观念为依托,其中既有显性的人权保障——对犯罪嫌疑人、被告人的 人权保障,也有隐性的人权保障——对一般公民的人权保障。

(二)人权保障在“严打”中的规范作用

有学者认为,“严打”是以牺牲人权保障功能为代价的,这实际上是一种误解,是在观念 层次上将二者对立起来的结果。事实上人权保障与“严打”并不矛盾。

首先,“严打”是为了满足特定时期提高打击犯罪效率的需要,但这种需要以保障犯罪嫌 疑人、被告人权利的观念为制约,即把保护人权作为一个重要的价值目标。在严打过程中, 一些地方刑讯逼供、滥施强制现象趋重,为制造声势,强化威慑效应的公捕公判大会、游行 示威等严重侵犯人权的事情也时有发生。强调人权的保障作用,就要坚决抵制和消除类似行 为,保障和尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严。其次,“稳、准、狠”地打击犯罪,不仅 意味着不能放纵犯罪人,更表明决不能让无罪的人受到刑事追究。“严打”并不否定“犯罪 人作为人”应享有的一切权利,更不能成为剥夺犯罪嫌疑人、被告人权利的借口。被告人不 仅享有作为人所应享有的自由权、健康权、人格权等基本权利,还应享有申诉权、告知权、 辩护权、上诉权等诉讼权利。

人权保障在“严打”中的规范作用也要求在实践层面上贯彻人权保障观念。在实践中贯彻 人权保障观念,首先要以法律为准绳,坚持罪刑法定原则,严格限定“严打”的期限和范围 ,适用行为时的法律,禁止事后法;其次,在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,要严 格遵守实体法和程序法的相关规定,禁止超期羁押或变相延长羁押期限,也不能以从重从快 为由改变监视居住、取保候审的条件;再次,不能为追求办案效率而刑讯逼供、诱供或进行 其他非法取证;最后,在注重实体公正的同时也要保证程序公正合法,如给予被告人充足的 准备时间以有效行使辩护权,每一被判处死刑的案件都须经过死刑复合程序,确保上诉权、 申诉权的行使,等等。

总之,“严打”本身蕴含着人权保障精神,“严打”以人权保障观念为依托,而人权保障 又在“严打”实践中起着规范作用,那就是要求严格依照刑法的规定定罪量刑,要求严格依 据刑事诉讼法的程序办案。人权保障与“严打”是统一的。

四、“严打”与社会预防的关系

关于“严打”这一对付犯罪的刑事手段,一直存在两种错误认识,一种是认为刑罚万能, 重打轻防,将遏制犯罪的希望完全寄托在刑事打击上;另一种就是认为刑罚无用,认为刑事 打击无助于犯罪的遏制和预防。事实上,这两种认识都存在着偏差,都要在“严打”过程中 予以纠正。只有摆正“严打”与社会预防的关系,才能保证“严打”在合理的轨道上进行。

(一)“严打”是有效遏制犯罪的前提

“严打”是国家专门机关通过刑事立法、刑事司法打击犯罪,惩罚、教育和改造违法犯罪 人的活动,即刑事预防的重要组成部分。刑事预防通过剥夺犯罪人继续犯罪的条件,使其感 受到国家法律的威慑力量而悬崖勒马,不再实施危害社会的行为,同时也可以震慑和警戒社 会上那些有违法犯罪倾向的人消除犯罪意念,不要去实施犯罪行为。在犯罪呈趋重态势的情 况下,适时进行“严打”,对有力制止严重犯罪,迅速扭转社会治安状况,对及时教育、挽 救和警戒有轻微违法犯罪行为的人,对教育、防范、管理、建设等其他预防犯罪措施的实施 ,都具有十分重要的意义。正如中共中央书记处书记、中央政法委书记任建新在5月10日举 行 的中央社会治安综合治理委员会工作会议上强调的那样,对严重危害社会治安的犯罪分子依 法进行严厉打击,在综合治理的各项措施中居于首要地位,其作用是任何其他措施不能代替 的。

需要指出的是,刑事预防不是万能的,我们不能将其夸大到不适当的地位。刑罚在预防犯 罪的防治体系中,不是唯一的手段,而仅仅是其中的一部分。“严打”也只是我们在特定历 史条件下所采取的权宜之计,它不应该成为一种经常性的手段。仅靠严厉打击,其他方面的 预防工作跟不上去,社会治安不可能根本好转。

