地域管辖论文十篇

地域管辖论文篇1

网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手，综合评述了各种新管辖理论，提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院为不方便法院的情况下，可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地，并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上，分析了最高院有关网络侵……

如果不是互联网，大概谁都不会想象得到，有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中，几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知，但毋庸置疑的是，在网络侵权案件中，“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。

由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化（1），传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准，也因为实际案件的需要，理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论（2）、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论（3）、服务器所在地法院管辖论（4）等种种理论。迄今为止，除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致，其他的理论争论仍在愈演愈烈，与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定，但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况，笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨，虽系一家之言，或许尚有菲薄的价值。

由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法，因此本文的探讨基于这样的理论前提：国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。

一、网络侵权对传统管辖基础的动摇

传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等，在侵权案件中，则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现，使传统的管辖基础产生了动摇。

1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统，没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。

2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且跨国的侵权行为很多，如果适用“原就被”的原则，一来受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的正当权益，二来也有损国家司法主权。因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。

3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为；第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商，即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知，网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。

正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。

二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评

地域管辖论文篇2

关键词：网络 管辖权 国际协作

在互联网迅速发展的今天，由于其本身的特性对传统的国际民事管辖权规则产生了很大的冲击。目前国际社会上认同的管辖基础主要为地域、当事人的国籍和当事人的意志，它们都与管辖区域间存在某种物理空间上的联系,而互联网的特性使得这些管辖基础发生动摇。

一、互联网的特性及对传统管辖权的挑战

(一)互联网的特性

第一，网络的全球性。全球有许多国家都可以连上网络，以任何一种连接方式上网之后，可以任意的访问本国或者外国的网站，与全球各地的用户交流和传递信息。

第二，网络的实时性和交互性。首先是网络具有实时性，通过网络，用户可以不受时间限制的进行信息的交流与传递；其次是网络的交互性，通过网络，用户既可以发送信息也可以接收信息。

第三，网络的匿名性。目前网络还没有完善的身份登记与认证制度，网络使用者上网时被给予的IP地址仅是数据逻辑的排列定位，用户一般无法通过这些数据去了解交流的对象的真实身份，司法机关也无法通过网址位置查询到对方的资料。

第四，网络管理非中心化。网络空间中没有中心，每一台机器都可能成为其他机器的服务器，每一台电脑都可能成为信息来源地。目前还没有哪个国家或组织能对网络这个开放式系统进行有效地控制或管理。

（二）互联网对传统管辖权的挑战

传统的司法管辖权一般是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为其管辖基础。而互联网的特性使得这些管辖基础发生动摇。

第一，就地域而言，网络空间是物理空间的一种延伸，其本身是不可见的，在网络世界中网址和地理位置相互独立，网络行为与现实中的地理位置并非一一对应，因而对于网站所可能对应的地理位置很难确定。网络行为与地理位置的这种非对应性使得按传统属地管辖权的确定方法来寻找与网络行为有关联的地域因素很困难。并且随着网络技术的发展，人们越来越多的通过网络进行各种社会活动，使得传统的属地管辖规则面临更大的冲击。

第二，就当事人的国籍而言，互联网上的信息从一个节点传到另一个节点极有可能会经过很多系统，再加上网络的全球性及匿名性，在网络世界中很难确定参与者的身份，其国籍更是难以查明。

第三，从当事人的意志来看，相对于地域与国际而言根据当事人意志协议选择是比较好的方法，但是由于网络本身的特殊性和协议选择本身的限制，使得在网络案件中实现协议管辖也有许多需要解决的问题。

二、网络管辖权的新理论

面对互联网对传统的国际民事管辖权规则的挑战，一些新的网络管辖理论开始出现，其中较有影响的有以下几种:

（一）新理论

该理论认为网络正在形成一个新的全球性市民社会，完全脱离政府而拥有自治的权利，拥有自己的组织形式、价值准则，因此主张网络成员间的利益冲突由ISP(Internet Service Provider，称为互联网服务提供商)以仲裁者的身份来裁决，并由ISP来执行。（1）这种理论注意到了网络世界与现实世界的差别，并且由互联网服务提供商来裁决的确比通过政府干预来解决更方便快捷。但是这种理论也存在很多问题：首先，互联网服务提供商制定的规则只能算是行业道德或者技术标准，而不是法律；其次，互联网服务提供商的裁决不可能代替公力救济，国家也并没有放弃其对网络案件的司法管辖权。因而新理论在现实中很难具体操作。

（二）管辖相对论

管辖相对论认为，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在, 就像公海、南极洲一样, 应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动, 其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭, 法院的判决也可以通过网络手段予以执行。（2）该理论将网络技术引入司法程序，有利于提高网络案件审理的效率。但是该理论排除了网络以外的法院对网络的管辖，试图仅仅依靠网络自身的技术力量来解决问题，割裂了网络空间与现实空间的联系。

（三）长臂管辖权理论

长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系(Minimum Contacts)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权(虽然他的住所不在该州)，可以在州外对被告发出传票。（3）该理论提出通过被告与法院地之间的联系来判断法院是否具有管辖权，具有一定的可适用性。但是这种标准太空泛，易于造成域外管辖权的过分扩张。

（四）网址管辖理论

该理论认为，能够成为法院行使管辖权根据的与当事人有关的任何因素都必须具备两个条件：一是该因素本身有时间和空间上的相对稳定性、确定性；二是该因素和管辖法院地之间存在着一定的关联度。而作为新管辖权基础的网址能够满足上述条件：网址具有相对的稳定性；网址与管辖区域之间存在着一定的关联度。（4）网址作为新管辖权基础相较于之前的管辖权基础无疑是一种进步，但是网址上的信息一旦进入网络空间，网址的拥有者就无法有效的阻止信息的进一步传播，在这种情况下若只以网址作为管辖权依据，对于网址的拥有者负担过重，因而只以网址单独作为管辖权依据是不合适的。

（五）不方便法院理论

不方便法院原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案是极不方便的，而由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。（5）虽然不方便法院原则易造成法官自由裁量权过大的问题，但是若与其他因素结合起来适用不方便法院原则不失为一个能有效解决网络案件国际管辖权冲突的工具。

三、网络管辖权问题的应对

网络本身的特性使其对传统的国际民事管辖权规则产生了很大的冲击，若不能很好的解决这些管辖冲突，势必会影响国际私法的发展，甚至会阻碍国际经济交往，因而我们必须针对网络对国际民事管辖权规则的冲击采取应对措施。

首先，虽然网络具有全球性、实时性和交互性等特性，但是网络并不是一个独立的空间，它也是客观真实存在的。因而网络并没有传统的国际民事管辖权规则。但是网络自身的特性又使其不同于运用传统的国际民事管辖权规则能解决的问题，因而对现有的管辖基础和管辖规则的发展是目前解决网络案件管辖权问题的最妥当方法。

其次，我们必须正确的看待五种新的管辖理论。上文五种新的管辖理论中新理论和管辖相对论太过强调网络的自律性，忽略了其与现实空间的联系。长臂管辖权理论易于造成域外管辖权的过分扩张。网址管辖理论和不方便法院理论虽然都有不足之处，但是若继续发展完善定会成为解决网络案件管辖权问题的好方法。

最后，加强国际交流与合作，通过国际立法来解决网络案件管辖权冲突。网络的一个重要特点就是它的全球性，没有哪个国家拥有单独全面有效控制网络的能力，因而网络案件管辖权问题需要国际合作来协调解决。

四、结语

随着信息时代的到来，网络技术的迅速发展给传统的国际民事管辖权规则带来巨大的冲击。在这种环境下我们一方面要发展现有的管辖基础和管辖规则，另一方面要积极的寻找新的管辖理论，并积极的加强国际合作与交流，通过国际立法来解决网络案件管辖权冲突。

参考文献 ：

[1]赵振华《网络案件国际民事管辖权研究》（海南大学学报）2008.26

[2]李凤鸣《计算机网络空间对国际私法管辖权的冲击及解决途径》（沧桑）2006.2

[3]韦燕《‘最低限度联系’与网络管辖权》(河北法学) 2001.1

地域管辖论文篇3

论文摘要：作为规制政府与人民关系的行政法,在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现,并非仅靠一般行政法即可达致,还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见,特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足,因此,我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论,现将讨论集中刊于本期,以飨读者

基于“一国两制”方针和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，中国统一后，香港、澳门和台湾地区仍将保留原有的法律制度基本不变。这就意味着尽管宪法规定中国是一个单一制国家，但是从法的效力等级角度看，香港、澳门、台湾地区和中国大陆的法制在地位上是彼此平等的，相互间不存在下位法与上位法的关系。也就是说，统一后的中国必将出现香港、澳门、台湾和中国大陆四个具有独特法律制度的地区，即四大法域。正是“一国两制四法域”的存在及其相互间的行政法律冲突问题的存在，使得区际行政法的产生有了迫切的现实需要。

1区际行政管辖冲突

区际行政管辖冲突产生的根源有二：一是待处理的行政事务的跨地域性；二是各法域的行政法对于这些待处理的跨区域行政事务所确定的管辖权存在积极或消极的冲突。例如，环境保护行政、跨区域的市场经营行为的行政监管、税收行政等。这些行政事务客观上具有的跨法域性，导致对它们的行政管辖不能按照行政边界进行人为的划分。为便利各国或各区域的交流与合作，增进各方的共同利益，对于这些行政事务的管辖，都有必要由相关各方协商解决。但在目前尚未协商确定这些行政事务的管辖规则的情况下，各个法域的行政法都按照最大限度地保护自己利益的原则规定跨法域的行政事务的管辖规则，从而出现了规定跨法域行政事务的管辖规则的行政法律冲突。

跨法域行政事务管辖规则的确定，应当是区际行政法要解决的首要问题。我们以为，刑法学中有关刑事管辖原则的相关理论值得借鉴。根据现有的理论成果，刑事管辖原则主要有：地域管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。所谓地域管辖原则，是指在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，可以对罪行适用本国刑法进行追诉。它又被称为刑事管辖的属地原则或属地主义；所谓国籍管辖原则，是指国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权；所谓保护管辖原则，是指不论犯罪行为发生于何处，也不论犯罪人的国籍和罪犯现在何处，只要其罪行危害了本国国家或本国国民的利益，即适用本国刑法予以处罚；所谓普遍管辖原则，是指对于某些各国公认的普遍地危害国际和平与安全，破坏国际社会的良好秩序及危害全人类利益的犯罪，不论罪行发生在哪里，也不论犯罪人具有哪国国籍，或者有无国籍，各国均有权依据内国刑法对罪犯进行审判和处罚。尽管我们不能完全照搬这些用以解决主权国家相互间刑事管辖权冲突的原则，来解决未来中国的行政管辖区际冲突。但是，这些原则所体现的精神对于我们确立解决行政管辖区际冲突的规则无疑具有重要的指导意义。事实上，这些原则在我国行政法律、法规中已经有所体现。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第3条的规定——“在中华人民共和国领域内发生的违法治安管理的行为，除法律有特别规定的以外，适用本条例；在中华人民共和国的船舶或者航空器内发生的违反治安管理的行为，也适用本条例”——是属地管辖原则的典型体现。《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条第3款的规定——“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法”——可以说是保护管辖原则的典型运用。

2区际行政协助

区际行政协助，是指同一主权国家不同法域的行政主体在履行本法域行政法所赋予的行政职责时，因事实上或者法律上的原因必须由他法域行政主体予以协助方能达成法定的行政目标，依法向他法域的行政主体提出协助请求，受请求的行政主体依法给予协助的法律制度。

依据一般的法学理论，在同一复合法域的主权国家内，一法域的法律或机关的公务行为，只有获得它法域的承认，方可被适用或协助执行。行政行为无疑是一种公务行为，它在他法域的效力及执行有赖于他法域的承认和协助。一般来说，当具备下列条件时即可发生行政行为跨法域的承认和协助执行问题：第一，行政行为的可执行内容涉及它法域，即要么被执行人在他法域，要么被执行财产在他法域；第二，行政行为的可执行内容依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体强制执行。如果具有可执行内容的行政行为依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体申请人民法院强制执行，那么它将可能转化为行政判决与裁定的承认和协助执行问题。这是由各个法域的行政法对行政行为的强制执行主体的规定不同所导致的。从世界各国的行政法制现状看，行政行为的强制执行主要有两种模式：一是以作出行政行为的行政机关强制执行为主、作出行政行为的行政机关申请法院强制执行为辅，二是以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政机关自己强制执行为辅。行政行为强制执行制度的这种差异在我国各法域也同样存在。例如，总体上中国大陆采取以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政主体强制执行为辅的模式，而台湾地区则主要由行政机关强制执行。各法域之间的行政行为强制执行法制的这种差异意味着：某一法域的行政机关做出涉及他法域的行政行为依据本法域的法律规定，应当由行政机关强制执行，而依据他法域的法律规定，该等性质的行政行为则应当申请人民法院强制执行，反之亦然。

这样一来，行政行为的跨法域承认与执行就可能发生行政协助与行政司法协助相互交织的复杂局面；第三，各法域之间存在行政行为承认与协助执行的协议或者由统一的中央法对各法域之间行政行为的承认与执行问题作出规定。如果上述三个条件不能被全部满足，那么行政行为的跨区域承认与协助执行就无法实现。从目前世界各国的法制实践看，主权国家相互间除非订有行政行为相互承认的协议，一般都不直接承认他国行政主体作出的行政行为。但是中国统一后，无论是从整个国家的公共利益还是从各法域的利益考虑，都有在一定程度上相互承认并协助执行他法域的行政行为的必要。当然，这种对他法域行政行为的承认与协助执行是有条件的。至于这些条件是什么，如何承认或者协助执行他法域的行政行为，都需要四大法域共同协商确定。

3区际行政司法协助

区际行政司法协助，是指同一主权国家内部不同法域之间在行政案件的司法审判过程中相互协助实施一定司法行为的制度。其基本内容包括行政司法文书的协助送达、行政司法程序中的协助调查取证，以及行政司法裁判、裁定的相互承认与执行。具体就行政判决、裁定的承认与执行而言，由于行政诉讼的地域管辖一般均采“原告就被告”的规则，所以行政判决的大部分要么不存在执行问题，例如撤消判决、违法确认判决、无效判决等；要么其执行不涉及它法域，如履行判决、行政赔偿判决。因为该类判决的被执行人都是行政主体。所以行政判决与裁定在他法域主要是承认问题，其协助执行问题并不像民商事判决与裁定的协助执行那样普遍。当然，这并不是说根本不存在行政判决与裁定在他法域的协助执行问题。当具备下列条件时，行政判决和裁定也存在涉及他法域的协助执行问题：第一，被诉行政行为具有可执行的内容。换言之，被诉行政行为对行政相对人设定了某种应当履行的行为义务或财产给付义务；第二，被诉行政行为的被执行人或被执行财产在其他法域；第三，法院判决维持被诉具体行政行为、变更具体行政行为或裁定予以强制执行行政行为。此外，应当强调的是，从总体上看，台湾地区、澳门地区和大陆地区的法制基本属于大陆法系，香港地区的法制继受了英国的普通法传统，属于英美法系。在台湾地区、澳门地区都设有普通法院和专门的行政法院，分别适用不同的程序审理普通的刑事和民商事案件、行政案件。香港没有设立专门的行政法院，一切案件包括行政案件均由普通法院管辖。大陆地区虽然没有设立专门的行政法院，但是就审判程序而言，刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序却是完全分离，彼此间存在较大差异的。中国四大法域之间在法制构造上存在的这些重大差异，将使得四大法域相互间的行政司法协助非常复杂。行政协助、行政司法协助，以及与民商事司法协助相互之间如何区别就首先是一个难题。

