地域管辖范文10篇

地域管辖范文篇1

（一）欧洲大陆：法典化运动及其成就

从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。[1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到高潮。

尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。[2]

（二）证据规则的成文化：英国人的努力

诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。

但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。[3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。[4]

长期以来,理论界并不太重视对地域管辖制度的研究,地域管辖制度成了主要由实践部门支撑的领域,这在所有的民事诉讼理论中,是不多见的。由于缺乏深入的理论研究,解决地域管辖的问题往往只能靠司法解释,而这些司法解释多数又只是就一时一事而作,不仅在内容上重复,而且存在矛盾。目前大量的司法解释已经充斥地域管辖制度,这无疑进一步强化了地域管辖制度的技术性外观,固化了人们对地域管辖制度缺乏理论性的认识。

如同民事诉讼中的其他制度一样,地域管辖制度同样需要理论指导,对地域管辖理论的研究,将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作,笔者开始关注民事地域管辖的基本原则,并希望通过本文的分析,能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。

一

所谓地域管辖的基本原则,是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则,它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲,地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度,实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲,地域管辖的基本原则,也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲,地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定,尤其是对于一些新型案件和疑难案件,通过对地域管辖基本原则的分析,能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。

目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究,往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则,可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度,并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用,那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度,就能够实现地域管辖制度内部的协调,并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致,这无疑有助于简化理论研究的过程,避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则,并不能对地域管辖制度起到上述作用。

通常认为,确定管辖的原则有这样一些:便于人民群众进行诉讼;便于人民法院进行审判;保证案件公正审理;发挥各级法院职能分工的作用;正确确定涉外案件的受诉权限;确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则,严格来讲,并不是整个管辖制度的原则,例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则,主要适用于级别管辖制度,并不完全适用地域管辖制度。另一方面,确定管辖的原则,主要解决的是管辖制度的设置问题,对于如何理解和适用有关地域管辖的规定,确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。

在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则,只有确定管辖的原则,并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定,笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为,我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上,四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题,地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题,裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况,管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异,导致整个管辖制度被分为两部分,主体性制度和辅助性制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度,它们决定了管辖制度的基本结构。事实上,作为起诉条件加以规定的管辖问题,主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的,确立管辖制度的原则,也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅助性制度,它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于,裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度,而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则,在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异,使得即便能够总结出管辖制度的基本原则,这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲,这种所谓的管辖的基本原则,反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则,对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度,而无法统摄整个管辖制度的原因吧。

二

一直以来,人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上,管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上,目前在一些民事诉讼法的教科书中,管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的,它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征,民事诉讼法对管辖的规定,为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度,却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征:地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分,也就是说,地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。

作为民事诉讼所要解决的民事纠纷,在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由,即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制,但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程,只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中,当事人仍然有行使自己民事权利的自由,作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由,反映在民事诉讼制度设置上,就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲,它本身是起诉条件之一,而起诉则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中,民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣,要确保当事人在起诉时对其民事权利的行使有一定的自由,就需要赋予当事人对起诉权利的行使有相应的自由。具体来讲,在地域管辖的设置上,就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为,我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。

也许有人会担心,将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,会有损案件的公正度。正如上文所述,民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质,决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本,对纠纷公正程度要求越高,对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度,过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果,但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利,却意味着更多的诉讼耗费,事实上,对于只涉及私权的纠纷,如果以追求客观公正为目标,反而有可能无助于他们之间纠纷的解决,因为在追求客观公正的过程中,随着案件证据的披露,以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解,他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧,这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决,为追求过度的公正而花费的诉讼成本,似乎也是对社会资源的一种浪费。

必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则,是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中,有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中,法院的判决会产生波及力,对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼,就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否,而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求,即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利,还涉及到保护和实现公共利益,对裁判结果的公正度有更高的要求,因此对于这类涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定:涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标,而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院,反映在立法上,应当对这类案件实行专属管辖,只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说,专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。

在民事诉讼中,诉讼主体除了当事人以外,还有法院。在诉讼中,除了当事人有诉讼投入以外,法院也会有诉讼投入。因此,可能会有人问:以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担?笔者认为,在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中,如果法院需要主动去收集证据,主动调查和了解案件情况,那么在管辖法院的设置上,是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近,将直接影响法院的诉讼投入。

但法院的这些行为,只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去,人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则,在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式,随着民事审判方式改革的深入,已经发生了改变。从合理性上讲,法院在民事诉讼中应当处于中立地位,消极司法,不主动收集证据,也不主动调查和了解案件情况,因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任,应当由当事人自己去完成,而不应当让法院去代替他们完成,这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变,法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信,随着当事人主义诉讼模式的确立,法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。

三

以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置,使当事人能够就近诉讼,当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷,不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼,更为重要的是,要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便,例如尊重当事人的纠纷解决合意,允许当事人选择管辖法院。在这一点上,我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。

按照目前管辖制度的规定,民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中,才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件,按照《民事诉讼法》第242条的规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说,尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定,但是在适用上,无论是案件,还是管辖法院,都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖,但又予以限制的做法,人们一直充满疑问。[6]笔者认为,这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择,会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图,而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然,对于转型后的民事诉讼模式,这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。

如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度,当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件,将不再受限于合同纠纷案件,甚至不再受限于财产纠纷案件,只要案件在性质上不涉及公共利益,这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件,将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖(即任意管辖)相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定,一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理,另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限:只要法律没有明确规定为专属管辖的案件,对于这些案件,当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上,立法者应当谨慎,尽量避免范围的扩大。

在重新建构后的合意管辖制度中,可供当事人选择的法院,在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后,并不需要对《民事诉讼法》第25条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲,对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25条,可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说,当事人可以在第25条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中,选择管辖法院,也可以超出这一规定,选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院,作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题:《民事诉讼法》第25条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解,这样的规定属于强行性的,当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时,没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择,而是选了别的法院,将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则,上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定,是为方便当事人选择管辖法院,通过总结一般情况,对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举,这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考,其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说,这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式,而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上,从方便当事人解决纠纷的角度讲,必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院,因为立法者在规定这些法院时,只注意到了通常的情况,所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中,完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院,为了方便当事人解决纠纷,就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。

当事人选择管辖法院的形式,也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院,这实际上与起诉时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108条的规定,只有受诉法院有管辖权时,才能受理案件。书面形式的选择,有利于受诉法院在起诉时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式,不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议,只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致,所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。

在我国民事诉讼中,实际上早就有应诉管辖制度,只不过在适用条件上受到了限制,只能适用于涉外案件。对此,《民事诉讼法》第243条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的,并不是为了方便当事人解决纠纷,而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲,通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。

应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院起诉后,对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩,即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权:原告向原本没有管辖权的法院起诉,被告却不提出管辖权异议,应诉答辩。因为双方行为的一致,使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲,普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12条也规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力,无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意,因为一方向原本没有管辖权的法院起诉,其行为在表明他愿意接受该法院的管辖,而对方没有提出管辖权异议,相反到该法院进行了应诉答辩,也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式,那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢,毕竟两者的不同,仅仅是证明合意的形式略有差别而已。

当然目前在我国对应诉管辖的建构,还存在一系列的制度障碍,例如按照现在的起诉制度,原告向没有管辖权的法院起诉,法院将以没有管辖权为由,不予受理。即便错误受理了,也不太可能让被告应诉答辩,因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权,就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上,错误受理了案件的法院,即便所作的裁判已经生效,也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化,因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》,“违反法律规定,管辖错误”的案件,是需要再审的。只能说,应诉管辖制度的建立,还有待于相关制度的完善。

注释:

[1]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第120页。

[2]徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社2001年版,第8页。

[3]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第73页。

[4]江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,目录第4页;张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,目录第2页。

[5]郭翔:《论环境民事诉讼的地域管辖》,《河北法学》2008年第2期,第128页。

[6]章武生:《论国内民事案件协议管辖的条件》,《现代法学》1994年第1期,第13页。

地域管辖范文篇2

网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手，综合评述了各种新管辖理论，提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院为不方便法院的情况下，可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地，并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上，分析了最高院有关网络侵权纠纷管辖的两个司法解释的不足，并提出了相应的立法建议。

关键词：网络侵权、地域管辖、原告住所地、侵权行为地、有意利用、不方便法院

Abstract

Theterritorialjurisdictionofcyberspacetortdisputeshavegivenbirthtomuchdebates.Basedonthediscussionupontraditionalprinciplesofjurisdiction,theauthorgenerallyexpressedhisopiniononnewtheoriesarisingfromthisfieldandputforwardthatthelocalcourtintheplaintiff''''sresidenceshouldhavetheprioritytodealwithsuchactionsunlessitwasconsideredasaforumnonconvenience.Insuchacircumstance,thelocalcourtintheplaceofaninfringeactcouldbecomeastand-in.Theremustbeadifferencebetweentheplaceswheretheinfringeactiscommittedandwhereitendswhenwetrytomakeadeterminationoftheplaceofaninfringeact.AndwheretheterminalcomputersortheICPseverslocatedandwhethertheyareintentionallyusedbyrelevantpartiesevencouldbethereferencedfactorsinsuchajob.Inthisarticle,theauthorhasalsoboughtouthisadviceforlegislationofcyberspacetortdisputesbyadequatelyopeningoutshortagesintwojudicialinterpretationsofSupremePeople''''sCourtofPRC.

KeyWords:cyberspacetort,territorialjurisdiction,plaintiff''''sresidence,placeofaninfringeact,intentionallyused,forumnonconveniencee

如果不是互联网，大概谁都不会想象得到，有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中，几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知，但毋庸置疑的是，在网络侵权案件中，“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。

由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化（1），传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准，也因为实际案件的需要，理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论（2）、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论（3）、服务器所在地法院管辖论（4）等种种理论。迄今为止，除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致，其他的理论争论仍在愈演愈烈，与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定，但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况，笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨，虽系一家之言，或许尚有菲薄的价值。

由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法，因此本文的探讨基于这样的理论前提：国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。

一、网络侵权对传统管辖基础的动摇

传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等，在侵权案件中，则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现，使传统的管辖基础产生了动摇。

1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统，没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。

2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且跨国的侵权行为很多，如果适用“原就被”的原则，一来受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的正当权益，二来也有损国家司法主权。因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。

3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为；第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商，即InternetAccessProvider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即InternetContentProvider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知，网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。

正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。

二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评

1、网址管辖基础论。有学者认为，网址因为有某种稳定性，可以代替地址，从而构成新的管辖基础，其理由有二：第一，网址具有相对稳定性，网址存在于网络空间中，其位置是确定的，它的变动要通过ISP依照一定程序来进行，所以在特定的时间内它是确定的。第二，网址与管辖区域之间存在一定的关联度。网址与现实空间的关联有两种途径，一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，这如同居所与居所地一样；另一是网址涉及到其他网络参加者时与其他参加者所处管辖区域的接触，包括积极接触和消极接触。(6)笔者并不赞同这一观点。

笔者认为，网址不能构成新的管辖基础。首先，在现实空间中，居所是个人生活中心所在地，其与个人的联系是真实可靠的。而网址在网络空间的确定性并不必然指向具体确定的行为个体，比如在偶然在出差地网吧上网的人，就不能单凭网址进行确定。因此网址虽然在网络中的位置是可以确定的，但其地位并不等同于现实空间的居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中作这一个调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。(7)这种个人资料的确定的虚假性无疑会冲淡网址的确定性，而使网址失去确定管辖权的效用。其次，从技术上考虑，上网者完全有可能通过技术手段隐藏真实的网址，从而使他人难以通过网址确定其身份。再次，虽然网址与管辖区域存在一定程度的关联，但数字传输具有全球性的特点，如一个电子邮箱的拥有者可以在世界上任何联网的地方收发电子邮件，而在这种情况下，对方往往难以判断其真实的所在地，因此以网址来确定管辖区域，必然会造成管辖权的难以确定。另外，当网址活动涉及其他参与者时，仅凭与其他参与者的接触也不应成为该区域法院获得管辖的充分理由。因为认识到“全球共享网络，同意上网访问构成足够联系从而建立管辖权的做法会削弱当前的管辖权要件”，1996年8月5日，美国加州南区法院以管辖权不充分为由驳回了加州原告McDonugh诉明尼苏达州被告Fallon公司一案。(8从网络的全球性角度进行考察，以全世界都能接触的网址作为确定管辖的基础，也将使一国的司法管辖无限制的扩大到全世界范围，从而侵犯他国主权，产生过多的管辖冲突。在一国之内，同样会导致类似的地区管辖纠纷。

2、取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地很难确定。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应当取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，侵权案件更是如此。(9)笔者不赞成这种观点。

这一管辖理论的立足点主要有二：其一，网络侵权的侵权行为地难以确定；其二，将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。以下分别加以考察。

