民事诉讼调解论文十篇

民事诉讼调解论文篇1

关键词:博弈调解法官人性化

诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源,真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此,在构建社会主义和谐社会的大背景下,为强司法对社会稳定与社会和谐,调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能,坚持“多调少判,案结事了“的审判理念,不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制,新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系,法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷,从而加强诉讼调解,力求案结了事,实现诉讼和谐解决的目标。

一、民事诉讼法律关系博弈分析

民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。

1、民事审判法律关系中的博弈

在民事诉讼中,当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此,我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在时,由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制,另外,由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条条件的要求,法院才予以受理的。因此,是否可以作为民事案件受理,这是时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后,原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明,这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担,“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素,也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面,相对于被告方而言,他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持,否则法官不会认可与采信。这当中,被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈,因此,也是法官为调解工作提供了一个良机。

2、民事争讼法律关系中的博弈

民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系,这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系,也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩,也必须提供相应的证据支持,他处于一种“守”的状态。一攻一守,正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人,他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩,都会考虑到相应的法律后果,因此,这就是法官在审理过程中应该把握,加以引导的。

显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系,同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中,法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定,在事实的认定及法律的定性方面,法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权,法官是处于一种相对主动的地位,他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示,做出人性化的诉讼引导,做出相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位,充分发挥法官人格的魅力,发挥人性化的引导优势,加强案件的调解解决,这对于案件的和谐解决,从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。

二、法官人性化引导新视角

在民事诉讼法律关系中,法官充分利用博弈关系中的主导地位,应该如何去加强引导,从而实现充分体现司法的权威性,同时又要实现当事人的口服心服,形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢,笔者认为,司法人性化,尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求,也法官是最重要价值追求。

1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。

人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中,意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系,这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。人本主义本质就在尊重个人的基本权利,特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中,要本着人本主义的精神,从当事人的视角去多考虑,充分尊重他们的诉求,依法律的规定,导利避害,体现人文关怀。对当事人而言,有了法官的人文引导,对诉求会更加理性,更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导,可以充分体现当事人的意志与要求,让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀,更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导,是一种更深刻更有效的普法教育,也是树立司法权威的行之有效方式。

2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。

我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系,到人与自然的关系,处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定,要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义,人们才能安居乐业,社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展,社会矛盾也处于多发期,和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾,而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此,作为社会纠纷的最后救济途径,司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障,作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用,要确保社会实现公平正义,做到“公正司法,一心为民”。相对于法院与法官而言,首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正,实现案件纠纷的和谐解决,从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合,这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制,能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导,又是司法公平与正义,纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上,根据法律的规定加强人性化的引导,这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求,和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点,从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷,从而实现社会和谐发展。

3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。

司法的功能就是要定分止争,解决群众的矛盾,实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义,法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言,要充分尊重当事人的主张与事实,并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言,要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务,确保程序的公正。然而,无论是实体或程序上的公正,都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀,出于当事人的利益考虑,依法律的规定,从诉讼当事人间的博弈角度出发,从程序上的引导,从实体上的诉讼风险分析,客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张,同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择,充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面,当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人,在实体认定上,在法律程序上,合理引导避免了当事人因不懂法律,因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果,也充分体现司法的公平与正义。

4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。

本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词,他在其《法治及本土资源》一书,充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯,充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式,特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化,及相对而言的法律信仰。归结而言,就是中国老百姓的厌诉情绪。尽管新中国成立后,法制建设有了长足的进步,特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后,民众对法律有了更多的了解,但还是存在相当部分的老百姓对法律,对法院的敬而远之。因此,基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院解决。在这连续的解决方式中,突出的一点都是协商与调解,而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵,和气生财,中庸之道,也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人,就给当事人一个理想的平台,和谐地解决纠纷。合理引导,公正对待,正好体现了当事人的内心追求,在能公平公正地解决纠纷,又能不至于伤和气,这就是法官人性化引导,人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来,纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。

三、法官人性化径路勾勒

1、人性化理念

理念是一个人思想体系的内在追求,是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴,属于一种实践理性,在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南,是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同,也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段,改革开放进入深水区,我国的发展进入一个矛盾突出的阶段,因此,法官的司法理念也应随着发展变化,应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率,更重要的是要追求良好的社会效果,要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此,法官的个人理念,法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求,必须顾及到当事人的人性化要求,必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。

作为法官,直接行使国家的司法审判权,在建构社会主义和谐社会、法治社会,建设强有力的司法保障体系过程,都是举足轻重的作用,一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子,更是树立司法权威的有效方式,都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此,法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致,就是要做到“公正司法,一心为民”。树立公正、为民、和谐理念,树立以人为本的理念,树立耐心细致的工作理念。具体而言,法官的人性化的理念包括以下方面内容:

一是以人为本理念。法官作为裁判者,应多从当事人的角度去考虑,尊重当事人的主观意愿,尊重当事人的正当诉求,并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意,让当事人信任,让当事人放心的心理状态,从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本,为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情,以免有失司法公正,另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质,而失去法律与司法的威信。

二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障,就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法,一心为民。为民服务,途径是司法,目的是为民。法官本着人性化的理念,处处为民众着想,为当事人利益考虑,在法律的原则规定下,为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护,另一方面也大大发挥有限司法资源的效率,真正做到为更多的民众服务。

法官具备人性化的理念,抱着以人为本,以民服务的价值理念,在民众心目中树立良好的形象,树立法院的良好形象,更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象,为在案件的裁决中,在双方关系的博弈中取得主动,为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。

2、人性化裁决

在法官人性化的理念指导下,法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解,能够接受,心悦诚服。

一、审判行为的人性化

在中国的老百姓眼里,法官是官,与中国传统的衙门一样,因此,有点敬而远之,不可接近。我们提倡司法人性化,就是要让老百姓有事敢来法院,来了法院后能满意而归,做到定分止争,案结事了,其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化,让当事人能懂,能接受,达到和谐解决纠纷,让当事人满意的效果。具体而言,可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施,然而重要的不仅仅是有好的制度,最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中,法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体,办案法官是从立案到案件的最终审结,其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的,都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒,从关心尊重当事人的利益出发,为他们利益的最大化而考虑,这样,一方面对当事人进行了很好的法律知识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷,有利于案件的和谐解决。

因此,无论是诉讼中的调解还是风险提示,法官都须从当事人的利益考虑,从关心尊重他们的诉求考虑,从人性化的理念出发,从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激,心悦诚服。”

二、裁判文书的人性化

裁判文书是案件司法程序的最终产品,是法官智慧的结晶,充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书,也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此,什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来,司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为,增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂,能明白,服判并达到满意的社会效果,也就是要追求人性化的司法价值。

针对民事诉讼的调解解决方式而言,对于裁判文书,即民事调解书的制作可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时,自愿达成的调解协议,或是法官的调解下自愿达成调解协议,此时,法官制作调解书时可以依当事人的意愿,对案件的事实与裁判的理由不作要求,即民事调解书可以相对简单,只须表明是双方当事人的自愿达成如下协议。只要当事人的调解协议不违背法律的规定,法官应该遵循“私法自治原则”,满足当事人的意思自治要求。另一种情况是指在法官的引导下,在案件事实审理清楚明白基础上,当事人考虑到诉讼的风险,在双方利益博弈的基础上,在法官的人性化的引导下,在法官的调解下,达成的调解协议。法官在制作民事调解书时,如果当事人没有要求对案件的事实与理由不写入民事调解书,法官应该将案件的裁决所依据的事实与裁决理由写入裁决文书。而且应该遵循法律文书的说理性要求,将所查清的事实理由解析的清楚明白,让双方当事人心服口服。在这种基础达成的调解协议也是相对比较稳定与和谐,因为双方当事人在了解案件事实的前提下,特别是在法官认定的事实的前提下,经过各自的利益博弈,自愿达成的调解或是在法官主持下达成的调解更加让当事人“服判、息诉”,达到和谐解决的目的。

民事诉讼调解论文篇2

经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。一、现行民事诉讼调解制度的负面评价现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这?帧白栽浮毕缘酶裢怅用痢U庋褪沟盟咚系慕峁赡鼙皇堤宸ü娣吨獾钠渌蛩厮笥摇K运担鹘馊趸耸堤宸ǘ运咚匣疃τ械脑际?BR>2、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使 得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。3、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己 是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接影响到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。3.协调和修改审判监督 机制相关规定，强化对调解的监督机制。对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。

民事诉讼调解论文篇3

「关 键 词民事诉讼/目的/程序保障

「正 文

民事诉讼的目的是什么？民事诉讼制度是为了什么设立的？关于这一问题的理论构成了民事诉讼法学基础理论的重要部分-目的论。目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，并形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性的学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间的被忽视，似乎直到最近才出现了直接论述民事诉讼目的的论文。[1]无疑，目的论的研究是一个涉及面很广，理论性很强的课题，弄清楚民事诉讼的目的对于民事诉讼法的理论和实践均具有重大意义，出于这种考虑，笔者拟就此做一些尝试。

一、探讨民事诉讼目的的意义

民事诉讼目的论属于民事诉讼法学基础理论的范畴。而对于民事诉讼法学基础理论的其它部分来说，目的论又处于一种前提性的位置，其它基础理论的探讨大多都是建立在一定目的论认识基础上的-虽然论者本人可能并未意识到这一点。由于目的论的这种基础性、前提性的位置，人们很容易把它看成是距离现实很远的“空论”，而不愿过多的精力。这可能是目的论在我国长期被冷落的一个原因。无法否认，目的论很难为司法实践提供直接的、具体的解释工具，但这完全不能成为我们否认目的论价值的理由。事实上，正是由于目的论在民事诉讼法学体系中的这种地位，决定了它对民事诉讼的理论研究和制度设计都具有重要的指导意义。

（一）理论上的意义。我国民事诉讼法学的研究至今仍相当薄弱，这是民事诉讼法学界无法回避的一个事实。而基础理论研究的不足又是其突出表现。基础理论的薄弱，一方面使我国民事诉讼法学无法形成完整的体系，具备独立的品格；另一方面也因其不能为具体制度的研究提供坚实的理论基础而制约了我国民事诉讼法学整体水平的提高。基础理论的研究正如工业生产中的基础工业、基础设施，虽其本身一般不能为社会提供某种直接的消费产品，但基础工业、基础设施发展不足必然造成制约工业整体发展的“瓶颈之忧”。基础理论研究的不足，使我国民事诉讼法学的发展遭受“瓶颈之忧”，这一点已引起民事诉讼法学界的关注，有些学者在这方面已做出了或正在做出积极的努力。民事诉讼法学基础理论的某些部分，如诉权理论、诉讼结构理论、既判力理论等在我国还是受到相当关注的。这些方面的研究，无疑是极有价值的。但我们也看到，关于这些问题的某些争论实际上没有取得大的成效，因为学者们常常基于不同的前提去争论一些相对“细节性”的问题。某种目的论被作为一个当然的逻辑起点，而不同学者所持目的论观点又不一定相同。由此看来，目的论研究的意义就很清楚了：它为民事诉讼法学基础理论的研究提供了一个更高层次的争论场所，在这里人们可以把“民事诉讼法的目的是什么”作为一个单独的问题提出来进行探讨。因此，作为“民事诉讼理论出发点”的目的论研究的繁荣必然会推动整个民事诉讼法学向纵深发展。

（二）实践中的意义。目的论研究对于民事诉讼实践的意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念。法学是一门应用学科，在应用学科的研究中，理论研究不是最终的目的，再完善的理论构筑，如果对现实没有任何指导意义，就失去了其存在的价值。民事诉讼的理论是为了指导民事诉讼实践，在这当中，目的论起着为民事诉讼制度设计提供基本理念或曰“指导方向”的作用。基于不同的目的论观点，定会有不同的民事诉讼制度设计。[2]例如，以“私法权利保护说”或“私法秩序维持说”作为基本理念而设计的民事诉讼制度，一定不会象以“纠纷解决说”为基本理念的民事诉讼制度那样重视当事人的和解；而以“程序保障说”为基本理念设计的民事诉讼制度，肯定要比以其他几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。应该明确的是，由于目的论的这种功能，我们在研究时无法完全抛开一个国家具体的国情。尽管目的论研究所具有的抽象性和普遍性使我们在一定程度上可以进行超越历史、地域的探讨；但每个国家的法制传统、现实国情及由此决定的法制化阶段对法学理论的要求毕竟有所不同。因此，旨在对我国民事诉讼制度设计提供基本理念的目的论研究必须结合我国的现实进行。