地域管辖论文篇4

内容提要: 由于网络犯罪的跨国性, 网络在各国的普及与发展水平的差异, 以及各国的法律制度、风俗习惯的不同, 导致针对网络犯罪的刑事管辖权存在争议, 成为困惑理论界和实务界的一大难题。本文首先界定了网络犯罪的概念, 描述了其特征, 并指出传统刑事管辖理论适用于网络犯罪国际管辖的不足和新的刑事管辖理论应用于网络犯罪管辖的现状, 在此基础上, 经过分析和论证, 提出自己对解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的一孔之见。

一、网络犯罪的特征及概念界定

网络犯罪的概念是近几年才使用起来的, 并且很少有国外学者进行系统的阐述, 在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月, 欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约, 该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述, 即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”, 主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪, 特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。[1]( p10 - 11) 网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高黑数性等特征。其中, “跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯罪往往是通过互联网进行跨国作案; “危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害结果都具有广泛性, 并且还表现出危害造成损失的巨大性。[2] ( p21 - 22)

目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延, 笔者认为, 有代表性的大致有三种: 第一种观点认为, 网络犯罪是指行为人利用网络专门知识, 以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具, 其侵犯的只能是信息。[3] ( p2 - 3) 第二种观点认为, 网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象, 实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。[4] ( p26 - 28) 网络是犯罪实施侵犯的工具或对象, 侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为, 利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性, 危害计算机、网络和数据安全, 危害社会信息安全, 社会危害性严重行为。[1] ( p12) 网络犯罪的有特定的环境即互联网, 实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观点在理论上尚未取得共识, 网络犯罪作为全球共同关注的课题, 国外已经成熟的关于治理网络犯罪的经验, 应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意, 完全按照西方标准来界定和理解网络犯罪是不可行的, 否则按照我国的传统观念和风俗习惯, 很多人民深恶痛绝的社会丑恶现象无法得到有效规制, 亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络犯罪的角度出发, 中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征, 以利于网络行为的规范,又要放宽视野, 以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。

基于此, 笔者同意上述第三种观点, 主要理由在于, 网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪, 其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚, 如非法侵入计算机信息系统的行为; 有的行为则是没有刑法条文的规定, 如贩卖病毒程序等, 后者具有严重的社会危害性, 但由于刑事立法的滞后, 不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪, 还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪, 是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。

二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战

一是属地原则面对的挑战。根据属地原则, 犯罪地的确定是实施管辖的前提, 但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题, 难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统, 将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求, 遭到克罗地亚的拒绝, 因为克罗地亚刑法中不承认计算机入侵为犯罪。[2] ( p106) 因此, 属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度, 风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。

二是属人原则面对的挑战。一方面, 根据我国刑法的规定, 非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人, 都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人, 有的甚至未达到刑事责任年龄, 这个问题没有得到合理解决, 是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。[5] ( p28 - 29) 另一方面, 单位能否成为网络犯罪的主体, 在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员, 在为了达到不正当竞争的目的时, 实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任, 致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。[1] (p82) 一般说来, 国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的, 其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时, 国家是否也拥有这种管辖权, 存在着许多疑义。在司法实践中, 有些国家严格奉行领土管辖原则, 对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。

三是保护原则面对的挑战。从理论上说, 各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为, 此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外, 确实无法全部进行管辖。在司法实践中, 对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件, 大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼, 或者诉诸其他形式的国际司法协助, 要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性, 以及危害的严重性性, 导致保护原则也无法有效实施。

四是普遍原则面对的挑战。普遍原则, 它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持, 灭绝种族, 侵害外交代表, 贩毒, 海盗等) 由国际条约加以规定, 要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性, 危害的扩散性, 但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪, 就目前立法来看, 是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的, 不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度, 并且需要修订相关的国际条约。

三、国际社会网络犯罪的管辖现状

面对这些挑战, 国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。

一是新理论。这种理论认为, 网络空间是一个完全脱离现实的空间, 其正在形成一个全新的全球性的市民社会, 这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准, 它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。[6] ( p35) 笔者认为, 这种理论是脱离现实的, 网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用, 但将其视为法律是不可取的。原因在于, 一方面, 网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足, 互联网的出现迄今为止只有短短60余年, 而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年, 让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪, 既无法得到人们的普遍认可, 也无法达到遏制犯罪的效果和目的; 另一方面, 网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束, 缺乏对违规行为的监督和惩罚, 而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的, 亦无法有效保护国家和公民的合法权益。

二是扩大属地管辖理论。该理论认为, 为了保护本国国家和公民的利益, 将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。[7] ( p31) 这种理论在国外已经有了相关的立法, 如德国的《多媒体法》中规定, 只要部分犯罪行为在德国内实施, 德国便有权对犯罪实施管辖。[8] (p24) 这种理论有一定的积极意义, 实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针对本国的网络犯罪; 但该理论存在致命的缺陷, 因为扩大属地管辖, 必然会造成各国对管辖权的争夺, 一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难; 另一方面会给犯罪人造成讼累, 不利于保护人权。

三是网址来源国原则。该理论认为, 由于网址是互联网上是比较稳定的因素, 以网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。[9] (p39) 这种理论在某种程度上有一定的正确性, 原因在于行为人在互联网上的网址是相对稳定的, 其产生和变动需要一定的程序和方式, 但是, 一方面由于互联网上填写的信息的真实度低, 并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网址, 使得无法被查询到; 另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时, 与其他参加者所在管辖区域的接触, 这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权, 也是需要探讨的问题, 当这种接触给多方造成损害时, 是否受害方地的法院都拥有管辖权, 还是由哪方拥有管辖权, 这两个问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此, 单纯利用网址来确定管辖权, 会使网络使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖, 这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。

四是网络自治论。有学者认为, 互联网给人类社会的影响是空前的, 它应拥有高度自治。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》, 认为网络空间应摆脱传统地域管辖的观念, 承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游历于国家范围之外, 自己独有一套网络法律运作方式, 包括网上立法、行政、司法, 即所谓的“网络自治论”。[10] ( p85) 这种理论可以说是相当完美地解决网络犯罪刑事管辖权冲突问题的方案, 因为, 一旦发生网络犯罪案件, 被害人或关系人可以通过网络提出, 并且由网络法院受理, 之后法院作出判决。但该理论要成为现实要解决下列问题: 其一, 网络自治论能否为国际社会所普遍认可和接受的问题。由于网络犯罪是新型犯罪, 而各国的发展状况、法律制度和风俗习惯存在差异, 并且网络犯罪在各国的存在发展以及造成的危害程度不同, 要让国际社会普遍认可和接受网络自治论至少在目前来说,是不可能的。其二, 行使网络管辖的主体问题。由于网络空间的虚拟性和现实物理空间的差异性, 如何划分网络空间的管辖权至今没有定论, 那么行使网络管辖的主体问题也是无法得到解决的。其三, 网络立法行政司法的经费问题。建立网络空间的司法体系无疑需要经费, 经费的来源问题到底由全世界国家来出、发达国家来出还是由主要受害国来出, 亦无法得到合理解决。这些问题无法解决导致网络自治论只能成为专家学者解决网络犯罪管辖权冲突问题的纯粹理论。

五是有限管辖原则。有限管辖原则是指, 在属人管辖之外, 以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响, 即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。[8] (p26) 尽管实施该原则能起到打击网络, , 犯罪的作用, 但要得到实施需要解决两个问题: 其一, 关联性的标准问题, 要达到什么样的关联标准, 才够得上管辖。其二, 根据刑法学中网络犯罪侵犯的法益为犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地, 由于有限管辖原则以属人管辖为基础, 无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。

四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考

网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施, 在合理吸收传统管辖理论的优点的同时, 对新的管辖理论也要批判的吸收, 笔者认为, 要解决网络犯罪管辖权冲突问题, 应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则; 针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则; 以先理为优原则为补充; [11] ( p155-171) 并采取国际协作原则。

一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性, 其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以, 属地管辖原则成为实施管辖的前提, 而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题, 本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大,是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖, 遇到上诉地点不同的, 由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。

二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪, 可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定, 对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民, 侵犯了本国家的法益, 由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说, 尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序, 但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益, 出于尊重被侵害国的和利益, 犯罪地国家应该让出其管辖权, 交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家和安全的犯罪, 可以采取保护管辖原则。基于对国家的和安全的尊重原则, 一国对侵犯其国家和安全的网络犯罪实施管辖时, 不仅实现了扩大属地管辖, 也实现了保护管辖原则, 其他国家出于对等原则必须予以尊重, 而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被, 并进入司法程序, 或由于其他原因不能被引渡的, 出于对被侵害国的尊重, 犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律, 并根据本国的法律, 进行审判。

三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则, 是指当不同地域的刑事管辖权同时出现, 按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的, 以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提, 由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因, 区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到, 此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后, 发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时, 是否应该移交管辖权。笔者认为, 不必移交, 理由在于, 既然该地已经立案侦查并受理案件, 该国已经开始行使管辖权, 基于对该国和管辖权的尊重, 并为了及时高效的追诉犯罪, 该国可以继续行使管辖权, 但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。

四是国际协作原则。一方面, 世界各国需要签订国际性的打击网络犯罪的公约, 其主要目的是寻求打击网络犯罪的共同刑事政策, 特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。另一方面, 建立网络犯罪刑事管辖权争议的协商解决机制, 该机制的依据是民事法律所确立的协议管辖司法制度。如果犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地是国外, 该国必须与受侵害国依法平等协商解决, 若无法协商解决, 则报请国际法院, 由其裁定解决管辖权问题或直接受理。所以, 就目前来说, 各国应该根据本国的国情制定打击网络犯罪的法律法规, 融入国际社会打击网络犯罪的司法体系, 利用本国和国际社会的力量共同打击网络犯罪。

注释:

[1] 皮勇. 网络犯罪比较研究[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 20051

[2] 杨正鸣. 网络犯罪研究[m ]. 上海: 上海交通大学出版社, 2004.

[3] 李双其. 网络犯罪防控对策[m ]. 北京: 群众出版社, 2001.

[4] 杨正鸣. 网络犯罪及其特征[ j ]. 山东公安专科学校学报, 2002, (1).

[5] 史丹如. 浅谈计算机网络犯罪的管辖权[ j ]. 信息网络安全, 2005, (12).

[6] 郑远民, 李志春. 网络犯罪的国际刑事管辖权[ j ]. 安全监察, 2003, (8).

[7] 李长坤, 朱铁军. 网络犯罪刑事管辖权问题研究[ j ]. 网络安全技术与应用, 2003, (1).

[8] 佴澎. 论网络犯罪管辖权的确定[ j ]. 云南大学学报: 法学版, 2004, (1).

[9] 陈霁. 网络侵权纠纷的司法管辖问题研究[ j]. 集美大学学报: 哲学社会科学版, 2006,(1).

地域管辖论文篇5

一

《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该法第7条、第8条、第9条还就有关涉外犯罪的刑事管辖权问题作出了规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条、第25条分别规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。从上述规定可以看出，内地刑事法律实行属地原则为主、属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。

按照香港普通法，其刑法的效力只及于发生在香港的犯罪行为，没有涉外效力，采取较严格的属地原则。至于在香港外发生的犯罪案件，只有经个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。

台湾刑法第3条规定，其刑法对在台湾区域内犯罪者适用。在台湾区域外的台湾船舰或航空器内犯罪者，以在台湾区域内犯罪论处。实际上，台湾刑法的效力只及于台湾岛内。台湾刑事诉讼法第5条规定：案件由犯罪地或被告的住所、居所或所在地的法院管辖。由此看来，台湾也实行属地原则为主、保护原则为辅的管辖原则。

澳门《刑法典》第4条规定：除适用于澳门的国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者外，澳门刑法适用于在澳门地区内或者在澳门注册之船舶或航空器内作出的犯罪行为。根据该法第5条和第6条的规定：如果行为人在其作出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑，则澳门刑法在某些情况下也可以适用于在澳门以外作出之事实。这些情况主要如：澳门居民犯罪或对澳门居民犯罪，而行为人被发现身在澳门；基于适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协定的义务等。

由上述可见，在刑事管辖权和刑事诉讼管辖权方面，中国各法域所采取的原则，都是以属地为主，即在本法域发生的刑事案件都主要由本法域法院管辖，适用本法域的刑法。这似乎意味着不会产生管辖权的冲突。但是，犯罪活动是复杂的，它不会因为各个法域的独立性而孤立地发生在一个法域，不涉及其他法域；相反，犯罪分子可能恰恰会利用这种法域的独立性流动作案，以便达到某种犯罪意图。尤其是在现代条件下，跨法域的犯罪行为更是容易发生。既然有跨法域的犯罪，各法域之间管辖权的冲突便不可避免。这主要表现在以下几个方面：(1)犯罪预备行为发生在一个法域，而犯罪实施行为发生在另一个法域，预备行为地和实施行为地对该案都有管辖权，从而产生管辖权冲突。(2)犯罪行为和结果分别发生在两个法域，按属地原则，双方法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(3)跨法域数罪。一法域居民在几个法域分别实施数个犯罪行为，该各法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(4)在一法域实施侵犯其他法域利益的犯罪行为。(5)关联犯罪。一法域居民实施犯罪后潜逃到另一法域，另一法域居民帮助其藏匿或进行包庇，或帮助其湮灭罪证、制造伪证等。对这种关联犯罪有关各法域都有管辖权，也会产生管辖权冲突。(6)不同法域居民的共同犯罪。不同法域居民相互勾结组成犯罪集团或进行共同犯罪，在不同法域犯有数罪，或按分工分别在不同法域犯罪，共同实现其犯罪目的。

二

上述管辖权的冲突，实际上涉及了刑事管辖权和刑事诉讼管辖权，即刑事实体法上的管辖权和刑事程序法上的管辖权两个方面。它们同刑事法律的适用是紧密联系着的，管辖权问题解决了，刑事法律的适用问题便迎刃而解了。同时，这个问题的妥善解决，也有助于理顺和协调各个法域之间的司法协助关系。对此，我们不妨从以下几个方面加以探讨：