第一，该理论的立论基础并不充分。虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难，但绝非意味着人们将对此无能为力。直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中，确实可能会造成司法管辖的冲突，但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决，侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。放弃侵权行为地管辖，既不符合人们长期以来的管辖观念，也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别，是否科学、合理有待进一步探讨。

第二，该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素，或者在多大程度上可以作为连结因素，仍是个问题。

笔者认为，被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。理由如下：1、以国籍为连结因素的“法国模型”，(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。2、网络具有不确定性，国籍作为连结因素，其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。除了身份上的隶属关系之外，一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联。3、由于缺乏对外国当事人的平等保护，根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行，从而不能达到保护本国国民的利益的目标。

被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础，但是由于前文已加以说明的困难，该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。至于可执行标的物的标准，则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。假设一个网络侵权人是外国人，其财产或其他可执行标的均在国外，但对我国公民、法人实施了侵权行为，我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护，不能不说是一个悲哀。

3、技术优先论。该理论认为，由于网络发展的不平衡，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，像我国的北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此，应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。(11)但是，正如很多学者认为的那样，该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理，提高办案质量，但从长远上看，不利于网络在各地的进一步发展，同时也造成对部分案件当事人的损害，剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权，有失公平和公正。(12)

4、原告所在地法院管辖论。该理论认为，对于网络侵权案件，由于侵权行为地难以确定，所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。而且，以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。因为，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，如果生硬地适用“原告就被告”的原则，将给受害人寻求司法救济制造障碍，不利于保护受害者的正当权益。因此，对网络侵权纠纷，应当且只能由原告所在地法院管辖。(13)

笔者认为，这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征，相对其他管辖理论，合理性更大一些，但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素，似乎有些矫枉过正。不过总体上来讲，这一理论的确为我们提供了全新的思路。

5、“最低限度联系”理论。该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。根据“最低限度联系”原则，如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”，则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。在实践中，不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解，即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。该理论本质上是扩张的域外管辖权。(14)笔者认为该理论不应支持，但有可资借鉴之处。现结合有关案例进行分析。

在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。原告于1996年4月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。被告提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则，密州法院有权管辖。(15)在Cybersell,Inc.V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。(16)这两个案例，充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹：案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础，但“交互性”的网址可以构成“最低联系”；案例2认为除了网址之外，还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。除了上述两个观点之外，营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。在CodtV.Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就适用了这一原则，认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室，采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票，构成了与康州的“最低联系”。(17)。

笔者认为，无论是“交互性网址”还是“有意利用”，司法实践证明，美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权，不同的法官对于案件的理解不同，导致的结果也可能大不相同。因此，这两种观点，都不应加以推广，尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下，更不应当接纳这一观点。另外，美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”，这种虚拟的联系有别于现实的联系，使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。而案例3中的“营业活动原则”，则实际上接近于传统侵权，网络因素所占比例已不那么明显。因此，笔者认为，“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。但是，笔者认为，该理论中的“有意接受”具有相当的合理性，因此，在确定侵权行为发生地和结果地时，或可借鉴。关于这一点，将在下文详述。

6、服务器所在地法院管辖论。该理论认为，服务器位置所在地相对稳定，其稳定性比网址更高；服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置，与虚拟的“网址”相比，其关联度更高。因此，服务器类似于“居所”，由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件，与传统的管辖权原则更容易融合。(18)

笔者认为，基于网络的虚拟性，受侵害人直观意识范围内，根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处，确定起诉法院存在技术上的困难。比如，一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上，而且很多网站拥有不止一个服务器，而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个诉讼案件中，要求原告具备网络技术人员的才能，是不切实际的。一个网络侵权行为的过程，又可能涉及不同的IAP和ICP服务器，因此服务器并不具有唯一性，从而有别于传统的居所。作为侵权的结果，比如一篇诽谤文章，可能被通过不同IAP上网的人读到，这样一来，选择服务器所在地就更加困难了。因此，在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。不过，由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同，在确定侵权行为地时，可以作为参考的因素。

综上所述，笔者认为，上述各种新管辖理论，尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。

三、笔者的观点：原告住所地、侵权行为地有序管辖原则

笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下：

1、原告住所地优先原则。

(1)原告住所地管辖的合理性。

第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2)原告住所地管辖的优先性。

笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的参考因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：

①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定、

①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(19)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(20)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(21)

笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

四、最高院两个司法解释的不足及立法建议

在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”，分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。“解释一”第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

笔者认为，最高人民法院的上述解释存在以下不足：(1)比较上述规定，可以发现最高人民法院在确定侵权行为地认定标准时，从解释一到解释二，其表述方式清晰到缄默，说明最高人民法院在网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准仍存在疑惑。笔者认为，这种疑惑的产生，原因有二：第一，网络侵权行为地的认定未合理区分侵权行为实施地和结果地的特殊性；第二、没有区别不同性质、不同场所的服务器在网络侵权行为实施以及产生结果的过程中的作用大小和关联度。(2)在确定管辖标准多样化的情况下，没有设定适当的顺序，易导致管辖争议；(3)在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下，没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施；(4)仍以被告住所地作为管辖标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低和认定困难的问题。

鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法，最高人民法院的司法解释又存在种种不足，笔者基于本文的分析，认为在正式立法时，对于网络侵权案件的地域管辖问题可以设立以下条款：

1、网络侵权纠纷案件由原告住所地人民法院管辖。原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的，可以放弃对该案的管辖，将案件移送充分可替代人民法院管辖。

原告住所地人民法院放弃管辖的，应当根据原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单，依职权进行审查，确定移送管辖的人民法院。未经被告异议或者没有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放弃对案件的管辖。

2、本法所称不方便法院，是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院。

3、本法所称充分可替代人民法院，是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。

4、本法所称网络侵权行为地，是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。

5、被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议，并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。

6、原告认为被告提供的充分可替代人民法院事实上系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提供自己认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。

7、原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查，作出是否移送管辖的裁定。

原、被告对裁定不服的，可以在法定期限内上诉。经上一级人民法院确定管辖法院后，原、被告不得在同一案件中再次提出管辖异议。

接受移送的人民法院不得另行移送。

主要参考文献：

1、于志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。

2、蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2002年4月第2版。

3、李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版。

4、陈钧：“网络侵权案件的管辖确定”，载《著作权》2000年第6期。

5、侯捷：“网络侵权案件管辖权探析”，载《当代法学》2002年第8期。

6、张海燕：“计算机网络上数字传输的司法管辖权”，载《湖南社会科学》2000年第3期。

7、苏方元、李莉霞：“美国网络案件的司法管辖”，载《广西社会科学》2002年第5期。

8、杨斌：“网络侵权案件的地域管辖”，载《江苏公安专科学校学报》，第16卷第2期(2002年3月)。

9、韦燕：“‘最低限度联系’与网络管辖权”，载《河北法学》2001年第1期。

（1）在网络空间里，没有中心，没有集权，拓朴技术的应用使网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。参见陈钧：“网络侵权案件的管辖确定”，载《著作权》2000年第6期。

（2新主权理论认为：网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则；网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决；在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。管辖相对论认为：网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则；任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。这两种理论由于过于夸大网络的自治和过于依赖技术手段，忽略了网络行为的客观性和国家主权，混淆了技术手段与法律手段的区别，招致了众多学者的批判。

（3）参见于志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版，第456-458页。

（4）参见侯捷：“网络侵权案件管辖权探析”，载《当代法学》2002年第8期。

(5)卓翔：“对网络侵权案件的司法管辖权”，载《法学论坛》2001年第3期，第62页。

(6)参见陈运生：“网络民事案件的司法管辖权探析”，载《华侨大学学报》2002年第2期，第53页。

(7)参见张海燕：“计算机网络上数字传输的司法管辖权”，载《湖南社会科学》2000年第3期，第16页。

(8)参见邵明涛：“关于网络侵权案件司法管辖权问题的探讨”，“JOURNALOFZAOZHUANTEACHERS''''COLLEGE”,Vol19NO.1。

(9)参见陈钧：“网络侵权案件的管辖确定”，载《著作权》2000年第6期。

(10)《法国民法典》第14、15条规定，无论原告或被告，只要是法国人，该案件无论是发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。

(11)参见王勇：“再论因特网对传统冲突法的挑战及应对策略”，资料来源：国际法论坛，/display_topic_threads.asp?ForumID=30&TopicID=460。

(12)参见前引陈志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》；陈均：“网络侵权案件的管辖确定”。

(13)参见韩鹰：“论对网络侵权损害赔偿的管辖权确定”。

(14)苏方元、李莉霞：“美国网络案件的司法管辖”，载《广西社会科学》2002年第5期，第170页。

(15)Maritz,Inc.v.Cybergold,Inc.,947F.Supp.1328(E.D.Mo.),reconsiderationdeniedandpreliminaryinjunctiondenied,947F.Supp.1338(1996).Http://www.jmls.edu/cyber/cases/maritz.html。

(16)CYBERSELLINC.vCYBERSELL,INC.,U.S.9thCircuitCourtofAppeals(9617087)./9th/9617087.html。

(17)参见苏方元、李莉霞文，《广西社会科学》2002年第5期，第169页。

(18)参见候捷：“网络侵权案件管辖权探析”，载《当代法学》2002年第8期

(19)蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。

地域管辖范文篇3

第二十二条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

第二十三条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十六条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第二十七条因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十八条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十一条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十二条因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第三十三条因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

地域管辖范文篇4

「关键词」澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门主权即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，主权回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在主权回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和宪法法院。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门主权回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个主权国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立主权的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是主权回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。主权回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在主权回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在主权回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被起诉；c）如不在澳门提起诉讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值主权回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国起诉的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院起诉，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的宪政制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

地域管辖范文篇5

行政诉讼管辖作为一项基本的行政诉讼制度，对行政案件的公正审理具有重要的实体价值。从最初的异地交叉管辖，到相对集中管辖，直到现在的跨行政区域管辖，在我国司法体制改革的背景下，行政诉讼的管辖制度经历了一系列的发展历程，最终以法律的形式得以确定下来。（一）异地交叉管辖的形成。为了加强行政案件审理的公信力，给基层法院创造出依法公正审判的司法环境，2002年，浙江省台州市中级人民法院开始进行制度改革，推行行政案件异地管辖，即把当地政府作为被告的行政案件，转交异地的基层法院进行审理。推行异地管辖，实行异地审判，使部分地区行政诉讼立案难、审判难、执行难的问题得到了有效地解决。这种做法被称为“台州经验”，成为异地交叉管辖制度的起源。通过总结试点工作的经验，2008年最高人民法院作出司法解释，在《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》中，把异地管辖这种创新性规定全面在国内进行推广。即依据指定管辖的规定，由中级人民法院根据案件具体情形，把基层一审行政案件交由异地法院进行审理。（二）相对集中管辖的发展。行政案件相对集中管辖是最高人民法院在我国司法体制改革的大背景下，继异地交叉管辖之后的新一轮尝试。行政案件集中管辖把行政区域管理与司法审判分开，脱离地方的干预，能够使人民法院更加独立公正的审理行政案件。2013年初，最高人民法院《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》，在一些中级人民法院辖区内开展试点工作。这一新举措很快引起了全社会的广泛关注。行政案件的集中管辖，是把本来由部分基层法院管辖的案件通过指定的方法统一交由其他法院进行审判的制度。集中管辖作为进一步深化司法体制改革的重要措施，将行政区划与行政案件的审判分离开来，从而使行政争议得以有效解决，更好地化解社会矛盾。（三）跨行政区域管辖制度的确立。异地交叉管辖和集中管辖的做法在司法实践中处理行政案件审理难等问题取得了一定成效，但现实中暴露出的问题也日益突出。因此，在总结原来管辖做法的基础上，我国新修改的《行政诉讼法》确立了跨行政区域管辖制度，根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“合理调整行政诉讼案件管辖制度”的要求，做出的适应我国现实需要的制度尝试。这一规定与司法实践中的行政诉讼集中管辖相统一，是对集中管辖的进一步改造。同时，也改革了我国行政诉讼管辖制度，对去除司法权行政化产生积极影响，也体现了司法独立和司法公正的精神，是值得肯定的。