(二)社会预防是遏制犯罪的基本环节

犯罪预防的基本原则篇7

从学理上讲，预防职务犯罪是犯罪学中的一个分支，由若干类型的种概念构成。一般可以分为广义的预防和狭义的预防。狭义的预防与惩治相对应，是指检察机关根据我国宪法和法律的规定，运用检察职能，结合案件的办理，对一定社会历史时期职务犯罪发生的原因、状况、特点和规律进行分析，提出有针对性的预防对策，调动社会各方面的积极因素和力量，为遏制、减少乃至最终消除职务犯罪所开展的社会防范活动。广义的预防除了包括了狭义的预防之外，还要包括惩治打击，是指一切防止职务犯罪发生的措施及其活动和过程，不只限于犯罪发生之前的预防，还包括犯罪发生后的惩罚和改造以及其它预防措施，同时强调“防”和“治”两个方面，是对职务犯罪进行惩罚和综合治理的活动。

从实践来看，预防职务犯罪是一项庞大的社会系统工程，它需要用政治的、经济的、文化的、教育的、行政的和法律的手段，投入大量的人力、物力。这就决定了预防职务犯罪的实践活动决不能仅限于一般口号的宣传鼓动，必须以科学的理论为指导，以相关的法律法规作保障，以活动的实际效果为根据。这样才能使得预防犯罪的措施符合犯罪及其预防的规律，有利于充分调动社会各方面的积极因素和力量，避免预防工作的盲目性，减少人、财、物的浪费，才能使预防犯罪实践活动实现遏制和减少犯罪的目的。

笔者认为，检察机关开展预防职务犯罪工作具有充足的依据，既有科学的预防理论为指导，又有相应的法律法规作保障，更有丰富的实践效果为支撑，做好预防职务犯罪工作对于遏制和减少职务犯罪发生、维护社会稳定、服务大局、充分履行和发挥检察职能都具有重要意义。

一、 理论依据

预防职务犯罪的理论基础在于职务犯罪的可预防性。职务犯罪产生的一般规律揭示了职务犯罪的可预防性，人们可以通过积极努力来实现预防的目标。如果职务犯罪是不可预防的，那么预防职务犯罪的一切努力也就是徒劳的，预防职务犯罪的活动就失去了客观基础。职务犯罪的可预防性是通过职务犯罪的因果性原理、预测性原理、可控性原理、效益性原理展现出来的，因而因果性原理、预测性原理、可控性原理、效益性原理就构成了预防职务犯罪的理论依据。

1、因果性原理。职务犯罪的因果性原理，是指任何职务犯罪的产生都是具有一定原因的，只有当一定的原因作用于特定的主体时是才会产生相应的犯罪。没有相应的原因因素，任何人都不会去实施犯罪。就任何一个犯罪主体而言，他之所以走上犯罪道路，总是有一定原因可循的，是由于它自身的某种因素与外界的某种因素相互作用的结果。犯罪原因的组合方式决定着不同的犯罪形式，而这些导致犯罪发生的因素受一定条件的制约。

犯罪产生的这种因果性为预防犯罪提供了客观的基础。人们可以通过消除、抑制或避免促使犯罪产生的各种原因因素来防止犯罪的发生，人们也可以通过改变、改善或改造促使犯罪发生的各种原因因素的组合方式和作用方向，来减少犯罪的发生率和破坏性，人们还可以通过消除、改变或控制促使犯罪发生的各种原因因素发生的条件，来控制犯罪的规模，防止其蔓延。

2、预测性原理。职务犯罪的预测性原理是指一定社会的犯罪数量、犯罪类型、犯罪形态及其变化趋势可以通过科学的方法预先推知。这是基于人们能够对导致犯罪各种原因和条件的认识而得来的。根据对未来职务犯罪趋势的预测，我们就可以制定具有主动性和针对性的预防犯罪方案，较好地实现预防职务犯罪的目标。

3、可控性原理。可控性原理是指犯罪产生的原因是可以控制的，因而犯罪的规模和趋势也是可以通过预防活动予以控制的。它包括犯罪原因的可控性、犯罪趋势的可控性以及犯罪预防的可能性三层含义。因为促使犯罪产生的原因因素是现实社会中客观存在的事实。这些事实因素，有些是人为因素造成的，因而可以通过人们的努力予以消除；有些是不以人的意志为转移的，但是人们可以通过改变它与其它因素之间的结合方式来改变它的作用方向或力度，也可以通过增设其它因素来抵消它的作用。