此外，目的论对司法实践也并非完全无能为力。目的论可以为法官的法律解释提供方向性的指导，而在成文法不甚完善的国家，这种指导在某些时候显得更为重要。目的论的这一功能和它为民事诉讼制度设计提供基本理念的功能是紧密结合、相辅相成的。如果法官和制度设计者持相同的目的论观点，那么民事诉讼制度无疑会更好地运转。

二、关于民事诉讼目的的主要学说

在国外，经常把民事诉讼的目的作为一个课题来研究，并形成了较完整学说体系的是德国和日本。二战前，在德国长期存在着“私法权利保护说”[3]和“私法秩序维持说”的对立和论争。受德国法的深刻影响，这一时期日本法学界关于民事诉讼目的的争论也主要发生在上述两种学说之间。二战后，日本著名民事诉讼法学家兼子一提出了“纠纷解决说”并经三月章等学者发展而成为日本民事诉讼法学界的通说。近年来，一些日本学者从英美法中的正当程序观念出发，提出了“程序保障说”，在日本法学界产生很大影响，掀起所谓“第三次浪潮”。同时，传统的“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”也在新的形势下不断发展自己的观点，如最近著名民事诉讼法学者竹下守夫就在“权利保护说”基础上重新构建了“权利保障说”。日本法学界之所以有这么多的目的论学说，主要是因为日本法同时受到来自大陆法系和英美法系的双重影响-一方面日本法是德国法的“再造”，另一方面又在二战后受到美国法的巨大冲击，在日本，来自两大法系的许多法学思潮可以找到自己的立足之地。这些思潮不断的碰撞、分化、组合，在民事诉讼法学上的一个体现就是导致了关于民事诉讼目的的众多学说并存和纷争的局面。下面对其中的四种主要学说做简要介绍：

（1）私法权利保护说 该说认为，国家设立民事私法制度， 表明其禁止当事人通过“私力救济”来实现其权利；而作为代价，国家就应承担起保护当事人权利的任务。因此，国家设立民事诉讼制度的目的在于保护社会成员的私法权利。

（2）私法秩序维持说 该说认为，民事诉讼制度是国家设立的，国家设立民事诉讼制度的目的在于满足社会整体的需要，而不是维护某个当事人的私法权利。尽管客观上民事诉讼制度起到了保护私法权利的作用，但从设立者的角度看，维持社会现存的私法秩序才是其根本目的。

（3）纠纷解决说 提出这一学说的兼子一 认为， 民事诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。作为一项制度，其存在的必要性在于当事人之间的某些纠纷不能通过其它诉讼外方式解决，而必须要由国家强制力介入。因此民事诉讼的目的在于以国家强制力解决当事人之间的纠纷。

（4）程序保障说 该说从“正当程序”（Due process）的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

除上述四种主要学说外，在日本还有主张“民事诉讼的目的应该是多元”的“多元说”，以及认为“民事诉讼目的论研究并无太大意义”而主张将其搁置起来的“搁置说”。但上述四种学说无疑是论述最为充分和影响最大的，对上述四种学说的介绍已能大致使我们了解民事诉讼目的论研究的概况和主要争点所在。

三、目的论研究的两个标准

以上介绍的学说大都由著名的民事诉讼法学家提出，并经过许多学者反复论证，其在理论上均具有相当的科学性和完备性，因此仅通过对其学说进行语义上的辨析来判定孰优孰劣，是一件很困难的事。并且，这种辨析可能也没有太大的意义。因为正如前文所言，致力于“为民事诉讼制度设计提供基本理念”的目的论研究，不可能也不应该脱离对一个国家现实国情的分析。鉴于此，日本学者谷口安平指出：“为使诉讼目的论更有建设性，就应不局限于理念层次的争论，而应该与类似诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置，并着眼于实践性与政策性来构筑关于诉讼目的的理论”。[4]沿着这一思路，笔者对我国民事诉讼目的的探讨将围绕以下两个标准展开：

（1）研究民事诉讼的目的， 首先应弄清楚民事诉讼在我国“民事纠纷解决方式”这一系统中所处的位置。目的论的研究涉及到对民事诉讼本质的认识，我们不能脱离对其本质的探讨而仅局限于具体民事诉讼现象的总结。而要准确认识一个事物的本质，就需要将其与相关的事物做一比较，在比较中才有可能发现该事物区别于其它事物的“质的规定性”。因此，有必要选择一个作为参照的“母系统”来确定民事诉讼在这一系统中的地位，进而弄清楚它区别于该系统其它事物的“特质”-这种“特质”就是我们所要探寻的。那么，这个母系统应怎样确定呢？根据其在我国社会调控体系中所处的位置，民事诉讼分别可被归纳进“诉讼”和“纠纷解决方式”这两个母系统中。本文选择了后者，因为笔者认为，将民事诉讼放到“诉讼”这一母系统中与刑事诉讼、行政诉讼进行比较，很容易导致我们对三者共同具备的某些性质要素（如强制性、权利保护等）的忽视，而这些要素恰恰是不同学说之间争论的焦点所在，是不容忽视的。将其放入“民事纠纷解决方式”这一系统中进行定位，必然涉及到所有引起争论的因素，对这些因素进行分析、鉴别，“去伪存真”，我们就可以弄清什么是民事诉讼区别于其它民事纠纷解决方式的地方，什么是民事诉讼的本质要求。

（2）目的论的研究，应能为我国民事诉讼制度设计提供实践性、政策性的指导。如前文所述，目的论对于民事诉讼实践的主要意义在于它能“为民事诉讼制度设计提供基本理念”。由于目的论的高度抽象性，它很容易成为局限于理念层次的争论，这种争论对于深化民事诉讼理论研究可能有一定意义，但在为现实的民事诉讼实践服务上，却发挥不了什么作用。所以，本文在进行民事诉讼目的的讨论时，将“实践性、政策性”作为一个经常考虑的标准，以避免讨论成为“空论”的危险。这样，我们就需要结合我国的具体国情，考察什么是我国民事诉讼制度缺少的，什么又是目的论所能提供的，将这两个方面协调起来的目的论才是建设性的，才能为我国民事诉讼制度设计提供政策性、实践性的指导。

四、民事诉讼的定位及其本质特征探析

民事诉讼区别于其它民事纠纷解决方式的特征是什么？解决这一问题，首先要对民事纠纷解决方式做一大致的分类。按纠纷解决方式是否为国家法律所规定，可将其分为“私下的纠纷解决方式”和“制度的纠纷解决方式”。前者如当事人私下的和解和第三人居中调解，后者如民事诉讼和诉讼外的公证、调解和仲裁。私下的纠纷解决方式自人类社会形成伊始就已存在，并在现代社会中仍发挥着不可估量的作用。在我国，有相当一部分民事、经济纠纷是当事人私下协商解决的。而在农村，当事人之间的和解以及各种非正式组织或个人主持的调解对于及时解决纠纷、稳定社会秩序发挥着重要的作用，这些作用并不是民事诉讼所能完全替代的。但私下的纠纷解决方式有其明显的局限性：一方面由于解决纠纷的人员、场所、程序的不固定，纠纷解决的公正性受到很大影响；另一方面，纠纷解决方式的非权威性决定了其纠纷解决状态的不稳定性-假如一方当事人反悔，为解决纠纷所做的一切努力都可能毁于一旦。由国家设立的各种民事程序制度在一定程度上避免了上述缺陷：这些制度都是由国家设立的，因而解决纠纷的人员、场所、程序相对固定；这些制度又都在不同程度上以国家权威作为后盾，因此其获得的纠纷解决状态相对稳定。这些纠纷解决方式就是通常所谓“民事程序法”所包含的内容。按照杨荣新教授的观点，在我国，这类纠纷解决方式包括公证、调解、仲裁、诉讼和执行[5].但在笔者看来，其中单独的、 完整的纠纷解决方式主要是人民调解[6]、仲裁和诉讼。这三种程序制度都具有解决纠纷的功能，但其差别是相当显著的，通过比较，我们或许可以发现民事诉讼区别于其它民事程序制度的一些特征。下面按程序发展的不同阶段对三种制度做简要的分析、比较：

（1）程序的提起方式。 三种纠纷解决方式在程序提起的方式上有明显差别。人民调解可由一方当事人、双方当事人申请提起或由人民调解委员会主动提起。仲裁程序的提起以双方自愿达成的仲裁协议为前提，没有仲裁协议一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。民事诉讼程序因一方当事人而提起。当事人可就管辖法院达成协议，但在时，一般都是一方当事人以原告身份控告对方而提讼。而对对方当事人来说，参加诉讼程序是强制性的，只要原告符合法定条件被受理，被告人就必须应诉。仲裁程序的提起以协议为前提，与此明显不同；人民调解虽可由一方提起，但因其“自愿”、“平等”的原则，在一方当事人申请调解时，对方当事人实际上仍有拒绝调解的权利。因此，在程序的提起上，民事诉讼具有这样的特征：诉讼程序因原告而开始，被告参加诉讼具有强制性。

（2）程序的进行。作为国家设立的民事程序制度， 三种纠纷解决方式都要遵循一定的程序，但在程序的规范和严格程度上却有所不同。人民调解的首要目的是“及时调解民间纠纷、增进人民团结、维护社会安定”，因此固定的、严格的调解程序并不是其本质要求。一般说来，为了达到及时解决纠纷、化解矛盾的目的，谈心开会、说服教育等方式都是允许的。而“认清事实、严格遵循实体法”的要求应该说是不适合人民调解的。仲裁程序较调解要规范的多，如申请仲裁的各种要件、仲裁组织的组成、职责、开庭、裁决的程序等均为法律所规定。但仲裁亦具有一定的灵活性。在仲裁过程中，当事人的“约定”占重要地位，当事人可以就仲裁组织、仲裁员甚至仲裁程序达成约定。[7]所以说“合意性”是仲裁的一个重要特征。民事诉讼的程序无疑是三者中最规范和最严格的。一 旦诉讼开始，双方当事人就必须在法院的安排下按诉讼法的规定进行一系列活动：被告答辩或反诉、审理前准备、庭审中的举证、质证、辩论直至接受判决。在这一系列活动中，当事人可以选择的余地很小。因此我们可以说民事诉讼对“程序保障”的要求较调解和仲裁要高。

（3）程序的终结方式。 人民调解可因当事人达成调解协议或调解不成而终结。其中达成协议的，可制作调解协议书，亦可不制作。仲裁终结的方式主要有三种：当事人和解撤回申请书、当事人经调解达成协议由仲裁庭制作调解书、仲裁庭做出裁决。前两种方式意味着当事人在仲裁过程中达成“合意”而使纠纷得到解决；最后一种方式是在当事人无法达成合意时由仲裁组织强制解决纠纷。由于仲裁的“合意性”特征，这三种方式可以说并无主次之分，也就是说，如果仲裁能以和解或调解的方式终结，未尝不是一件好事。因此，各国一般采取调解与仲裁相结合的方针，允许在仲裁过程中，经双方当事人请求或同意，在仲裁员和仲裁庭的主持下，由双方当事人自愿协商，达成协议，从而解决争议。[8]民事诉讼程序的终结方式则单一而集中， 一般都是在对事实进行认定的基础上按照实体法规定做出判决。尽管在诉讼中也存在和解和调解，但无疑判决具有最重要的地位：判决的确定性、强制力是其它任何诉讼终结方式得以达成的潜在后盾。虽然在我国调解结案的民事案件占了很大比重，但本质上说，调解不宜作为民事审判权的主要运作方式。[9]因此，在程序的终结方式上， 民事诉讼的特征是更为单一和集中。

（4）程序的效力。人民调解达成的协议， 无论是否制作了调解协议书，均没有强制执行力，只能靠当事人自觉履行。仲裁程序是一裁终局，并且仲裁庭制作的调解书或裁决书具有强制执行力，一方当事人不履行时对方当事人可申请有关法院强制执行。但被申请人提出证据证明裁决存在《民事诉讼法》第217条第2款情形之一的，人民法院经审查核实应裁定不予执行。因此仲裁裁决书或调解书的终局性以及与此相关的强制执行力是不彻底的。而民事诉讼的生效裁判、调解书具有真正意义上的终局性和强制执行力：不经人民法院的法定程序，任何单位、个人均不得；一方当事人不履行的，对方当事人可申请法院强制执行。尽管存在因裁判错误而提起再审程序的情形，但再审程序亦是民事诉讼程序的组成部分，也是由人民法院主持，按民事诉讼法的规定进行的。一个案件经过一审、二审甚至再审程序，这只是某一具体民事诉讼纠纷解决过程的阶段划分，而不能因此否定民事诉讼解决纠纷的终局性，从这个意义上说，民事诉讼解决纠纷具有最彻底的终局性。