二、《行政诉讼法》第十八条第二款的法条分析

《行政诉讼法》第十八条增加第二款：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”即以法律条文的方式明确了我国行政诉讼可跨行政区域管辖制度。（一）授权高院确定管辖规则。关于跨行政区域管辖制度，法条规定是由高院确立，最高人民法院批准。《行政诉讼法》第十八条第二款作为授权性条款，关于“审判工作的实际情况”并未做出明确规定，对审判工作中的具体要求也未给出明确标准，通过法条可以看出，作为一项授权条款，在法律没有明确做出具体规定的情况下，各地方高院可以根据各自省、自治区、直辖市的具体情况来确定相应的管辖规则，以适应现实需要。授权高院来确定相应的管辖规则，一方面，赋予了高院更多的自主权，使其能够结合自身实际情况来具体规范跨行政区域管辖制度，从而更加适应本地的现实需要，完善中央与地方管辖的关系。另一方面，适应了我国司法体制改革的背景，更好地平衡行政案件管辖与行政区划的关系，同时，“跨区域管辖”条款的设置同样为最高人民法院积极探索行政审判体制改革预留了足够的空间。（二）跨行政区域管辖仍要遵循级别管辖。高院在法条中规定，“确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”，其中，“若干”人民法院是不特定的多数主体，存在扩张解释的空间，即这些“若干人民法院”既可能是异地的基层人民法院或中级人民法院，也可能是目前正处于闲置状态的铁路中级法院或基层法院。之前的规定只能是审第一审案件，如今删除“第一审”的局限，将第二审案件也纳入跨行政区域管辖的范围中。虽然不同级别的法院都能处理跨行政区域管辖的问题，但跨行政区域管辖制度的范围仍然是局限于一个省级的框架内部，而且一个省级内部的不同级别的人民法院也不能跨级别管辖。即基层人民法院与中院不能交叉式的跨行政区域管辖行政案件。可以看出，法律条文只规定了跨行政区域管辖的地域管辖，而不涉及级别管辖，也就是说，跨行政区域管辖仍要遵循级别管辖的相关规定。

三、跨行政区域管辖的模式分析

集中管辖最初的模式是地域集中，即在一个中级法院范围内，选定若干个基层法院作为集中管辖法院，集中管辖辖区内其他基层法院管辖的行政诉讼案件。随着试点工作的扩展，又探索出了案件类型集中模式，即依据案件的类型来明确管辖法院，把同类行政案件集中到相应法院审理。通过两种集中管辖模式的运行情况来看每一种模式都有一定的成效。（一）地域集中管辖模式。地域集中管辖模式作为一种基本的管辖模式，是司法实践中运用最多、地域最广的模式。《集中管辖试点通知》确定2-3个基层法院为集中管辖法院，集中管辖辖区内其他基层法院管辖的行政诉讼案件，就是运用的地域集中管辖模式。现在我国大部分地区试点工作选择的也都是这种模式。例如，2015年福建高院开展行政案件管辖机制改革，对部分行政案件实行跨行政区域管辖。确定2至4个基层人民法院，集中管辖指定范围内原属其他基层人民法院管辖的一审行政案件。集中管辖法院原则上不再管辖本地行政机关为被告的案件，而由其他集中管辖法院管辖。还有贵州、山西、广东、四川乐山等地在进行跨行政区域管辖试点工作中也都是采取的地域集中管辖模式。地域集中管辖模式，实行案件异地审理，降低了地方干预，保障了法院独立审判。同时，实行集中管辖之后，可以将全市的行政审判人员整合到集中管辖法院，从而有效整合了审判资源，节约了司法成本。（二）案件类型集中管辖模式。案件类型集中管辖模式，是区别于地域集中管辖模式的一种新型的跨行政区域管辖，是《集中管辖试点通知》和新《行政诉讼法》施行后对管辖的一种摸索与创新。例如，山东省泰安市中级人民法院根据自身工作实际，按照案件类型确定管辖法院，将同类行政案件集中到相应法院审理。根据各基层法院行政庭的人员特点及审判优势，确定不同类型的行政案件分别在不同的基层法院进行审理。在新法施行后，天津市也作出了相应规定，明确三类一审行政案件实行跨行政区域管辖。对以市级行政机关为被告、天津海关及各隶属海关为被告和环境保护方面的行政案件，明确了具体的管辖法院。实行行政案件类型集中管辖制度后，同一类型、同一性质的案件相对集中，案件的适用法律标准得到了统一，减少了导致裁判差异的因素。同时，行政审判质量的提高也增强了司法裁判的公信力。

四、跨行政区域管辖应注意的问题

跨行政区域管辖制度通过法律条文的形式得以正式确立，加之原来行政诉讼管辖暴露的问题日益严重，全国各省市已经开始实施行政诉讼跨行政区域管辖制度的试点工作。但在跨行政区域管辖制度取得一定成效的同时，也面临着一些问题，需要我们在司法实践中加以注意。（一）关于增加当事人的负担问题。之前行政诉讼法规定一般地域管辖制度，是从节约当事人诉讼成本的角度出发的。但相较于在当地审理案件，大量行政案件跨行政区域管辖，交通、住宿等各种费用支出，无疑加大了诉讼成本，不可避免地会增加当事人的负担。在司法实践中，一些地区为了规避这个问题也在积极努力寻求解决措施。福建高院把司法便民贯穿于改革全过程，尽可能地为当事人提供便利、高效的诉讼服务。如规定起诉人可以就近申请原管辖法院提供“跨域”立案服务或代为转递起诉材料，而不必跑到异地起诉。或者是充分利用互联网等信息化手段解决跨行政区域管辖给当事人带来的诉讼不便。随着跨行政区域管辖试点工作在全国范围内的展开，很多地区还没有充分考虑到给当事人增加诉讼负担这个问题，但可以指出的是，虽然“公正比路远更重要”，但这种潜在附加成本的付出，是推行这项制度必须面对的问题。（二）关于集中审理力量的问题。长期以来，由于我国全国各地行政诉讼发展的不均衡性，导致行政案件只是集中在少数基层法院，大多数基层法院办理的行政案件都比较少。跨行政区域管辖的实施，将行政案件集中到专门的管辖法院进行管理，集中审理力量，从而提高行政审判的效率。但由于新《行政诉讼法》的实施，行政案件的数量达到了高峰，改变了之前行政案件数量相对较少的情形，使集中管辖的法院受理的案件大量增加，办案压力骤增。但是，由于审判力量的调整涉及人事变动等体制性问题，相关规定还没有进行同步调整，而且法院本身没有增加编制和人员调动的职权，所以增编扩员事项很难得到落实。随着案件数量地不断增加，进行集中管辖的法院将会很难应对。因此，审理力量的如何调整问题也是需要我们面对的现实问题，需要在以后的司法实践中加以解决。

参考文献：

[1]马怀德主编．行政诉讼原理．北京：法律出版社．2009．

[2]郭修江．行政诉讼集中管辖问题研究《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》的理解与实践．法律适用．2014（5）．

[3]李杰、张传毅．行政案件集中管辖模式初探:理论定位与实践选择．法律适用．2014（5）．

地域管辖范文篇6

【关键词】侦查管辖；现状；缺陷；完善

【写作年份】2010年

【正文】

检察机关侦查管辖是指检察机关在案件侦查管辖上的权限划分，旨在解决侦查环节对具体案件的管辖分工问题。我国刑事诉讼理论一般都将管辖分为两种：立案管辖和审判管辖。长期以来，理论界和实务界都没有将立案管辖和侦查管辖加以区分。实际上，立案管辖是侦查管辖的前提，明确了立案管辖并不意味着侦查管辖也随之明确。如贪污罪应当归检察机关管辖，这是立案管辖要解决的问题，但该贪污案件应当归哪一个、哪一级检察机关管辖，则是侦查管辖要解决的问题。现行检察机关侦查管辖制度是通过相关司法解释加以规定的，而司法解释中关于侦查管辖的规定基本上是在参考审判管辖的基础上制定的。我国刑事诉讼的结构和刑事侦查的实践决定了以审判管辖确定侦查管辖不具有合理性和科学性。本文试在分析现行检察机关侦查管辖的缺陷的基础上，寻求完善侦查管辖的对策。

一、我国现行检察机关侦查管辖制度的现状及其缺陷

根据目前有效的司法解释，检察机关侦查管辖制度的基本内容包括：1.侦查地域管辖制度。1999年1月18日，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《规则》”）第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”第17条规定：“几个人民检察院都有权管辖的案件，由最初受理的人民检察院管辖。必要时，可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。”该条确立了以“工作单位所在地”为职务犯罪侦查管辖的原则。2.侦查级别管辖。《规则》第13条规定：“人民检察院对直接受理的案件实行分级立案侦查的制度。最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件；省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省（自治区、直辖市）性的重大犯罪案件；分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件；基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。”3.上级人民检察院提办、交办及移送管辖制度。《规则》第14条规定：“上级人民检察院在必要的时候，可以直接侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件，也可以将本院管辖的案件交由下级人民检察院侦查；下级人民检察院认为案情重大、复杂，需要由上级人民检察院侦查的案件，可以请求移送上级人民检察院侦查。”4.指定管辖制度。《规则》第18条规定：“上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。”第16条规定：“对管辖不明确的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖权有争议的或者情况特殊的案件，由共同的上级人民检察院指定管辖。”

根据上述规定，结合司法实践，现行检察机关侦查管辖制度的缺陷表现在：

（一）侦查地域管辖的规定违反立法精神。刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”《规则》则以“工作单位所在地”来确定侦查管辖。“工作单位所在地”与“犯罪地”或“被告人居住地”并非完全相同。不少职务犯罪（特别是贿赂犯罪）并非发生在工作单位所在地，有的工作单位所在地与居住地并不在同一地。因此，确定“工作单位所在地”为职务犯罪侦查管辖地，事实上改变了以犯罪地作为地域管辖依据的做法，即确立了在犯罪地与工作单位所在地不一致的情况下，以单位所在地为优先的地域管辖原则。以“工作单位所在地”作为侦查管辖原则，不仅偏离立法宗旨，而且从实践看存在以下弊端：（1）不利于发现职务犯罪。一方面，近年来，随着职务犯罪的智能化、跨地域化、隐蔽化，犯罪嫌疑人工作单位所在地的检察机关，接到的举报线索日益减少，或者即使有举报也质量不高；而另一方面，犯罪地特别是行贿行为发生地的检察机关却可能在日常工作中直接发现犯罪线索或犯罪证据，但因对案件没有管辖权，往往造成大量线索灭失。（2）不利于及时查处职务犯罪。根据《规则》关于侦查管辖的规定，行贿案件和受贿案件的管辖权可能分属不同检察机关，造成了实践中贿赂案件多家立案，多头取证。特别当行贿人向多人行贿的，犯罪地的检察机关只有配合“工作单位所在地”的其他检察机关协查，由于各地检察机关要求协查时间不一，帮助协查的检察机关不得不做大量重复的取证工作，造成了人力、财力资源的浪费。（3）不利于侦查管辖与审判管辖的衔接。在一些职务犯罪中，有的工作单位所在地既不是被告人居住地，也不是犯罪地，导致检察机关根据《规则》对职务犯罪进行侦查后，向本地法院提起公诉时遭到法院的否定。如2004年，某院反贪局立案查处了驻区国企会计张某涉嫌贪污公款近千万元的案件，但法院依据《刑事诉讼法》第24条规定，认为本案由犯罪行为发生地深圳市中级法院管辖更为适合，后经层报，最高人民检察院、最高人民法院协商确定了指定管辖，案件延迟审理达四个月的时间。（4）“工作单位所在地”管辖带来执法难题。如果行贿人没有单位的，管辖问题如何解决《规则》没有规定。即便有单位，从侦查实践看，大多还是由受贿人所有单位的检察机关一并管辖。这种做法具有事实上的合理性，但却是违背《规则》规定的。此外，有的案件按照刑事诉讼法规定的精神，本来可以直接由犯罪地的检察机关管辖，但由于《规则》的规定，只好由上级人民检察院指定管辖。如2009年4月2日，河南省漯河市公安局郾城分局经侦大队中队长钮东升等6人，赶赴辽宁省辽阳市抓捕非法传销涉案嫌疑人翟晶。然而，翟晶被带进辽阳市辽阳宾馆4011房间数小时后死亡。翟晶死后，其家属四处奔走，要求讨还公道。4月10日上午，死者家属的愤怒达到顶点，他们抬着花圈，打着横幅聚集到了辽阳市检察院的门口。同一天，辽宁省人民检察院接到了最高人民检察院的指定管辖函，并逐级指定由辽阳市白塔区检察院管辖，同时成立了“4·03”专案组查办这起跨省案件。最后查明这是一起性质非常恶劣的刑讯逼供案件。此案犯罪地本来就在辽阳，根据刑事诉讼法的规定，辽阳检察机关完全可以直接立案侦查。但根据《规则》规定，辽阳检察机关没有管辖权。所以该案最终只好由最高人民检察院指定辽阳检察机关管辖。