犯罪趋势的可控性，不仅取决于犯罪原因的可控性，而且取决于犯罪本身的可控制。犯罪总是在促使犯罪产生的原因因素或抑制犯罪冲动的控制性因素的相互作用下发生或者避免的。人们除了可通过消除犯罪原因来预防犯罪之外，还可以直接通过增加抑制犯罪冲动的力量来控制犯罪增长的趋势。

4、效益性原理。人们控制职务犯罪的具体手段包括惩治与预防两种，相比较而言，预防具有较高的社会效益。首先，对职务犯罪的预防是在犯罪发生之前，使用教育的、行政等非刑事处理的方法，具有超前性、主动性，易于为社会接受；而惩治则是在犯罪对社会的实际危害已经发生之后，不得已采取的补救措施，具有滞后性和被动性，一般采取强制的严厉的方法，往往对犯罪人的家庭、单位产生一定的影响；其次，预防职务犯罪的人力和经济耗费，同惩治手段相比较低得多，职务犯罪对国家政治形象和社会经济的损害，追究犯罪行为的人力和财力投入，以及犯罪对社会公德和价值观念的侵害构成预防职务犯罪的机会成本。机会成本越大，惩治手段越不可取，而预防手段的效益就越突出。

预防职务犯罪的因果性原理、预测性原理、可控性原理充分证明了预防职务犯罪的可能性，而效益性原理说明开展预防工作的必要性。这些原理不仅揭示了人类同职务犯罪作斗争的规律，为预防职务犯罪工作的实践提供了科学的理论指导，而且增强了我们做好预防工作的信心，表明职务犯罪并不是人类社会的不治之症，预防职务犯罪的实践活动决不是徒劳无益的。

二、法律依据。

尽管现有的法律法规没有明确地将预防职务犯罪规定为检察机关的一项职能，但我们从宪法对检察机关职能的设定，以及有关法律法规对检察机关履行职能方式的规定来看，开展预防职务犯罪工作完全符合立法机关的要求，并非“于法无据”，而从一定意义上讲，这项工作是对正确履行检察职能方式的创新。

开展预防职务犯罪工作是检察机关履行法律监督职能的本质要求。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”宪法赋予检察机关的法律监督权作为法律实施的自我保障机制，并不是孤立存在的，而是与立法、执法、守法等活动紧密结合在一起的，对守法、执法行为进行监督、制约、约束。其目的在于预防和消除法律实施过程中出现的越轨、违法行为，以保证法律的统一正确实施。国家有关法律赋予检察机关对国家工作人员职务犯罪的侦查权以及对诉讼活动的监督权，立法意图就是为了使检察机关的法律监督权得到充分保证。因此，预防职务犯罪不是检察机关可有可无的工作，而是履行法律监督职能所必需的一项重要的工作内容，是在“种自己的田”。

宪法和有关法律规定了通过思想教育、法制教育等方式开展预防活动。宪法第二十四条规定“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，加强社会主义精神文明建设。”这是检察机关开展职务犯罪预防工作的宪法保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条特别将“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制”规定为刑事诉讼法的任务之一。《中华人民共和国检察院组织法》第四条具体规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》，是就所有犯罪的综合治理而规定的，同时也包括了对贪污贿赂、渎职等职务犯罪的综合治理，规定了检察机关在综合治理中的职责。

三、实践依据

党中央关于反腐败工作的方针政策，以及各级检察机关开展预防职务犯罪工作的实践成果，为拓宽检察机关的预防职务犯罪工作，提供了强有力的现实依据，并为通过立法形式进一步明确检察机关在预防职务犯罪工作方面的职能，创造了条件。

逐步加大从源头上预防职务犯罪的力度，是我党适应反腐败斗争形势做出的重要决策。我党改革开放以来的反腐败斗争实践经验表明，反腐败必须要标本兼治，综合治理，教育是基础，法制是保证，监督是关键，既防范于前，又惩戒于后；近几年，党中央根据新的反腐败形势，适时采取了一系列从源头上预防和治理腐败的重大措施，比如禁止军队、党政机关经商办企业，实行“收支两条线”制度，对行政审批制度、财政制度、人事制度等进行改革等，反腐败斗争正在走上从侧重遏制到标本兼治、逐步加大治本力度的轨道上来。在中纪委第五次全会上，江泽民总书记指出：“当前，反腐败斗争应该逐步加大治本的力度，努力从源头上预防和治理腐败”。在中纪委七次全会上，江泽民总书记又一次强调，“要从标本兼治、更多地注重标转向标本兼治、以治本为主的工作思路上来，注重从源头上预防和解决腐败问题”。江泽民总书记的重要讲话，为检察机关深入开展反腐败斗争指明了方向。1998年8月《中央社会治安综合治理委员会关于成员单位参与综合治理的职责任务的通知》明确规定：“人民检察院要结合检察业务，做好预防工作。分析掌握各个时期、各个行业的职务犯罪、经济犯罪以及其他刑事犯罪特点，提出预防犯罪的建议；推动有关部门建立健全规章制度，堵塞漏洞，完善防范机制；开展法制宣传教育，扩大办案效果。”