通过对人民调解、仲裁和民事诉讼这三种纠纷解决方式过程的分析和比较，我们可以大致总结出民事诉讼本身的三个特征：（1 ）对“权利保护”观念的强调。对权利的重视和保护是现代诉讼制度的一个基本取向，也是民事诉讼区别于其它纠纷解决方式的一个显著特征。这在民事诉讼的提起方式上即可看出。民事诉讼以一方当事人而被提起，而提讼的当事人通常就是认为自己“权利受到侵害”的当事人（对方当事人-尽管也是“纠纷当事人”，一般却并不主动要求法院“保护其权利”）。由此可看出，从程序被提起时，民事诉讼就具备了“权利保护”的外观。这一特征在诉讼进行中的高度程序保障以及“诉讼结果的单一化”上得到进一步的印证：因为民事诉讼被认为具有对当事人权利进行认定和保护的重大意义，所以高度的程序保障和明确的、符合实体法规定的裁判成为必要。（2）纠纷解决的强制性、终局性。 强制性的特点，在诉讼程序的各个阶段均有清楚体现；终局性集中表现在生效裁判的既判和终结效力上，对此前文已有论述。（3 ）高度的程序保障要求。与其它纠纷解决方式相比，民事诉讼对程序保障的要求更为严格。这是其纠纷解决的强制性、终局性特征的必然要求。正是由于民事诉讼解决纠纷的结果具有无可挽回的特点，因此程序的设计应务求充实和完善，以避免对当事人权利的损害和保证程序自身的公正。

五、“纠纷解决说”质疑

以上分析使我们找到了民事诉讼区别于其它纠纷解决方式的三个特征。分别以这三个特征为基点，大致上就形成了关于民事诉讼目的的“权利保护说”、“纠纷解决说”和“程序保障说”。在这一部分，我们首先对“纠纷解决说”做一评价。根据前文对几种纠纷解决方式的比较，笔者认为将“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点是不妥当的。（1）毋庸置疑，民事诉讼具有解决纠纷的功能， 但显然这一功能并不是其独有的。而且，纠纷解决的特征在民事诉讼中一开始就被淡化而不是强化了，这一点从民事诉讼由一方当事人提起的特点即可看出。而诉讼结果要严格遵循实体法，更证明了诉讼中强调的是对“当事人权利的保护”而不是“纠纷解决”。（2 ）“纠纷解决说”将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点，在理论上和实践上都是不足取的。在理论上，它将“民事诉讼的目的”这一重大理论问题简单化、肤浅化了，不利于人们对民事诉讼的本质做更深入的探讨[10]；在实践上，由于它对民事诉讼这一特定纠纷解决方式个性特征的忽视，有可能导致民事诉讼自身职能的弱化甚至被其它纠纷解决方式同化的不良后果[11].因此，按照前文确立的标准， 我们不能赞同“纠纷解决说”的观点。

此外，仅就“纠纷解决说”的观点本身做一番剖析，亦可使我们看到这一学说的不合理性和理论缺陷：（1 ）日本学者兼子一首倡的“纠纷解决说”是以其关于既判力的“权利实在说”为理论支柱的，分析“纠纷解决说”，不能不提到“权利实在说”。兼子一通过考察民事诉讼制度的发展历史，发现在实体法产生前就有诉讼和解决纠纷的审判制度。据此他得出结论，认为实体法规定的权利只是一种假象，只有经过法院适用法律做出判决，这一假象才变成实在的权利。这就是所谓“权利实在说”。“按照兼子一先生的权利实在说，就得出只有国家裁判才能产生权利的荒谬结论”，因此，现在即使在日本也很少有人支持这一观点。[12]（2 ）兼子一的纠纷解决说，其最大优点在于“通过所有时代且超越法律体系的差异，共同指示民事诉讼制度目的的外延及广度”[13]，正如其倡导的那样， 把人们带回到“民事诉讼的出发点”。[14]从这一点看来，其理论上的意义自是不容怀疑的。但超越时代和法律体系的特征同时又决定了这一学说的致命缺陷。人们很容易问：现代法治国家的民事诉讼制度与古代的民事诉讼制度在多大程度上具有相似性？在现代国家实体法律日益完备的情况下，诉讼程序还能在多大程度上创造实体权利？以这样一个普遍的、高度涵盖的“纠纷解决”作为民事诉讼的目的，又能在多大程度上为民事诉讼制度设计提供理念的指导？

六、“权利保护”与“程序保障”

前面的分析使我们排除了“纠纷解决说”，接下来的问题是：在“权利保护”与“程序保障”两者之中，哪一个是民事诉讼最本质的要求，并可以作为我们构筑民事诉讼目的论的基点？按照通常的思维方式，“权利保护”才是民事诉讼的最终目的。因为，程序保障也是为了对当事人权利的保护，诉讼程序无论如何也只能作为手段存在，而诉讼结果符合实体法的规定，实现对当事人权利的保护才是最终目的。但事实上，这种习惯的思维方式具有很大的欺骗性，从下文的分析中我们发现，程序与实体之间并非如人们通常理解的那样是“手段与目的”的关系。

（1）从经验层次看， 实体法本身并不能告诉我们诉讼是否“保护了权利”。实体法过去一直是、将来也只能是对公民权利义务做一般的、概括的规定。在具体的案件中，只有经过对事实的认定，才能援引相关的实体法规范做出判决，从而实现法 律从一般到具体的转化。因此，“权利保护”不可避免的要经过一个“认定事实”的阶段。法官是否总能认清事实呢？可以说这只是一种理想，因为除了“万能的上帝”，没有人能准确地说出过去发生的事实。但认定事实又是对案件做出判决的不可或缺的前提条件，所以只有借助程序-比如，通过一定的程序设置，给双方当事人提供充分的举证和辩论的机会，在双方的“攻防”中法官可以接近事实真相，从而做出裁决。而在一方当事人举证不足时，法官只能做出对其不利的判决-即使“他确实有理”（享有某项实体权利）。由于其在认定事实过程中的决定性作用，程序的功能就不能说仅仅是达到判决的手段了，其本身对判决的形成以及判决内容的确定都具有直接的影响。

（2）从心理学的意义上， 当事人接受判决是否因为其“权利受到保护”呢？假如果真如此，那么就会得出“只有胜诉当事人才会接受判决”的结论。但现实并非如此，事实上，大多数案件只经过了一审，败诉当事人并没有层层上诉以谋求所谓“权利保护”。使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢？这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。因为败诉当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。”[15]同时，程序的“正当性”也是使审判机关获得社会广泛的信任和权威地位的重要源泉。由此看来，程序不仅对判决的形成有至关重要的影响，而且其本身也有独立的价值内涵，这种价值内涵在“权利保护说”那里被完全忽视了。

（3）从法的价值论角度， 我们说诉讼所能提供的价值内涵就是“程序的正义”。法律的首要价值目标是“正义”。“正义”和“正当”是两个联系非常密切但又有所区别的概念。由于这两个概念本身的多义性，确定二者的关系是一件非常困难的事。但在一般的意义上，我们可以说：诉讼被认为是“正当”的，也就是因为它符合公众关于“正义”的一般标准。诉讼中的正义-法律正义在诉讼中的体现，包括两个方面的内容；程序的正义和实体的正义。前者要求诉讼程序必须是公正的、有保障的；后者表现为诉讼结果应实现对案件事实的认定和准确适用实体法规范。这两方面的内容共同构成了诉讼正义的全部内涵，二者是一种不可分割的、相辅相成的关系。传统观点认为实体的正义是诉讼正义的核心内容和最终目的，而程序正义仅体现在其实现实体内容的功能上。换言之，一种程序只有有助于“认清事实”和“准确适用法律”，才能被认为是符合程序正义的。这种观点无疑说明了程序正义功能的一个方面，但这种建立在传统的“三段论”式诉讼观基础上的观点被许多现代法学家认为是有很大局限性的。[16]而且，这种观点还忽视了程序正义的另一个重要功能，即“通过程序的正当化”功能，正是由于这种功能，才使败诉当事人常常不得不接受判决，审判机关也因此获得公众的普遍信任。在程序正义的传统功能（实现实体内容的功能）遭到怀疑的同时，程序正义的正当化功能越来越受到重视。按照罗尔斯的分类，诉讼中的程序正义是一种“不完善的程序正义”，其标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以达到它的程序”。因为在诉讼中，“即使法律被仔细的遵循，过程被恰当的引导，还是有可能达到错误的结果”。[17]这说明了对程序的遵循并不是总能达到“实体正义”的实现。那么，在这种“不完善的程序正义”中，诉讼正义如何体现？只要在程序本身的“正当化”效果中得到体现。例如：“实际从事了犯罪的却被宣告无罪是违反实体正义的，但程序上仍采取无罪推定原则。这个原则意味着方法和过程上已尽了最大努力仍不能实现实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。在这里，理论上不完善的程序正义在制度上却作为‘纯粹的程序正义’发挥作用”。[18]在所谓“纯粹的程序正义”中，“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确或公正的程序”。[19]只要程序被遵循，其结果就被认为是正义的。“纯粹的程序正义”观念的提出，从一个更深的层面揭示了程序本身的重要性和独立价值。

（4）最后必须涉及的一个问题是， 实体法和程序法是一种什么样的关系？[20]传统观点从“依法审判”的观念出发，认为实体法是最终的目的，而程序法只是实现实体法的手段或工具，是“助法”。“然而从罗马法和英国法的早期历史来看，不存在实体法或法律规范很不清楚的时期却已存在诉讼和审判”。[21]而今天，大陆各国判例作为法源的地位日益巩固的趋势，也说明了即使在现代，诉讼创造实体法的功能也没有丧失，而是加强了。[22]现代法学家大都认识到，实体法本身并不是完美无缺的，因此，孟德斯鸠描绘的“自动售货机”式的法官只能是一种理想。于是，有的学者提出了另外一种截然对立的观点，认为实体法只是一种裁判规范，诉讼才是产生权利的源泉。[23]这一观点极端蔑视实体法规范，与近代法治观念背道而驰，因此亦被大多数法学家摈弃。法学的发展告诉我们，片面强调实体法而轻视程序法或片面强调程序法而轻视实体规范的观点，都是不科学的；现代法学所能接受的是把这两者结合起来，给予同样重视的观点。在此基础上，考察两者的结合方式和互动过程，才能避免各种形式的简单化或走极端，从而使法学研究和法制建设都能沿着健康的轨道发展。结合前文关于程序正义的论述，笔者认为，实体法与程序法之间是一种互相补充、互相促进的关系[24]，其最终目的都是为了实现法律的正义价值。

基于以上认识，笔者不能赞同关于民事诉讼目的的“私法权利保护说”和“私法秩序维持说”。[25]相反，鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，笔者倾向于关于民事诉讼目的的“程序保障说”。对此，还需补充以下几点：（1 ）如果将“民事诉讼的目的”与“民事诉讼的功能”做大致相同的理解，那么无论是“私法权利保护”、“私法秩序维持”还是“纠纷解决”，似乎都可看作“民事诉讼的目的”。从这个意义上，“多元说”的观点也是有其道理的。但这样的结论显然与本文通过目的论研究来探求民事诉讼制度设计的基本理念的出发点大异其趣。从不同的侧面来看，民事诉讼确实具有保护私法权利、维持私法秩序和解决纠纷的功能，因此，假如从更广泛的视角，把这些都看作“民事诉讼的目的”，似乎也无可厚非。但那样一来，我们不禁要问：目的论还能告诉我们什么呢？又能为我们提供什么呢？显然，“多元说”在追求论点的“全面”、“中肯”的同时，将问题简单化、肤浅化了。（2 ）我们探讨的“民事诉讼目的”，是一种可以用来指导民事诉讼制度设计的基本理念，而不是民事诉讼的“功能”、“价值”之类的其它东西。因此，可将其称为民事诉讼的直接目的，这种目的是民事诉讼制度最直接的追求，同时也是民事诉讼制度所有功能和价值的实现载体和实现方式。正是在这个意义上，笔者才将民事诉讼的目的归结为“程序保障”。在笔者看来，现代民事诉讼制度的一切功能都只有在程序的运作中才能得以发挥，其一切价值追求也只有在程序的不断完善中才能得以实现，因此只有“程序保障”才能作为指导民事诉讼制度设计的核心理念。