（二）指定侦查管辖无据可依。《规则》规定，上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。但对“需要改变管辖”的理由、范围，异地侦查程序的启动、决定权的归属及内部审批程序等没有作出任何规定，指定侦查管辖随意性较大。1.指定异地管辖缺乏法定依据。近年高官腐败案件异地侦查引人注目。实践中，越来越多的职务犯罪案件被检察机关采取异地侦查管辖的办案模式。高官腐败异地侦查越来越多，这既是反腐败斗争深入发展的结果和标志，也是反腐败斗争形势发展的需要。司法实践中需要指定侦查管辖的原因是多方面的，诸如回避、关系网干扰等因素，但这类案件上级检察院指定侦查管辖时，往往对指定管辖不说明原因。这既不符合侦查法定原则，而且过多的指定管辖也违反诉讼经济原则。以辽宁“慕马案”为例，在查办该案过程中，江苏省有关部门先后派出了478人次，赴沈阳、大连等地调查取证，共谈话1300余人，调取书证、物证材料5800余件，由此可以看到，有关部门在办理该案过程中所耗费的人力、物力、财力以及办理此案所花费的时间。［2］2.指定异地侦查管辖随意性大。规定指定管辖制度本来是基于司法实践中存在管辖范围和权限不明或有争议，或者是有管辖权的司法机关无法或不宜行使管辖权的情形。但从近年的司法实践看，在对有管辖权的机关“无法或不宜行使管辖权”情形的掌握上，表现出极大的随意性，致使一些本可以正常审理的案件，被不适当地扩大适用指定管辖。3.指定侦查管辖与指定起诉管辖、指定审判管辖不协调。按照目前职务犯罪案件侦查一体化协作指挥机制，上级检察院将案件指定给不具有管辖权的下一级检察院立案查处时，并不需要事先通知同级法院，侦查部门也不需要事先通知公诉部门。案件侦查终结后，如何指定起诉管辖和指定审判管辖？目前尚无明确规定。以原安徽省阜阳市中院院长刘家义受贿案为例。开始，安徽省检察院指定淮南市检察院对刘家义进行起诉（2005年11月23日，淮南市人民检察院以涉嫌受贿罪对其立案侦查），起诉书都送给淮南市中院了，但后来安徽省高级法院又指定让滁州市中院管辖。案子都已经进入审判阶段了，安徽省高院为何又突然改变了原来的指定管辖？该案指定管辖之所以出现问题，根本原因就是缺乏法律上的明确规定。

（三）级别管辖不明确。在《规则》规定的分级立案侦查制度中，除对基层人民检察院的侦查管辖范围明确表述为本辖区的犯罪案件外，对其他各级人民检察院的侦查管辖范围在表述上使用的是全国性、全省性、本辖区的重大犯罪案件，但对于什么是全国性、全省性、本辖区的案件？什么是重大案件？却无明确界定，级别管辖缺乏统一的操作标准，全国各地很不统一。

（四）侦查管辖冲突解决机制不畅。目前，侦查管辖冲突的解决办法不明确，检察机关和公安机关之间，不同地区、不同级别的检察机关之间，检察机关与审判机关之间，如果发生管辖冲突时，该如何解决？没有可操作的具体规范。在缺少立法明确规定的情况下，一旦出现管辖争议，司法机关之间只能通过个案协商解决，协商不成，就影响诉讼的顺利进行，最终损害司法的公正性、权威性。

（五）犯罪嫌疑人管辖异议权缺失。犯罪嫌疑人管辖权异议是指在诉讼中司法机关违背管辖的法律规定，管辖了其无权管辖案件的情况下，当事人在法定期限内提出要求该司法机关将案件移送有管辖权的司法机关管辖的主张。我国民事诉讼法第38条和行政诉讼法第21条、第22条都明确规定了当事人管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼中却是空白。在我国刑事诉讼中，在刑事管辖权问题上体现了强烈的国家职权主义色彩，刑事管辖权被视为一种公权力而为国家所垄断。犯罪嫌疑人对于检察机关的错误侦查管辖没有法定的异议权和解决异议的程序。诉讼管辖权异议制度的缺位，极有可能损害犯罪嫌疑人的合法权益，影响刑事诉讼的公正性。

二、完善检察机关侦查管辖制度的设想

（一）设立侦查管辖一节，推进侦查管辖的法治化

侦查管辖与审判管辖是两个不同概念，二者相辅相成。目前我国的刑事诉讼法中仅规定了审判管辖，现有的侦查管辖是依附于审判管辖的。完全以审判管辖来确定侦查管辖不符合诉讼规律。从刑事诉讼的全过程看，首先应关注的是侦查管辖。只有将侦查管辖与审判管辖分别进行制度设计，共同规定在刑事诉讼法中，才能从根本上解决侦查管辖权存在的问题……笔者认为，我国应当建立独立的侦查管辖制度。理由是：1.这是由侦查与审判的目的不同决定的。侦查的目的是收集证据，查明犯罪事实，抓获或控制犯罪嫌疑人；审判程序的目的是认定犯罪事实，正确定罪量刑。在以审判正义为中心的法治环境中，审判管辖以审判活动的公正性为价值追求。只要有利于实现公正价值的，地域可以变更。而侦查地域管辖由于具有时间的紧迫性和证据对地域的依赖性，不能随便变更。它虽然也追求司法公正的价值，但更重要的是追求事实和证据的客观性。审判地域管辖在保证案件处理公正性的前提下，主要是考察审理案件的便利性。而侦查地域管辖除了要兼顾便利原则以外，更为重要的是要通过地域来查明案件事实真相，保证侦查认定的事实准确有效。［3］2.这是由我国刑事诉讼的结构决定的。西方国家实行的是“以裁判（审判）为中心”的诉讼构造。而我国的诉讼结构不同于西方的审判中心论，实行的是“诉讼阶段论”。“诉讼阶段论”大体上反映了刑事诉讼制度发展的现实状况，也符合我国的实际。［4］这种诉讼结构的特点使我国可以将刑事诉讼划分为立案、侦查、起诉、审判和执行等独立的诉讼阶段。审判阶段只是刑事诉讼诸阶段中的一个，在此之前侦查、起诉阶段含有丰富的内容，相对于审判阶段而言不具有依附性，而具有相对独立性。侦查地位的独立性决定了侦查管辖权问题必须在侦查初始阶段就要解决。3.这是由职务犯罪侦查实践决定的。近年，检察机关为了加大查办职务犯罪力度，积极推进职务犯罪侦查工作一体化建设。所谓职务犯罪侦查一体化是指在检察长的领导下，发挥检察机关上下级领导体制优势，以侦查指挥中心为中枢，以交办、督办、提办、参办等为途径，对重大职务犯罪侦查行为统一组织指挥，侦查信息统一管理，侦查力量统一调配，侦查装备统一保障的工作机制。侦查一体化要求侦查地域管辖、侦查级别管辖、部门管辖上可以有相当的灵活性。比如上级侦查部门对下级侦查部门的案件有管辖权，上级可以指定案件异地管辖等。职务犯罪侦查一体化适应职务犯罪新的特点、趋势的需要，是整合检察机关的侦查力量和资源配置，强化侦查能力的有力措施，无疑对于强化检察机关的法律监督职能的地位具有重要意义。［5］从规范侦查一体化角度看，也需要对侦查管辖作出明文规定。鉴此，笔者认为，刑事诉讼法应当明确侦查管辖权的概念，并在管辖一章中专门规定侦查管辖制度，将现有立法及司法解释的内容集中进行整合，作为侦查管辖的一部分规定在刑事诉讼法中。侦查管辖的主要内容包括侦查主体、侦查案件管辖分工、侦查管辖的原则、侦查级别管辖、侦查地域管辖、侦查指定管辖、侦查管辖纠纷的解决机制、侦查管辖权的监督与犯罪嫌疑人的权利救济等。

（二）构建合理的地域管辖、级别管辖

当前，职务犯罪存在着发现难、查证难、处理难、干扰阻力大等特点，这就决定了职务犯罪侦查的复杂性、艰巨性，单兵作战办案模式和机制难以适应新形势下工作要求。这就要求检察机关必须建立上下一体、指挥有力、能够有效克服阻力的一体化的侦查机制。如果侦查管辖的划分过于绝对，则不利于一体化侦查机制的建立，也不利于打击犯罪。这也意味着必须适度放开侦查地域管辖、级别管辖和指定管辖。1.以犯罪地为原则，重构侦查地域管辖。刑事诉讼法第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由居住地的人民法院审判更为合适的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”这说明在确定地域管辖时，是以被告人犯罪地为主、居住地为补充的管辖原则。我国刑事管辖的最主要原则是犯罪地原则，《规则》第15条规定，不仅与管辖的基本原则冲突，还导致产生一系列弊端，不利于反腐败斗争的开展，建议修改《规则》第15条规定，将国家工作人员职务犯罪案件由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖，修改为原则上由犯罪地的人民检察院管辖。2.明确侦查级别管辖。侦查级别管辖是指在确定侦查职能的前提下，由具有职能管辖权的哪一级侦查机关具体行使侦查权的权限划分。《规则》第13条对级别管辖的规定，过于原则，难以发挥规范侦查级别管辖的作用。综合考虑我国现行国家机关的设置、查办职务犯罪案件工作的客观需要及近年反腐败的有益实践，笔者建议，对侦查级别管辖作如下规定：（1）最高人民检察院管辖的职务犯罪案件：省部级以上领导干部职务犯罪案件、全国性的重大职务犯罪案件、中直机关担任厅级领导干部职务犯罪案件。（2）省级人民检察院管辖的职务犯罪案件：地厅级以上领导干部职务犯罪案件、全省性的重大职务犯罪案件、各地市担任党政主要领导职务的领导干部职务犯罪案件、省直机关担任处级领导干部职务犯罪案件。（3）分、州、市人民检察院管辖的职务犯罪案件：县处级以上领导干部职务犯罪案件、全市性的重大职务犯罪案件、各县区担任党政主要领导职务的领导干部职务犯罪案件、市直机关担任科级实职的领导干部职务犯罪案件、各乡镇担任党政主要领导职务的领导干部职务犯罪案件。（4）基层人民检察院管辖的职务犯罪案件：除规定只能由上级检察机关行使的职务犯罪侦查权以外的任何职务犯罪侦查权。同时在级别管辖中规定，上级人民检察院在必要的时候，可以侦查下级人民检察院管辖的刑事案件；下级人民检察院认为案情重大、复杂需要由上级人民检察院侦查的刑事案件，可以请求移送上一级人民检察院侦查。但不允许上级人民检察院将自己管辖的案件交由下级人民检察院侦查。

（三）规范指定管辖

规范指定管辖应当从以下几个方面入手：1.明确指定管辖的理由。从近年指定异地侦查实践看，上级检察机关在决定异地侦查案件时，主要是为了排除权力、人际关系的干扰，保证案件侦查的顺利进行。所以，笔者认为，指定管辖的目的是为了保证司法公正，主要解决的是本来具有管辖权的当地司法机关的整体回避问题。因而，当地司法机关的整体回避，应当构成适用指定异地管辖的主要理由。鉴此，建议将《规则》第18条规定修改为：上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要回避改变管辖的案件。2.明确指定侦查管辖的范围。基于指定管辖的理由是管辖权不明和回避，所以，指定侦查管辖的范围宜限定为以下情形：第一类是管辖不明或管辖有争议的案件；第二类是涉案当事人是当地司法机关的工作人员；［6］第三类是涉案当事人是本地同级党委、政府、人大、政协的领导班子成员。在我国现有的政治体制和司法体制下，由于地方权力错综复杂，而司法机关受制于地方党、政和人大：党管干部，政府管预算，人大管选举、任命和监督。即便是政协的领导原来也是当地的党政主要领导，影响力大。实践证明，本地司法机关查办这类人员职务犯罪案件，难以避免权力干预和人情干扰。3.建立指定侦查管辖与指定起诉管辖、指定审判管辖协调机制。侦查管辖不同于审判管辖，所以，由侦查管辖来决定审判管辖，或完全由检察院来主导决定管辖问题都不符合我国刑事诉讼法的阶段性特点。侦查初期案情尚不确定，与侦查机关相对应的审判机关是否适合本案的审判尚不清楚。此时，即与人民法院协商确定审判管辖并不合适。而只有案件起诉到人民法院后，才由上级人民法院指定管辖，不仅会造成诉讼的迟延，而且会增加检、法之间的矛盾。笔者建议：（1）根据便利诉讼原则，对于指定异地侦查管辖的，侦查结束后应当尽量在侦查所在地起诉和审判。所以，立法应明确规定对符合指定侦查管辖的职务犯罪案件，原则上由侦查地的人民法院审判，但符合指定审判管辖情形的案件除外。（2）在案件侦查终结后，侦查部门应将该案件的起诉意见书及卷宗材料移送至本院公诉部门审查起诉。本院公诉部门受案之后，应当以本院名义请示上级人民检察院对该案指定公诉管辖，并由上级人民检察院向相对应的人民法院通报，由相对应的人民法院启动指定审判管辖程序。（3）上一级人民法院接到同一级人民检察院指定管辖的通报后，应当对指定审判管辖的理由进行商议，符合法律规定的，作出指定审判管辖决定，通知下级人民法院执行。不符合法律规定或下级人民法院应当回避的，回复检察机关将案件移送有管辖权的人民法院审判。这样做的优点不仅在于上级人民检察院的指定侦查管辖权与同级人民法院的指定审判管辖权之间建立了连接点，从而使检察机关提起公诉前，公诉管辖和审判管辖一并解决，而且还有助于管辖冲突问题的解决，避免因管辖权争议而延误诉讼的进行，提高了诉讼效率。