运用检察职能开展预防职务犯罪工作，能够更好地发挥检察机关的优势。检察机关在侦查、起诉职务犯罪过程中，对犯罪分子思想演变、堕落的轨迹，有比较深入的了解；对机制、体制、制度和管理上的漏洞和薄弱环节，有比较深切的感受；对职务犯罪的特点和规律，有比较准确的把握。在此基础上，检察机关积极推动发案单位和有关部门堵塞漏洞，完善制度，建立防范机制，是履行检察职能的客观需要。自从1992年，最高人民检察院发出《关于加强贪污贿赂犯罪预防工作的通知》以来，各级检察机关逐渐加大预防工作的力度，最高人民检察院先后多次做出加强预防职务犯罪工作的意见和部署，并于2000年12月制定《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，对预防职务犯罪工作的原则、重点、措施、制度等重要内容做了规定，要求各级检察机关要把预防职务犯罪作为检察机关一项重要业务工作，摆上日程，狠抓落实，务求实效。不久高检院设立预防厅，各省、直辖市及较大城市检察院随之专设预防工作机构。《决定》的出台以及省级以上检察院预防工作机构的单独设立，标志着预防职务犯罪工作作为检察机关的一项重要职能发展到一个新的阶段。

从全国来看，近几年各级检察机关运用检察职能结合办案，在为国有企业改革和发展服务、支持国家西部大开发、三峡水利工程建设等方面发挥了积极作用；特别是2001年3月最高人民检察院办公厅专门下发通知，要求全国各级检察机关在金融证券等八个行业和领域开展系统预防工作，各地与有关单位和部门签订共同开展预防职务犯罪工作的意见，通过召开联席会、法制宣传、调查研究等方式开展预防活动。在工程建设、医药市场、政府采购等经济活动中，以“工程合同、廉政协议同签，工程优质、干部优秀同创”活动为载体，积极开展专项预防，取得了明显的社会效果和经济效果。比如我省枣庄、菏泽市检察机关在投资24亿元的京福高速公路枣庄段、投资37亿元的菏泽电厂二期扩建工程中，运用检察职能，利用提供法律服务、上法制课、立廉政警示牌等形式开展预防活动，保证了工程优质、干部优秀，避免了“工程上马，干部下马”现象的发生。

检察机关开展于预防职务犯罪工作的实践充分标明，检察机关运用检察职能开展预防工作，是防范和减少职务犯罪，保障改革开放和经济建设的顺利进行，促进党风廉政建设和反腐败斗争的有效措施，是检察工作为党和国家工作大局服务的重要体现，得到了各级党委、政府及广大企事业单位干部群众的欢迎和支持。在刚刚结束的“两会”上，许多人大代表和政协委员殷切希望检察机关在依法查办大要案，清除蛀虫的同时，建立预防职务犯罪的有效机制，进一步加强预防职务犯罪工作，使干部少犯错误，经济少受损失，改革少走弯路。

犯罪预防的基本原则篇8

关键词：惩治腐败　预防职务犯罪

职务犯罪是一种严重的腐败现象，它不仅侵犯了国家和人民的利益，还损害了党和政府的形象和威信，败坏了社会风气和社会道德，是一种多方面危害社会的犯罪类型。当前，我国正处在社会主义市场经济发展时期，国家的主要经济活动已成为公务人员重要的、甚至是主要的职务行为，为此，预防职务犯罪。显得尤为重要。

一、预防职务犯罪的重要意义

职务犯罪是腐败最严重的表现，开展预防职务犯罪对于反对腐败，维护党的威信，巩固国家政权，维护政治、经济、文化和人民生活各个领域的正常秩序具有重要意义。

预防职务犯罪有利于党风、政风和社会风气的根本好转。预防职务犯罪，就是从端正党风、政风入手，通过加强党员干部特别是领导干部的党风廉政教育，使他们能够继续和发扬党的优良传统和作风，坚持全心全意为人民服务的宗旨，实实在在地为人民群众办实事、办好事。这样既达到了减少和遏制职务犯罪的目的，又能够带动社会风气的根本好转，促进社会主义建设事业的顺利进行。