七、“程序保障论”涉及到的两个问题

在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界悄然兴起一股研究程序的热潮，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法制的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有较大突破。[26]但是，在民事诉讼法学中， 如果坚持“程序保障论”的观点，以实现民事诉讼目的从以实体为 中心到以程序为中心的转移，则必将带来观念上的巨大的、根本性的变革。这一变革不可避免的要受到一些传统诉讼观念、诉讼原则和诉讼制度的挑战，并且，在新的制度尚未完全确立时，还可能带来一系列现实问题。这些问题都是程序保障论无法回避的。限于篇幅，本文仅对程序保障论涉及到的两个较为突出的问题进行初步探讨。

（一）程序保障与“以事实为根据”的司法原则

“以事实为根据，以法律为准绳”是我国的一个基本司法原则，这一原则要求判决必须建立在完全认清案件事实的基础上，而不得有任何出入。[27]； 又如：“以事实为依据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以客观事实作唯一根据……，必须绝对真实可靠”[28]而按照程序保障论的观点，只要在审判中坚持了相应的程序，只要诉讼得以顺利的推进而没有中断，到一定阶段法院就应该对案件做出判决，而不管是否完全认清了“事实真相”。这样，“程序保障论”与“以事实为根据”的司法原则之间就必然发生冲突。对此应做怎样的权衡呢？笔者认为，这需要我们对“以事实为根据”这一原则进行重新思考。（1）在司法实践中，完全认清事实真相是不可能的。“以事实为根据”的原则要求法官在案件审理过程中完全认清案件事实真相，这是不合实际的。这几乎不用太多的论证：案件事实在时间和空间上的不可再现性从根本上排除了完全认清案件事实的可能性，而诉讼时限和法院人力、物力、技术等方面的制约又进一步限制了对“真相”的发现。（2 ）作为判决依据的“事实”是法律事实，而不是客观事实。客观事实是指客观存在的事物或过程。而法官作为判决依据的事实并不必然是客观事实。因为，作为案件的“局外人”和法律的执行者，法官最终得到的关于案件事实的知识是经过一系列技术性处理，从而深深打上“法律的烙印”的事实。这种“事实”可能与客观事物近似，但不可能完全重合。[29]（3）法律事实的形成是一项技术性工作， 必须借助相应的程序来完成。在审判过程中，法律事实的最终形成取决于一系列人的活动，这当中，当事人、律师、法官、证人、鉴定人等都曾根据自己的理解和偏好对所了解的案件事实进行“筛选”和“加工”。最后作为判决依据的事实，实际上就是这样一种以客观事实为“原材料”，经所有诉讼参与人集体劳动加工得到的“制成品”。[30]在现代国家，案件的复杂性和法律自身的繁琐化决定了这一过程可能极为复杂。而这一过程的复杂性正是我们强调程序保障的一个重要原因：为了使最后作为判决依据的事实尽量真实和符合法律的要求，并保证一定的效率，我们常常不得不借助一定的程序设计。因此，如果我们认识到判决依据的事实是法律事实而不是客观事实，那么程序保障恰恰可以作为一个逻辑的结论。对于“以事实为根据”的提法，笔者认为，除非把它理解为“应使判决所依据的事实尽量的与客观事实相吻合”，才是可以接受的。但即便如此，它也只适合作为一个司法理想来提倡，而对具体司法实践的操作却发挥不了太大的指导作用。[31]

（二）程序保障与民事诉讼的效率和效益程序保障论是以程序正义的观念作为其理论基础的，这在现实中很容易导致一种倾向：为实现正义而设计的诉讼制度可能过于膨胀而使制度的设计者和利用者都无法承担，反而影响了正义的实现。过于费时、费钱本来就是民事诉讼这一纠纷解决方式的一大弊端，强调程序保障会不会加剧这一问题？我们认为，这是对“程序保障”的一种误解。虽然“程序保障论”是以程序的正义为其出发点，但它并不否认诉讼效率和诉讼效益的价值目标。事实上，在社会运转速度日益加快、诉讼案件急剧增加的现代国家，任何关于民事诉讼程序保障的有价值的研究都无法避开对效率和效益因素的关注。一方面，民事诉讼制度应尽可能设计得体现“程序正义”的要求，另一方面，民事诉讼制度又应是快捷的和节省的，把这两方面较好的结合起来才是民事诉讼制度的理想状态。但在现实中，这两个方面常常是不能同时被满足的。因为，公平和效率（广义的）之间的矛盾是经常存在的。我们只能协调、缓和这一矛盾，而不可能一劳永逸的消除它。具体到我国现阶段的民事审判方式改革，这种矛盾集中体现在当事人诉讼成本的增加上。因为，针对当前民事审判实践中广泛存在的法院过于主动的收集证据，以及先定后审、庭审形式化等弊端，审判方式改革必然会向着发挥当事人主体作用、落实举证责任制度和完善辩论原则的方向发展。这样一来，一些过去由法院承担的工作（如调查、收集证据）现在就要由当事人承担，相应的社会成本也就发生了由法院向当事人的转移，当事人实际承担的诉讼费用有可能增加。笔者认为，对这种现象应从两方面认识：首先，鉴于这种改革是保持司法公正、维护司法廉洁的基本前提，因此我们不能因噎废食，仅因为诉讼费用的增加就否定改革的必要性和合理性。其次，对当事人诉讼费用增加的问题应引起高度重视，并采取相应的措施予以缓解。如随着法院在具体案件中承担工作量的减少，可考虑适当降低法院收取的诉讼费数额；大力发展律师事业，通过律师之间的竞争来降低费用；建立法律援助制度等。当然，保持经济持续、稳定的发展，使公民的经济承受能力逐步提高，才是最重要和最根本的途径。

注释：

[1] 如陈刚、翁晓斌：《论民事诉讼制度的目的》，载《南京大学法律评论》1997年春季号；刘荣军：《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》1997年第5期。这两篇文章中， 前者认为“解决民事权益纠纷”是民事诉讼的目的；后者认为“解决纠纷”是民事诉讼的目的。

[2] 当然，这里的“设计”只是一种假定，因为从本质上说，法律制度是一定社会经济基础的产物，而非法学家设计的。但不应否认法学理论对法制建设的影响，尤其是在我国法制的转型时期，这种影响可能是非常重要的。

[3] 又称“权利保护说”。为了行文的方便，本文在不同场合分别选用“私法权利保护说”和“权利保护说”。）

[4] 〔日〕谷口平安：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第49页。

[5] 参见杨荣新：《论民事程序法》，载《中国法学》1985年第2期。

[6] 调解还有行政调解。但无论就其功能的重要性、还是制度的完整性来说，人民调解都可作为诉讼外调解的典型。因此本文选择人民调解加以分析。

[7] 参见陈桂明：《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第2 页。

[8] 参见陈桂明：《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第103页。

[9] 参见李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，载《法律科学》1996年第4期。

[10] 尽管“纠纷解决说”的论者看到了民事诉讼解决纠纷的“终局性、强制性”特征，但他们并没把关注的焦点放在这里，并由此追寻其内在根源及其对民事诉讼的本质要求，而是仅仅停留在对“纠纷解决”的强调上。）

[11] 我国的民事审判方式实际可看作是“纠纷解决式”的，这体现在调解主导的民事审判权运作方式上。对其弊端已有众多学者做过论述，较集中的可参见李浩先生1996年发表的几篇文章：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期；《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，载《法律科学》1996年第4期；《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》，载《法学评论》1996年第4期。

[12] 〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（新版）》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”第18页。

[13] 〔日〕三月章：《民事诉讼的作用》，转引自竹下守夫：《民事诉讼法的目的与司法的作用》，载《现代法学》1997年第3期。

[14] 兼子一于1947年《我们应该回到民事诉讼法的出发点》，首次提出“纠纷解决说”。

[15] 〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。

[16] 这种局限性表现在：首先，这种诉讼观本身不过是一种虚构或神话；其次，这种观点容易导致为了查明真相什么手段都可以允许的结论；再者，这种诉讼观过分强调了法官的权威作用，而把当事人置于被动的客体的地位上。参见〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第9—10页。

[17] 参见〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第81—82页。

[18] 〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第4页。

[19] 参见〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第82页。

[20] 对此问题，本文不可能做详尽的理论分析，而仅能从经验的层次做一般的总结和评价。

[21] 〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译序第2页。 这一观点首先由兼子一在50年代出版的《实体法与诉讼法》中提出。

[22] 参见〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译序第2页。

[23] 这种观点为兼子一最先提出，即所谓关于实体法性质的“裁判规范说”。

[24] 关于程序法与实体法之间相互补充的关系，汤维建博士认为：“程序不仅辩证地执行着实体法，而且还对实体法起着选择适用、补充漏洞、矫正不足的作用。”参见汤维建：《民事诉讼法研究回顾与展望》，载《政法论坛》1997年第1、2期。至于实体法与程序法之间相互促进的关系，王亚新先生以日本法为样本做了精辟分析：“一方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现，另一方面则是诉讼审判程序不断的形成实体法的具体内容并积累性的反应到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返运动。”他还指出：“只要不持法律就是实体法条文的机械性观点，实体与程序的这种互动在大多数国家都是存在的，只是程度不同，形式各异而已。”参见〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译序第5页。

[25] 尽管在“私法权利保护说”与“私法秩序维持说”之间亦存在重大分歧，但在以实体法作为出发点这一点上，二者是相通的。而本文所持观点是以程序作为出发点的，因此不再就“私法秩序维持说”做单独的评价。

[26] 较具代表性的是季卫东博士的两篇论文：《论程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期；《程序比较论》， 载《比较法研究》1993年第1期。

[27] 这种观点在我国法学界非常普遍，如：“坚持以事实为根据，就是……使认定的事实完全符合案件的客观真相”（《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第697页。

[28] 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第380—381页。

[29] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第159页； 另见迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第22页。）

民事诉讼调解论文篇4

关键词：刑事附带民事诉讼；性质定位；协调

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附带民事诉讼性质定位及弊端

在我国，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任同时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失的赔偿而进行的诉讼。

关于附带民事诉讼的性质，理论界有多种不同的观点，笔者赞同民事诉讼说，认为附带民事诉讼的本质，仍属民事诉讼而非刑事诉讼，不过寄于刑事诉讼之程序而已[1]。理由如下：第一，从诉的角度来看，当事人请求人民法院判令对方当事人履行民事义务之诉为给付之诉，附带民事诉讼属于典型的民事给付之诉。第二，从诉讼的发动来看，由于是对私权进行救济，附带民事诉讼程序必须由被害人（涉及国家或集体财产时才由检察院提起）启动，这正符合民事诉讼法中“不告不理”原则。第三，刑事附带民事诉讼中被害人可以放弃、变更诉讼请求，法院可以进行调解，双方当事人也可以和解结案，法律肯定了当事人在诉讼中的意思自治、自主处分权利行为的正当性，这些都符合民事诉讼法的基本原则和要求。

目前，在我国现行刑事附带民事诉讼制度体现出了过多的职权主义色彩，当事人的主体地位没有得到应有的尊重，片面强化刑事优先，内在排斥附带民事诉讼程序；其将精神损害赔偿排除在救济范围之外，导致实体权益的保护与其他法律救济产生冲突；实际操作中不兼顾民事诉讼特有的财产保全、辩论原则、举证责任等程序要求，形成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局，对当事人民事权益保护构成一定的障碍。“以牺牲权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的［2］。”现行刑事附带民事制度亟需进行改革。

二、学者对现行制度的改良意见

一是“刑事迳行判决”方式 ，具体指刑事法庭在审理刑事犯罪案件时，可以根据职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受损失的案件可以不按刑事附带民事诉讼程序进行审理，而直接依被告人的赔偿能力判决赔偿申请人经济损失［3］。

二是“移交民庭处理”［4］，指在刑事诉讼过程中，如果附带民事诉讼影响了刑事审判进程，将延误刑事判决的作出，或者刑事被告人被判无罪、不予受理，或刑事自诉案件被驳回时，由刑事法官决定将附带民事诉讼移送民庭处理。

三、对现行制度内在冲突进行协调的构想

在上述构想的基础上，笔者结合我国实际情况，以强化对被害人的权利救济和全面保护为目标，注重突出民事赔偿诉讼的独立性，对刑事犯罪赔偿诉讼方式提出新的构想：以单独提起民事赔偿诉讼为主，刑事附带民事诉讼为辅，允许提起精神损害赔偿，并赋予被害人程序选择权，自主决定进入诉讼的时间。

新的构想最突出的特点是充分保障当事人的程序主体地位，这必须要求赋予被害人程序选择权（当事人是选择采用民间调解程序或者仲裁程序还是诉讼程序解决纠纷的权利［5］。）单独提起的民事诉讼分为两类：在刑事审理开始前提起和在刑事案件审理结束后提起。相应地，被害人进入诉讼程序的时间分为三段：刑事审理前、中、后。法律将民事赔偿诉讼启动选择权赋予被害人，让其依据自己的自由意志，考量自身情况、案件情况后自主决定救济自己权利的时间和方式。