首先，关于普通犯罪案件的管辖问题。中国各法域的刑事法律差异已如上述，从中不难看出，同一案件由那个法域的法院管辖对被告人有着重要的影响。因此，对管辖权问题的解决要十分慎重。从尊重各法域刑事法制的平等地位和保护当事人的合法权益出发，我们认为，以属地（即犯罪地）原则为主而以便利审判原则为补充来解决对普通犯罪案件的管辖问题是可取的。它要求无论被告人和被害人是哪一个法域的居民，也无论犯罪发生在哪一个法域，首先应以属地原则来解决案件管辖问题，属地原则不能解决的，再以便利审判原则来解决。其具体运用如下：(1)单一行为的管辖。对同一行为，犯罪地与居住地法域的刑事法律均认为是犯罪，不管其罪名、刑种、量刑轻重如何，均由犯罪实施地法院管辖；行为地法律认为是犯罪，而居住地法律不认为是犯罪的，由行为地法院管辖，不受居住地法律影响；行为地不认为是犯罪，居住地认为是犯罪的，即不认为是犯罪，居住地亦不得行使管辖权。(2)行为相分离案件的管辖。犯罪预备行为和犯罪实施行为分别在不同的法域进行，以社会危害性较大的犯罪实施行为地为犯罪地，由该地法院管辖。犯罪行为地与犯罪结果地分属不同的法域的，以犯罪结果地为犯罪地，由结果地法院管辖。持续性犯罪行为，跨越两个或两个以上法域，以被告人被抓获地为犯罪地，由抓获地法院管辖。对于跨法域的数罪，有关法域应从便利审判的原则出发，通过协商解决管辖权问题。(3)不同法域居民共同犯罪案件的管辖。不同法域居民相互勾结，在一个法域实施共同犯罪，侵犯当地法域居民的权益的，应依属地原则，由犯罪地法院管辖；在不同法域实施共同犯罪，构成跨法域的数罪的，有关各法域应依据便利审判的原则，并考虑主要犯罪事实在何法域，主要证人在何法域等因素，通过协商解决管辖权问题，一般说来，应确定由主要犯罪事实和大量证人所在地法院管辖。

其次，危害国家安全的犯罪案件的管辖。危害国家安全的犯罪是指故意危害中华人民共和国的生存和发展的行为。在内地刑法中，它是性质最严重、最危险、危害性最大的一类犯罪。《香港特别行政区基本法》第23条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《澳门特别行政区基本法》第23条也作了相同的规定。在两岸关系方面，尽管存在着很深的政治歧见，但是，“一个中国”则是处理两岸关系的原则立场。因此，即使是在现阶段，在禁止分裂国家、维护祖国统一和领土完整方面，两岸的立场也应当是一致的。因此，禁止危害国家安全的行为，是各个法域刑法的共同任务。“禁止”自然应包括对这类行为的刑罚惩治，否则，便是一句空话。由于此类行为危害整个国家和全休中国人民的利益，内地和特别行政区的刑事法律均认为是犯罪，所以，对于危害国家安全的犯罪案件，应由犯罪地法院管辖。

第三，在各法域内发生的国际性犯罪案件的管辖问题。维护世界和平与安全，是各国政府和人民的共同责任，也是各国司法机关的神圣使命。因此，我国各法域的管辖权是依据普通管辖原则产生的，同时也是各法域司法机关对国际社会和整个人类应该承担的义务。只要犯罪嫌疑人在那里被抓获，该法域的司法机关即可以并应该予以管辖，依据有关法律进行审判。

第四，涉及国防、外交等国家行为的犯罪案件的管辖问题。《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”《澳门特别行政区基本法》第19条第3款也作了类似的规定。依据上述规定，对于涉及国防、外交等国家行为的刑事案件，香港和澳门两个特别行政区的法院不能行使刑事管辖权；而在审理一般的刑事案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题时，也不得擅自审理，而须获得行政长官就该问题发出的证明文件，并且须受该证明文件的约束。

第五，发生在特别行政区的涉及外交人员的刑事案件的管辖问题。在特别行政区发生的涉及外交人员的刑事案件有两类：一类是外交人员（包括外国政府来访或常驻我国的外交官员或临时途经港澳台地区的外交人员）在港澳台地区针对中国国家或中国公民（包括内地和港澳台居民）实施侵害行为的刑事案件。由于外交人员享有外交豁免权，有关这些人的刑事案件应通过外交途径解决，而且这类案件涉及外交上的国家行为，特别行政区法院没有管辖权。另一类是中国公民（包括内地和港澳台地区的居民）在特别行政区针对外交人员的人身和财产犯罪的案件。如果行为人作案后，在当地被抓获，由特别行政区法院管辖，适用抓获地刑事法律。如果在其他法域被抓获亦由抓获地法院行使管辖权，适用抓获地法律，而无须将其移交给犯罪行为地法院管辖。因为按照国际条约的规定，侵犯外交人员的犯罪案件，可以依据普通管辖原则行使管辖权。

第六，内地和特别行政区相互派驻的工作人员犯罪案件的管辖问题。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第13条第2款和第22条的规定，中央各部门、各省、自治区、直辖市根据需要可以在香港和澳门两个特别行政区设立机构，但须征得特别行政区政府同意，并经中央批准。中华人民共和国外交部依法可以在香港和澳门设立机构处理外交事务。这些机构及其人员都必须遵守全国性法律和港澳地区的法律。港澳两个特别行政区也可在北京设立办事机构。对这些人员犯罪的管辖，可以分为三种情况：其一，派驻机构的工作人员侵犯当地居民人身和财产的刑事案件，因其主要是侵犯驻在地的利益，应依据属地原则由犯罪地司法机关行使管辖权，适用当地刑事法律。如中国内地派驻港澳的公务人员在港澳地区犯、杀人、盗窃等非职务性之罪的，应分别由各该特别行政区的司法机关管辖。其二，派驻机构工作人员侵犯同属工作人员的人身和财产权益的刑事案件，亦按犯罪地原则由犯罪法院管辖，适用当地刑事法律。其三，派驻机构工作人员利用职务犯罪的，因其所侵犯的主要是派驻方的利益，应依据属人原则，由派驻方司法机关行使管辖权，适用派驻方的刑事法律。如中国内地派驻港澳两个特别行政区的公务人员犯贪污、受贿、泄露国家秘密等罪行的，应由内地的司法机关管辖；港澳派驻内地的公务人员利用职务犯罪的，应分别由该两个特别行政区的司法机关管辖。

第七，关于涉外刑事案件的管辖问题。通常所说的涉外刑事案件实际上是指发生在内地的外国人或无国籍人侵犯内地公民的犯罪案件和内地公民侵犯外国人或无国籍人的犯罪案件，但不包括涉及外交人员的刑事案件。然而，在这里，当我们讨论区际刑事司法协助的时候，对涉外刑事案件则应作广泛的理解，它不仅包括发生在内地的涉及外国的刑事案件，而且包括发生在港澳台地区的涉及外国的刑事案件。具体说来，即①外国人（无国籍人）在我国领域（包括港澳台地区，下同）内侵犯我国公民（包括港澳台居民，下同）、国家、组织、港澳台特别行政区的刑事案件；②外国人在我国领域内侵犯外国国家、组织、外国人、无国籍人的刑事案件；③中国公民在我国领域内侵犯外国人、无国籍人、外国组织、外国国家的刑事案件；④中国公民、外国人、无国籍人实施犯罪行为的开始地、结果地有一项是在我国领域，另一项是在外国领域的刑事案件。涉外刑事案件的管辖和刑事法律适用问题可按属地原则处理，即罪案发生在哪个法域就由哪个法域的法院管辖，并适用该法域的刑事法律。

第八，台湾海峡海上犯罪案件的刑事管辖权问题。台湾海峡一部分处在中国领海范围内，另一部分属于公海。近年来，一些不法之徒利用这里的特殊地理环境进行偷渡、走私、抢劫等犯罪活动。为有力打击这些犯罪活动，两岸应切实加强合作，妥善协调对互涉案件的管辖权问题，两岸基本上可以遵循以下原则：发生在海上的走私、抢劫等犯罪活动，在海上被查获的，由查获机关所在地法院管辖，适用法院地的刑事法律；犯罪活动发生在海上，犯罪分子作案后逃往其居所地，可按属人原则由罪犯居所地法院管辖，并适用罪犯居所地的刑事法律；犯罪分子作案后逃往其他法域的，其他法域司法机关将犯罪分子抓获后可将其移送至其居所地法院进行审判，也可以依本法域刑事法律进行审判，然后将罪犯移给罪犯所居地法院执行判决。

三

关于在特别行政区适用全国性刑事法律的问题，是一个值得专门研究的问题，笔者在这里不妨阐述一下自已的见解。

按照《中华人民共和国刑法》第6条第1款的规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”按照《香港特别行政区基本法》条18条第1款和第2款的规定，“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，“全国性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。《澳门特别行政区基本法》第18条第1款和第2款也有类似的规定。《中华人民共和国刑法》不在上述两个基本法附件三所列法律之内，因此，它不适用于特别行政区，这在通常情况下是没有疑义的，这也属于《中华人民共和国刑法》第6条中所谓“法律有特别规定”的情形。

但是，这并不意味着《中华人民共和国刑法》与港澳特别行政区毫无关联，笔者以为，它们之间关联甚多，而在某种情况下，其关联会是很深刻的。首先，我们必须明了一个前提性问题，即从法律意义上讲，香港和澳门两个特别行政区是两个独立的“法域”，有着独立的立法体系和司法体系。在这一点上，它们与内地处于同等的地位，互不隶属。因此，我们可以认为，《中华人民共和国刑法》与香港和澳门两个特别行政区的关系问题是属于刑法的空间效力或域（法域）外效力问题。对于这个问题的解决，应以《中华人民共和国刑法》的有关规定为依据：第一，按照该法第6条，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用该法，香港和澳门两个特别行政区作为法律有特别规定的例外情况，不适用该法。这可以认为是对属地管辖原则的规定。这里的“在中华人民共和国领域内”，按照前述理由，应认为是指在中国内地。依据这一条的规定，香港居民——无论是永久性居民，还是非永久性居民——如果在中国内地犯罪，即要对之适用该法，在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，也要对之适用该法。而所谓在中国内地或在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪，是指犯罪的行为和结果两者中有一项发生在上述场合。第二，按照该法第7条，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。这是对属人管辖的规定。这里的“在中华人民共和国领域外”，”，按照前述理由，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区，而在这种场合下的“中华人民共和国公民”，应理解为是指在内地具有永久居留权的中国公民。因此，按照这一条规定，中国内地公民如果在香港和澳门两个特别行政区犯该法规定之罪，即要对之适用该法。第三，按照该法第8条，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。”这是对保护管辖原则的规定，同样按照前述理由，这里的“在中华人民共和国领域外”，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区。因此，外国人（包括具有外国国藉的人和无国籍人）在港澳地区对中华人民共和国国家或者公民（中国内地公民）犯罪，而按该法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用该法。不过，依据该条“但书”的规定，如果按照港澳地区的法律该种行为不受处罚，则不能适用该法。上述适用《中华人民共和国刑法》的三种情形可以概括为：港澳居民在内地犯罪，内地居民在港澳犯罪，外国人在港澳对中国国家和内地居民犯罪。在这些情形下，《中华人民共和国刑法》都会对港澳特别行政区发生某种影响，但这种影响是间接的，或者说是非实质性的。

地域管辖论文篇6

关键词：国际互联网 新

一、问题的提出

国际互联网是一个以tcp/ ipc(传输控制协议/ 互联协议) 通讯协议联结各个国家、部门、机构的计算机网络的数据通信网。其资源共享,分散控制,分组交换,单独使用的非中心化管理机制,不仅使网络上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器, 而且彻底改变了人们的行为模式。网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖的基础,使法院对网络犯罪的司法管辖面临严重挑战。在传统的国际法实践中,各国总是在与利益有关的人、物、事件方面主张管辖权以保护自身的利益,其管辖权模式主要有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中,以属地管辖权为基础,以其他三种管辖为补充。而在属地管辖中,各国多采用犯罪行为地和犯罪结果地择其一原则,即犯罪行为地或犯罪结果地只要有一项发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪,适用属地管辖权。而在网络空间中,其特有的无国界性和开放性决定了一国实行管辖权,不仅需要考虑自身管辖权的合法性,还要充分考虑管辖时网络环境的特殊性,在此种环境中管辖的有效性和效率,以及与他国管辖发生冲突的可能性。

若以此标准观之,传统管辖权理论并非网络管辖最有效的模式,其理由如下: (一) 传统管辖权不能较好地适应互联网特质。(二) 传统管辖权在互联网络环境下的应用,较之对传统国际犯罪的管辖, 其更易引发国家间管辖权的冲突。(三) 传统管辖权在网络环境下的应用,容易造成具体管辖范围过宽的情况。(四) 传统管辖权也容易造成实际执行的不可能。在传统管辖权的构架中,一个国家若要实现本国的管辖权,其在涉外事务中必须得到相关国家同意或配合的问题。通常,在国家间的法律不发生绝对的抵触或相互间签订有双边协助条约或共同参加国际公约的情况下,管辖权的涉外执行才有可能. 但在网络环境下,由于传统管辖权所涉及的管辖范围过宽,常常导致国家间法律冲突的不可调和,如果此时缺乏双边或多边条约的有效救济,管辖权的实际执行是不可能的。

二、关于网络管辖权模式的新理论

(一) 新理论

新理论又称之为虚拟世界独立说,认为在网络空间正形成一种全球性市民社会,这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利。该理论主张虚拟世界独立于真实世界之外,其虚拟空间既不属于任何国家,亦非任何国家所得侵犯。在犯罪管辖方面,新理论认为,由于网络的空间性,使得原有本国法律难以对各类犯罪行为施行必要之管辖。在既有法律规则与网络法律规则之间,存在着若干落差: (1) 以一国之法律对网络上的人、事、物行使管辖权,无疑是以一国御全球,实际上并无可能; (2) 网络上各种行为的效力,并非仅仅及于本国人和物; (3) 一国法律,其效力及于处于本国之外其他人,既不符合法理,又不符合正当性原则。因此,新理论担心国家权利介入网络会妨碍网络空间的自由发展,主张网络规则形成,应借助网络自身的约束机制,以自我判断代替国家的判决与救济。然而,新理论在片面强调网络的虚拟性,独立于国家存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性,该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突,其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。

(二) 管辖相对论

为解决管辖权的困境,包括各管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题,有的学者提出了一种管辖权相对理论。该理论认为:第一,网络空间应该作为一个新管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远看,这才是解决问题的根本办法。第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个犯罪的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。犯罪人与被害人及其权益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的国家或法域,受不同的法律管辖。

(三) 网址管辖论

此理论认为网址存在于网络空间中,其在网络中的位置是可以确定的,而且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其isp 所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。尽管网址在网络空间的位置是可以确定的,但它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关,而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系,这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面,数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家,发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地,国此,仅根据发件人或收件人的网址来确定电子邮件的管辖权,是会造成管辖权的难以确定。