（四）赋予犯罪嫌疑人侦查管辖异议权

刑事诉讼侦查管辖权异议权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人认为侦查机关违背法定管辖权限，对其无权管辖的案件进行管辖或者认为由其他侦查机关管辖更有利于诉讼进行的情况下，均有权在法定期限内向有审查权的侦查机关提出要求将案件移送有管辖权或更适合管辖的侦查机关管辖的权利。犯罪嫌疑人和被告人“对司法机关的管辖权提出异议，否认司法机关的管辖权，使司法机关对其的追诉失去法律效力，排除司法机关追诉的实际危害和潜在危险”，是行使防御、辩护权的主要方式之一。美国、日本、法国、德国、俄罗斯以及我国香港、澳门等国家和地区的经验证明了有必要在刑事诉讼法中明确规定侦查管辖权异议制度。当前，我国刑事诉讼管辖权异议制度的缺位，导致滥用侦查管辖权现象不同程度的存在，损害了当事人的合法权益，破坏了诉讼公正。因此，笔者认为，我国刑事诉讼法应明确规定犯罪嫌疑人、被告人有权对侦查管辖异议提出申请。犯罪嫌疑人、被告人提出侦查管辖异议申请的，侦查机关应当用决定书认可管辖权异议或依法决定移送案件，或用决定书驳回异议。对决定不服的，可以要求复议一次，意见不被接受的还可以向上一级侦查机关要求复核。但复议和复核期间，侦查机关不停止侦查活动的进行。

【作者简介】

张兆松（1962－）男，浙江金华人，宁波大学法学院教授。

【注释】

［1］霍仕明、张国强：《警员异地刑讯逼供致人死亡被判刑》，《法治周末》2010年2月25日第1版。

［2］王琳：《异地审判保证司法独立》，《南方都市报》2003年12月12日。

［3］楼伯坤、孙红卫、祁珊珊：《贪污贿赂案件侦查地域管辖制度的构建》，《浙江工商大学学报》2009年第3期。

［4］王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第31页。

地域管辖范文篇7

法院组织法规定最高法院管辖法律、法令规定和它认为应由自己审判的一审案件，这种规定，赋予了最高法院一审管辖实为不受任何限制的权力，有悖法治原理。刑诉法规定最高法院管辖的一审案件是全国性重大刑事案件。但对什么是全国性重大刑事案件，立法未进一步指明或列举规定，也未以刑法有关罪刑条文参照规定。由于立法对最高法院一审管辖设档过宽，形成最高法院一审管辖的随意性。从1979年刑诉法颁布至今，最高法院一审仅审判过“林江反革命集团”案。全国人民极为关注的原中央政治局委员陈希同贪污玩忽职守案、原人大副委员长成克杰贪污受贿案，按其职位级别及巨大社会危害性和恶劣影响，按立法精神及社会公正正义价值评判，在全国可谓重大刑事案件。但这类案件最高法院一审并未管辖。（注：陈希同案件是由北京市高级法院一审；成克杰案也最高法院指定北京市第一中级法院一审。）管辖规定对级别越高的法院没有约束力。对遏制极为猖獗的腐败类大要案，在审判入口处已有所失轻，不利于对重大犯罪的打击和震慑，也引起了法治意识不断上升的广大群众以及全国人大代表的注意和不满。（注：《参考消息》2001年3月24日载，全国人大代表在通过最高法院工作报告时，“以高达30%的反对票、弃权票间接地对开展反腐斗争的方式提出了批评”。）若立法明确规定最高法院一审管辖具体范围，无疑对最高法院依法管辖树立公信力，具有良好促进作用。我国法院一审是公开审判（除依法不公开审理案件外），而二审、再审、死刑复核多为书面审，规范最高法院一审管辖意义更加重大，有助于为各级法院公开审判贯彻刑诉法一系列原则制度树立楷模，更有利于树立公开审判原则的权威和昭示对此原则的尊重。

法治发达国家最高法院管辖权限是非常明确的。单一制的法国、日本最高法院没有一审管辖权。法国最高法院管辖范围虽广及全国，但在权力制约框架下法律授权十分明确，最高法院对任何罪案都没有初审管辖权，只对刑事审查庭裁定、重罪、轻罪、违警罪法院终审裁判的上诉和已生效的重罪或轻罪判决的申诉具有“撤销管辖权”，因而法国最高法院被称为“撤销法院”。（注：参见法国刑诉法第609、619、623、625条。）日本最高法院只受理上诉和特别抗诉案。（注：参见日本裁判所法第7条。）联邦制国家最高法院有一审管辖权但由立法具体规定。美国最高法院一审管辖权、受案种类由宪法规定。（注：参见美国宪法第3条第2款第2项。）德国最高法院一审管辖权由法院组织法对照刑法条文列举规定。（注：参见德国法院组织法第134条。）可见不论单一制国家还是联邦制国家，均以清楚无误的管辖权限为基准，规范最高法院依法管辖，昭示分权制衡法治原则无处不在，为其最高司法权威的建树奠定了良好的法治基础。想必对我们应有所启迪。

（二）关于高级法院一审管辖问题

刑诉法规定高级法院管辖的一审案件是全省性重大刑事案件。何谓全省性重大刑事案件，立法未指明，也未对照刑法条文列举规定。由于管辖授权太灵活，以致法律规定与现实之间缺乏一致性。实务中，高级法院一审管辖刑事案件寥寥无几，大量精力用于刑法、刑诉法并未授权的依法应由最高法院承担的普通刑事犯罪的死刑复核。江西省原副省长胡长清贪污受贿被处极刑，在该省属全省性重大案件当无可非议，可实际上这一要案也不由江西省高院管辖，而是由审级低一级的北京中院一审管辖。云南省原省长李嘉廷在云南任职期间共受贿1810万被判死缓，在云南应属全省性重大案件，可也没由云南高院管辖，而是由审级低一级的北京市二中院一审管辖。贵州省原省委书记刘方仁受贿数额特别巨大被判处无期徒刑，也是北京市二中院一审管辖。问题还在于这类犯罪的省部级干部不仅一两人，近年来这类大要案也未呈下降趋势，（注：转引自吴敬琏《转轨中国》，四川人民出版社2002年版，第294页；另据《南方周末》2004年1月8日文介绍，2003年一年公开报道了13名省部级腐败高官的查处情况。）而管辖方式均基本同上。

这类案件按其犯罪性质及被告人职位级别和巨大社会危害性，应属全省性重大案件，理应由该省高级法院管辖。但因立法规定抽象空洞，该省高院管辖与否都有极大余地，事实上这类案件各发案地高院都未管辖（如有法定回避情形另当别论，后面转移管辖还将论述这一问题），而是由千里之遥且审级低一级的北京市或其它中院管辖，立法关于高级法院一审管辖规定形同虚设，致实际管辖于尴尬境地。这也与刑诉法关于刑事案件由犯罪地法院管辖规定相冲突，凸显高级法院一审管辖过于随意，有损其司法权威。如此，不仅公众难以理解，且是否公正适当也无法权衡。不论是立法弹性过大还是执法不严都会淡化人们对法律的尊重，时日一长要让人相信依法办事就更加困难。这类大要案如由案发地省高院一审管辖，体现尊重当地民众知情权，对全省公职人员和当地群众有更直接、更现实的法治教育意义，对这类犯罪也有更大震慑作用，利于各界监督树立法治权威。

德、日等国高级法院一审管辖权由法院组织法、裁判所法对照刑法或由刑诉法规定得非常明确具体，便于法院依法管辖。我国立法对高级法院一审管辖明细化非常必要，从审判人口处严格把关，使个案管辖“对号入座”，才不会出现级别管辖越权或落空的无序状态。

地域管辖之不足与修正

和世界多数国家一样，属地原则是我国刑法地域效力最主要原则。这一原则不仅具有实体法意义，还应对程序法具有指导作用。由于犯罪地有行为地与结果地之分，为避免犯罪漏网或生歧义争执，刑法规定“犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。据此，无论犯罪行为地还是犯罪结果地都是犯罪地当属定论。为使刑法规定不致落空，必须在刑诉法设定与其环环相扣的具体管辖规则。但刑诉法地域管辖还缺乏和刑法相配套的有关规定。最高法院审判解释又对犯罪地作缩小解释（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。），地域管辖漏洞更明显了。

（一）关于犯罪地和地域管辖覆盖面问题

依刑法犯罪包括犯罪行为与结果，刑诉法犯罪地规定无疑应当与刑法衔接吻合，这是法制统一性的必然要求。据此，刑诉法上的犯罪地应是指犯罪事实之地，包括犯罪行为地与结果地。我国刑诉法对犯罪地并无明确限制性规定。学界相当长时期对犯罪地是采行为地与结果地说，即各犯罪行为地与犯罪结果地都是犯罪地。审判解释没有任何权力对立法作出扩大或缩小解释，只能忠实于立法本意。但最高法院审判解释把犯罪地限制为“犯罪地是指犯罪行为发生地”（财产犯罪除外）（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。）。对犯罪地作缩小解释，尽管解释者意图可能是想使犯罪地更清楚减少管辖争议，但这一缩小解释和刑法关于犯罪包括犯罪行为和犯罪结果的明确规定相冲突，也使刑诉法刑事案件由犯罪地法院管辖的规定从周延的地域管辖变成了不周延，使地域管辖出现漏洞和不必要争议与麻烦。因有的犯罪即时完成，行为地与结果地同一以行为地为犯罪地，而有的犯罪行为地与结果地不同一，例如行为与结果异其土地区域即所谓隔地犯，将其犯罪地限制为犯罪行为地且以行为地法院管辖为唯一标准，对这类犯罪管辖就会出现问题。加之刑诉法对犯罪地法院管辖的补充规定仅提到“由被告人居住地法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地法院管辖”，也就是将被告人被逮捕地、被拘留地、案件破获地法院的管辖权都统统排斥了。地域管辖过于狭窄僵硬，难以应对相关犯罪。

例如，甲在我国和N国临界处N国领域向我国境内开抢打死中国公民。犯罪行为地无疑不是在中国而是在N国，犯罪结果地肯定是中国。按刑法犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内就认为是在我国犯罪，依刑诉法案件由犯罪地法院管辖，两者基本吻合没有排除这类案件是在我国犯罪应由我国法院管辖按我国法律处理。但若按解释，就与刑法、刑诉法规定明显冲突，缩小了案件管辖范围，这类案件管辖会出现争议。因解释已留下瑕疵，起码授人以柄：“犯罪地是指犯罪行为发生地”从地域管辖总体上已把这类案件拒之于外，有损我国司法主权。

事实上犯罪行为地和结果地不同的案件并不少见，如邮政人员故意延误邮件，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；以电话、传真、信件、E-mail侮辱、诽谤他人或教唆他人犯罪或捏造事实诬陷他人，意图使其受刑事追究；在长途交通工具上安放爆炸物后离开；采用移动通信装置对炸弹定时通过电话遥控起爆等。且随着我国人员流动加剧和科技迅速发展及案犯反侦查能力增强，犯罪行为地和结果地不同的案件肯定还会呈增加趋势。如仅以犯罪行为地法院管辖为唯一标准，这类案件管辖定会出现不必要的麻烦和拖延，束缚司法机关手脚，甚至使犯罪者漏网。

从司法实际看，刑事案件除案发前得到群众举报或案犯自首外都是出现犯罪结果后，结果地公安机关立案和展开侦破，即多是从危害结果入手查找和发现作案人。犯罪结果地在诉讼中具有重要作用。特别是当犯罪结果地与行为地不同一，往往是结果地公安、检察机关做了大量工作才寻找到行为地。但由于解释不合刑事诉讼规律，在地域管辖中抽去犯罪结果地，会浪费犯罪结果地和行为地控方有限的人力、财力、物力资源；因结果地检察院必须将案件材料移送行为地检察院，后者审查起诉期限应从其收案之日起算，无端延误诉讼时效。地域管辖需要控审最佳衔接，必须考虑控方运作时空内容，从犯罪事实着眼，犯罪事实必然包括犯罪行为和犯罪结果，人为将这两者割裂，把犯罪地局限于行为地，势必造成管辖障碍。