预防职务犯罪有利于创造良好的经济秩序。职务犯罪在经济领域中的肆意泛滥就会使国家的各项经济政策、法制、调控方案无法实施，市场“杠杆”就无法按经济规律发挥调节作用，就不能给进入市场的主体提供公平竞争的环境，社会主义市场经济秩序就无法维持。预防职务犯罪通过控制和降低犯罪牢，直接减少职务犯罪给社会和企业造成的损灾。

预防职务犯罪有利于推进依法治国进程。依法治国就是要求国家机关行使国家权力、处理国家事务必须按照既定的法律程序和规定来进行。开展预防职务犯罪，首先能够通过宣传教育的方法，促使各级政府机关和党政干部树立法制观念和依法行政、依法办事的法律意识。其次，通过预防职务犯罪措施的实施，可以从预防犯罪的角度，来完善公兆权力的管理和运行机制，加强监督和制约，促进国家机关和工作人员依照完善、科学和具有预防职务犯罪机制的制度、程序依法行政，依法办事，不断推进依法治国方略的进程。

二、职务犯罪的原因探寻

任何事物的形成和发展，都具有一定的条件和原因。职务犯罪的产生，有思想方面的原因，有政治方面的原因，有经济方面的原因。思想、政治属于上层建筑，是由社会经济基础决定的，因此，研究职务犯罪产生的最根本原因，归根到底，要从社会经济关系中去寻找。在职务犯罪产生的各种原因中。经济原因起决定性的作用。当然，在一定条件下，政治原因、思想原因也会起决定性作用。

封建主义、资本主义的消极影响，是职务犯罪产生的思想原因。我国是一个封建社会历史长久的国家，几千年封建专制社会形成的腐朽思想的残余还存在。邓小平同志说过，旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统比较少。同时，我国现在处于并将长期处于社会主义初期阶段，对外开放也使国外资本主义的利己主义、个人主义、拜金主义、享乐主义等腐朽思想乘隙而入。正是由于这些因素影响，才使职务犯罪不断呈现上升趋势。

经济制度、经济体制不完善，是职务犯罪产生的经济原因。

我国尚处于社会主义初期阶段，社会主义经济制度和社会主义经济基础尚不完全成熟，经济体制尚不完善。体制的漏洞大量存在，这就给思想意志薄弱的国家工作人员提供了职务犯罪的温床。同时，由于市场经济在发挥积极作用的同时，还存在消极的一面，商品交换原则会侵入国家政治生活中来，在公有制为主体，多种所有制经济共同发展的情况下，一些不法商人以拉拢国家工作人员、腐蚀公共权力为手段，通过非法竞争达到个人目的。从根本上说，这些因素就是我国现阶段产生职务犯罪的经济原因。

社会主义民主政治制度不完善、不健全，是职务犯罪的政治原因。社会主义民主的发展是一个长期的、渐进的过程。虽然在宪法上有明文规定，但由于有关的具体法律法规不完善和其他保障条件不充足，人民群众的民主权利未得到充分行使，因而造成一些国家工作人员滥用职权、以权谋私的职务犯罪行为发生。这是职务犯罪产生的政治原因。

三、预防职务犯罪的对策措施

预防职务犯罪涉及思想、经济、政治等因素，是一项系统工程，因此，预防工作必须实现从分散状态到集中管理，从初级形式的预防到系统全面预防，从专门机关部门的预防向社会预防相结合的转变，运用各种手段，割断、消除职务犯罪产生的因果链条，努力实现预防职务犯罪的社会化和法制化。

加强理想信念和廉洁从政的教育。在市场经济条件下，人性的物欲充分释放，“一切向钱看”的思潮加之社会分配不公，诱发和刺激了利用职务贪财玩权的动机。因此，必须不断加强廉洁从政教育，使他们树立正确的权力观、地位观、利益观；继续保持谦虚、谨慎、不骄、不躁的作风，继续保持艰苦奋斗的作风，反对享乐主义，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。只有这样，才能筑牢思想道德防线，彻底解决职务犯罪的思想原因。

深化改革，创新机制，从根本上铲除职务犯罪的土壤和条件。深化改革，创新机制，从源头上堵塞职务犯罪的漏洞，是预防职务犯罪的根本保证。首先，在领导决策权方面，要坚持民主集中制原则，防止一人说了算，加强领导班子的内部监督，坚持和完善集体讨论、民主生活会、重大事项报告等制度，认真贯彻落实党风廉政建设责任制，大力推行政务公开，让群众参与监督。其次，在业务执法权和行政管理权方面，按照权力分解的原则，深入到执法管理工作的每一个细节，使每一项行为的履行主体、执法环节、执法程序、责任追究等方面都有严格的制度规范，保证权力沿着制度化和规范化的轨道运行，从而彻底解决职务犯罪的经济原因。