三、关于构建网络犯罪管辖权模式的构想

(一) 属人原则为主,是指发生网络犯罪管辖冲突时,以属人管辖为主要管辖原则因为网络犯罪特有的无国界性和开放性,犯罪行为可能涉及多个国家如前面所提的几名前联邦德国的学生通过国际互联网网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案,危害国家也往往并不是单一的,如传播计算机病毒的行为,几乎所有使用互联网的国家和个人都可能染毒。这样以行为地或结果地为基准的属地管辖就面临很大困难,但是,无论犯罪行为或犯罪结果多么复杂,有一个因素是确定的,那就是犯罪人。在确定管辖权时,我们可以绕开纷繁复杂的网络因素,将管辖定位于网络犯罪的实施者———犯罪人。在传统管辖中,属人原则是指不论犯罪人的行为是发生在国内或者国外,也不论被害人是本国公民还是外国公民,只要是本国人犯罪的,都适用本国刑法。比如德国公民甲通过网络对美国国家或公民实施了侵害行为,究竟是由德国法院管辖还是美国法院管辖? 在以下两种情况下应采用属人原则: 一是若德国公民甲实施的行为,德国刑法和美国刑法都认为是犯罪,那么美国法院和德国法院都有管辖权,但就以行为人国籍国的管辖优先,即首先由德国法院管辖。这是因为,当犯罪人的行为同时触犯了本国和他国刑法的时候,适用本国刑法,既体现了国家原则,同时,也便利本国法院对其公民进审判,并且能使判决书的内容得以执行。如果让美国法院来管辖,若德国不对该公民进行引渡,则美国法院在现实上不能实现对德国公民的审判,即使审判,判决难以执行。因此在一个行为同时触犯国人刑法和国外刑法时,优先适用属人原则。二是若德国公民的行为触犯了德国的刑法构成犯罪,而根据美国的刑法则不构成犯罪,那么,美国法院当然对甲不具有管辖权,不适用美国刑法,而德国法院可对甲行使管辖权,适用德国刑法的规定。

在网络犯罪中实行属人管辖原则所面临的问题是网络技术手段能否支持该原则的实施。例如,要确定某人的国籍,需要实行网络实名制。在现有的技术条件下, 网络实名制是可以实现的,新一代的智能身份证技术,实时在线的声纹、指纹、虹膜识别技术均已成熟,这些技术可以准确确认上网人的真实身份。如果公众同意,虚拟的面纱就会被揭开,所涉及的问题就是增加了网络的运营成本,但这种成本增加量与每年网络犯罪中造成的损失相比来说是较低的,是安全利用网络所应付的代价。所以在网络准入规则中应明确网络实名制的要求。

(二) 有限保护原则

有限保护原则是相对于传统保护原则而言的,传统保护原则主张凡是侵害本国国家和公民利益的行为,都适用本国刑法。此原则就保护利益而言,可谓周密,但如果犯罪人是外国人,犯罪地又不在本国内,犯罪人也不在本国内,这必然涉及国与国之间的法律冲突,因此实行这个原则是很困难的。而有限保护原则是一种间接管辖,指国家可以通过管辖其领土范围内因滥用网络而违反本国法律的个人或实体,从而间接地影响其领土外的有关个人或实体的行为,而不必对位于外国的个人或实体进行管辖。例如,国家可以规定在本国领域内获取国外服务器内存储的非法内容(如儿童色情) 的行为为犯罪,进而位于本国的有关人员,以达到遏制网上非法内容流入本国的目的,而不必储有非法内容的国外服务器业主,从而可以避免国家间因法律冲突所引起的管辖权冲突。因为该服务器所在国的法律可能并不禁止此类网上内容。

(三) 普遍管辖原则

普遍管辖原则的含义是指无论犯罪人是何国人,无论在何处犯罪,也不管侵害了何国的利益,任何国家都可在参加或签署的条约或公约的范围内适用本国

刑法。因此,对于网络犯罪要想适用普遍管辖原则,必须有国际条约或公约的存在。我国台湾地区学者指出制定国际公约的必要性,许多新兴的网络犯罪,并非一国刑法所能处理,比如传播病毒的行为,2000 年5 月发作的“i love you”病毒,受害者遍布世界各地,损失上百亿美金。 经调查发现是一菲律宾人所为,虽然病毒所造成的损害遍及世界各地,且遭受损害国家都可主张管辖权,但美国在处理本案时,却面临引渡困难的问题。因为依引渡条约,必须符合双重犯罪,但在该菲律宾人犯罪时,菲律宾刑法并没有相关规定,因此美国无法引渡。而菲律宾只能盗依窃及违反“接触装置规范法”,最后因证据不足而释放。在此方面,具有里程碑意义的是2001 年欧盟理事会通过的《关于网络犯罪的公约》。该公约规定了在打击网络犯罪方面和国际合作的三个原则和一个程序,即“关于国际合作的总体原则”、“关于引渡的原则”“关于多边协助的总体原则”和“在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”。通过这些规定,公约在原有国际合作的基础上,较好地构建了一个打击网络犯罪的国际协调原则体系。在以往的实践中,各国通常采取双边协助的形式进行合作。2001 年公约使国际社会空中网络犯罪的合作第一次建立在多边条约的基础上。2001 年公约既是国际合作的产物,又奠定了缔约国进一步国际合作的法律基础。

网络犯罪的司法管辖是不同于传统犯罪的司法管辖,但又不能完全摆脱传统犯罪的司法管辖而另辟新径。因为网络无论如何虚拟、开放和无国界,它都是建立现实的人与物的基础之上的,反映的也是人与人之间的利益关系。所以,那些单从网络特性确定网络犯罪司法管辖的理论在现实的国家中是行不通的。本文中没有论述网络犯罪的属地管辖权,不是笔者否定属地管辖在网络犯罪中的适用,在那些仅以网络为工具实施的传统犯罪比如利用网络进行诈骗、贪污等,司法实践中采用的就是属地管辖。本文立足于网络的特性以求探讨网络犯罪的司法管辖问题。

参考文献:

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[ 2 ]陈荣传.虚拟世界的真实[j ].月旦法学杂志,2001 ,(10) .

[3 ]王德全. 试论internet 案件的司法管辖权[j ] . 中外法学,1998 , (02) .

地域管辖论文篇7

21世纪来临时，高科技的进一步发展，为经济全球化提供了物质技术的支持，而另一方面，各国政策法律相互协调，共同消除贸易壁垒，促进国际市场竞争自由化，为经济全球化提供了制度性的支持，经济全球化的浪潮一浪高过一浪。而在此浪潮之中，各国金融市场更加开放，国界逐渐淡化，依赖性增强，共同构成了不可分割的整体。一方面，使得资本得以在国内及国际范围内更加有效地配置，促进了金融机构之间的竞争，降低了金融服务成本，另一方面，也使得金融风险跨国传递的渠道和机会增多，因某一国家内部的金融振荡而引发全球性的金融危机的可能性大大提高。在此背景之下 ，在金融领域内，各国对金融机构监管加强合作的趋势进一步增强，尤其以对跨国银行的监管为代表。 1974年赫斯塔特银行倒闭事件，使得国际社会对跨国银行的监管合作从理论探讨转而进入实践层面。1975年，在国际清算银行的主持下，以十国集团为核心的中央银行行长成立了“银行业监管实施委员会”，又称巴塞尔委员会。该委员会于同年发表了《对国外银行机构监督的原则》，简称《巴塞尔协议》，首先明确了对外资银行，东道国与母国共同负有监管责任。巴塞尔委员会于1983年对1975年的《巴塞尔协议》进行了修订，改变了1975年协议中东道国监管原则与母国监管原则并行、不分主次的做法，采纳了1978年巴塞尔委员会提出的“综合管理法”，重新划分了东道国与母国对外资银行的监管责任，体现了“母国监管为主，东道国监管为辅”的总体思路。此后，巴塞尔委员会推出的一系列协议或报告中，都进一步强调了母国监管的重要性，如1997年影响广泛的《银行业有效监管核心原则》重申全球并表监管的重要性，强调母国监管为主，要求东道国从信息交流等方面配合母国实现有效监管。虽然“巴塞尔协议”的法律性质至今尚无定论，目前的主要观点是“国际惯例说”。⑴也有的学者认为“巴塞尔协议”属于软国际法，但是不论是“软法说”还是“惯例说”都承认了“巴塞尔协议”对国际银行业监管的深刻影响及现时的指导意义，因此可以说“巴塞尔协议”所提出的“母国监管为主，东道国监管为辅”反映了各国对外资银行监管总体趋势。 本文将从国际法角度探讨，东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据，即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权，当双方管辖权发生冲突时如何解决，以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主，东道国监管为辅”原则的合理性。 国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢？“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说，一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权，当多个国家对同一事项都具有某种联系时，以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于，东道国与母国分别与外资银行存在何种联系，从而对外资银行享有管辖权。 一、 东道国 外资银行实际上相对于东道国而言，即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类：外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型，不论其是否具有独立的法人资格，具有何国国籍，该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动，因此首要的，外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在，即属地性。其次，对于子行与合资银行，它们是在东道国境内成立的法人，如果东道国是依据成立地说确定法 人国籍，那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是，由于属地性是管辖权的首要根据，即属地管辖权优于属人管辖权，因此，一般地，东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。 二、 母国 东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的，而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上，确定管辖权的依据有四项原则，属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于刑法领域，下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。 （一）属人原则 1.对于分行 分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，从而通过母行与母国具有属人性的联系。即，母国可以主张对分行的属人管辖权。 2. 对于全资子行与合资银行 全资子行与合资银行都是在东道国境内，依据东道国法律，注册成立的独立于母行的法人实体。 那么问题就产生了，如何确定全资子行与合资银行的法人国籍？ 国际法上确定法人国籍的原则主要可以分为两大类：本座说和成立地说。这两大主张在国际上影响最大，适用最广⑷。成立地说，即以法人注册登记地做为法人国籍国。本座说，对本座有两种理解：一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地；另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地，由于营业中心可能分处几个国家，因此采用后一种理解的国家很少。而在国际法的理论和实践中，法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比，在某种意义上占有优先适用的地位，至少在国际税法上有这种实例。⑸如果以成立地为标准，那么全资子行与合资银行都具有东道国国籍；由于全资子行与合资银行（由东道国占有绝大部分股分的合资银行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以实际管理机构所在地为标准确定法人国籍，那么全资子行与合资银行就具有母国国籍。二战后，国际上有一种明显的倾向，即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。⑹因此，全资子行与合资银行就很有可能同时具有东道国国籍与母国国籍。 我国以成立地说作为确定内国法人国籍的标准，即在我国境内依据我国法律登记成立的法人具有中国国籍，同时对于外国法人在外国依据该国法律取得该国国籍予以承认，不论该国以何种标准确定法人国籍 .也就是说，我国并不排斥全资子行与合资银行同时享有东道国与母国国籍。可见对于全资子行与合资银行，母国也可以主张属人管辖权。 （二）属地原则 更进一步，我们探讨一下母国是否可以依据属地原则对本国银行海外机构主张管辖权。属地原则是指国家对其领土内的一切人和物都有管辖权，其延伸包括主观属地原则和客观属地原则。即对管辖权的属地原则往往-特别是关于刑法的适用-采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。这项原则的主观适用允许对在国家内开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。⑺以客观属地原则为基础，美国首先在经济法的域外适用中提出了“效果原则”，也可称为“影响原则”。在1945年“合众国诉美国铝公司案” 中，法官怀特（Hand）认为：“任何国家均可就发生在其境外但又在其境内产生了受国家所谴责的后果的行为，甚至不对该国负有忠诚义务的人施加责任。”由此确立了效果原则，并从此成为西方国 家在反垄断法中主张域外管辖权的一种新理论。效果原则，是指在国际经济活动中，一国有权对发生在其领域之外但在其领域之内产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为实行管辖权的一种理论。⑻不论是分行、子行还是合资银行，它们经营的安全性都与母行息息相关。分行的对外负债，本身就是母行对外负债的一部分，而子行与合资银行倘若经营失败，也会使作为股东的母行血本无归，并且可能引发对母行的信心危机，而信心危机对于银行业来说将是致命的打击。更为重要的，母行可能利用海外机构，安排违规的资金调动，比如同时安排多个分支机构分别对同一贷款人贷款，从而绕过监管当局对银行贷款集中度的限制，或者利用海外分支机构违规从事其它高风险业务，从而将自己陷于危险的境地。比如1983年德国SMH银行危机⑼，以及前几年著名的巴林银行倒闭案⑽等。拥有多家海外分支机构的母行，往往被视为实力雄厚，享有良好的声誉，尤其在母国经常都占有显赫的位置，可想而之，这样的银行如果面临倒闭，那么不仅对于该行的存款人是致命的打击，甚至会危及该国银行业整体的稳定性。譬如在SMH银行危机中，原西德监管当局的任务就不仅是支持一个SMH，而是支持原西德的整个银行业；不是挽救一个SMH，而是挽救原西德的整个银行业⑾，因此它们不遗余力地组织了一次高度复杂的营救行动。可见，银行海外机构的违规行为必然波及母行经营安全与稳健，甚至进一步对母国金融市场造成严重影响。那么是否母国可依此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权呢？ 我认为母国并不能就此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权。首先，效果原则还远未成为国际法上一项公认的原则，效果原则的合理性还受到广泛的置疑。第一，作为效果原则基础的客观属地原则是由国际常设法院在“荷花号案”中确立的，而国际常设法院当时所要解决的是国际刑事管辖权问题，而不是其它。那么问题就在于，在刑事领域具有合理性的原则是否在经济领域也具有合理性呢？我们知道，刑事管辖权是国际法中一个比较特殊的问题，如保护性管辖原则与普遍管辖原则都只适用于刑事领域而不适用于其它领域。第二，效果原则对客观属地原则的扩张解释是否具有合理性？客观属地原则要求，罪行在国内完成；但是，对于效果原则，“所依据的效果不是有关罪行的组成部分，而仅仅是所作行为的后果或反响，管辖权的属地原则的正当界限就被超越了”⑿。第三，效果原则的实际适用也存在难题，由于各国经济利益的不同，对于“不良效果”如何判定可能存在巨大差异。其次，单纯以效果原则为依据主张管辖权，实际上在西方国家的司法实践中也并不多见。欧洲共同体委员会和欧洲法院主张域外管辖权时，主要的原则是“履行地原则”，“效果原则”和“经济实体原则”。“履行地原则”要求反竞争行为的履行地在欧盟境内，实际上对“效果原则”进行了修订。而“经济实体原则”将子公司与母公司视为一个整体，则彻底避免了“效果原则”的适用。即使是美国在行使域外管辖权的场合，单纯依效果原则是极少也是最靠不住的，总是有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。⒀再次，效果原则是对“产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为”实行管辖权，也就是说，依据效果原则所主张的管辖是一种事后管辖，而在银行监管中，很特殊的，它的管辖更强调的是一种事前管辖，保护性监管，而不是等待已经造成消极影响后才主动加以调整。因此，在银行监管方面主张管辖权以效果原则为依据也并不妥当。 综上所述，母国对本国银行海外分支机构只能依据属人原则主张属人管辖权。 三、 东道国与母国管辖权的冲突与协调 如上文所论述，东道国对外资银行行使属地管辖权，而母国对本国银行海外分支机构则行使属人管辖权。根据国际法原理，属地管辖权优先于属人管辖权。那么问题就在于，属地管辖权的优先性是否就必然否定，在外资银行监管中所采取的“母国监管为主，东道国监管为辅”的原则呢？ 首先，当属人管辖权与属地管辖权相冲突时，母国受到的限制来自于东道国 ，但是东道国并非有义务进行限制，而是有权利加以限制。问题就在于为了实现对外资银行的有效监管，东道国是否有需要对母国的属人管辖权加以限制。 因此，我们需要先弄清楚一个问题是，东道国对外资银行的监管目标是什么？金融业与其它行业的不同就在于它的高风险性，而一国金融市场的振荡极易引发该国甚至是世界性的经济危机，最近的事例就来自亚洲金融危机对世界经济的影响。因此各国金融监管当局都把维持金融市场的稳定作为金融监管的首要目标。如我国《外资金融机构管理条例》第一条明确指出：“为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资金融机构的管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。” 其次，我们下一步要做的是论证为了保证监管目标的实现，东道国所能采取的最佳手段是什么？由于分支机构与母行之间千丝万缕的联系，使得母行得以在全球范围内为贯彻特定的经营意图，而进行巧妙的资金调配，这种资金调配，可能从单个分支机构来看都是合法的，但如果将母行与各分支机构作为一个整体进行观察，就可能发现其中资金流动的违法性。一方面，在跨国银行的结构日益复杂化，体系日益庞大的今日，即使东道国监管当局能够严厉控制其境内的外资银行，但却不可能对外国母行以及外国母行在其它国家的分支机构进行监管，然而所有这些相互之间有着密切联系的银行却是在同一个经营意图下运作，有着唇亡齿寒息息相关的命运，如果母行或其它分支机构出现问题，东道国监管当局也无法求得其境内外资银行的稳健运行，因此为实现对外资银行的有效监管，最佳途径是从全球范围内对母行与各分支机构实行并表监管。而有能力承担并表监管重任的非母国监管当局莫属。另一方面，母国对本国银行海外分支机构进行监管的目标也是维护本国金融市场的稳定。对跨国银行的监管，与对其它跨国公司的监管不同，东道国与母国的监管利益是共同的，它们的监管目标是相同的。对其它跨国公司的监管，东道国与母国都是为了维护本国债权人的利益以及交易的安全性，但是各国债权人的利益以及交易的安全性并不相互关联，比如一家跨国公司在中国的子公司在破产前将资产转移到母公司，这将损害中国国内的债权人的利益，但是这不会对母国有什么消极影响，此时东道国与母国没有共同的监管目标，同样，如果在母国的母公司在破产前将资产转移到中国境内的子公司名下，道理也是相同的。但是对于跨国银行，情况就不同了，因为随着各国金融市场的依赖性日渐增强，任何一国金融市场的振荡都可能引发金融业特有的“多米诺骨牌效应”，波及其它国家。综上所述，对跨国银行的监管，东道国与母国有相同的监管目标，共同的监管利益，而同时为了实现对跨国银行的有效监管应当采取母国并表监管的方法。即对于东道国而言，其主要任务是积极控制境内分支机构运作，向银行母国提供有用的监管信息，协助母国完成成功监管。⒁通过上文的论述，我们所得出的结论是：在对外资银行监管中，“母国监管为主，东道国监管为辅”有充分的国际法依据，并且这也是东道国与母国利益相互协调的结果。