同时，也要求法官及时履行告知义务，以此保障当事人可以正确使用选择权，不易造成司法资源浪费。

（一）刑事审理前提起独立民事诉讼

为了避免对同一事实出现矛盾裁判的情况， 当某一犯罪行为给被害人造成损失时，民事赔偿诉讼一般是不能先于刑事诉讼提起的。但我们在处理案件时应该既要考虑国家利益，也要考虑受害人在民事赔偿方面的利益和要求，尽力实现国家、社会和受害人之间利益的调和与平衡。

笔者认为，在某些特殊情况下，应当允许被害人在刑事案件审理前提起单独的民事诉讼。包括：(1)犯罪嫌疑人潜逃并已过一定时间，使刑事侦查、工作处于停滞状态，且受害人及其权利人所掌握的证据或根据侦查机关已经侦查的证据足以认定民事侵权行为存在；(2)以民事侵权行为为犯罪行为成立前提的案件，如知识产权犯罪案件中对民事侵权责任的确定；(3)携款出逃已达一定期限的腐败犯罪案件，如果查明存在作为犯罪所得的财物，可以由检察机关就有关财物的返还或没收先行提起民事诉讼[6]。符合上述三个条件之一，适格当事人都可以向有管辖权的人民法院提起独立的民事赔偿诉讼。

（二）刑事诉讼中附带解决简单小额民事赔偿案件

1.受案范围的界定。出于对效率的考虑，一些简单的小额民事赔偿诉讼仍可以保留在刑事诉讼中附带解决，但必须同时满足：①案情简单，事实清楚；②赔偿数额较小，双方当事人对赔偿数额基本无争议；③不存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其他单位或个人。如：不存在被追究刑事责任的共同致害人、应共同承担赔偿责任的在逃犯罪嫌疑人、案件审结前已经死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等情况；④受害人或其近亲属没有提起精神损害赔偿请求；⑤不属于特殊领域的侵权行为，不属于严格过错责任或无过错责任，不涉及特殊举证责任的情形[7]。

2.对此类案件首先进行调解。对此类案件审理过程中首先要依法进行调解，但调解也应符合民事诉讼法有关规定，不能久调不决，当双方当事人对调解达不成一致意见，或者在签收调解协议前反悔时，法院应当及时审判。

（三）刑事审判后单独提起民事诉讼类型

通过对诉前提起独立民事诉讼以及诉中进行附带诉讼的案件范围进行限制，还剩有大量的案件需要解决，例如，共同犯罪中部分共犯潜逃、已死亡或被免于而未参加刑事诉讼；刑事审理认定犯罪嫌疑人无罪或自诉案件经裁定驳回自诉；被害人提起精神损害赔偿等情况。当前的刑事附带民事诉讼制度内在地排除了此类情况进入附带诉讼程序，而当案件一并审理后，民事法庭对刑事诉讼处理过的损害赔偿诉讼又不再受理，这就割裂了作为一个整体的赔偿之诉而没有补救措施。此时，在刑事审判后赋予当事人向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼是唯一的解决途径。 お

参考文献：

[1]林荣耀.“刑事附带民事诉讼案件之处理”，陈朴生主编：《刑事诉讼法论文选辑》，台湾：五南图书出版社公司.1984398.

[2]廖中洪.“论刑事附带民事诉讼制度的立法完善――从被害人民事权益保障视角的思考”，《现代法学》，2005，1.

[3]谌鸿伟，贾伟杰.“我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构”，《法学评论》，2006年第2期.

[4]胡建军.“海峡两岸刑事附带民事诉讼制度比较研究――兼论大陆附带民事诉讼制度之完善”，《安徽警官职业学院学报》，2003.

民事诉讼调解论文篇5

（一）二十世纪中国民事诉讼法学的主要贡献（注：关于二十世纪中国民事诉讼法学研究成就，参见江伟、邵明：《民事诉讼法学的研究成就及其发展的若干问题》，载《中国法学》1998年第4期； 赵钢：《回顾、反思与展望-对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》，载《法学评论》1998年第1期； 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版第45—50页。本文对于具体成果形式不作过多的罗列，而把笔墨用于分析这一时期诉讼法学界在民事诉讼程序建设和理论积累方面的贡献。）

二十世纪的中国民事诉讼法学与民事诉讼立法和实施是同步发展的，其发展阶段可以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁布为标志分为前后两个阶段；其主要贡献主要体现在对制度建设的直接影响和参与以及在诉讼法学建设方面的理论积累：

1.为制定第一部民诉法提供舆论和理论准备，并通过对试行民诉法和民诉法的注释，为民诉法的适用提供了理论依据。

新中国民事诉讼法学与其他法律学科一样，是在废除旧法统的政治背景下白手起家的。然而，作为人民民主专政和巩固政权的工具之一，民事立法没有得到足够的重视；而在无限追求实质正义为诉讼目的的背景下，在“马锡五审判方式”为代表以调解息讼作为解决“人民内部矛盾”主要方式的诉讼文化土壤中，更不可能有民事程序的位置。民事审判工作“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针取代了现代意义上的民事诉讼法，当时的民事诉讼法学研究主要是围绕这个方针进行的。

1982年3 月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布标志着新中国民诉法学的起步。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁行大大促进了民诉法学的繁荣。90年代的民诉法研究开始呈现出立体化、多元化的特点：（1 ）各类教材从体例到内容仍主要以现行法为线索，着重对现行法律进行理论注释，这些注释对于贯彻民诉法、纠正审判实践中的不良惯性具有很大意义，与此同时，一些教材的理论性和比较法研究的份量明显增加（注：参见江伟主编：《中国民事诉讼法教程》、章武生主编：《民事诉讼法新论》、谭兵主编：《民事诉讼法学》。）；（2）开始注重对诉讼理念和程序价值的讨论， 出现了一批从法哲学层次上进行思想启迪的论文和专著（注：如柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》、顾培东：《社会冲突与诉讼机制》、张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》、陈桂明：《诉讼公正与保障》、江伟主编：《中国民事诉讼法专论》等等。）；（3 ）检讨现行民诉法中的基本制度并提出改革建议的专著和论文剧增，涉及庭审制度、证据制度、调解制度、再审制度等等各个方面；同时对大量的具体诉讼制度特别是经济体制改革中产生的特定诉讼形态如破产纠纷、专利纠纷、票据纠纷、股东纠纷、集团纠纷等，进行了全方位的研究。

2.初步建立了现代意义上的民事诉讼法学

（1）树立了程序正义的现代诉讼理念

由于民事审判方式改革的冲击，特别是关于诉讼模式选择的讨论，引发了对中国现有诉讼理念、诉讼文化和诉讼程序从宏观制度到具体规范的全面反思，奠定了建构完整系统的民诉法理论的法哲学基础。诉讼法学界在一系列基本法理上达成了共识-无论在诉讼模式的技术结构选择上还存在着怎样的意见分歧，主流价值却已经实现了从审判权本位到诉权本位的转变，形成了当事人主义（或当事人主导原则）的现代诉讼理念，计划经济体制和苏联诉讼模式影响下形成的超职权主义的司法理念已成为众矢之的；以市场经济下的意思自治、自我责任等原则为基础的当事人程序自主权、参与权和选择权，在民诉法学研究中分解为处分权原则、辩论原则、举证责任原则等等，得到广泛的承认。

（2）建立了较为科学的民事诉讼基本理论的框架

严格地说，建立现代意义上的民事诉讼法学的理论框架，是20世纪90年代以后的尝试。90年代以来公开发表和出版的一批具有理论深度的论文和专著，标志着我国民诉法学研究步入理论法学阶段。这些研究把民事程序制度从笼统、混合的门类中层层剥离出来，逐步建立了一个轮廓清晰的民诉法学理论的基本框架-关于程序法与实体法的关系的讨论，使程序法从“助法”和工具的地位中脱颖而出，取得了自己独立的位置；关于执行程序的专题研究（注：参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1990年版；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，对外贸易教育出版社1994年版；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第六章“执行程序中的平等与优先原则”，  中国政法大学出版社1998年版。），明确地划分了审判程序与执行程序的关系，使审判行为规则得以从行政性行为中分离出来而遵循特有的理论；诉讼法理在与非诉讼理的差异比较研究中有了更为明晰的认识，这一研究确定了二者在审理原则和程序设计上不同的针对性。（注：参见王强义著：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版。）。当民事诉讼法理成为专门研究的核心，民诉法学对于民事诉讼基本理论的研究越来越集中和深入，关于诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、诉讼法律关系论、既判力论都有了一定深度的研究，并且一些学者开始意识到几大基本理论之间的内在逻辑的一致性，尝试建立一个整合的理论体系；与此同时，对于具体程序制度的理论设计越来越细密和精致，关于重构民诉法基本制度的许多设想渐渐纳入民诉基本理论的框架之中，并有了法哲学层次的理念支持，超脱了法律注释的局限而具有理论价值。

（3）诉讼理论研究的方法趋于多元

近几年来诉讼理论的研究中除传统性地运用历史的方法和比较的方法外，经济分析的方法和社会学实证调查的方法也受到了一定程度的重视，有了比较专门、系统的研究成果。同时，诉讼理论与审判实践的结合更加密切，并且注意融合相关学科的研究成果，如法理学关于司法制度的研究、民法学关于法人人格的研究等。不过这些借鉴还主要限于司法改革的几个热点问题上。

（4）比较民诉法研究开始起步

真正意义上的比较民诉法研究与我国司法体制改革几乎是同时起步的。司法体制改革特别是关于“当事人主义”内涵和我国诉讼模式的讨论大大推动了引进现代西方民事程序制度的进程，一批外国民事诉讼法论著被翻译或编译，特别是一些作者在前言中对外国制度的评述具有一定的比较诉讼法理论价值；很多专题论文对外国民诉法相关制度的大量引证使外国法真正成为研究中国民事诉讼法问题的参照或借鉴。

 

（二）二十世纪民事诉讼法学研究存在的主要缺陷

1.对民诉法与宪法的关系缺乏足够的重视和探究。民事审判制度是国家司法制度的一部分，国家宪法对于作为人权组成部分的诉权的确认是民事诉讼正当程序的基础；宪法对审判权功能的定位决定着民事诉讼制度的目的以及民事诉讼结构中当事人与法官职能的分配格局；民事审判权独立问题依赖于宪法制度对司法机构在整个国家机构中地位的确定……宪法制度所确定的司法理念渗透于民事诉讼法理论和制度的每一个细胞，司法体制制约着民事诉讼法的制度框架和制度运作环境。

2.缺乏与民事实体法学领域的必要沟通。强调程序的独立价值绝不意味着否定民事程序法与实体法的密切关系，相反，民诉法与民商法之间相互依赖、相互渗透的关系应当受到充分重视，两个相互独立的学科之间在大量问题上存在沟通和合作的必要和可能，例如举证责任问题是我们共同面临的重大课题，但是目前两大学科无论在观察问题的视角上抑或学术活动交流方面都还没有建立起经常性的沟通渠道。

3.民诉法基本理论研究尚停留在纯理论探讨的层面，未渗透到具体程序制度的设计之中；对几大基本理论的个别研究中尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理。例如，诉讼标的理论与既判力理论在确定诉的开始、诉的合并与分离、诉的终结及再审的法定条件方面，都具有决定性意义，但目前对这两大理论的研究既未整合，也未结合我国现行立法或审判实务进行深入分析。诉权论、诉讼目的论和民事诉讼法律关系理论研究状况也大致如此。

4.比较民诉法研究较为薄弱。近年来对美、德、法、日等西方国家的现代诉讼制度的介绍大为增多，但主要是针对民事审判模式改革需要进行的，缺乏对外国法完整系统的介绍，对原著的翻译严重不足，对西方学者的诉讼法理论介绍更少；而真正动用比较法方法进行的制度功能比较和法律移植研究更付诸阙如。

5.对替代诉讼解决纠纷方式（ADR ）的研究尚未成为诉讼法学的一个内容。替代性纠纷解决方式已作为民事纠纷解决机制的重要组成部分与民事诉讼相辅相成。世界各国对和解、仲裁等替代诉讼的纠纷解决方式的研究都在与民事审判制度改革同步进行。面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。 目前关于法院调解与判决的关系及诉讼和解问题都有一定的探讨，但较少将ADR 作为一个独立的课题并纳入整个纠纷解决机制中进行系统研究，对国外ADR 的研究份量更显单薄。