为达最佳司法效果，从诉讼流程看，被告人被捕地、拘留地、案件破获地法院都应有管辖权。例如泰国华人亿万富豪陈世贤在澳门被从珠海去的湖南人唐少华抢劫杀害一案，唐在澳门作案，犯罪行为地、结果地都在澳门，潜逃后被粤湘警方在K517次列车上（行至广州花都区）抓获。（注：《广东省公安厅今天公布侦破富豪陈世贤被劫案始末》，《羊城晚报》2003年6月24日。）有人认为唐在澳门作案且澳门抢劫罪处罚较内地轻，此案应由澳门法院管辖适用澳门法律。我司法机关认为唐是在内地被捕，内地法院应有管辖权，指定珠海中院一审管辖。（注：被告人唐少华在珠海中级法院2003年9月9日开庭审理后于同年9月20日羁押场所自杀身亡。依刑事诉讼法规定，珠海中级法院裁定终止对唐少华被控抢劫一案的审理。参见《人民日报（海外版）》2003年9月26日。）可见将犯罪地缩小解释为犯罪行为地不科学，理论与实践根据都过于薄弱，无力支撑地域管辖，弊大于利，实属作茧自缚。

为使犯罪难逃法网，西方两大法系对犯罪地都采广义的“遍在地”说，认为犯罪行为地和犯罪结果地都是犯罪地，明定犯罪地或被告人住所地或犯罪破获地或被逮捕地甚至拘押地的法院都具有管辖权。（注：参见法国刑诉法第382、522条；德国刑诉法第7、8、9条；美国联邦刑事诉讼规则第18条；1980年英国治安法院法。）实有借鉴价值。

建议刑诉法修改时明确犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地，并拓宽地域管辖覆盖面，增设被告人被捕地、拘留地、案件破获地法院的管辖权，使这类案件地域管辖免生争议。

（二）我国船舶或航空器内犯罪管辖问题

1979年刑诉法制定于我国改革开放法制重建之初，受当时历史条件和犯罪情况所限，未设定与刑法相对应的、在我国船舶或航空器内犯罪案件的具体管辖。但1996年刑诉法对这一涉及国家司法主权的重大管辖问题仍未作具体规定就实在太遗憾了。虽然1998年6月最高法院的解释对此问题作了一些规定，但我国是成文法国家，根据宪法、立法法以及最高法院的法定职能，这类重大法律问题由审判解释规定不恰当。执行机关不能代替表意机关。法、德、日等国这类案件的审判管辖都是由刑诉法明确规定。（注：法国规定在飞行器上犯罪由飞行器降落地法院管辖。参见法国刑诉法第693条。德国规定在悬挂德国国旗的船舶、飞行器犯罪，该船舶、飞行器本籍港属地法院或行为发生后船舶、飞行器最初到达的德国港口属地法院有管辖权。参见德国刑诉法第二章。日本刑诉法第2条也有类似规定。）建议我国刑诉法修改时在地域管辖中对这一重大问题作出与刑法相应的具体规定。

特别管辖的瑕疵与改进

（一）指定管辖和转移管辖问题

按民主审判管辖理念，设置指定管辖是为解决案件因特别情形使固有管辖法院一时不明，由控方或争议法院提出通过上一级法院指定使原本就具有该案件管辖权的法院管辖。指定管辖的基础和实质是“原本具有管辖权的法院”，指定只是外在形式，要受制于“原本具有管辖权”，这才不与固有管辖相冲突，符合管辖法治原理。且需由控方或争议法院提出要求这一法定程序严格职能分工严防专断，而不是自行任意指定任何一个法院任意管辖。

转移管辖是由于对某一案件本有管辖权的法院因某种原因（如法官回避无法组成合议庭或审判该案件将影响当地公共安全），不能或不便对该案行使管辖权，为避免弊端公正司法，经过严格的启动程序，即要检察院或被告或有关法院根据事由提出，由上一级法院裁决将案件移送与原审法院同级的另一原本无管辖权的法院管辖。转移管辖针对的是极个别案件的特殊情况，为确保司法公正，案件由本有管辖权的法院转移到本无管辖权的法院管辖。因此，对转移管辖的原因须由立法指明，启动转移管辖必须有相应的权力分工、权力制约和权利保障措施，以防恣意滥选专断。

可见，指定管辖和转移管辖原本就不是同一类型的管辖。刑诉法第25条却把这两种管辖合二为一：上级法院可以指定下级法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。认真分析这一概括性条款，是用“指定”、“转移”、“管辖”的文字意义将其结合揉成一条刚性极强（指定）但却又极灵活（转移）的“指定、转移管辖”，实际上是把这些案件的管辖决定权都集于上级法院，仅有指定管辖和转移管辖的一些表面形式，却缺乏指定管辖、转移管辖应有的实质内容和法定具体要件。不仅对“管辖不明”的情形没有规定，更未指出转移管辖的明确要求，而是由上级法院任意“指定、转移管辖”，实践中这类任意指定、转移管辖的案件随处可见，使管辖的法治意义荡然无存。

根据无控诉即无审判原理，对进入审判第一关管辖之争议的解决绝不能不考虑控方职能和意见，而仅理解成只要是审判管辖就由法院自行解决。在这控审临界处，需要控方启动也需要保障控方权力和权利（自诉人），设计由控方提出指定管辖或转移管辖请求不仅是贯彻控审分工的方式，还能以此作为监督制约措施，促使指定管辖、转移管辖公正科学。出于人权保障、公正司法考虑，在审判入口处辩方也应拥有相应的防御手段对应控方的攻击措施，赋予被告人因法定情形提出转移管辖申请权是必要的。此外，刑诉法第25条对“上级法院”也没作任何限制，未指明是上一级法院或哪一上级法院。以我国基层法院为例，其上级法院就包括三级，可以是上一级中级法院，也可以是高级法院甚至可以是最高法院指定管辖；而被指定管辖法院范围可以在市也可在省甚至全国范围。这种大大包围的粗疏立法理解难以避免歧义给管辖带来偏差和随意。凸显以行政命令方式分配案件管辖权，与司法权性质相悖。特别是该条后半部分“也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判”，这里的“案件”没有任何限制性规定，以字面含义，当然包括下级法院管辖的任何案件，“其他法院”也无任何具体说明，过于宽泛。再从司法权公开透明性质看，由于没有法定具体原因，径由上级法院（也不知到底会是哪一级）指定转移管辖法院，不仅在开庭前究竟应由何级何地法院管辖，被告人、被害人、社会公众无法衡量，且由于管辖规定太抽象，也无法衡量该管辖是否正确适当。检察机关权力和被告人权利均受到削解，管辖问题裁判文书也无理可讲，仅写上“根据××法院指定管辖决定，立案受理”。胡长清、李嘉廷案由北京中院管辖，依据就是指定转移管辖。在案发地如此重大影响之案件，既未见检察院、被告人提出转移管辖要求和申请（例如是否有法官具有法定回避情形应予回避不能组成合议庭或法院不可能维持裁判公正等），也不知到底是何原因就悄无声息地指定转移到千里之外的且级别低一级的中院管辖。其它大要案指定转移管辖也同样存在类似问题。凭上级法院一家之言定管辖的司法行政化作法，与公开审判原则相悖，也有太低估管辖法院法官素质能力之嫌，其社会效果尤其对程序法权威的影响不容乐观。

指定管辖和转移管辖，法、德、日等国是分别明确规定，有严格适用条件、启动方式和制约措施，严格控审分工，力求公开公正。（注：参见法国刑诉法第658、659、660、661、662～667条；德国刑诉法第13、14、19、15条；日本刑诉法第17、18、19条；美国联邦刑事诉讼规则第20、21条。）。

我们应当摒弃案件由哪个法院管辖都一样的蔑视甚至不要科学管辖程序制度的错误观点，设定科学、公正、有严格适用条件的指定管辖和转移管辖，赋予控辩双方对两种管辖的启动权和制约权，以避免随意指定、转移管辖的不明智作法。

（二）牵连管辖和竞合管辖问题

牵连管辖是不同数案件之间相关联，合并由有管辖权的数法院中的某一法院管辖。牵连管辖对象是互相牵连的不同案件，牵连管辖目的是为防止白耗时日的讼争，促进正确高效司法。为避免滥用牵连管辖，牵连案件的条件须立法明定，包括人的牵连（一人犯数罪）、事的牵连（数人共犯一罪）、人事均牵连（数人共犯数罪）等。

法、德、日等对牵连管辖均明确规定。英国刑事法院仅一个，对牵连案件管辖不存在问题，治安法院各有辖区，对牵连案件管辖和大陆法系相差不大。（注：参见英国1980年治安法院法。）

竞合管辖，是因同一案件犯罪要素、地域不同一，致数法院对该案都有权管辖而形成管辖竞合，根据控方和法院意见决定由其中一个法院管辖。竞合管辖的对象必须是同一案件。同一案件即被告与犯罪事实均相同，刑罚权仅属一个，刑事诉讼以刑罚权为对象，按诉讼原理不能分割审判重复追究，以防随意专断重复使用审判权一案几判。德、日等对竞合管辖也有详尽规定。（注：参见德国刑诉法第12条；日本刑诉法第10、11条。）

我国没有明确区分牵连管辖和竞合管辖，立法仅笼统规定几个同级法院都有权管辖的案件，由最初受理法院审判，必要时可移送主要犯罪地法院审判。这里的“案件”，是指同一案件还是不同案件或是不同案件之间互有牵连？从立法上难寻答案。“主要犯罪地”，其内涵、外延是什么，立法也未进一步指出。“必要的时候”，更是十分抽象，反映出管辖立法粗糙不成熟。究其实质，是没有仔细研讨司法实务中互有牵连的几个案件分别由几个法院受理和同一案件由多个法院受理的情况究竟如何管辖为最佳，在理论上也未探究竞合管辖和牵连管辖的界限及划分标准，更未考虑这两类管辖中控审分工及控辩双方参予制约，加之受立法宜粗不宜细思想影响，简单地把这两类管辖拼凑在一起作为“合并管辖”。因此，难免理解有误，使实务操作各异，造成不必要冲突扯皮。

建议刑诉法修改时取消第25条含混不清的规定，表述为两条。一是牵连管辖，首先指明相牵连案件的法定情形。例如一人犯数罪，共同犯罪或犯与本罪有关联关系的窝赃、销赃、伪证等罪。考虑到我国检察机关的职权和法律监督性质以及被告人权利保障，可规定为“数同级法院管辖案件相牵连者，通过这些法院取得与检察院申请相符合的合意将数案件合并由其中一法院管辖。不能取得合意时，根据检察院、被告人申请由共同上一级法院裁定管辖法院。不同级法院管辖的案件相牵连者，合并由该上级法院管辖”。二是竞合管辖，“同一案件分别系属于有管辖权的几个同级法院，由最先受理的法院管辖”。之所以指明同级法院，是因为竞合管辖针对的必须是同一案件，既然是同一案件，只要级别管辖划分明确，管辖竞合一般不发生上下级法院都受理的问题。

建议取消刑诉法第23条和法院组织法的类似规定

刑诉法第23条规定，上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂，需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。这一规定由于使用了极其抽象的用语，如“必要”、“案情重大、复杂”，实质上成了弹性极大的“任意管辖”。管辖方式上，其前部分，实为授予上级法院一审管辖几乎不受任何约束的权力；后半部分，过低估计下级法院审判能力，削解下级法院法定管辖权限，也是司法实践中请示汇报案件的护身符。既不符合审判独立原则又非常轻易地否定了法定各类管辖，使管辖充满随意。法院组织法也有类似规定。均是学习原苏联法的结果。（注：1995年6月颁布的俄罗斯联邦刑诉法第40条规定：“上级法院有权作为第一审受理下级法院管辖的任何案件。”该法基本上沿用苏联解体前的刑诉法，类似的管辖规定对我国刑事审判管辖立法有重大影响。）

地域管辖范文篇8

一、民事诉讼的概念和特点

（一）民事诉讼的概念

民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

（二）民事诉讼的特点

1．民事诉讼的主体是由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。其中，法院和当事人是基本的民事诉讼主体，缺少其中的任何一个都构不成民事诉讼；

2．民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；

3．民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；

4．民事诉讼的进行应依照严格的诉讼程序和诉讼制度。

二、回避制度

（一）回避制度的含义

在民事诉讼法上，回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。

回避制度设立的根本目的在于保证案件得到公正审理。

（二）回避制度的适用人员

回避制度适用于案件的审判人员以及其他代行某种审判职能的人员。具体来说，按我国民事诉讼法的规定，回避适用于下列人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（三）适用回避的条件

1．审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼人的近亲属。

2．审判人员或上述其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

3．审判人员或上述其他人员与本案有利害关系。

三、公开审判制度

（一）公开审判的含义

公开审判是指法院审理民事案件，除依法不应公开或可不予公开的案件外，都应公开进行。

（二）公开审判制度的内容

1．除依法不应公开或可不予公开的案件外，人民法院审理民事案件都应向社会公开，包括审判过程的公开和审判结果的公开。

2．审判不仅应当向当事人公开，而且应当向社会公众包括媒体公开。法院应当在开庭之前将案件的审理日期予以公告。对于公开审理的案件，社会公众可以径行旁听，有关媒体可以自由报道和评判。