地域管辖论文篇8

随着电子信息技术的迅速发展，近年来因世界范围内的一台台计算机通过网络互联、电子数据交换，即可超越地域和国界的限制广泛而深入地发生各种社会关系，时间和距离因即时发生、实时在线等方面的原因而往往变得无足轻重，由此便在传统的国际社会概念之外，又有了网络空间（cyberspace）的提法。相应地，以网络技术手段的利用为载体或交易平台而结成的国际民商事关系，通常也被称之为网络法律关系或电子商务法律关系。

人们通过互联网来聊天、举行会议，网上信息、散布广告，订立合同、支付价金，转让技术、进行融资，从事教育、医疗、提供咨询服务，甚至在线解决民商事争端等。许多传统上需要远涉重洋、费时费力才能完成的行为，在网络信息时代，都有可能甚至足不出户，利用键盘和鼠标即可轻松地予以实现。一方面，当你在线时，你无处不在而又不存在于任何地方，无国界的普遍存在性也许是对这一现象较为恰切的说明。而另一方面，互联网的不同方面由不同的人分别所拥有，没有一个实体或国家拥有或控制着互联网[1]。全球化计算机网络的广泛应用，极大地减损了地理位置与内国权力效能发挥之间的关系，以及地理位置与主权国家就涉网之人、事件或行为及物之属人、属地管辖权之间的关系，由此给世界各国将其立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权，适用于跨国或全球性的社会关系的带来新的冲击与挑战。{1}{2}

在这一切之中，司法管辖权受到的冲击最为引人注意。究其原因，首先是在国际民商事争端解决中，无论是区分立法管辖权的法律适用问题的解决，还是就确定裁判权的司法管辖权问题的解决，在传统国际私法理论中皆以场所化和礼让为前提，但是具体的司法管辖权的行使与较为抽象的立法管辖权的行使相比较而言，前者往往构成后者的前提且直接制约着立法管辖权效能的发挥；其次，在区分立法管辖权之域内域外效力范围的法律适用问题上，最密切联系、结果选择、利益分析等不以地理性的联系为首要条件的较为灵活的法律选择规则和社会性的连接因素，日益得到各国立法和司法实践的普遍依循。而在确定司法管辖权的问题上，当今世界诸国除了美国等国在判案实践中确立起了较为灵活的管辖规则外，大多数国家仍固守以严格的地域特征为基础的管辖规则；第三，虽然执行管辖权的行使以立法管辖权的存在为前提，但在执行管辖权的具体行使及其对外国判决的承认与执行的审查中，皆需审查原审法院的裁判管辖权问题，相反，除了法国等少数国家外，一般并不审查立法管辖权行使状况的法律适用问题；第四，因为网络案件的超国界性，天然地导致了各受案法院极大可能地尊重本国的立法管辖权而适用法院地法，由此确定适当的管辖法院对争议解决的结果更具决定意义；第五，网络空间立法管辖权的行使很容易导致内国法的域外适用，而这又是传统主权国家所极为关注的，若能较为适当地解决好司法管辖权问题，并使国际礼让观念进一步得到伸张，则有助于立法管辖权冲突的解决。

就确定管辖权而言，在网络背景下，无论是争议案件当事人的确定，抑或是赖以确立管辖权的行为地点或后果发生地的确定，都远比传统国际民商事争议案件更为复杂。网络空间既不是任何人的地盘，似乎又是所有人的地盘；网络行为人及其行为似乎既不存在于任何地方却又无处不在，传统各国受案法院确定管辖权所需要的确定性与特定性等分析要素，都面临着新的冲击与挑战。由此自然而然地提出了以地域主权观念为基础而确立的传统管辖规则，能否继续适用于网络案件管辖争端的确定，以及世界各国应否因互联网技术手段及网络法律关系的自身体质，而确立特殊管辖规则或变革现有管辖制度的理论和实践问题。

二、网络法律关系的特征及其对传统管辖规则的挑战

互联网不仅在信息交流方式上与传统信息交流方式不同，而且网络空间的存在自身，即引起一系列不同于传统国际民商事法律关系的跨国网络关系。网络空间虽不存在于任何特定的地理场所，然而世界范围内的任何人在任何地点都可通过互联网进入网络空间。与以地域主权观念为基础、以跨越国界为基本特征的传统国际社会的概念不同，虚拟性、无国界性、即时性和普遍存在性等成为网络法律关系的一般特征[2]，{3}2{4}1—2而其中某些特征无疑给传统管辖规则的适用带来新的挑战，甚至可能出现完全抛弃传统管辖规则的理论主张与实践需求。{5}1367{6}1365

（一）互联网及网络法律关系的特征

尽管我们在此无需一一列举互联网及网络法律关系的特征，但是为了说明问题，就其主要特征加以考察是必要的，因为其中某些特征在一定程度上制约到传统管辖规则效能的发挥及受案法院管辖权的行使。

1．无国界性

地域主权概念在传统各国确立法律规则和区分管辖权的过程中，无可争议地扮演着首当其冲的重要角色，甚至可以说传统任何法律规则都被打上了地域主权的烙印。无论是从主权权力的行使、法律适用的效力分析，抑或是从管辖权行使的正当性及其可预见性考察，地域界限的区分都有其存在的合理性。然而随着互联网等电子技术手段的应用与发展，在现实世界之外又出现了网络空间的概念。尽管网络空间的形成与存在，离不开计算机设备及网络参与者等现实世界中的必要要素，但此种网络空间的形成不以主权各国的权力要素为要，相反此种存在形式是网络参与者个人、非政府组织和有关政府共同参与的结果，特别是不同私人之间各种类型的合同关系，往往是形成相应网络法律关系的核心依据。与以地域国界为基础而确立起来的现实世界不同，网络空间尽管也有其存在的界限，但此种界限是超越现实国界而以逻辑结构和数字分配的方式构建起来的。

一方面，网络信息可以不受任何地域国界的限制而在大多数国家自由流转；另一方面，一旦当事人将有关信息到互联网上，即实时存在于世界各地而产生普及性的后果。分析起来，就管辖权的确定而言，网络空间的无国界性所可能导致的后果大致是，依传统管辖规则，一方面网络行为人对有关法院的管辖权往往难以预见，而另一方面任何国家的受案法院都有可能以本国法为据而确立管辖权。而这似乎并非是网络行为人和世界各国所愿意看到的现象，由此，有学者试图通过强调网络自律观念以寻求问题的解决。

2．虚拟性

虚拟性可谓是网络空间的一个主要属性。在网络背景下，无论是网络空间的自身存在，抑或是以互联网为载体所从事的民商事法律关系，都是通过电子数据交换或电子化的过程而得以实现的。互联网等电子技术手段的应用与发展，不仅极大地方便了当事人从事跨国民商事法律关系，而且对许多参与信息交换的当事人而言，有关信息的地理位置之所在往往无足轻重或根本无需考虑。不仅被电子化的信息可以虚拟地存在于任何地方，而且有关当事人借助互联网也可虚拟地存在于网络空间的任何场所。由此，只要有关信息交换对象及其内容可加以电子化，时间和距离似乎便不再重要。

不过，网络空间的虚拟性特征并不意味着网络空间与现实世界不存在任何关系。尽管网络空间的虚拟性特征，使受案法院实现争议案件场所化的过程相对于传统案件而言更为棘手，但是并不因此意味着网络行为不会产生什么现实后果。由此，网络空间的虚拟性特质虽然使管辖权的确定问题更为困难，但并未从根本上否定传统管辖规则的可适用性。

3．发散性

互联网是一种一对多的，一般而言不受语言限制的低廉的无国界信息交流方式，没什么技术水平和经济能力的普通民众，都可利用互联网参与信息交流。虽然网络服务商通常对上传信息的条件有所限制，某些信息的获取也可能以支付相应费用为前提条件，此外普通个人在网络信息交流中往往不比大公司或其他实体更具吸引力，但是互联网的存在毕竟给普通民众，尽其可能地提供了前所未有的参与信息交流的机会。而一旦某人参与网络信息交流，则因普遍存在于网络空间的原因而潜在地有可能在世界任何国家产生相应的行为后果。

与网络空间的虚拟性相对应，通过互联网传播的信息内容往往易于复制或再分配。一旦某人拥有某些信息内容，即可以在毫不减损信息品质的情形下，颇为方便地实现信息内容的再分配，或利用互联网将相应信息内容进一步予以传播。由此，在网络背景下，作为信息内容的接受者往往难以知晓或无需知晓相应信息的原发当事人为何人，原初信息上传地为何处。互联网的发散性还体现在网站镜像的广泛应用之中。首先是某一网站内容可由多个服务器承载或通过多个服务器加以登录，甚至某一网站还可能将有关信息内容分别储存在位于不同国家的服务器上。上网者在访问网站时，对承载该有关信息的服务器或服务商到底位于何处通常并不关心，对网络技术特征缺乏了解的大多数网民，也不太可能知晓承载该网站信息内容的网络服务器坐落于什么地理方位。在实践中，不少网站通过利用多个服务器或镜像，来加速上网的速度或保证网络的畅通，由此输入同样域名或采用同样链接的访客，在不同时候可能被引导到位于不同国家的服务器之上，甚至某些网站还会同时从多个服务器获取信息支持，而此种地理方位的变化是普通访客所无以察觉的。{3}34—38

互联网的发散性特质，一方面使网络参与人对其行为所可能引致的管辖后果往往难以预见，而另一方面也使受案法院和相对当事人，面临着如何确定信息参与者身份地位及其行为地点的困难。{7}496—99

4．复合性

互联网是一个复合的集合体，凡是能够数字化的各种存在形式及有关行为，都可以互联网为载体或作用平台而广泛结成各种网络法律关系或跨国民商事法律关系。而互联网的结构和其所承载的信息内容，决定了在网络背景下不可能存在唯一的或中央操控当局，由网络参与者个人、各国政府、民间组织或政府间国际组织等不同实体，分别确立规则分散管理，不仅是网络空间的一大特色，而且在某种意义上还可以说是互联网发展的生命力之所在。

就确定网络管辖权而言，互联网所具有的复合性特质，必然决定了国际社会不可能也无需就网络案件，确立一整套极富特色的统一管辖规则。在具体确定管辖权的过程中，除了需结合互联网所承载的信息内容，及由此所产生的现实后果而有所区别之外，对网络自律规则的充分注意也不可或缺。

5．互动性

与广播、电视、报刊等灌输型的传统信息传递方式不同，在网络信息传递过程中，信息接受者往往通过其自身努力，主动地寻求其所需要的信息。似乎网络信息接受者可如同江河汲水一样，通过网页浏览、搜索引擎、信息链接等方式，从庞杂的信息中获取其所需要或感兴趣的信息内容。事实上，网络信息传递方式并非是一种片面地汲取型的信息交流方式，严格说来网络信息传递是信息提供者和信息搜寻者相互作用的结果，互动性应该是就网络信息传递特质较为恰切的反应。

网络信息交流大致可区分为三个基本阶段，首先是信息提供者有选择地将有关信息到互联网上以供他人获取；其次是信息接受者针对这些可能的信息发出获取一定内容的请求；第三，信息提供者针对信息接受者的请求做出反应，如果信息接受者的请求可以接受，即可向其提供特定内容的信息。尽管这一信息传递过程可能是在瞬间完成，甚或有关当事人并未意识到这一信息交流过程，但是在这一过程中，任何一方当事人的行为取舍都可能中断网络信息交流。由此所导致的后果是，一方面，不能仅以当事人将有关信息到某一网站，即认为其行为具有广泛针对性；而另一方面，在网站持有人或信息提供者可通过账号、密码及地域定位技术等对不同信息请求人加以区别，或在有所选择的情形下，免受任何法域管辖权的制约。问题是就确定管辖权而言，到底网站持有人或信息提供者是否有采取此种地域识别技术的义务，否则在其并不知晓特定信息传递行为之发生及其行为地点的情形下，必然进一步提出由相应信息接受地或效果发生地法院行使管辖权是否合理的问题。因为从表象上看来，似乎反倒是信息接受者通过其自身努力，将其有意无意地置于信息提供者法域管辖权的制约之下了。也许此种互动性的特质，在某种意义上似乎可以回答，为什么在美国法院判案实践中曾出现了积极对消极的滑动管辖标准，而在世界范围内，为什么又会存在信息来源地与信息目的地或效果发生地之间的分野。