加快预防职务犯罪立法，推进民主与法制的进程。遏制已经出现和今后可能出现的职务犯罪现象，就要尽快制定《预防职务犯罪法》。通过立法，统一预防、监督、教育机构的设置，规范监督教育职能和权力运作方式，使预防职务犯罪工作既具有社会性，又具有专门性，既具有普遍性，又具有权威性，逐步走向法制化的轨道，推进民主与法制的进程。只有这样，才能完善依法治国方略，从源头上解决职务犯罪的政治原因。

犯罪预防的基本原则篇9

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

确定刑罚的最基本的根据是刑事责任，此外，尚应考虑形势、政策、犯罪人的人身特征等因素。刑事责任是在行为责任范围内经行为人责任调节而成，其自身既包含实现报应的功能，又天然地具备实现特别预防的价值。同时，刑罚由于要具体落实刑事责任所确定的否定评价，因此为真正实现刑罚的特别预防目的，尚须考虑其他一些可能影响刑罚目的实现的因素，如形势、政策、犯罪人的人身特征等，以在保证报应目的实现的前提下选择最适当的刑罚，最大限度地促成刑罚特别预防目的的实现。应当注意的是，刑事责任是决定刑罚轻重的根本性因素，形势、政策、犯罪人的人身特征等因素只是在刑事责任范围内对决定刑罚轻重和刑罚方法起一定程度的调节作用。

犯罪预防的基本原则篇10

（一）预防职务犯罪的重要性

人类社会同贪污受贿作斗争的历史源远流长，中国古书记载的皋陶造律和西方最早的成文法典《汉谟拉比法典》中，已有关于惩治贪污受贿等职务犯罪的法律规定。然而，在贪污与反贪污、受贿与反受贿的长期对峙与抗争中，人类社会始终未能摆脱职务犯罪的侵袭和困扰。各国反职务犯罪的实践已反复证明了这样一个事实：惩治在一个时期或一定程度上对职务犯罪虽有减缓之效，却无从根本上加以控制之能；基于惩治之上开展全方位、多角度的犯罪预防，才是反职务犯罪斗争的治本之道。“预防犯罪远胜于惩罚犯罪”〔1〕已经逐渐成为各国学者、执政当局乃至社会公众的共识，其重要性是十分明显的，其一，预防职务犯罪具有根治犯罪的彻底性。职务犯罪作为一种社会现象，有其产生的政治、经济和社会方面的原因与条件。而预防职务犯罪着力于消除职务犯罪产生的原因与条件，从根本上铲除腐败滋生、蔓延的土壤，是消除职务犯罪的治本之策。其二，预防职务犯罪具有效益性。职务犯罪每年给国家和社会造成无法估量的巨大损失与危害。为追诉职务犯罪，国家还要投入巨大的人力、物力和财力。而职务犯罪预防工作相比较而言投入小，可以通过做和风细雨的预防工作，避免或减少职务犯罪可能给国家和社会造成的巨大损害，具有巨大的社会效益。其三，预防职务犯罪具有主动性。古人云，先发则制人，后发则制于人。在与职务犯罪的斗争中，如果只重视案后的打击而疏于案前预防，司法机关将处于打不胜打的被动境地。而做好案前预防，及时将职务犯罪消灭在萌芽状态，就能在与职务犯罪斗争中掌握主动，更有效遏制职务犯罪的发生。

（二）开展职务犯罪预防是检察机关履行法律监督职能的新体现

职务犯罪预防刚刚提出来的时候，曾有人对检察机关开展这一工作的合法性和可行性提出质疑，认为检察机关打击腐败才是重点，搞预防于法无据，也起不到效果。然而，随着全国各级检察机关职务犯罪预防工作实践的深入、广泛地开展，以及职务犯罪预防理论的进一步研究，检察机关开展职务犯罪预防已成为检察机关履行法律监督职能在新时期的新体现。

首先，检察机关在侦查、职务犯罪过程中，对犯罪分子思想演变、堕落的轨迹，有比较深入的了解；对机制、体制、制度和管理上的漏洞和薄弱环节，有比较深切的感受；对职务犯罪的特点和规律，有比较准确的把握，因此，运用检察职能开展预防职务犯罪工作，能够更好地发挥检察机关的优势。在此基础上，检察机关积极推动发案单位和有关部门堵塞漏洞，完善制度，建立防范机制，是履行检察职能的客观需要。