3．对于不予公开审理的案件，法院也应当将判决结果向当事人和社会公开。

4．法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开。

（三）不公开审理的案件

1．下列案件不得公开审理：

（1）涉及国家机密的案件。

（2）涉及个人隐私的案件。

（3）法律另有规定不得公开审理的案件，法院不得公开审理。

2．下列案件，法院根据当事人的申请，可以不公开审理；当事人未申请不公开的，法院仍应公开审理：

（1）离婚案件。

（2）涉及商业秘密的案件。

对于不公开审理的案件，法院仍应公开宣告判决。

四、审判组织

审判组织是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构，它是人民法院实现其审判职能的组织保障。

（一）审判组织的形式

我国民事诉讼法和人民法院组织法规定了两种审判组织形式，即独任制法庭和合议制法庭。所谓独任制，即由一名审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。所谓合议制，是由三名以上审判人员组成审判庭，集体代表法院行使审判权的审判组织形式。

（二）独任制法庭的适用范围

1．适用案件范围。独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。

2．适用法院范围。独任制只适用于基层人民法院和它的派出法庭。中级以上人民法院，无论是审理第一审民事案件还是审理第二审民事案件，均不得采取独任制法庭的审判组织形式。

此外，独任制法庭的独任审判人员只能由人民法院的专职审判人员担任，陪审员不能担任审判人员。

（三）合议制法庭的适用范围

合议制法庭是人民法院审理民事案件的一种基本的审判组织形式。除适用独任制法庭审理的案件外，民事案件都适用合议制法庭审理。

五、管辖概述

（一）管辖的概念

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）管辖的分类

1．依法律直接规定还是人民法院裁定确定为标准，可以将管辖区分为法定管辖和裁定管辖。

2．依是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖。

3．以诉讼关系为标准，可将管辖分为共同管辖和合并管辖。共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都具有管辖权。合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。

六、级别管辖

（一）级别管辖的概念

级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）各级人民法院管辖的第一审民事案件

1．基层人民法院管辖的案件。《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”除法律规定由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审民事案件外，所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖。

2．中级人民法院管辖的案件。据我国《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖的一审民事案件有三类：

（1）重大的涉外案件。

（2）在本辖区有重大影响的案件。

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。目前这类案件主要有：海事、海商案件；专利纠纷案件；重大的涉港、澳、台民事案件；诉讼标的金额较大的案件。

3．高级人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖本辖区有重大影响的民事案件。

4．最高人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：一是在全国有重大影响的案件；二是认为应当由本院审理的案件。

七、地域管辖

（一）地域管辖的含义

地域管辖，是指同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）一般地域管辖

1．一般地域管辖的概念。一般地域管辖，是指以当事人的所在地方与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。

2．我国民事诉讼法确定一般地域管辖的原则。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖，也就是通常所说的“原告就被告”的原则。

3．我国民事诉讼法关于一般地域管辖原则的例外。根据《民事诉讼法》第23条的规定，下列四类案件由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖：

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

（三）特殊地域管辖

1．特殊地域管辖的概念。特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

2．特殊地域管辖的情形。根据《民事诉讼法》第24条至第33条的规定，下面九种情况适用特殊地域管辖：（1）一般合同纠纷；（2）保险合同纠纷；（3）票据纠纷；（4）运输合同纠纷；（5）侵权纠纷；（6）交通事故损害赔偿纠纷；（7）海损事故损害赔偿纠纷；（8）海难救助费用纠纷；（9）共同海损分担纠纷。

（四）专属管辖

1．专属管辖的概念。专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。

2．适用专属管辖的案件。

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

（4）在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院专属管辖。

（五）共同管辖和选择管辖的概念

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定，两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

八、裁定管辖

裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：移送管辖、指定管辖和管辖权转移。

（一）移送管辖

1．移送管辖的概念：移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法将案件移送到有管辖权的人民法院审理的制度。

2．移送管辖必须具备的条件：

（1）人民法院已经受理了案件。

（2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。若受理该案的法院本身有管辖权，除其他有管辖权的法院已立案在先外，一般不能进行移送。

（3）受移送的人民法院依法享有该案管辖权。

（二）指定管辖

1．指定管辖的概念。指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。

2．指定管辖的适用

（1）受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的，应报请上级法院指定管辖。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。具体来说，主要包括两种情形：一是人民法院的全体审判人员均需回避；二是有管辖权人民法院所在地发生了严重的自然灾害。

（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。

（三）管辖权的转移

1．管辖权转移的概念：管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权的转移通常在直接的上下级人民法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。

2．实现管辖权的转移应当具备的条件：

（1）进行移送的人民法院依法对案件有管辖权；

（2）移送应当有必要，即有实际意义；

（3）移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行；

（4）移送得由上级人民法院决定或同意。

3．管辖权转移的情形

（1）下级人民法院的管辖权上移给上级人民法院。

（2）上级人民法院的管辖权下移给下级人民法院。

九、当事人概述

1．当事人的概念。民事诉讼当事人，是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。

2．当事人的称谓。当事人在不同的程序中有不同的称谓。在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在再审程序中，若适用第一审程序，称为原审原告和原审被告，若适用第二审程序，称为原审上诉人和原审被上诉人；在特别程序中，称为申请人、债务人等；在执行程序中，称为申请执行人和被执行人。

十、诉讼人的概念和特征

（一）诉讼人的概念

诉讼人，是指依照权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

诉讼人当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼权。

（二）诉讼人的特征

1．诉讼人必须具有诉讼行为能力。

2．诉讼人必须在权限范围内进行诉讼活动。

3．诉讼人必须以被人名义进行诉讼活动。

4．诉讼的法律后果直接归属于被人。

5．诉讼人在同一案件中只能一方当事人进行诉讼。

6．诉讼人是相对独立的诉讼参加人。

十一、证据的种类

我国民事诉讼法将证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。

1．书证。书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

常见的书证有合同书、遗嘱文书、票据、来往信函、电文、图纸等。

2．物证。物证是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物、产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等。

3．视听资料。视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据。一般包括录音录像资料、电脑储存资料、电视监视资料三种。

4．证人证言。证人是指了解案件事实，并出庭作证或者向法院提供证词的人。证人证言，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或者经法院同意提供的书面证言。

十二、期间的计算

主要掌握期间的几个计算规则及会运用该规则及会运用该规则作具体的期间的计算。

1．期间应以时、日、月、年作为计算单位。

2．期间开始的时、日不计算在内。

3．法定期间和指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。注意，节假日是指国家法定的节假日。

4．诉讼文书的在途时间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，即使法院收到诉讼文书超过了期间届满日，不算过期。该诉讼文书的交邮日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件上所盖的邮戳日期为准。

十三、普通程序

普通程序是人民法院审理第一审民事案件时通常所适用的程序。

（一）起诉

1．起诉的条件。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：

（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织。“有直接利害关系”是指或者是自己的民事权益受到侵犯，或者自己与他人发生争议，或者与本案争议的诉讼标的有直接的、法律上的利害关系等等。

（2）有明确被告。

（3）有具体的诉讼请求、事实和理由。

（4）属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

2．起诉方式和起诉状

（1）起诉方式。起诉方式是指原告提起诉讼应该采用什么样的形式。按照民事诉讼法对普通程序的起诉的规定，起诉有书面起诉和口头起诉两种方式，其中以书面起诉为原则，口头起诉为例外。

（2）起诉状。起诉状是原告向法院提起诉讼而向法院提交的表述其诉讼请求和事实根据的诉讼文书。

（二）受理

受理是指人民法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理的活动。受理主要包括以下环节：

1．审理起诉。对起诉的审理是人民法院决定对起诉是否予以受理的必要前提。

2．立案受理。立案是指人民法院对当事人的起诉进行审查后，根据审查的情况，决定对起诉予以受理的行为。

3．不予受理。人民法院对起诉进行审查后，认为不符合起诉条件，应当在7日内裁定不予受理；原告对被裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后才发现起诉不符合法定条件，应裁定驳回起诉，原告对裁定不服的也可以提起上诉。

（三）开庭审理的程序

开庭审理分为几个既相互独立又相互联系的阶段。

1．预备阶段。

2．法庭调查阶段。

3．法庭辩论阶段。

4．评议和宣判阶段。

5．当庭宣读开庭审理笔录。

（四）撤诉

1．撤诉的概念

撤诉是当事人在法院受理案件后作出裁判之前，以一定行为向法院表示撤回起诉，要求法院对案件停止审理的行为。

2．撤诉的法律后果

（1）诉讼终结；

（2）诉讼费用由原告或上诉人负担；

（3）撤诉当事人仍有依照法律规定起诉的权利。如果当事人是撤回上诉的，二审程序终结，一审的裁判生效；

（4）诉讼时效重新开始计算。

（五）诉讼中止与诉讼终结

1．诉讼中止

诉讼中止，是指人民法院在审理案件的过程中，出现某些法定情形使诉讼无法继续，而暂时停止诉讼的制度。

根据《民事诉讼法》第136条规定，有以下情形之一的，中止诉讼：

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

不可抗拒的事由主要指不可抗力，即人无法预料、无法克服的强制力所造成的事由，如自然灾害、战争、病危等；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

2．诉讼终结

诉讼终结是指因出现法定事由，使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去，而由法院裁定结束诉讼程序的制度。

《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

（六）民事判决、裁定、决定

1．民事判决的概念。民事判决是指人民法院通过对民事案件的审理，在对案件的事实依法定程序进行了全面审查的基础上，依据法律、法规的规定，对双方当事人之间的实体问题所作的结论性的判定。

2．判决的种类。根据不同的标准，可以将民事判决作不同的分类：

（1）给付判决、确认判决和变更判决。这是根据民事判决所解决的诉的性质不同而划分的。

（2）全部判决与部分判决。这是根据判决解决的是争议的全部还是一部分而划分的。

（3）对席判决与缺席判决。这是以双方当事人是否出庭参加诉讼为划分依据的。

（4）一审判决、二审判决和再审判决。这是根据案件审理所适用的审判程序来划分的。

（5）生效判决与未生效判决。

这是以判决是否发生法律效力为依据来划分的。

3．民事判决的法律效力。判决的法律效力是针对生效判决而言的，是指生效判决在法律上的效力。

法庭的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的判决还具有执行力。

地域管辖范文篇9

一、民事诉讼的概念和特点

（一）民事诉讼的概念

民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

（二）民事诉讼的特点

1．民事诉讼的主体是由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。其中，法院和当事人是基本的民事诉讼主体，缺少其中的任何一个都构不成民事诉讼；

2．民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；

3．民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；

4．民事诉讼的进行应依照严格的诉讼程序和诉讼制度。

二、回避制度

（一）回避制度的含义

在民事诉讼法上，回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。

回避制度设立的根本目的在于保证案件得到公正审理。

（二）回避制度的适用人员

回避制度适用于案件的审判人员以及其他代行某种审判职能的人员。具体来说，按我国民事诉讼法的规定，回避适用于下列人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（三）适用回避的条件

1．审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼人的近亲属。

2．审判人员或上述其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

3．审判人员或上述其他人员与本案有利害关系。

三、公开审判制度

（一）公开审判的含义

公开审判是指法院审理民事案件，除依法不应公开或可不予公开的案件外，都应公开进行。

（二）公开审判制度的内容

1．除依法不应公开或可不予公开的案件外，人民法院审理民事案件都应向社会公开，包括审判过程的公开和审判结果的公开。

2．审判不仅应当向当事人公开，而且应当向社会公众包括媒体公开。法院应当在开庭之前将案件的审理日期予以公告。对于公开审理的案件，社会公众可以径行旁听，有关媒体可以自由报道和评判。

3．对于不予公开审理的案件，法院也应当将判决结果向当事人和社会公开。

4．法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开。

（三）不公开审理的案件

1．下列案件不得公开审理：

（1）涉及国家机密的案件。

（2）涉及个人隐私的案件。

（3）法律另有规定不得公开审理的案件，法院不得公开审理。

2．下列案件，法院根据当事人的申请，可以不公开审理；当事人未申请不公开的，法院仍应公开审理：

（1）离婚案件。

（2）涉及商业秘密的案件。

对于不公开审理的案件，法院仍应公开宣告判决。

四、审判组织

审判组织是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构，它是人民法院实现其审判职能的组织保障。

（一）审判组织的形式

我国民事诉讼法和人民法院组织法规定了两种审判组织形式，即独任制法庭和合议制法庭。所谓独任制，即由一名审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。所谓合议制，是由三名以上审判人员组成审判庭，集体代表法院行使审判权的审判组织形式。