（二）对传统管辖规则的挑战

初步分析起来，以超国界性和虚拟性等为主要特征的网络空间，与以地域主权观念为基础而结成的传统国际社会的概念有着明显的区别。互联网的虚拟性、实时性、发散性及普及性等特征，使各国以地域主权为基础所确立的传统管辖规则面临着前所未有的冲击与挑战。作为传统各国赖以确立管辖权的行为及场所，在互联网背景下似乎都缺乏足够的确定性和可预见性。在网络信息交流中，无论是以地理位置为特征的相对存在，还是当事人及其有关行为在特定时空背景下的特定性及其唯一性，都以不同于传统现实世界的方式体现在网络空间之中。{8}23—24尽管网络信息交流及其有关网络行为，不可能完全摆脱各主权国家管辖权的支配，各国也无需因某种技术水平的发展而完全抛弃传统的管辖规则，但是如何充分顾及互联网的本身属性而就有关管辖规则适时地加以调整，或使传统管辖规则更具可适应性，{4}9—10，37无疑是摆在当论研究和各国立法与司法实践之中的一个亟待解决的难题。

探究起来，网络空间一词虽仍基于其自身的相对存在而提出，但此种以网址、域名、服务协议、密码、账号等为表征的相对存在，已与传统地域特征的存在概念大有不同了。因为廉价而便捷的网络数据信息的传递与交换，几乎完全可以摆脱任何基于物理位置的存在所设加的诸种有形控制，进而网络空间自身也无需以地域边境为基础而可独立存在了。即使参与网络信息交换的机器设备有其地理处所，参与网络信息传递的人有其国籍、住所、惯常居所等，即使参与网络数据交换的机器通过其IP地址等表明其自身之所在，参与网络信息传递的人通过网址、域名等表明其自身之所在，但因当事人完全可以用世界各地的任何一台计算机完成其网上行为，当事人亦可通过不具有任何地域特征或与自己无任何实质联系的网址进行其网上行为，由此机器设备之所在与网址本身，难以取得传统富有地域特色的住所、居所等联系因素所具有的法律地位而成其为确立属地管辖权的根据。退一步讲，虽然参与网络行为的机器设备往往可以通过域名的界定等途径而显示其地理位置之所在，但当事人或可转移具有地域特色域名的机器设备，或可请求就位于不同地域的完全不同的设备冠以相同的域名，或可采用诸如com、net、edu、org此类没有任何地域标志的域名。由此目前的域名体制还无以确定域名与地域主权范围间的必然联系。{5}1370—1371{9}15—20。即使可通过IANA（网络数字登记局，即Internet Assigned Numbers Authority的简写）和：ICANN（名称和数字分配网络公司，即：Internet Corporation for Assigned Names and Numbers的简写）等民间机构的努力来确定出计算机的地理位置和域名与网址的惟一性，但当事人在网络空间可以实时存在于世界各地，某一具体行为可以在全球范围内产生影响的可能性，使得IP地址、网址与域名等与当事人及其与特定争议事实之间，很难结成足以行使司法管辖权的基础或联系。应予承认，因为标志网络空间自身存在的域名、网址等所具有的超乎地域边境的虚拟性与全球性，及其由此所带来的将所涉争议案件场所化的困难，必将对传统具有地域因素的管辖规则能否有效适用于网络案件提出质疑。此外，因为所涉当事人利用互联网的性质与程度不同，又进一步增加了网络案件管辖权确定问题的复杂性。

在此有必要强调指出的是，尽管虚拟的网络空间有别于现实世界，但网络法一词的提法，因过分强调网络行为与其他跨国行为问的不同而不可避免地遭致批评。的确无论是借助网络技术手段所发生的网络行为，还是在现实世界中所发生的其他行为，都关涉现实世界中的人并在现实世界产生某种法律后果，而无论哪一种行为，受其影响的国家都有管辖该行为的正当利益，特别是那些影响到第三者的行为和关涉强行法规则的行为，不可能完全以网络自律规则加以调整。而且网络法的提法在某种程度上也许低估了传统法律规则调整所涉网络行为的潜在可塑性。{10}1200—1201{4}25—36各国近年来的立法和司法实践表明，各国并不因网络技术手段的应用与发展，而轻易地放弃根植于深厚历史法律文化背景下的传统管辖规则。

三、网络案件司法管辖权的重构

（一）网络空间与国家主权

地域主权观念是传统各国行使管辖权的根本基础，无论是以被告在人身上与法院地国的联系为基础一般管辖权，还是以被告在法院地国的财产、行为及行为的后果为基础的特殊管辖权，无疑首先都确立在地域主权观念基础之上。无论是何种类型管辖权的确定，都离不了就争议所涉当事人或争议事实本身与某一法域间联系程度的考察。即使是美国法院在1945年国际鞋业公司案之后所确立的，以最低联系与正当程序分析为核心要素的管辖规则，亦不外以行为与法院地国之间所存在的某种合理联系为依据。然而在网络背景下，网络行为潜在的国际性与虚拟性，使传统的国家主权概念面临着极大的冲击与挑战，{11}165—84由是分析研究网络时代的国家主权概念，对我们进一步探讨网络案件司法管辖权问题有着重要的理论意义。

在国际关系中，主权概念一方面意味着国家调整跨国事件和行为的自发性及其正当利益，而另一方面则意味着国家约束其自身权力的正当必要性，这后一方面往往为条约、习惯等国际法渊源特别是礼让原则所确认。在探究网络案件之立法管辖权和司法管辖权问题时，主要涉及三种不同的主权观，即现实主义主权观、自由代表主义主权观和后现代主权观。

1．现实主义主权观

现实主义主权观（the realist conception of sovereighty）的基本观点是，国家是国际关系的主要行为者，有权在其权力范围内合理行为。一国的地域疆界因其限定了国家的权力范围而成其为现实主义主权观的理论核心。该理论认为，国家对确定领土的控制是其不可或缺的参与国际关系的第一要著。{12}177依此种理论，国家在其领土范围内享有最高管辖权的情况下即是主权者。通常仅有主权国家对其领土范围内的人、事件和行为享有管辖权，而任何对此种管辖权的限制均被视为减损其主权的不当行为。

寻求对网络行为行使管辖权的国家，通常以现实主义的属地原则和效果原则为理论基础。依属地原则，国家对穿越其国界的信息和在其领土内使用该信息的人享有管辖权，同时以属地原则为基础，国家还可就用于网络信息传递的位于该国境内的软件和硬件设备行使管辖权。效果原则亦属广义上的属地原则（即客观属地原则），是严格属地原则的延伸，依该原则国家可就于境外所为，而在境内产生一定后果的网络行为行使管辖权。然而在网络空间中国家自身属地管辖权的行使，往往因产生全球性的普及效果而影响到其他国家属地管辖权的行使，由此现实主义理论亦要求国家适当地约束其对网络案件管辖权的行使。但问题是在特定案件中，国家该如何确定应否行使管辖权这一核心问题，显然仅凭现实主义理论很难取得令人信服的结果。{13}{12}182—191

以地域范围为载体的现实主义主权观，在虚拟的网络空间背景下无疑难以成其为国家行使管辖权的理论基础。网上行为与地理场所并没有必然的联系，它存在于任何地方，但又不存在于任何特定的场所，而往往只存在于网络之中。由此学者们甚有倡导网络自治之理念者。然而许多极力倡导网络自治的学者，事实上并不完全抛弃现实主义理论，相反他们大多仍以现实主义理念之场所观念为基础，强调网络虚拟之数字空间与地理空间之问的区别和网络空间的事实存在。为了说明问题，其代表人物约翰逊和鲍斯特认为，在网络空间和现实世界之间存在着类似于区分属地主权范围的明显的法律界限，网络空间需要并能创设其自身的法律规则和法律机构，希望深入利用互联网的主权者亦应尊重网络属民自律性的努力。{5}75—76由此与传统的地域范围相适应，网络空间便是一个独立存在的、自治的领域。

2．自由代表主义主权观

自由代表主义主权观（the representational conception of sovereignty）认为个人是国际秩序中最重要的组成部分，而代表广大个人之群体利益的国家，则担负着第二位阶的代表机构的职能。虽然自由主义理论对于主权国家，在何种程度上确实代表内国社会的认识上有所分歧，但是自由代表观的支持者认为通常认为一个真正的主权者应能代表其民众的一般意愿。此种自然规范等级观主张，只有尊重人权和民主原则的国家代表才是正当的和有权在世界范围内代表其属民的，{14}69—70一国将其法律适用于其他国家领土内的行为的正当性，取决于此种法律是否将阻止其他国家主权权能的实现。

在网络行为有可能影响到国家所代表的属民的利益的时候，国家往往以自由代表主义之观念来支持其管辖权的行使，但是此种观念同时也有可能反对国家管辖权的行使。支持作为属民利益代表者的国家行使管辖权的理论，往往亦可成其为反对国家行使管辖权的理论。由此与现实主义观点一样，该理论亦无以提供国家行使管辖权的通常的正当标准。这首先是因为网络空间的价值观念，包括当事人之间的强弱对比所发生的变化，很难使国家当然地认为其行使管辖权的理由即是正当的，特别是网络行为所涉各国如何在世界范围内，担负起其代表职责并解决好管辖权冲突问题。不过注重利益分析的该种理论因为跨越了属地范围的束缚，的确给各国网络管辖权的行使开启了一条新的思路。{15}173—230

3．后现代主义主权观

后现代主义主权观（the postmodern conception of sovereignty）由国家在全球化时代移让其一定自身权力的观点所形成。后现代主义观认为，因为世界变得越来越紧密，权力结构已分解为一系列重叠的层面，而国家也逐步地将其重要的、有关社会经济事项的主权权力让渡于欧盟、世界贸易组织等超国家组织，同样，因网络技术可以使个人创立跨越国界的新的组合体。通常此种权力的让渡，为国家管辖权的行使提供了灵活的、多层面的、能够更好地解决跨国问题的思路。

许多支持网络主权的学者，依后现代主义的观点主张网络自治的正当性。在强调国家让渡其主权权力之外，此种理论的支持者还主张网络空间有能力实现创设一个较为纯粹的民主管理机构的努力。特别地，网络空间高度复杂的特性，有利于不同层面的网络行为发展起不同层面的规则。与当事人因持续出现在其域内即可推定其自愿接受管辖的地域管辖权不同，网络空间允许网络使用者在不同意某些规则时轻易地离开，此种可选择更为正当的不同规则的机制，相反又促进了网络规则的更快发展。而且此种将网络空间加以分割，并允许个人依循符合其自身需求的规则进而结成一定程度的网络空间的可能，又极大地丰富着网络空间的多元化。

需强调指出的是，以后现代主义主权观为基础的网络自治理念，无疑应被局限在与主权国家场所化的重要属地主权利益并不相关的范围以外。此外后现代主义的主权观与现实主义主权论一样，亦强调网络当局的权威，纯粹的多层面的网络架构，有可能被视之为缺乏网络自律规则而加以干预。

（二）网络空间的主权观与司法管辖权的重构

网络空间的存在和网络行为的发生，在极大程度上冲击着传统的国家主权观念，特别是实在主义主权观所受到的冲击最大，这自然又从根本上冲击着司法管辖权的行使。确立在实在主义主权观之上的，传统上比较单一的以属地管辖为基本特征、以权力控制为理论基础的一般管辖规则，因为网络空间的虚拟性而很难适应天然国际性的网络案件管辖权的行使需要；确立在自由代表主义主权观之上的管辖规则，无需以地缘边界的控制为根本要著，相反此种管辖规则所主要考虑的，是司法管辖权的行使对特定利益群体的抽象影响、具体争议当事人之间权利的动态平衡，以及一国法院行使管辖权所可能产生的管辖权冲突和诉讼成本等现实利益，显然此种主权观念之上的司法管辖规则，在网络空间不会受到根本的冲击；后现代主权观念对确立网络空间的司法管辖权亦不无意义，随着国家对某些网络自律规则和自治机构的逐渐认可，多元的涉及不同层面的网络争议解决途径，必将极大地丰富网络案件司法管辖权的内容。

1．传统属地主权观念在网络案件管辖权确定中的延续

对网络管辖争端有较为丰富实践的美国，自1945年国际鞋业公司案之后，即在司法管辖权的行使上抛弃了传统的现实主义的属地主权观，而确立了最低联系标准[3]。不过该案并未从根本上抛弃现实主义主权观，相反它是现实主义主权观的一种新发展。依该标准，只要被告与法院地所属法域之间存在最低联系，法院管辖权的行使并不违反传统的公平和实质正义的观念，管辖权的行使即是适当的。随着有意利用观念的注入[4]，虽然增加了更多的人为意志因素，但从根本上分析起来，此种管辖规则因注重当事人和疆界范围的地缘联系而仍是属地性的。即使是寻求摆脱属地限制的效果原则的实践[5]，因注重行为后果与拟管辖案件的法院地国之间在地域上的联系，其自身仍是属地性的。

应予承认，国际鞋业公司案和其后续案件所发展起来的最低联系标准，因其自身已放弃了严格的地域观念，同时又因网络空间的确有其相对存在的特性，无疑不失为确定网络案件管辖权的一种重要思路。然而，因网络行为的国际性使得当事人与法院地国间存在联系的这第一个条件并无多大意义，而法院对通常表明当事人与法院地之间存在最低联系的网址本身，能否构成行使管辖权的根据这一核心问题，尚未找到令人信服的答案[6]。{16}受案法院或者在合同争议案件中以被告是否通过网站在法院地国从事商业行为，或者在侵权案件中以被告的网上行为在法院地国造成了相应后果为基础，来确定被告是否与法院地国之间存在最低联系。然而法院对被告是在其设立或维持某一网站，并在该国境内操作网上行为的国家，抑或是在原告登录该网站或受该网站影响的国家，构成从事商业行为的事实，这一构成最低联系分析要素的认识不无分歧。此外。网络空间场所化的困难不仅使得损害行为地难以确定，而且某一特定行为可在不同国家同时产生不同后果的事实，使得效果原则的应用也很难尽如人意。

关于有意利用这一要素，虽然经1997年Zippo案将网址区分为被告积极利用和消极利用及交互利用等三类而确立滑动标准的努力，似乎提供了可资依循的标准[7]，甚至该案后美国的网络案件管辖规则在很大程度上也可归纳为效果原则和Zippo标准两大类。{17}601—603但介乎主动利用与被动利用二者之间的交互利用型网址的问题，因在确定法院应否行使管辖权时还需特别分析当事人对网址的具体利用程度，由而这一标准亦很难导致法院就相同类型的案件达致相一致的结果。{18}1837—1839{19}64—65而所谓公平正义要素，在很大程度上则主要是法官所享有的一种自由裁量的权利依据了。不过仍需强调之处，考虑多元价值取向的公平正义观念，无疑也给当事人带来相应利益，当事人完全可以籍此请求法院以非方便法院规则驳回不适当的诉讼请求。

欧盟虽然应互联网的发展而将《布鲁塞尔民商事案件管辖权和判决的承认与执行公约》（下称《布鲁塞尔管辖权公约》），变革为《布鲁塞尔民商事案件管辖权和判决的承认与执行规则》（下称《布鲁塞尔管辖权规则》），但是并未因网络技术手段的利用，而就公约所确认的以地域联系为基础的管辖规则从根本上加以修正，相反《布鲁塞尔管辖权规则》在极大程度上继受了以地域主权观念为基础所确立的传统管辖规则。由法国最高法院和澳大利亚最高法院所先后审理的雅虎案和古特尼克案颇为充分地说明，大多数受案法院不愿意也不可能仅因某种技术手段的利用与革新，而变革其以地域主权观念为基础所确立的跨国民商事案件管辖规则，相反，传统管辖规则仍有其适用于跨国网络争端的合理性[8]。