二、二十一世纪民事诉讼法学展望

在未来的世纪，我们应当致力于建立现代民事诉讼法学理论体系，需要从以下几个方面花大气力：

1.实现从价值理念到制度建构的重点转移

在20世纪，围绕民事程序制度改革进行的理论探讨，与其说是进行制度建构不如说重在制度批判，关于程序价值、程序保障、程序公正与实体公正关系、以及当事人程序自主性等一系列问题的讨论在法哲学的层面上确立了民事程序的价值理念。然而法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径，是把价值关怀与制度建设结合起来。在理论的大框架内不嫌微未地进行具体制度的构思和建设（注：参见贺卫方：《“外来和尚”与中国法官》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第137—143页。），将是21世纪民事诉讼法学研究更为紧迫的课题。

2.建立具有内在逻辑统一性完整的民诉法基本理论体系

理论上缺乏缜密的逻辑联系是立法中制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的重要原因，在理论更新和制度改革的时代，理论建设尤其要注意协调一系列关系：法律理念和基本原则在各基本理论中保持一贯性；各基本理论所采学说之间的内在逻辑一致性；基本理论与对这一理论有依赖关系的法律制度设计之间的配套性；新的理论与旧的理论之间在制度设计中的相互衔接。唯其如此，才可能建立一套对制度建构具有积极贡献的整合的民诉法基本理论体系。

3.加强比较民诉法研究

正本清源，将是21世纪比较民诉法研究的主要任务。首先应当大量翻译外国法规范，并翻译一批国外民事诉讼法原著。不仅要了解外国民诉法的制度而且要了解外国民诉法理论；不仅要了解其现行法律制度而且要研究其沿革和发展趋势；不仅要了解国外诉讼形态，而且要了解其滋长的文化土壤和运作环境；针对中国国情，注重法律移植的成本效益研究。

民事诉讼调解论文篇6

一、民诉法的条文数量应有成倍的增长

民诉法修改的幅度和规模如何，条文数量的变化是一个重要的指标，也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此，学界尚缺乏专门的研究。但从已有的研究成果看，主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为，此次民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。这一数字，远远超出了我国现有基本法的立法规模，亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是：

最后，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史，其内容也在不断的更新，但由于制定时条文数量比较合理，其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来，受“宜粗不宜细”指导思想的影响，每部基本法制定时条文数量都很少，[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题，这就影响了法典基本框架的稳定性。

二、民事诉讼的目的

应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，同时，与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界研究程序的热潮不断升温，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有很大突破。

目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温，其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时，能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度，肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移，扭转长期困扰我国的“重实体，轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]

三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文

四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度

法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用，在降低当事人诉讼成本，节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件，而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前，属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，因此，增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看，它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看，近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，引起了我国理论与实务界的广泛关注，并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们

更愿意接受的一种调解形式。

五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度

按照学界比较有代表性的解释，民事诉讼采两审终审制，且绝大多数案件由基层法院作为第一审，主要是考虑到我国地域辽阔，很多地方交通不方便，实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高法院，集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是，随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增，这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思，并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。

审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题：[10]

首先，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。对此，不少学者已作了有益的探讨。比如说，对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件（如有原则性意义的案件）实行三审终审，对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审，等等。

其次，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计：

1最高法院。最高法院是国家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用；

2高级法院。按照世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件；

3初审法院。关于初审法院的设置，我国也应按照国际上通行的做法，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]

最后，在改革审级制度的基础上，严格控制再审。改革再审制度，应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格，由制定法明确列举。当然，再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。所以，我们在改革再审制度时，必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外，司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑，才能收到更好的效果。

除上述五个方面的问题外，民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大，证据和简易程序制度的建构，审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅，这里就不再一一讨论。

注释：

[2] 最高法院颁布如此多的司法解释，从另一个方面说明了民诉法的正常运行，必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度（如人事诉讼程序、小额诉讼程序等）加上完善后的证据制度也需200条以上。

[3] 最高法院的大部分司法解释都可归入相应的民诉法条文中，所以条文总数不能理解为三个方面数字的简单相加。

[4] 在上个世纪80年代初期，民诉法是我国惟一突破200条的法律

[5] 参见章武生、吴泽勇：《论民事诉讼的目的》，载《中国法学》1998年第6期。

[6] 比如说，我国民诉法中的辩论原则仅规定当事人有权对争议的问题进行辩论，而西方辩论原则则要求：作为法院裁判依据的主要事实，以当事人主张者为限；当事人未主张的事实，不能作为法院断案的根据；当事人自认或不争执的事实，无需举证；需要加以证明的事实，由当事人负责举证。两者的最大区别在于：前者对法官的裁判行为及其他行为无约束作用，后者对法官的裁判行为和其他行为有约束作用。

[7] 我国法律一方面确立了公开审判、回避等制度，另一方面又确立了审判委员会讨论案件的制度，二者肯定会发生一定程度上的冲突。

[8] 从国际上看，根据司法ADR的来源，主要有以美国为代表的现代司法ADR和以日本为代表的传统司法ADR两种类型。从司法ADR的表现形式来看主要有：调解、仲裁、调解-仲裁、简易陪审团审判、早期中立评估等。笔者认为，从我国国情看，主要应以借鉴日本、韩国和我国台湾的审前调解程序为主，并适当借鉴美国等国家的仲裁、调解──仲裁模式，即调解与仲裁结合，调解不成，转入仲裁程序为妥。

民事诉讼调解论文篇7

与行政相对人之间的关系，只有二者的和谐才有社会和谐的实现，因为在现代国家中，二者是对立统一的辩证关系。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。

一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价

我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]

但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢？从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书，但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。

我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉，从而获得人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定，法院的这种行为是被禁止的，但是，行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么，为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践不一致呢？为什么法官（特别是基层法院的法官）明知其行为被禁止却仍然这样做呢？行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础？马克思主义哲学认为，实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用，但这种理论应是以实践为基础的理论，是正确、科学的理论，它还必须在实践过程中接受检验并进行发展，从而进一步解决实际问题。所以，当一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实所抛弃，那么其终究不是一个好理论。应当说，我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上，在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益，不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。

二、行政诉讼中适用调解的理由

（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性

调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，[4]其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。

（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性

在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。

（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性

在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”[9]

转贴于 三、调解在行政诉讼中的适用

（一） 行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础

综上所述，在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则，就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。[10]也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为，则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼，法院不可以进行调解。例如，法院不能对超越职权的行政行为进行调解，因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么法律已经否定了行政行为的有效性，行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权，所以，法院不能主持双方当事人进行调解。

（二） 合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则

行政诉讼的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解；在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中，无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。

合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解；如果调解不成的，不应该久调不决，而应及时判决；等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以，调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。

（三） 对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验，这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

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民事诉讼调解论文篇8

    一、在民事诉讼法律关系理论的研究上存在多种不同的学说

    民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范所调整的以诉讼上的权利义务为内容的社会关系，民事诉讼法律关系理论是关于民事诉讼法律关系的主体、客体、内容三要素及其性质和特点等方面的理论。该理论的着眼点是把诉讼看作程序主体之间的一种权利义务关系。在诉讼权利义务关系的性质上，也即这种诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同的认识，形成不同的学说。

    第一种是一面关系说，认为诉讼法律关系是原告同被告之间的法律关系，法院是诉讼的裁判者和客观仲裁者，法律关系不存在于法院与当事人之间。第二种是二面关系说，认为诉讼法律关系是一种公权关系，原告与被告之间不存在直接的诉讼关系，诉讼法律关系只能是原告和被告分别同法院之间的两面诉讼关系。第三种是三面关系说，即认为法院与当事人之间、当事人彼此之间形成三面的诉讼法律关系。另外，前苏联将诉讼法律关系看作不仅是法院同原告、被告之间的关系，而且是法院同一切诉讼参加人之间的关系，是一系列的多元法律关系。与三面关系说的区别在于，除了原告、被告同法院之间发生诉讼上的权利义务关系之外，其他诉讼参与人与法院之间也存在诉讼法律关系，但没有承认原告、被告之间以及他们同其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。

    我国民事诉讼法较早地研究了民事诉讼法律关系问题，反映了我国法制建设的进步。我国传统的民事诉讼法律关系理论将民事诉讼法律关系看作人民法院同一切诉讼参加人之间存在诉讼权利义务关系。①以新民诉法的制定与颁布为契机，我国民事诉讼学界及实务中开展了以弱化法院职权为主要内容的审判方式改革大讨论，并以1998年最高人民法院《关于民事审判方式改革的若干规定》为成就的阶段性成果。就民事诉讼法律关系理论的研究而言，学界也开始重视诉讼中当事人之间的相互关系，有的学者提出将民事诉讼法律关系分为审判法律关系和讼争法律关系两部分，认为审判法律关系是法院同当事人及其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系；讼争法律关系是指当事人之间，当事人与其他诉讼参与人之间形成的诉讼权利义务关系。②也有学者提出了大致相同的观点。③这些观点都反映了我国民事审判方式改革的成果，体现了当事人的诉讼行为对法院审判行为的约束。但是它无法实现民事诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论问题的协调，无法实现民事诉讼理论的完整与统一，因而它们没有从根本上割裂同传统民事诉讼法律关系理论的联系。基于以上原因，我们认为借鉴德国及我国台湾地区民事诉讼理论的先进经验，在新形势下可以将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系。

    二、我国传统民事诉讼关系理论的形成是建国初期的意识形态、经济体制和法律体制受苏联模式影响的结果

    民事诉讼法律关系的概念最早是由德国学者比洛夫在1868年的《诉讼抗辩和诉讼要件论》一文中提出的。在诉讼法律关系概念提出以前，德国民事诉讼法学界占支配地位的是诉讼行为论，学者们将民事诉讼理解为一个个孤立的诉讼行为。比洛夫受德国民法的民事法律关系理论的启示创建了民事诉讼法律关系论。④在民法中民事法律关系理论的提出旨在协调民事主体论、民事行为论、民事权利论和民事责任论，从而实现整个民法理论的协调与完整。⑤所以民事诉讼法律关系理论的提出不仅在客观上将各个孤立的、互不联系的诉讼行为联系起来，而且其根本的目的还在于实现诉讼法律关系论同诉权论、诉讼目的论的协调。对此，江伟教授在《中国民事诉讼法专论》的诉讼标的篇中从诉讼标的与诉讼法律关系的方面给予了充分的论述。一面说的诉讼法律关系同旧诉讼标的说和私权诉权有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。而同二面说的诉讼法律关系理论相对应的则是诉讼标的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说。这也是旨在说明当事人实施积极诉讼行为的诉讼状态说之所以在德国难以取得立足之地的根本原因。因为比洛夫创建了诉讼法律关系理论，历史学派的萨维尼进一步推广与发展了诉讼法律关系的理论，萨维尼才被称为德国的诉讼法之父。

    民事诉讼法律关系理论产生及其发展的另一个极为重要的原因或者说目的，就是旨在分析、梳理行使审判权的权力主体法院同行使诉权的权利主体当事人之间的相互关系。“诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所要解决的课题。诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权相克相生的关系。……诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的权利主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。”⑥对此，意大利民事诉讼法学诉讼民主主义派的代表莫诺？卡佩莱蒂也认为民事诉讼制度的中心问题是法官与当事人相互之间的地位问题，这也是民事诉讼理论着力解决的对象：“毫无疑问，民事诉讼中法官与当事人的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。”⑦

    苏联社会主义革命以后，苏联的民诉理论，在原俄国民事诉讼法的基础上，吸收了德国的诉讼法律关系理论，并且将其进行了脱胎换骨的改造。苏联民事诉讼法学界的代表性的观点认为：“民事诉讼法律关系是发生在法院同原告、法院同被告、法院同国家管理机关、法院同当事人的人、法院同每个诉讼参加人之间的关系，”⑧并认为法院在整个诉讼中居于绝对的主导和支配地位。显然，苏联的民事诉讼法律关系同德国的民事诉讼法律关系理论有不同的着眼点。可以说德国的诉讼法律关系理论，旨在协调各民李诉讼法律理论，统筹各诉讼主体的诉讼行为。而苏联的民事讼诉法律关系理论的直接目的却是为法院对诉讼的干预和支配提供理论依据。既然当事人与其他诉讼参与人参加诉讼的目的都是协助法院查明案情、适用法律，以最终实现对违法行为的制裁和对苏维埃社会主义共和国利益的维护，那么代表苏维埃政权的法院就必然地在诉讼中居于支配地位、主导地位，包括当事人在内的所有其他诉讼参与人必然处于从属的、辅助的地位，这从阿？阿？多勃罗沃里斯基关于检察院参诉的目的与地位的论述中可见一斑。苏联的民事诉讼法律关系的理论也同列宁论述的“我国不承认一切私的东西”的理论相时应。