其次，从宪法对检察机关职能的设定，以及有关法律法规对检察机关履行职能方式的规定来看，开展预防职务犯罪工作完全符合立法机关的要求，并非“于法无据”，从一定意义上讲，这项工作是对正确履行检察职能方式的创新。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”宪法赋予检察机关的法律监督权作为法律实施的自我保障机制，并不是孤立存在的，而是与立法、执法、守法等活动紧密结合在一起的，对守法、执法行为进行监督、制约、约束。其目的在于预防和消除法律实施过程中出现的越轨、违法行为，以保证法律的统一正确实施。国家有关法律赋予检察机关对国家工作人员职务犯罪的侦查权以及对诉讼活动的监督权，立法意图就是为了使检察机关的法律监督权得到充分保证。因此，预防职务犯罪不是检察机关可有可无的工作，而是履行法律监督职能所必需的一项重要的工作内容。

1992年，最高人民检察院发出《关于加强贪污贿赂犯罪预防工作的通知》，之后各级检察机关逐渐加大了预防工作的力度，最高人民检察院先后多次做出加强预防职务犯罪工作的意见和部署，并于2000年12月制定《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，对预防职务犯罪工作的原则、重点、措施、制度等重要内容做了规定，要求各级检察机关要把预防职务犯罪作为检察机关一项重要业务工作，摆上日程，狠抓落实，务求实效。不久高检院设立预防厅，各省、直辖市及较大城市检察院随之专设预防工作机构。《决定》的出台以及省级以上检察院预防工作机构的单独设立，标志着预防职务犯罪工作作为检察机关的一项重要职能发展到一个新的阶段。

二、检察机关开展预防职务犯罪的实践与发展

我国真正开展预防职务犯罪工作时间虽然不长，也就是近十几年的事，但各地检察机关一直都在不断地、积极实践，积累了一些预防职务犯罪工作的基本经验，基本上建立了有中国特色的检察机关预防职务犯罪网络，发挥了巨大的作用。如上海市检察机关在重大建筑工程项目中开展了同步预防工作，他们积极建议有关部门推行廉政承诺制、廉政责任制、建筑资质与廉政挂钩制等，使全市建筑工程领域的职务犯罪发案率由1996年的38％下降至2000年的18％。湖南省检察机关针对当地烟叶收购过程中压级压价、虚报冒领、贪污等职务犯罪的实际情况，主动建议有关部门改革烟叶收购流程，使该省烟叶收购环节的职务犯罪由1997年的15件下降到2000的两件，烟叶等级合格率由1997年以前的40％提高到2000年的80％以上，2000年利税达到历史最好水平。广州市检察机关自1990年在全市金融系统开展职务犯罪行业预防以来，该系统职务犯罪发案率逐年下降。我们盐田区检察院在98年成立之后，便在全市各区院中率先成立了区一级的预防职务犯罪工作领导小组，办公室就设在我院职务犯罪预防科。纳入了区委和区政府的反腐保廉总体格局中，形成了以党委挂帅，依靠各预防委组织，推动各有关部门上下联动，更有力、有效地开展社会化大预防工作，并在几年的探索实践中逐步形成了自身的一些工作机制与方法，包括个案跟踪预防制度、工程招标现场监督的专项预防制度、专题调研、定期宣传、以案释法制度等，收到良好的效果。此外，我院还积极运用技术手段创立专业的“阳光网”站，开辟了“网上预防职务犯

罪项目”申报活动等内容，在全国检察系统中处于前列。

检察机关预防职务犯罪工作在探索中不断发展前进，各级检察机关都在努力实践，完成高检院最新提出的“三个转变”，即从分散状态到集中管理的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从检察机关的部门预防向与社会预防相结合的转变，把预防职务犯罪工作推向新阶段。

三、当前检察机关开展预防职务犯罪工作中存在的问题及完善建议

由于预防职务犯罪工作起步较晚，从总体来看，当前还处在探索和起步阶段，在实践中还存在一系列的问题：如预防工作的法制化、规范化问题、保证成效的预防措施问题等等，笔者结合实践，对如何完善检察机关的职务犯罪预防工作作一些不成熟的思考，以图抛砖引玉。