2．网络案件司法管辖权的重构

从前文分析我们不难得出，传统以地域联系为基础的管辖规则，虽因跨国民商事交往的日渐加深和公平理论的冲击而历经变革，但仍然不能完全适应确立网络案件司法管辖权的现实需要，变革目前的管辖机制和丰富传统管辖规则的内容已是摆在我们面前的一个无以回避的难题。虽然完全抛弃既有管辖规则而以自由主义主权观和后现代主义主权观为根本基础来确立司法管辖权的自由结构主义管辖理论，{20}1699—1703因为当代各国无一放弃对网络行为的管辖权，相反在某种程度上几近完全正当地扩展着管辖权的现实实践，以及维持管辖权行使中必要的确定性的客观需要的原因，{21}1345{22}41使我们对该理论不敢苟同。但是关于管辖权行使过程中相应群体利益分析，以及注重行使管辖权实质后果的自由结构主义管辖理论，的确给网络空间管辖权的行使构建出了一个值得注意的新思路。

该理论主张不应以最低标准或滑动标准为基础而确立网络案件的管辖权，相反，应将网络案件的管辖权确立在自由结构主义基础之上而首先考虑两个前提问题，即行使管辖权对相关不同价值取向的权力平衡，及对其他社区利益所可能带来的影响。该理论认为，因为司法管辖权的行使可能直接影响到裁判案件的实质结果，由此管辖权的确定首先便在管辖区域范围内实现了相对应不同利益需求的权力划分。关于此种就国家所代表的不同利益群体需求的考虑，事实上在传统管辖规则中既已存在了，诸如对消费争议确立管辖权时首先考虑消费者的利益，在商事合同争议中为了商业利益的需要而支持法院选择协议等，即是对不同利益群体特别加以考虑而形成的管辖实践。但互联网技术的广泛使用和个人轻易地利用互联网的可能，使得管辖权行使中此种不同价值取向选择变得更为重要，同时网络案件管辖权的确定与其他争议案件相比较而言，更容易引起争议解决的不同后果。对使用互联网的个人而言，由于网络空间天然的国际性，极有可能使其面临多重的、可能是其根本没有行为意向的、对其颇为不利的遥远国度的管辖权的行使，从而极大地增加了交易和诉讼成本。对寻求维护其网上权利的当事人而言，其自身亦有可能得远涉重洋启动诉讼程序。在目前涉及域名争议的一些案件中，法院虽未明确地指明为什么在有的案件中会支持商标持有者的请求来行使管辖权，而在另一些案件中则拒绝行使管辖权的理由，但这在某种程度上的确是利益分析的结果。不过，法院也有明确支持该理论的实践，麻萨诸塞地区巡回法院在Digital EquipmentCorp．v．Altavista Technology，Inc．案中，就能否基于原告可在麻萨诸塞州登录的网址而对该网站的所有人行使管辖权的分析中，即明确提到了两个相对立的价值取向问题。首先法院分析道，对有可能在世界各地参与诉讼所可能承担的潜在费用的考虑，现已成为公司利用互联网从事商业活动的考虑因素之一，然而允许其网络行为免受其有形所在之外任何国家的管辖显然不无问题[9]。的确法院此种分析问题的方法如果平衡得当，一方面将有助于有关当事人维持其较为低廉的交易成本，而另一方面也不至于使网络案件的司法管辖权无限地落空。

除了注重对特定争议相关利益价值取向的分析之外，自由结构主义者还认为，一国管辖权的行使可能会影响到其他社区利益和价值观的形成，网络案件司法管辖权的行使，更有可能将法院地自己的利益价值观凌驾在自治群体之上，并制约其他国家司法管辖权的行使，因之法院在裁判特定争议中的利益，必然成其为除当事人相关利益之外的又一个正当分析要素。由此，法院在行使管辖权的时候，必然会提出相比于其他法院行使管辖权的重要性而言，内国法院行使管辖权有何重要性；在何种程度范围内法院可以其单一的内国价值取向来影响域内域外的价值观念；如果可能，网络自治机构在通常争议解决机制之外自由裁判是非有何重要性等诸如此类问题。{20}1701—03

上述自由结构主义管辖理论看上去因其关注行使管辖权过程中的利益平衡这一核心问题，而着眼于不同利益群体价值导向的动态分析，的确颇有诱人这处，但细加分析起来，这仍是管辖权行使中对公平理念的一种着力的刻化，且此种努力并不能给世人刻化出一个确定的标准，而事实上如萨维尼的法律关系本座说一样，仅具有方法论上的指导意义，{23}39—40{24}491—518而且在主权国家不断强化网络干预的今天，还很难真正上升为可以完全代替以属地主权观念为基础的管辖规则。不过，该理论的确为当今网络管辖规则的确立注入了新鲜的血液，其指导性的意义也许是贯穿始终的。

四、有关确立网络案件管辖规则的反思

将所涉跨国争议案件场所化以与特定法域联结起来并据以确定管辖权，是传统各国以属地主权观念为基础确立管辖权的基本方法。网络空间场所化的困难无疑给各国司法管辖权的确定带来严峻挑战。在网络空间，时间、距离、场所和国界都不比以前重要，网络行为参与者可以实时在线，可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国网站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的。

网络空间场所化的困难不仅使人们对各国能否将确立在地域主权观念之上的传统管辖规则，继续适用于网络案件提出置疑，而且也引起了人们对充分顾及属民利益的自由代表主义主权观，和适当让渡一定范围主权权力的后现代主义主权观等多元主权观的重视。的确，因受自由代表主义主权观和后现代主权观的影响，而主张在网络案件管辖权的行使中，充分顾及网络属民权益和网络自身特性的自由结构主义管辖权，在促进网络交易发展与自律方面颇有其诱人之处。然而如果过于倚重此种管辖理念，一方面容易低估传统管辖规则的可适应性，另一方面也不能准确反应各国在网络案件管辖领域的现实实践。事实上，世界各国并没有因为互联网的广泛使用而否定其自身主权权力，确立在属地主权观念之上的传统管辖规则，在网络案件中亦显示了相当的可适应性，受案法院也并未抛弃传统确立管辖权的分析方法，而继续就网络案件进行着场所化分析的努力。

对网络案件行使管辖权时，如何就争议所涉之国家利益、个人利益结合网络自身特性，在顾及国际礼让和管辖权行使的确定性和可预见性及法律适用的有效性等多元价值需求的基础上，综合平衡而实现公平裁判，无疑是我们分析解决问题的立足点。于此，海牙国际私法会议、欧盟等国际组织和一些国家的国内判案实践已作了些有益的尝试，诸如滑动标准、效果规则、针对性标准等反应网络案件自身特性的后属地管辖规则（post—territorial jurisdictional approach）亦应运而生。凡此种种对确立网络管辖规则所作的努力，都有待我们站在国际视角上，结合网络法律关系自身特性和各国立法与司法实践进一步予以探究。 【注释】

[1]Clyde Wayne Crews Jr．and Adam Thierer（eds），Who Rules the Internet？Internet Governance and Jurisdiction，（Introduction：Who Rules the Interact？），Cato Institute 2003．

[2]Digital Equip．Corp．V．Altavista Tech．，Inc．，960 F．Supp456，462（D．Mass．1997）．

[3]326U．S．310（1945）．

[4]McGee v．International Life．Co．，355 U．S．220（1957）；Hanson v．Denckla，357 U．S．235。253（1958）．

[5]Calder v．Jones，465 U．s．783（1984）．

[6]Jeffery R．Kuester and Jennifer M．Graves，Personal Jurisdictionon the Internet：Where is Cyberspace？http：//tkhr．com/articles/personal html．

[7]Zippo Manufacturing Co．v．Zippo Dot Com，Inc．，952 FSupp．1119（W．D．Pa．1997）．

[8]UEJF et LICRA v．Yahoo！Inc．et Yahoo France，Tribunal De Grande Instance De Pails，No RG：00/05308，May 22，2000；Dow Jones ＆Co Inc v Gutnick[2002]HCA56，2002AUST HIGHCT LEXIS 61；BC2002074 11．

[9]960 F．supp．456（D．Mass．1997）

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地域管辖论文篇9

[关键词]保护性管辖权;国际法;适用

一、保护性管辖权的概念以及其在实践中的适用

在国际法中，国家的构成必须具备四个要素：定居的居民;确定的领土;政府;。其中，是国家区别于其他实体的根本标志，表现为对内的最高权和对外的独立权。而管辖权则是其对外独立权的体现。国家的管辖权，是指通过立法、司法、行政等各种手段，对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人所施行的统治权。国家对一事项是否拥有管辖权，取决于国际法;而国家是否实际上行使这种管辖权，则由国内法决定。一般来讲，国际法上的管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权与普遍性管辖权。保护性管辖权适用于刑事案件范畴内，它是作为属地管辖权与属人管辖全的补充出现的。但至今为止，“保护性管辖权”仍未有统一且明确清晰的定义。不同时代、不同法系、不同国家的理论法学界对其概念有着不同的阐述与见解，并且保护性管辖权是否在实践中得以适用也存在着一定的争议。

二、保护性管辖权的概念

著名国际法学者周鲠生在他的著作《国际法》中谈到：“国际法并不禁止国家对外国人在国外所作犯罪行为行使管辖权;国家对于在本国领土外外国人所犯罪行是否行使管辖权，以及在什么限度内行使管辖权，一般是各国依国内法自行决定的事。”这说明周鲠生是承认保护性管辖权的，并将其定义为国家对外国人在外国所作犯罪行为行使管辖权。

《奥本海国际法》一书中说：“大家也承认（依据有时被称为‘保护原则’的原则），属地原则的限制不适用于危害国家本身安全的罪行，不仅包括危害国家政治或军事安全的罪行，还包括伪造货币的罪行，或违反移民政策而破坏国家对人口的控制，或对公共卫生的损害（特别是通过的供应）。在所有这些情形下，罪行包含有对法院地国的职权范围内事项的损害，使该国有理由行使管辖权以保护自己，尽管罪犯在犯罪时是在该国的领土之外的。然而，对属地原则的这个例外并不扩展到仅仅违反国家政策的行为。”从中我们可以看出奥本海对于保护性管辖权的定义是针对外国人在外国的犯罪，并且该犯罪危害了国家的政治、军事、伪造货币、公共卫生方面。但是他认为，这种犯罪行为发生之时，行为者既不属于有关国家属地优越权的支配，也不属于它的属人优越权的支配;因此，如值一国的在外侨民受所在法院审判时而其犯罪行为并非他在着过的属地优越权下的时候发生的场合，他的本国政府对此就有干涉的理由。然而对于这一观点，他的教科书改编者劳特派特则并不赞同，他认为奥本海的见解不能严格应用于一切情形。

而在英国法学家蒂莫西在他的国际公法原理中是这样解释保护性管辖原则的：“一国可对发生于其领土之外的危害其国家安全、领土完整或重要经济利益的犯罪主张管辖权。”他认为，这一原则还未得到很好的界定，对于该原则能在多大程度上适用还未确定。

英国学者M・阿库斯特在《现代国际法概论中》则写道，这项原则允许国家惩罚有害于它的安全的行为，即使该项行为系外国人在国外所为，例如阴谋颠覆其政府、间谍活动、伪造其通货和阴谋破坏其移民规则。多数国家在一定程度上运用这项规则，因而看来这项原则是有效的，尽管某些国家可能试图把他们的安全解释得太广的危险。

我们可以看到，大部分学者都认为对于外国人在外国的犯罪行为，国家可以对其行使一定的权利，如果这个犯罪行为侵害了该国的或者其他如政治、经济等方面的权利。这一理论基本已经得到肯定并达成一致。

三、保护性管辖权是否包含消极人格管辖权

保护性管辖权是否可以保护个人或者法人的利益，在理论上主要存在两类说法，一种是保护性管辖权不包括保护个人或者法人的利益，因而与消极人格管辖权相区别;另一种是保护性管辖权包括了保护个人或者法人的利益，因而保护性管辖权吸收了消极人格管辖权。

消极人格管辖权是以实际的或者潜在的受害人的国籍为基础来被主张的。换句话说，一国可以对其本国国民已经造成影响的行为主张管辖权，即使该行为时外国国民在本国领土之外所为。1935年《有关刑事管辖权的哈佛研究公约草案》中没有将消极人格原则列举为行使管辖权的依据，该公约草案的注释指出有关消极人格原则的国家实践是不能令人信服的。“荷花号案”中的所有6名异议法官拒绝接受消极人格原则。一般认为在大多数案件中，以消极人格为依据的管辖权也能用保护性原则和普遍性原则来证明是正当的。

通常被引用的适用消极人格原则的例子是“卡丁案”。美国国民卡丁，对一名墨西哥人发表了诽谤性的言论，按照墨西哥法，对墨西哥人发表诽谤言论是刑事犯罪，不过卡丁的诽谤行为发生于德克萨斯。卡丁被判有罪，特别是，墨西哥以消极人格理论为依据，认为有权对卡丁行使管辖权。这一观点遭到了美国的强烈反对，最后卡丁被释放，不过墨西哥主张释放卡丁仅仅是因为被诽谤的被害人撤销了诉讼。直到最近，普遍的观点一直是消极人格原则不应该被认为是行使普遍管辖权的适当依据。反对该原则的主要理由是消极人格将管辖权仅仅建立在受害人的国籍这一偶然的事实基础上。然而，近来，美国也已经开始转变它的做法。黎巴嫩过敏尤尼斯，被指控与1985年在履行的美国人乘坐的约旦皇家航空公司的飞机上劫持人质并从事海盗行为。上诉法院支持下级法院的犯罪主张管辖权。首席法官米克瓦说：根据消极人格原则，一国可以对在该国领土外对该国国民犯罪的非本国国民进行处罚。但是法院最终则是以普遍性原则对这个案件主张了管辖权。而对美国而言，对消极人格原则的一种有趣的适用，涉及在公海行驶的外国轮船内对美国国民实施的刑事犯罪。联邦刑事法律很特别地不但适用于美国境内，还适用于美国“特别海洋和领土管辖权”。1994年的《暴力犯罪管制与执法法》将这种“特别海洋管辖权”延伸至包括任何航行中的、有固定离开或到达美国时间表的外国船只内发生的，由美国人所犯或这对美国国民的罪行，但是限于在国际法所允许范围内。但是由于大部分案子都可以用保护性原则和普遍性原则来实施管辖，因而在现实中对于消极人格权的承认及使用并不多。同时，保护性管辖原则有利于保护本国国家及国民的利益，然而，依据保护管辖原则，国家对外国人在国外犯罪管辖起来有相当大的难度，因为犯罪地不在本国，罪犯既不是本国人，也不在本国领域内，同时，保护性管辖原则规定国家可以对在国外犯罪之外国人行使管辖权，这很容易侵犯外国国家， 因而笔者认为若使保护性管辖权包含了消极人格管辖权，加大了保护性管辖权的涉及范围，不但有极大地扩张本国管辖权的嫌疑，并且在实践中也会十分有难度。所以，笔者认为保护性管辖权并不应该包含消极人格管辖权。