    建国以后，我们不仅在意识形态上输入了列宁的指导思想，在法律体制的建立上也照搬了苏联模式，无论是当时的意识形态亦或是当时的经济体制都在客观上支持民事诉讼中的超职权主义，法院解决纠纷在根本上不是被看作解决纠纷的司法机关，而是表征为行政机关的组成部分。这可以从法院领导的产生、法院体制的设里、法院上下级之间的关系方面得到印证。法院对整个民事诉讼的方方面面施加积极的影响，不仅证据的取得由法院以职权为之，而且实体审理的范围也由法院酌定，甚至诉讼程序的发动也由法院依职权为之。当事人在某种意义上成了案外人，其参诉的基本功能被定位于协助人民法院查明案情。正是同这一背景相适应，我国民事诉讼的传统理论一致将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间所发生的受民事诉讼法调整的诉讼权利与诉讼义务关系。并且认为该法律关系的主要特征是体现了权力性质，人民法院在其中居于主导和支配地位。

    三、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，能够正确反映民事诉讼的规律

    以往我们将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系，并在法院与当事人的相互关系中，片面强调法院的职权，不符合民事诉讼解决平等主体之间私权纠纷的本质，不能体现民事诉讼特殊的质的规定性。而我们所倡导的三面说，在法院与当事人的关系中，既承认法院在整个诉讼程序中的指挥权，又承认当事人的诉讼主体地位。强调当事人的诉讼请求、提出的证据对法院的约束，强调法院在司法解决民事纠纷中的被动性、消极性、中立性。能够体现民事诉讼的特殊的质。因为民事诉讼的对象是平等主体之间的私权纠纷，当事人在诉讼中起着决定作用，而法院行使国家司法权，为了保证司法公正的实现，并有效的解决纠纷，法院对诉讼程序有支配权、指挥权。国外学者正是基于此才将民事诉讼的基本原则概括为三点。其一，法院只能在当事人诉讼请求的范围内解决纠纷，对当事人没有提出请求的内容，法院不能依职权为判断。这被称为处分权主义；其二，法院对当事人没有主张的事实即使取得心证也不能作为裁判的证据，对于当事人没有争议的事实应当排除于当事人的争点之外，这叫辩论主义。广义的辩论主义包括处分权主义；其三，法院对诉讼的进行有指挥权，这称为职权进行主义，同职权进行主义相对应的是当事人进行主义。⑨同时，我们同样关注当事人在诉讼中的相互关系，认为只有承认当事人之间诉讼法律关系的存在，才能够解释诉讼中当事人之间合意管辖、和解行为，才能够说明当事人之间无争议的事实的法律约束力，正确理解对一方提出的证据不予质证、异议所产生的认同证据的证明的效果。当事人之间的诉讼法律关系能够对诉讼双方的攻击、防御和诉讼的三角架构做出解释。我们不仅承认两种诉讼法律关系的存在，而且强调两种法律关系的相互联系、相互制约。在这种关系中，当事人之间的法律关系在一定程度上制约法院的审判行为。例如，对于当事人的自认，法院必须承认其效力，并受其约束，从而当事人之间的关系，在一定程度上决定了法院与当事人相互关系的性质。而法院与当事人之间的相互关系服务于当事人之间的相互关系，并为之给予引导，目的是实现当事人之间私权纠纷的彻底解决。这样的诉讼法律关系不仅使诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联系起来，而且也能够真正建立起法院与当事人三角构架的动态系统。

    四、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，有助于实现诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论的协调与衡平

    在诉讼目的论方面，我国有传统的多元目的论和新兴的一元目的论。就一元目的论，其代表为利益保障目的论和纠纷解决的目的论。10就目前来看，纠纷解决目的论由于能很好地同国外民诉理论对话，相对来说有较大的市场。由于三面诉讼法律关系说能够把诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联结起来，实现了诉讼法律关系理论同诉讼目的论的协调。在诉讼标的论方面，我国主要有传统的旧实体法说的诉讼标的论和新二分肢说的诉讼标的论。旧实体法说由于不利于纠纷的一次性解决，在国内外民事诉讼法界已不占主流地位，而新二分肢说则能够克服其他诉讼标的说的缺陷，能够很好地完成诉的识别功能三面诉讼法律关系说由于在当事人之间的诉讼法律关系之上承认法院审判权的积极功能，有利于实现同新的诉讼标的理论的协调。因为法院审判权的导入使得当事人的请求建立在诉讼法之上，而不是建立在实体法之上，当事人的诉讼请求或诉的声明对整个诉讼有重要的意义。这样诉讼标的论就不可能在纯粹实体法域里寻求依据，而只能在诉讼法域里寻求支撑点。在诉权理论上也是如此。

    此外应当看到德、日等国的民事诉讼法律关系理论都将其他诉讼参与人排除于民事诉讼法律关系之外，特别是日本的法律状态说，完全将诉讼看成当事人为避免不利的诉讼后果而采取的系列诉讼行为的总和。可是他们又都承认其他诉讼参与人参与的必要性，德国民事诉讼法第二编第一章设专节对人证和鉴定分别作了规定，法国新民事诉讼法则将之规定在第二编的审前预备措施中。那么，如何界定其他诉讼参与人参诉的性质就成为我们必须解决的一个问题。

    其他诉讼参与人参诉性质在不同的诉讼模式里略有不同。在英美法系国家，证人、鉴定人等的参诉一般由当事人延请，讯问也首先由延请证人出庭的一方当事人或他的律师进行，并将其作为主讯问。“除非得到所有诉讼当事人同意，在民事案件中法院无权传唤证人，但能对证人作进一步的讯问”。11固而在英美国家证人等的参诉，更多表现为他们与一方当事人发生的平等关系。在大陆法系国家，其他诉讼参与人参诉一般由当事人申请，并由法院依职权传唤。如德国民事诉讼法第373条规定：“申请人证应表明证人牲名，并提出向证人询问的事实。”第377条规定： “对证人的传票，应由书记科根据证据裁定作成，并依职权送达。”法国新民事诉讼法也明确规定证人、鉴定人出庭均由法庭职权传唤。该法第206条规定：任何人依法受到要求出庭作证时，均有义务作证。第263条规定：“在经过验证或咨询仍不足以查清事实的情况下，始有必要命令进行鉴定。”其他诉讼参诉人表面上与法院发生法律关系，实际上其他诉讼参与人都是与当事人一方发生法律关系。其他诉讼参与人参诉的支出及合理的报酬，是由法院支出，但最终却以诉讼费用的形式交给败诉的当事人承担。胜诉当事人对于自己申请的证人等费用，实际上也可以理解为作为诉讼损失的一种补偿，由败诉方当事人支付。

    各国民事诉讼法均对证人拒证、作伪证规定了种种制裁措施，那么是否可以就此得出结论，其他诉讼参与人必然同法院之间发生了诉讼法律关系呢？我们认为证人拒证及作伪证等在本质上都可以看作妨害民事诉讼的行为，既然法院对旁听群众、协助调查人、协助执行人的制裁不能得出结论说以上人员均属于民事诉讼法律关系的主体，那么我们为何一定要将法院的这种制裁作为其他诉讼参与人成为诉讼法律关系主体的重要依据呢。

    在法学及其他研究领域，长期以来，我们常常追求放之四海而皆准的理论模式，结果往往是照顾到了理论的表面完整性，而失去了理论自身的目的，导致理论研究的形而上学和机械性，民事诉讼理论中长期倡导的客观事实说就是典型的一例。因此，立足于民事诉讼法律关系理论的目的，我们认为民事诉讼法律关系应界定为法院与当事人之间以及当事人相互之间发生的三面关系。

    注释：

    ①柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，42页。

    ②刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社，1999年版，188一221页。

    ③蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载于《政法论坛》，2000，2，80一86.

    ④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社，1993，54一58页。

    ⑤江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998，61一116页。

    ⑥章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000，16页。

    ⑦卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来民事诉讼》，法律出版社，2000，53页。

    ⑧[苏]阿？阿？多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼法》，李衍译，常怡校，法律出版社，1985，42页。

    ⑨白绿铉：《比较诉讼法的新视歼》，载于《外国法评译》，1998，1，9页。

    ⑩李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000，5页。

民事诉讼调解论文篇9

摘要：诉讼费的调节功能是依靠诉讼费征收制度，以诉讼费为工具对整个诉讼的进程包括诉讼程序的启动等所具有的调节作用，目的是控制诉讼的发生、惩戒滥诉行为、提高诉讼效率、减少诉讼成本。在我国传统民事、行政诉讼制度中，在很少的场合下，诉讼费才成为双方当事人博弈的内容并因此对诉讼进程产生影响，继而影响当事人的实际权益。

关键词：诉讼费;诉讼费制度;调节功能

一、传统诉讼费制度中调节功能的缺失

1.传统诉讼费制度的调节功能体现。在国务院《人民诉讼诉讼费用收费办法》(以下简称《办法》)实施过程中，上述所谓“很少的场合”使诉讼费发挥调节功能的包括：(1)应当按期预交诉讼费而未交纳又未提出合理正当的缓交申请时，法院可按自动撤诉处理。这对于当事人而言，虽只是被动的接受司法程序的决定，但实际上仍是当事人自行决定是否启动司法程序的意思表示;(2)因考虑到驳回起诉并不能退回诉讼费，当事人可退回一半案件受理费而选择撤诉，但这并不是指撤诉的目的，而是当事人在考虑到裁判结果可能对其不利时采取的“明智”的选择。

2.传统诉讼费制度调节功能在各程序中的缺失。除上述体现外，在《收费办法》所确立的诉讼费制度下，诉讼费在民事、行政审判的各个程序中都缺乏应有的调节功能，具体包括：(1)立案阶段。由于我国传统民事、行政诉讼法的立案阶段仅体现审查是否符合立案条件而予以形式审查为内容，因此诉讼费在此阶段除未按期交纳外则没有任何其他调节作用的体现。原告的诉讼是否正当或存在恶意、被告对诉讼的态度以及当事人对司法资源动用的程度均不在考虑范围之内。(2)审前阶段。审前程序是整个诉讼程序中非常重要的一个环节。随着当事人的意思表示与自主行为在审前程序中的作用越来越重要，法官控制各种程序发生的能力却越来越减弱，在明显不应当进入庭审程序或当事人恶意拖延诉讼的行为发生时，法官并无明显正当性理由加以制止或修正。实践中我们经常遇到被告利用管辖权异议引发上诉的手段以达到拖延诉讼的目的而法官对此无力制止的情形。如果能在这一阶段引入诉讼费调节机制，提高法官对程序的控制能力，将会极大提高诉讼的效率。(3)庭审阶段。由于原告可以在法庭辩论终结前随时改变诉讼请求数额，尤其在减少数额时，使被告陷于不能选择、不能对抗的不利境地，当被告为应付原告的诉讼而付出大量人力、财力以及其他各项法律资源并达到了明晰双方的争议内容目的之后，却会因原告轻易作出的改变而使其努力付之东流，这显然有违当事人诉讼权利、义务平等之原则。但如果对原告的这种行为课以诉讼费项上的义务，既可以达到制止或惩戒的目的，亦可达到对其他当事人利益的平衡。(4)裁判阶段。由于我国诉讼费的构成之缺陷，裁判并不能在确定原告诉讼的非正当性情况下对原告课以诉讼费的惩戒，原告虽理所当然成为诉讼费的承担者，但被告因被动的应诉而支出的费用不能因此获取任何经济上的补偿，尤其在某些如非财产性诉讼、小额索偿诉讼等情形下，被告更会注重这些利益的补偿;而调节中双方当事人对诉讼费负担的心态已经成为很大一部分案件最终不能达成调节协议的瓶颈。(5)上诉阶段。上诉费的征收标准按一审诉讼费实际收取确定，这样就可能出现两种情形：在上诉费数额较大时可能会因上诉人的财力等原因而抑制正当的上诉行为;而在上诉费数额较小时上诉人则可以利用不当的上诉行为以达到拖延其义务履行之目的。(6)再审阶段。再审不收取诉讼费的规定，使我国的诉讼变相成为三审终审制。与需收取上诉费的上诉程序相比，当事人宁可选择再审程序，会出现当事人不上诉而选择申请再审的情况。