（二）独任制法庭的适用范围

1．适用案件范围。独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。

2．适用法院范围。独任制只适用于基层人民法院和它的派出法庭。中级以上人民法院，无论是审理第一审民事案件还是审理第二审民事案件，均不得采取独任制法庭的审判组织形式。

此外，独任制法庭的独任审判人员只能由人民法院的专职审判人员担任，陪审员不能担任审判人员。

（三）合议制法庭的适用范围

合议制法庭是人民法院审理民事案件的一种基本的审判组织形式。除适用独任制法庭审理的案件外，民事案件都适用合议制法庭审理。

五、管辖概述

（一）管辖的概念

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）管辖的分类

1．依法律直接规定还是人民法院裁定确定为标准，可以将管辖区分为法定管辖和裁定管辖。

2．依是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖。

3．以诉讼关系为标准，可将管辖分为共同管辖和合并管辖。共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都具有管辖权。合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。

六、级别管辖

（一）级别管辖的概念

级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）各级人民法院管辖的第一审民事案件

1．基层人民法院管辖的案件。《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”除法律规定由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审民事案件外，所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖。

2．中级人民法院管辖的案件。据我国《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖的一审民事案件有三类：

（1）重大的涉外案件。

（2）在本辖区有重大影响的案件。

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。目前这类案件主要有：海事、海商案件；专利纠纷案件；重大的涉港、澳、台民事案件；诉讼标的金额较大的案件。

3．高级人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖本辖区有重大影响的民事案件。

4．最高人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：一是在全国有重大影响的案件；二是认为应当由本院审理的案件。

七、地域管辖

（一）地域管辖的含义

地域管辖，是指同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）一般地域管辖

1．一般地域管辖的概念。一般地域管辖，是指以当事人的所在地方与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。

2．我国民事诉讼法确定一般地域管辖的原则。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖，也就是通常所说的“原告就被告”的原则。

3．我国民事诉讼法关于一般地域管辖原则的例外。根据《民事诉讼法》第23条的规定，下列四类案件由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖：

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

（三）特殊地域管辖

1．特殊地域管辖的概念。特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

2．特殊地域管辖的情形。根据《民事诉讼法》第24条至第33条的规定，下面九种情况适用特殊地域管辖：（1）一般合同纠纷；（2）保险合同纠纷；（3）票据纠纷；（4）运输合同纠纷；（5）侵权纠纷；（6）交通事故损害赔偿纠纷；（7）海损事故损害赔偿纠纷；（8）海难救助费用纠纷；（9）共同海损分担纠纷。

（四）专属管辖

1．专属管辖的概念。专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。

2．适用专属管辖的案件。

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

（4）在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院专属管辖。

（五）共同管辖和选择管辖的概念

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定，两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

八、裁定管辖

裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：移送管辖、指定管辖和管辖权转移。

（一）移送管辖

1．移送管辖的概念：移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法将案件移送到有管辖权的人民法院审理的制度。

2．移送管辖必须具备的条件：

（1）人民法院已经受理了案件。

（2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。若受理该案的法院本身有管辖权，除其他有管辖权的法院已立案在先外，一般不能进行移送。

（3）受移送的人民法院依法享有该案管辖权。

（二）指定管辖

1．指定管辖的概念。指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。

2．指定管辖的适用

（1）受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的，应报请上级法院指定管辖。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。具体来说，主要包括两种情形：一是人民法院的全体审判人员均需回避；二是有管辖权人民法院所在地发生了严重的自然灾害。

（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。

（三）管辖权的转移

1．管辖权转移的概念：管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权的转移通常在直接的上下级人民法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。

2．实现管辖权的转移应当具备的条件：

（1）进行移送的人民法院依法对案件有管辖权；

（2）移送应当有必要，即有实际意义；

（3）移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行；

（4）移送得由上级人民法院决定或同意。

3．管辖权转移的情形

（1）下级人民法院的管辖权上移给上级人民法院。

（2）上级人民法院的管辖权下移给下级人民法院。

九、当事人概述

1．当事人的概念。民事诉讼当事人，是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。

2．当事人的称谓。当事人在不同的程序中有不同的称谓。在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在再审程序中，若适用第一审程序，称为原审原告和原审被告，若适用第二审程序，称为原审上诉人和原审被上诉人；在特别程序中，称为申请人、债务人等；在执行程序中，称为申请执行人和被执行人。

十、诉讼人的概念和特征

（一）诉讼人的概念

诉讼人，是指依照权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

诉讼人当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼权。

（二）诉讼人的特征

1．诉讼人必须具有诉讼行为能力。

2．诉讼人必须在权限范围内进行诉讼活动。

3．诉讼人必须以被人名义进行诉讼活动。

4．诉讼的法律后果直接归属于被人。

5．诉讼人在同一案件中只能一方当事人进行诉讼。

6．诉讼人是相对独立的诉讼参加人。

十一、证据的种类

我国民事诉讼法将证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。

1．书证。书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

常见的书证有合同书、遗嘱文书、票据、来往信函、电文、图纸等。

2．物证。物证是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物、产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等。

3．视听资料。视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据。一般包括录音录像资料、电脑储存资料、电视监视资料三种。

4．证人证言。证人是指了解案件事实，并出庭作证或者向法院提供证词的人。证人证言，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或者经法院同意提供的书面证言。

十二、期间的计算

主要掌握期间的几个计算规则及会运用该规则及会运用该规则作具体的期间的计算。

1．期间应以时、日、月、年作为计算单位。

2．期间开始的时、日不计算在内。

3．法定期间和指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。注意，节假日是指国家法定的节假日。

4．诉讼文书的在途时间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，即使法院收到诉讼文书超过了期间届满日，不算过期。该诉讼文书的交邮日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件上所盖的邮戳日期为准。

十三、普通程序

普通程序是人民法院审理第一审民事案件时通常所适用的程序。

（一）起诉

1．起诉的条件。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：

（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织。“有直接利害关系”是指或者是自己的民事权益受到侵犯，或者自己与他人发生争议，或者与本案争议的诉讼标的有直接的、法律上的利害关系等等。

（2）有明确被告。

（3）有具体的诉讼请求、事实和理由。

（4）属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

2．起诉方式和起诉状

（1）起诉方式。起诉方式是指原告提起诉讼应该采用什么样的形式。按照民事诉讼法对普通程序的起诉的规定，起诉有书面起诉和口头起诉两种方式，其中以书面起诉为原则，口头起诉为例外。

（2）起诉状。起诉状是原告向法院提起诉讼而向法院提交的表述其诉讼请求和事实根据的诉讼文书。

（二）受理

受理是指人民法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理的活动。受理主要包括以下环节：

1．审理起诉。对起诉的审理是人民法院决定对起诉是否予以受理的必要前提。

2．立案受理。立案是指人民法院对当事人的起诉进行审查后，根据审查的情况，决定对起诉予以受理的行为。

3．不予受理。人民法院对起诉进行审查后，认为不符合起诉条件，应当在7日内裁定不予受理；原告对被裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后才发现起诉不符合法定条件，应裁定驳回起诉，原告对裁定不服的也可以提起上诉。

（三）开庭审理的程序

开庭审理分为几个既相互独立又相互联系的阶段。

1．预备阶段。

2．法庭调查阶段。

3．法庭辩论阶段。

4．评议和宣判阶段。

5．当庭宣读开庭审理笔录。

（四）撤诉

1．撤诉的概念

撤诉是当事人在法院受理案件后作出裁判之前，以一定行为向法院表示撤回起诉，要求法院对案件停止审理的行为。

2．撤诉的法律后果

（1）诉讼终结；

（2）诉讼费用由原告或上诉人负担；

（3）撤诉当事人仍有依照法律规定起诉的权利。如果当事人是撤回上诉的，二审程序终结，一审的裁判生效；

（4）诉讼时效重新开始计算。

（五）诉讼中止与诉讼终结

1．诉讼中止

诉讼中止，是指人民法院在审理案件的过程中，出现某些法定情形使诉讼无法继续，而暂时停止诉讼的制度。

根据《民事诉讼法》第136条规定，有以下情形之一的，中止诉讼：

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

不可抗拒的事由主要指不可抗力，即人无法预料、无法克服的强制力所造成的事由，如自然灾害、战争、病危等；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

2．诉讼终结

诉讼终结是指因出现法定事由，使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去，而由法院裁定结束诉讼程序的制度。

《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

（六）民事判决、裁定、决定

1．民事判决的概念。民事判决是指人民法院通过对民事案件的审理，在对案件的事实依法定程序进行了全面审查的基础上，依据法律、法规的规定，对双方当事人之间的实体问题所作的结论性的判定。

2．判决的种类。根据不同的标准，可以将民事判决作不同的分类：

（1）给付判决、确认判决和变更判决。这是根据民事判决所解决的诉的性质不同而划分的。

（2）全部判决与部分判决。这是根据判决解决的是争议的全部还是一部分而划分的。

（3）对席判决与缺席判决。这是以双方当事人是否出庭参加诉讼为划分依据的。

（4）一审判决、二审判决和再审判决。这是根据案件审理所适用的审判程序来划分的。

（5）生效判决与未生效判决。

这是以判决是否发生法律效力为依据来划分的。

3．民事判决的法律效力。判决的法律效力是针对生效判决而言的，是指生效判决在法律上的效力。

法庭的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的判决还具有执行力。

地域管辖范文篇10

一、组织协调工作中的几个主要表现

在党章中，现有的各级党代会的决议中一般均没有对党的纪律检查委员会反腐工作组织协调的范围、方式、各种反腐工作关系的责任人等方面作出程序性的硬性规定。尤其是在地方上，承担反腐工作职能的部门纵横交错，既有各级纪委机关及其派驻机构，也有条管单位派驻的纪检机构，还有检察机关的相关反腐部门，其组织协调关系更是错综复杂。一是在与同级党委的关系上，党的纪律检查委员会是协助党的委员会组织协调反腐败工作。毫无疑问，反腐工作组织协调的责任人是党的各级委员会，由此形成了党的纪律检查委员会的职与党的委员会的责这样的一种关系；二是在行使反腐工作组织协调职能上，党的纪律检查委员会基本上是依靠同级党委政府的大力支持，才能充分行使组织协调的权利，纪委的组织协调职能没有得到硬性程序的保障；三是在与其他反腐工作部门的关系上，相关部门各有各的向上负责制，但却缺乏一个从上至下同一个口子的负责程序。如同一地域的反腐部门隶属不同的管理体制，本级的反腐执纪部门向同级党委、上一级纪监部门负责，反腐执法部门向本级人代会和其上一级部门负责，条管单位纪监部门派驻机构则向其上一级纪监部门负责，就是没有一个责任程序对这些同一地域的部门总负责；四是在组织多部门协同反腐工作的关系上，缺乏协同程序。一般遇到大要案时，不可避免地需要检察、公安、审计等多家执法部门的参与配合，反腐协同职责和约束制度不是没有就是不清晰，造成协同部门或责任性不强或工作不协同或相互推诿的结果；五是在反腐的监督上存在盲区，缺乏程序上的监督、追究。如有的反腐执法单位部门利益原因，热衷于收缴违纪违法款，既不对当事人予以相应处理，又不移交或通报有关纪监部门，忽略了反腐的目的和意义。有的条管单位纪监派驻机构则由于部门声誉或自身反腐力量薄弱原因，发现问题或不愿自查或不愿配合地方纪监查案，其结果往往是不了了之。

二、组织协调机制建立的几个原则

1、要有利于贯彻“党要管党，从严治党”和执政兴国的方针，有利于履行党章赋予的职责，发挥党内监督的职能；

2、要有利于纪委与党委、政府等部门更加卓有成效地组织协调反腐工作，增强反腐倡廉的整体合力，发挥纪委的枢纽功能，协调各方在组织上形成动力，工作上形成聚力，效果上整体推进，程序上予以保证；

3、要有利于各相关执纪执法部门责任明确、分工规范、相互配合、高效运行，既不越权大包大揽，又不推诿失职，真正做到各负其责，各尽其职；

4、要有可操作性，便于操作、考核、责任追究，促使各级各部门对反腐败工作切实负起责，负好责。

三、组织协调机制针对性的几点对策

针对反腐的目的、意义和前述的重点、难点问题，基于反腐工作组织协调机制的原则，结合现状，我们提出几点对策以供参考。

1、建立和明确反腐工作组织协调的责任程序，规定本地域反腐工作组织协调的主体、客体，本地域反腐工作组织协调的各级责任人、责任机构；

2、建立和明确反腐工作组织协调的协同程序，在纪委内部专门设立反腐工作组织协调办事机构，负责与检察、公安、审计等多部门的组织协调日常工作以及监督执行协同程序，实行协同部门的每月汇报制或联席制；