四、保护性管辖权在实践中的适用

虽然在理论上，大家对于保护性管辖权予以认可，并得出大致一致的定义域结论，然而在各国的实践中，对于外国人在外国的犯罪行为的刑事管辖问题大致有三种不同的解决。一类国家，包括英国和美国，奉行形式管辖属地性的原则;它们不处罚外国人在其领土外违反刑法的罪行。另一类国家，包括法国、德国和大多数国家，也接受上述属地性原则，但承认某些例外，一般是对于侵害国家安全或其财政信用的行为行使刑事管辖权。第三类国家，包括土耳其、意大利以及其他一些国家，排斥属地性原则，而采取所谓犯罪世界性说（universal theory of crime），即认为犯罪行为无论发生于何地，总是社会的害恶，任何文明国家都有权加以镇压。

实际上，英美国家虽然不承认保护性管辖原则，但是美国法院曾经援引过保护性管辖权，例如：惩罚当着美国领事官员的面发生的伪证罪，惩罚在国外伪造美国政府文件，以及惩罚密谋向美国走私等。而法院认为，将美国刑法适用于针对两个美国大使馆的恐怖行为，是与保护性管辖原则最直接相关的一个例子。1998年，美国在东非的两个大使馆遭到了的炸弹袭击。美国成功地拘留了几名涉嫌策划爆炸的人。在身前程序当中，有被告对他们被控所依据的某些美国法的域外适用提出质疑。这些法律禁止对美国拥有或占有的财产以纵火或爆炸物的方式蓄意破坏，但没有说明所规范的行为是否只局限于发生在美国领土内的行为。法院认可美国法不适用于域外的一般假设，但是同时指出，在本案中可以这一假设。理由是法院通过引述美国诉鲍曼一案的判决认为：假设不适用于刑事法律。因为其作为一个法律种类并不逻辑性地受制于政府所管辖的地区，制定这类法律是出于政府的自卫权，以对付来自任何地方的妨害或者欺诈，特别是其本国国民、官员或代表所犯的罪行。对于这类法律，法院可以推断：国会会有使法律域外适用的意图，否则的话，如果它们不适用于位于国外的全部美国财产，保护美国政府财产的联邦刑事法律就回受损。

而在保护性原则也被适用于“佐斯诉检察长案”。该案涉及对纳粹宣传者威廉、佐斯的叛国罪的审判。佐斯出生于美国，但是在1933年他伪称自己出生于爱尔兰而用欺骗手段获取了美国护照。在1939年，他离开英国，开始为德国广播电台工作，担任英语新闻节目主持人，并为德国广播做宣传工作。上议院不得不决定英国法院是否有神力佐斯的叛国罪的管辖权。上议院认为英国法院对该案确实有管辖权，上议院大法官佐威特在关于英国法院是否有对外国人在外国所犯罪行进行审判的管辖权问题进行回答时说：没有礼让原则要求一国忽略在其领土外发生的叛国的罪行。相反，对本国安全的正当尊重要求对犯下该罪，均应服从本法律。而且按照1979年的《英国海关及国产税管理法》中的第170条规定，英国对在应该国外所为的帮助欺骗地逃避进口限制和关税的行为有管辖权，不管这种行为是否由英国国民所为。

尽管两大法系在最初的时候对保护性管辖权持矛盾的态度，并且英美国家也并不承认保护性管辖权。然而，经过时间的变迁以及相关案件在管辖时的需要，英美国家及其法学家也开始适用保护性管辖权。正如我们上述所举的例子，英国以及美国在自己的实践中都已应用了这一原则，这对于保护性管辖权在现实中得以应用提供了充分的证据。

参考文献：

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科学出版社.

地域管辖论文篇10

Internet将全球的计算机及其网络联为一体，构成了一个独特的网络空间（Cyberspace）。网络空间全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖权的基础，使法院对Internet案件的司法管辖面临挑战。目前的Internet案件主要发生在美国，而美国法院已出现将长臂管辖理论适用于Internet 案件的倾向。 考虑到美国法院的主张对以后关于Internet 案件管辖权的公约可能造成的影响， 有必要对美国关于Internet的司法实践作适当考察。

美国法院长臂管辖权基本理论

长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction ）是美国民事诉讼中的一个重要概念。 当被告的住所不在法院地州， 但和该州有某种最低联系（Minimum Contacts），而且所提权利要求的产生以和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。 这就是长臂管辖权的应用[1](P43)。

在历史上，“权力支配”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。因此，被告在法院地的“实际出现（Physical Presence）”， 如被告在法院地有居所或住所、被告出现在法院地等联结因素被视为管辖的基本依据。

进入20世纪以来，特别是经过两次世界大战，美国成为头号经济强国。经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了更高要求。美国法院开始为其司法管辖权重新定位，其标志是联邦最高法院在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中对长臂管辖权的确立。

一、最低联系标准

在“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案（注：该案的详细情况参见：International shoe co.v.state of washington，326U.S.310（1945））中，国际鞋业公司辩称其不是华盛顿州的公司，在华盛顿州也没有“营业活动”，因而公司没有“出现”在华盛顿州。最高法院却对宪法“正当程序条款”限制下的属人管辖权作全新的发展：“在历史上，法院在属人诉讼中的管辖权产生于其对被告人身的实际支配能力，因此被告出现在法院所管辖的地域内是被告受法院判决拘束的前提条件……但是既然拘捕被告的命令已被传票或其它形式的通知所取代，正当法律程序所要求的仅是，如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则被告与法院之间应有某种最低联系。因此，该案件的审判就不会与传统的公平和公正观念相抵触。

最高法院认为，符合法律的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系。如果诉讼的起因产生于该联系，则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州法院的属人管辖。如果诉讼的起因不产生于该联系，则需要确定该联系是否是连续的、系统的和实质性的，以至于能够使被告在缺乏诉讼的起因相关联时，在法院应诉是公正合理的[2]。

该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端，“最低联系”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，法院倾向于对被告行使一种特别管辖权，这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。

在以后的司法实践中，长臂管辖权为美国各州法院普遍采用，并发展出一些新的管辖标准，如有意接受（Purposefully Availment）、营业活动（Transaction of Business）等[2]。

二、故意接受标准

到了80年代，“最低联系”说又得到了进一步发展。在1980年的“国际大众公司诉伍德森”一案中， 最高法院将“有意接受”（Purposeful availment）作为判定“最低联系”的一个基本标准：即如果被告为自己有利益有目的地利用法院地的商业或其它条件，以取得在法院地州从事某种活动的权利，进而得到该州法律上的利益与保护，则该州法院可以行使管辖权。这种标准实际上是强调行为的目的性和可预见性。最高法院在以后的案件中将这一标准限定在三个方面：（1 ）被告是否有意地利用法院地州的有利条件（had purposefully availeditself of the benefits of the forum state）；（2）原告的诉因是否产生于被告在法院地州的行为；（3）管辖权的行使是否公正合理。

三、营业活动标准

美国一些州的长臂管辖权法规定，如果权利要求产生自被告在本州的“营业活动”时，州法院可对其行使管辖权。至于被告在州内的“营业活动”是否构成“最低联系”标准则由法官根据每一个案件的具体情况作出判断[1](P47—49)。在美国， 有关“营业活动”产生了大量判例法，有关法官在对“营业活动”是否构成“最低联系”时所作的过于自由宽松的解释，受到其它国家的强烈批评。

长臂管辖权在美国确立之后，经过半个世纪的繁衍变化，内容日益丰富。美国以强大的经济实力作后盾，使长臂管辖权呈现出不断扩张的趋势。 随着信息时代的到来， 美国法院又将长臂管辖权延伸至Internet案件中。但这种域外管辖权的行使严重阻碍了国家间正常的经济文化交流，从一开始就受到许多国家的反对，他们纷纷指责长臂管辖权违反了国际法的基本原则。

美国法院与Internet相关的司法实践

随着Internet的普及，电子商务得到迅猛发展，涉及网络交往的案件也越来越多。从80年代中期到1999年短短的十余年间，美国法院受理的Internet案件就高达百余起[3]。笔者根据Internet 的特点把这些案件大致分为两类， 并列举部分相关案例以从中考察美国法院对Internet案件管辖权问题的态度。

1.涉及Email、BBS或Chat Room的案件。

案例一：California Software V. Reliability Research，Inc.

这是美国审理的第一例Internet案件。在该案中，位于内华达州的被告通过Email和BBS散布了对原告的诽谤言论， 因而被控侵权。 该Email被发往加州，BBS的内容可被包括加州在内的所有网络用户看到，加州法院据此行使了管辖权。加州法院在该案中还指出：“现代科学技术使全国性商业活动变得简单易行，即使是一般的商业交易也会导致法院对网络案件管辖权的扩大。”[3]据此可以看出， 加州法院主张网络联系使长臂管辖权得以扩大运用。

案例二：Codt V.Ward.

在该案中，康涅狄格州法院运用了“营业活动”标准，认为被告通过电话、电子邮件和聊天室利用虚假陈述诱导原告购买股票满足了与康州的“最低联系”，从而对非居民被告行使了管辖权[3]。

2.涉及网址的Internet案件。

案例三：Bensusan Restaurant Corp.V.King.

原告是纽约州一家著名爵士乐俱乐部“蓝记号”的拥有者，被告是密苏里州一家同名俱乐部的经营者，被告利用自己在密州的Web 站点为其“蓝记号”俱乐部作广告。原告向纽约州被告侵犯商标权和进行不正当竞争。纽约法院认为拥有一个可被全世界访问的风站并不构成管辖的基础， 如果被告没有针对纽约州的“进一步行为（AdditionalActivity）”，并且从纽约州获取利益，就不构成对纽约州的“最低联系”，因而拒绝行使管辖权。（该案的被告不服一审裁定，提起上诉，被二审法院以同样的理由驳回）[3]从该案可以看出， 纽约州法院运用了“有意接受”标准。

案例四：Inset System,Inc V.Instruction Set,Inc.

本案的原告是康涅狄格州的一家软件公司，被告是马萨诸塞州的一家科技公司。1996年原告在康州法院，称被告侵犯了其商标权，原因是被告在Internet上设立的站点使用了“”的域名。 被告认为康州法院没有管辖权，因为被告在康州既无雇员，也无经营机构。而法院认为被告设立的站点可以被康州在内的世界各地的人们访问，康州有约10,000人可能访问了该网址，而且其站点上的广告也构成了对康州的重复商业引诱（solicitation of business），根据康州“长臂”法案和“最低联系”原则，法院拥有管辖权[3]。

案例五：Cybersell Inc.V.Cybersell Inc.

位于亚里桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司，原告向亚里桑那州法院，称被告侵犯商标权。法院认为根据本州“有意接受”标准，有必要对被告的网址作出定性，结果被告的网址被认定为被动型网址，法院据此拒绝行使管辖权。上诉法院对此裁定持肯定态度，认为被动型网址不构成对法院地的“营业活动”，因而亚里桑那州法院对此案无管辖权[3]。该案中的法院对Internet 案件中的长臂管辖权作了创造性的发展，即把网址区分为被动型网址（passive site）和互动型网址（interactivesite）， 并主张对互动型网址行使长臂管辖权。

案例六：Candlestick,Inc.V.Candlestick,Inc.

被告是一家位于加利弗尼亚的体育用品公司，该公司在加州设立了域名为“”的网站用于商业经营。 被告在堪萨斯州和宾夕法尼亚州同时被另一家同名的公司控告侵权，此前被告在堪州没有商业活动，在宾州也只是刚刚同意向那里的一所大学提供运动衣。宾州法院认为仅有网址与该州的联系并不构成足够的联系，法院要行使管辖权，还需要其它的联系因素，向州内大学提供运动衣不属于最低联系，因而宾州法院没有管辖权。而堪州法院却认为可被该州访问的网址已经构成了法院行使管辖权的足够根据[4]。从该案可以清楚地看到， 美国不同的法院对相同的事实却作出不同的判断。

从上述案例可以看出，美国法院关于Internet案件的司法实践呈现出以下两个特点：

第一，美国法院关于Internet案件种类繁多，既有关于网址的案件，也有关于Emai、BBS和CR的案件；既有关于合同的案件， 也有关于侵权的案件。

第二，美国法院对Internet案件的管辖权问题尚处于摸索阶段，还未形成成熟的理论，但已将长臂管辖权扩张至Internet案件中，只是在具体的管辖基础上还存在分歧，反映出一种百家争鸣的势头：有的法院主张根据“最低联系”原则行使管辖权，有的法院主张根据“有意接受”标准行使管辖权，也有法院主张根据“营业活动”标准行使管辖权。但何为“最低联系”，不同的法院采用了不同的标准。 有的法院认为Email、BBS和CR均构成与法院地的“最低联系”，但有的法院持相反的态度，还有的法院把网址区分为被动型网址和互动型网址，主张互动型网址构成与法院地的“最低联系”，而被动型网址则不构成“最低联系”。

评析

在Internet构成的网络空间里，什么是管辖权的合理基础？网络接触是否构成“充足联系”等成为困扰各国法院的难题，国际上也未形成一致认可的管辖权规则，有些国家的法院仍将Internet案件视同传统案件加以解决（注：我国在1998年的“恒升诉王洪”案中就是根据传统侵权行为地行使管辖的。），而美国法院在处理与计算机网络有关的案件时， 仍试图沿用国际制鞋公司案的判例模式， 将长臂管辖权扩张到Internet案件中。

由于管辖基础直接关系到法律的公平、正义和效率、效益，因而在国际民事诉讼中具有重要的地位。笔者认为，作为一项高速发展的崭新技术，Internet给社会带来巨大而深远的影响。任何一项因素被确定为Internet案件的管辖基础， 都必须符合法律的基本价值取向， 并促进Internet的发展。

管辖权问题涉及到国家的司法，因而国际社会缔结关于民商事案件管辖权公约的行动进展迟缓，但某些连结因素禁止作为管辖权的基础则得到国际社会的广泛认可。在1998年3 月海牙国际私法会议秘书处召开的“民商事案件管辖权、判决的承认与执行”特委会第二次会议上，美国“营业活动”标准受到与会国的普遍反对，有的国家指责美国把这一标准作为一般管辖权原则滥用，特别是将其扩张到与营业活动无关的案件中。

美国法院长臂管辖权的本质是域外管辖权，由于它威胁到他国的管辖，一直受到其它国家的猛烈抨击。随着人类共同利益的增强，国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势[ 5](P11—18)。在信息时代，网络接触无孔不入，长臂管辖权在Internet案件中的运用意味着“域外管辖权”的过分扩张，其结果必然导致全球所有法域都对Internet案件具有管辖权，造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥，这既有损于国家司法，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至引发国际争端。此外，这种域外管辖权也很难得到其它国家的认可。

笔者认为网络接触毕竟只是一种虚拟的联系，他有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种接触的管辖权（tagjurisdiction ）扩张到网络空间，使网络经营者时时受制于他从未实际接触的区域的管辖，过分加重了网络经营者的负担。而Internet的出现成为推动社会政治、经济和文化等领域发展的“强劲动力”，如果把网络接触作为管辖权基础，既违背了法律公正、公平的原则，也会阻碍Internet的发展，与人类的整体利益背道而驰。