（一）当前检察机关开展职务犯罪预防工作中存在的问题

1、职务犯罪预防工作具体操作的法律依据空白。当前，我国《宪法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》只原则性地赋予了检察机关预防犯罪的法律职责，并没有规定其运行的具体程序和规则，检察关如何开展职务犯罪的预防工作目前找不到明确的法律依据，各地检察机关都是摸着“石头过河”， 虽然取得了一定的成效，但存在工作不规范、制度不健全、措施不得力、职责不清等问题，致使检察机关在预防工作中应有的作用没有充分发挥出来，预防工作还只在初级阶段和低层次上徘徊，阻碍了预防工作的提升。

2、预防手段单一、措施缺乏法律效力。目前检察机关进行职务犯罪预防工作的措施主要以“检察建议书”的形式提出，但由于检察建议书本身不具有法律效力，实践中当出现有关单位应付了事、不予采纳的情况时，没有更进一步的措施保障，从而使预防工作不能得到落实。

3、预防工作的重要性未得到全面的贯彻。有些干警认为预防工作效果难以衡量，工作成绩难以体现，不如打击犯罪直观。对预防工作不予重视；有些干警虽然认为检察机关应当加强职务犯罪预防工作，但错误地认为预防只是预防科、预防处等职能部门的事，与其它部门无关，从而导致现实中职能部门预防犯罪工作处于被动、孤立和势单力薄的状态。

此外，还存在社会上对检察机关开展职务犯罪预防工作的作用缺乏了解，对预防工作的成效缺乏信心等问题。

（二）检察机关开展职务犯罪预防工作的完善

1、树立社会化整体预防的思想。预防职务犯罪是综合治理工作的一项重要内容，必须全党、全社会参与，多渠道、多领域地进行，既要认真落实党风廉政责任制，又要运用法治进行预防，既要运用专门机关具体运作，又要调动社会组织的综合力量，采取政治的、经济的、法律的、行政的、道德的、社会的多种措施、手段。

2、完善预防职务犯罪的立法。职务犯罪是一个世界性的犯罪问题，世界上许多国家与地区对此作出了专门的立法，如英国制定的《防止贿赂法》、香港的《防止贪污条例》，以及加拿大颁布的《舞弊行为调查法》、《刑事诉讼法》，对如何打击、惩治职务犯罪在程序上和实体上作了详细的规定，自成体系。因此，我国应根据检察机关职务犯罪的预防工作实践中总结和积累的成功经验和作法，同时借鉴国外一些好的制度并结合我国的国情专门制定一部《预防职务犯罪法》，使预防职务犯罪工作有法可依。今年6月，江苏省人大常委会批准通过了无锡市人大常委会制定的《无锡市预防职务犯罪条例》，已于8月1日正式实施。这是全国第一部关于预防职务犯罪的地方法规，有力地推动了当地预防职务犯罪工作的开展。

3、赋予预防职务犯罪机构的“审查权”。国外的一些预防犯罪机构都有特定的审查权。如根据《廉政公署条例》规定，香港廉政公署防止贪污处的法定职责是“审查各级政府部门及公共机构现行制度及工作程序，找出可能导致贪污的漏洞，并建议改善方法，以减少贪污出现的可能性”，“防止贪污处职员于完成每项审查工作后，将防贪建议编写在审查报告内，经防止贪污咨询委员会审批，再交有关部门或机构执行。”2000年，防贪处共完成106项审查工作，并向有关政府部门及公营机构发出审查报告。可见，履行“审查权”和“建议权”是预防职务犯罪工作两项必不可少的职权和措施。我国也应在法律上明确机构预防职务犯罪的“审查权”，并对“审查权”程序化、规范化，使预防工作依法行之有效地开展。

4、强化检察建议的法律效力。法律应当赋予检察机关职务犯罪预防方面应有的强制力，对检察建议中预防措施落实不力，存在漏洞的单位检察机关有权令其整改，否则，一旦发生因未整改或整改不力而导致职务犯罪，除追究当事人的责任外，还要追究单位领导的法律责任。

5、加强职务犯罪预防工作中的科技含量。最高人民检察院在《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》中提到了“加强预防职务犯罪信息系统建设，建立预防工作信息库”的具体要求，因此，可以运用科技手须，以现代化的计算机网络为载体，结合各地区反腐败斗争的实际情况，建立国家工作人员廉政信息系统， 实现和加强对国家工作人员动态监督管理的现代化，进一步提高对国家工作人员发生职务犯罪的防范能力。

注释：

〔1〕欧文〔英〕：《欧文全集》（下）第96页。

参考书目：

1、肖扬主编：《中国预防犯罪通鉴》，人民法院出版社，1998年版。