二、《人民法院诉讼收费办法》(以下简称《办法》)所体现的诉讼费调节功能及存在的缺陷

1.除对传统诉讼费制度调节功能的承继外，《办法》中的部分规定已经体现出更多的诉讼费调节功能，包括：(1)调节及适用简易程序审结的案件，减半交纳案件受理费。鼓励当事人达成和解及在较短的审限内明确权利义务关系，以减少讼累，缩短审理周期。(2)对当事人变更诉讼请求时于诉讼费负担上的限制，即当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还，法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的变更当事人负担。(3)授予法官在调节过程中对诉讼费负担的决定权。《办法》第31条规定：“经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担由双方当事人协商解决;协商不成的，由人民法院决议”。(4)为再审案件设定收费标准，抑制一部分不正当的再审案件的发生。

2.《办法》仍没有转变传统诉讼费制度调节功能缺失的情况，却尚有部分新规定亦存在矛盾之处，具体表现：(1)单一的诉讼费征收方式与低成本诉讼制度相结合，增加了当事人缠诉的可能性，甚至导致滥诉现象。(2)申请支付令案件有及

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时方便、节省费用的特点，但《办法》规定申请支付令比照财产案件受理费标准的1/3交纳，与原来按每件收取100元的标准相比较，在大额支付令案件中，申请费大大增加，但同时却没有规定当债务人提出异议时申请费是否退还的问题，只要债务人提出异议程序即终止且得有申请人承担申请费，因此更多的债权人放弃了申请支付令这种快捷诉讼方式。(3)驳回起诉、驳回上诉以及对驳回起诉和管辖权异议裁定不服提起上诉的案件不需交纳诉讼费，但撤诉却仍交纳一半的案件受理费，一方面是已耗费司法资源的案件勿需承担诉讼费，另一方面没有动用或耗费较少司法资源的案件却仍需交纳诉讼费用。这样不仅不能起到息诉的作用，反而鼓励当事人动用更多的司法资源来达到其不正当的目的。

三、进一步完善诉讼费的调节功能

在对诉讼费制度的完善设计中，诉讼费的调节功能理应得到加强，配合以其他诉讼制度的改革与完善，诉讼费理应在诉讼的各个环节充分发挥其积极而有效的调节作用。

1.立案前建立登记立案制度，并配有完善而广泛的替代式纠纷解决机制。任何原告可到法院领取立案登记表，按表格填写其所需进行诉讼的基本内容，并领取登记文书、登记编号以及诉讼指南，表明登记的完成。此时并不代表诉讼的开始，法院向当事人发放的诉讼指南，可以明确告诉原告如果他选择诉讼，则应当按怎样的标准交纳诉讼费以及可能面临的风险，但如果用替代式纠纷解决机制，法院可将案件委托至或由原告自行委托至相应机构如民调中心或由职权的行政机关等寻求和解方案，并告知这一程序是免费的、快捷的且调停人都是经过专业训练的。通过这种方式，可以分流相当一部分案件。

2.在立案过程中设置灵活的诉讼费调节机制。在立案程序中即发挥诉讼费调节功能，设立强制答辩制度。强制答辩制度亦称答辩失权制度，指在法律明确规定诉讼中的被告没有在规定的期间内实施答辩行为而丧失以后的答辩权。因原告交纳诉讼费是作为诉讼成立与否的标志，但是由于并不知晓被告对诉讼的态度，所以原告交纳的诉讼费用可以作为其在恶意诉讼下的惩戒担保金，如果被告的答辩可以证明原告的起诉不能为法院所接受，法院可以直接驳回原告起诉并不退还诉讼费用，这样可以使任何一个原告在起诉时需尽谨慎地注意义务，并防止恶意诉讼的发生。为节约诉讼时间，立案庭法官在诉答期间可以要求当事人和解，如和解后撤诉或达成调解协议的案件，按现有规定退回一半诉讼费，另可将另一半诉讼费奖励给原告或经协商确定的一方当事人，只收取必要的诉讼工本费。另外，在经过诉答程序后由立案庭法官作出的没有争议的即时判决，应限制当事人上诉行为，如败诉当事人声明要上诉的，应规定其必须交纳与判决金额及其他诉讼成本相等的保证金或等值的担保，如判决没有金钱给付义务，由法官根据案件的标的性质、价值作出书面指令，责令败诉方交纳一定标准的保证金或提供担保。

3.小额财产索偿案件中设置诉讼费用奖励制度。对适用简便程序审理的小额财产索偿案件在收费上实行低成本标准。小额案件采规定收费程序，如10 000元以下的小额案件均收取50元工本费及诉讼费50元，但当事人的其他任何成本费用均不在裁判范围之内;简便程序时间非常短，至多45天，只要原告不申请转入其他程序，法院可将诉讼费50元奖励给原告;并且可以告诫原告，如其败诉，不仅不退回任何费用，上诉后对方的诉讼私人成本包括律师费将计入诉讼费负担;同时告诫被告如其败诉上诉的，须得提供与一审败诉金额相等的担保金额，否则上诉意见将不被采纳，这样当事人多会选择和解而非判决。

4.审理过程中诉讼费的调节功能。在适用简易程序和普通程序审理案件的过程中，诉讼费的功能可以体现在两个方面。一方面继续奖励制度，为促进和解，在审前程序中当事人和解的，可由主审法官决定给予当事人按该案适用程序应交诉讼费的1/2的奖励，在庭审中或庭审后和解的，给予当事人诉讼费1/4的奖励;另一方面是惩戒制度，为保障诉讼的流畅，当出现人为的拖延诉讼现象，可以用加重诉讼费的办法加以抑制。

5.以诉讼费为手段完善法律援助制度。为解决部分当事人因其经济特别困难不能支付诉讼费的，应建立法律援助制度。在诉讼发起时，当事人可以申请缓交、免交诉讼费用;在诉讼进行中，主审法官可以指令经济地位优势明显的一方当事人代付诉讼费或垫付诉讼费;因经济地位优势明显一方当事人的故意行为造成困难方诉讼困难的，主审法官还可指令对方当事人支付一定的成本费用;另外，法院可以设立专项救助基金，符合条件的当事人可以申请一定的费用补偿，但仅限于诉讼用途。还可以引进诉讼费保险制度，原被告均可以向保险公司缴纳一定的保险费，保险公司以实际发生的诉讼费用的一定比例为标准对由投保人应当负担或实际负担的诉讼费进行赔付，包括律师报酬在内的诉讼费用均可以保险金支付。

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[5]柯友阳.我国民事诉讼法的理念转换与总则的制度重构[j].当代法学，2007，(9).

[6]廖永安，赵晓薇.民事诉讼费用制度与司法公正关系考——兼论我国民事诉讼费用制度的立法缺陷[j].贵州警官职业学院学报，2004，(3).

[7]廖永安.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[j].法学评论，2002，(6).

民事诉讼调解论文篇10

【英文摘要】mediation is inapplicable in administrative procedure, but reconciliation in administrative procedure is not prohibited by administrative procedure law. administrative discretion is the criterion foundation of reconciliation in administrative procedure. due to the practical needs, without modifying administrative procedure law, reconciliation in administrative procedure can be valid as a result of legal interpretations of the relative regulation of civil procedure law, which makes it legitimate as a legal basis.

【关键词】行政诉讼；调解；和解；行政裁量

【英文关键词】administrative procedure; mediation; reconciliation; administrative discretion

【写作年份】2009年

【正文】

一、引言

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。www.133229.CoM”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。[1]但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。然而，在多年来的行政诉讼实践中，法官们却一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[2]据报道，有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%。[3]不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。

2008年2月1日最高人民法院的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。

“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[4]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

二、强制与合意之间的紧张与消解

在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{1}（p13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。

（一）“强制”的行政法

中国传统文化上奉行“国家本位”，“皇权”独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，[5]那也是为了加固自己的皇权而已。在上个世纪50年代之后，尽管国家政治体制已经“改天换日”，但这一历史文化现象却没有获得根本性的改观。其中的原因政治学家、历史学家、法学家们都已经有过许多精辟的论断，这里不再复述。所以，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。

这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{2}（p16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素可以说四处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定的义务，除非有法律规定的另外情形。等等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

（二）“合意”的行政法

现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[6]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中，法律授予行政机关行政权中的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也试图挤入这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拨弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{3}(p7)在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。

（三）兼容了“强制”与“合意”的行政

尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚性功能，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。

行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界线。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”{4}(p5)不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。[7]由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。

当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，在法官的思维逻辑中，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。[8]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[9]

三、“调解”、“协调”与“和解”

在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？

（一）被禁止的“调解”

自1990年10月1日《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。[10]在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情——围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。

我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[11]1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年11月6日最高人民法院了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，它规定“经济行政案件不应进行调解”。[12]1987年7月21日最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。[13]在这里，我对这两个司法解释是否符合《民事诉讼法（试行）》规定不展开讨论，但一个不可改变的立法事实是，1989年制定的《行政诉讼法》第50条写上了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。至此，《行政诉讼法》将“调解”拦在了法庭之外。

至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何——都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的“不适用调解”，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”[14]姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。

（二）无根基的“协调”

法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[15]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。

为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。[16]（2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。[17]除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。[18]

但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权作出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。

所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”{5}(p7)

（三）受冷落的“和解”

其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据,并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{6}(p102)这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。” 2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。

四、路在何方？

那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。

也许是因为我们苦于“无法无天”久矣，所以，在过去30年中我们对“立法”的崇拜可以说已经达到了登峰造极的地步，“立法”、“修法”成了我们解决社会问题所制定的方案中不可缺少的关键词。在国家治理中一旦出现什么难以解决的问题，我们总是首先想到立个什么“法”，或者修改哪个“法”。[19]如果在国家基本法律体系尚未健全时提出这样的“建设性意见”还具有一定合理性的话，那么在今天仍然遵循这样的解决问题之路径，就极为不当了。法律并不是万能的，法律需要稳定，变来变去的法律是没有权威性的，稍有法律常识的人都能接受这个命题。所以，为了确保法律的稳定性，我认为，当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的‘解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完会受制于文本。”{7}(p223)如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。

行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：

1．2000年最高人民法院实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释98条》）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。

2．《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。” 该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以《司法解释98条》的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。

3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2）20世纪以来现代行政中发出来的“给付行政”，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。

五、结语

行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”，不知道怎么玩它；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”，但并不真的相信它。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。

其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[20]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。

【注释】

[1] 如马原主编：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第62页；皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第58页；胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年版，第63页。

[2] 如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。（最后访问：2008年8月30日）。

[3] 《山东宁津法院九成行政诉讼案件协调结案》（最后访问：2008年8月30日）。

[4] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条。

[5] 《孟子·尽心下》。

[6] 比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。

[7] 我国的私法学者一直坚持“政府采购合同”为私法合同，反对政府在采购合同中享有某种“特权”。这样的学术观点反映出我国的私法学者至今仍然没有走出古典私法的樊蓠，而无视20世纪以来公、私法在功能所发生的重大变化。

[8] 《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

[9] 尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。

[10] 如何海波博士敏锐发现:“行政法官们对《行政诉讼法》有关撤诉的规定并非懵懂无知，也非理解分歧，或者完全置之脑后。相反，一些心领神会《行政诉讼法》精神的法官对现状充满忧虑，并表达了严格执行法律的愿望。我们完全可以相信作者的真诚，可是，如果联系到这些文章的作者几乎都是法官，就出现了一个耐人寻味的悖论：面对法律规定，身为法官的作者们信誓旦旦地表示、呼吁要加强对撤诉申请的审查；而面对现实，恐怕连这些文章的作者在内的法官们都对撤诉申请 ‘来者不拒’（否则也不至于没有几起不准许撤诉的事例）”。何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。

[11] 《中华人民共和国民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

[12] “人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解……。”《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（法[经]发[1985]25号）。

[13] “对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解。” 《关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》（法[经]发[1987]20号）。

[14] 姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，《法制日报》2007年4月4日。

[15] 如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。” 《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，载《法制日报》2007年3月29日。

[16] 金自宁：《行政诉讼“协调和解”合法化的条件》（最后访问：2008年9月1日）。

[17]潘奕香、姚培清：《〈行政诉讼法〉中值得商榷的几个问题》（最后访问：2008年9月1日）。

[18] 胡海东：《浅谈行政诉讼协调制度的应用》（最后访问：2008年9月1日）。

[19] 只要关注一下每年全国人大代表在开会期间所提出的立法议案，以及相关的发言，我们不难发现“立法”、“修法”已经成为我们解决社会问题的一种路径依赖了。

[20] 参见中国台湾地区《行政诉讼法》第219-228条。

【参考文献】

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{4}[新西]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁等译，中国人民大学出版社2008年版，第5页.

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