民事执行范文10篇

民事执行范文篇1

关键词：执行难执行权的特殊性执行体制统一构建

众所周知，目前在民事司法领域存在着一个极其严重的，这就是“执行难”。“执行难”这个问题涉及面之广，涉及的度之深，历经的时间之久，其解决之难，是民事司法中任何一个问题所不及的。为了解决这个问题，从中央到地方、从司法界到一般的社会界，从理论者到实际工作者，都给予了极大的关注，并寄望于尽快解决，维持正常的社会、和司法秩序。但毋庸讳言的是，“执行难”的问题依然未能解决，解决“执行难”的方案依然有待于认真地、深入地探索。本文认为，“执行难”的根本原因在于执行体制不顺，目前这种将民事执行机构隶属于法院内部的执行体制，存在着结构性的缺陷，只要这种执行体制不加以根本性的改变，“执行难”的问题就不可能得到彻底的解决。不仅如此，本文还认为，除民事执行体制存在结构性的问题外，其他的执行体制，包括行政执行体制和刑事执行体制，都不同程度地存在着弊端，都需要结合起来统筹解决。通过，笔者认为，我国应当建立独立的执行机构，实现国家执行权的统一化行使。

一、执行难：成因及其危害性

最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中，将执行难归结为四点：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动[1].这是对执行难含义的具体演绎，也反映了司法界对执行难的程度的慨叹。执行难是一个牵动全社会注意力的焦点问题，也是困扰司法机关的一个严重的现实问题。执行难是由多方面的原因形成的：一是由于客观原因造成的执行难。被执行人缺乏执行能力，无财产可供执行，必然导致执行难。二是由于主观原因造成的执行难。这里的主观原因主要是指地方保护主义和部门保护主义。由于一些债务或公司，本身是地方政府的主要财政来源或利税大户，属于地方政府予以重点保护的骨干企业。法院执行举步维艰，面临着地方政府的行政干预无能为力。这是造成执行难的关键原因。三是不健全。目前我国破产法的适用范围仅限于企业法人，对于非企业法人尤其是人不适用破产，这样对于不适用破产的民事、经济主体在执行受阻时，无法转入破产程序彻底结束其债权债务关系，造成执行难。此外，强制执行程序被规定在民事诉讼法中，篇幅有限，内容过于原则、抽象，缺乏可操作性，这也是造成执行难的一个原因。四是执行体制不顺。目前是由法院在行使审判权的同时，兼顾行使执行权的，与审判权所具有的本位性相比，执行权受到了轻视。这是造成执行难的根本原因。

执行难的结果表现为具有强制执行力的法律文书不能获得实现，造成所谓“空调白判”的现象。这种现象具有多方面的危害性：从债权人角度看，执行难意味着债权人的合法权益得不到满足和实现；从人民法院的角度看，其花费许多司法资源的生效裁判成为一纸空文，被人们贬为“法律白条”，这对司法机关的权威性和良好形象是一个极大的损害；从社会的角度看，当事人的合法权益不能通过司法获得救济，势必逐步放弃对司法的信仰，并放弃对公力救济这一合法手段的诉求，转而寻求私力救济。私力救济的结果必然是弱肉强食，造成社会秩序的极度混乱。从债务人角度看，“执行难”日久必然产生一种消极的波及效应，“执行难”的涉及面日益宽泛，这样必然放纵债务人的躲债、赖债心理和行为，这样到极致，执行难就会变成常见的篾法、抗法现象，社会秩序受到严重的威胁，司法的权威荡然无存。市场经济体制最终必然趋于瘫痪，法治国家的理想只能是一种空想。可见，“执行难”的问题已经成为我国树立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及国家存亡的瓶颈问题。“执行难”的问题已到了非解决不可的地步了。

执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。但是，一个不能不面临的问题是：执行难的问题依然严重地存在着。

如何解决“执行难”？理论界和实务界对此都进行了较为深入的考察和探讨，并提出了诸多有价值的见解，如普及法律意识、加大执行力度、完善执行措施、健全执行立法、加强执行装备、强化对恶意逃债行为的制裁等等。这些观点和建议无疑都有一定的合理性，应当予以采行。但是，笔者认为，我国目前的民事执行体制所存在的问题是最关键的问题，要解决“执行难”，必须首先要理顺执行体制，建立和形成一个既公正又高效的执行机制。

二、我国执行体制的沿革及其弊端解析

执行体制是体制的一个组成部分，是由现行法律构建而成的实施执行行为、调整执行活动的制度综合体，其内容主要包括：行使执行权的机构与人员是如何组建或组成的？在执行机构内部，有哪些内设机构或部门？它们之间的关系如何？执行机构的管理体制如何？执行机构的上下级关系是如何确定的？审判机构与执行机构的关系如何？等等。其中的关键是执行机构的性质与归属。

我国的执行机构长期以来一直设在法院内部，成为法院的一个职能机构，是附属在法院的分支机构，本身不具有独立性，更不能与法院平起平坐，因此有人形象地说：“执行权被司法权吸收了”。当然，在法院内部，执行机构的地位或独立性前后是有变化的，总的是地位不断提高，作用日益突出。具体来说，执行机构与审判机构的关系在立法上历经了两个阶段的变化，对于这种变化，我们可以用模式来作出表示：

（一）、合一制模式

1982年新第一部民事诉讼法确立的就是这种模式。这一模式的典型特征就是审判机构涵盖了或者说隐含了执行机构，执行机构并不独立存在，审判机构既审理案件，又执行案件。这是标准的“审执合一”体制。其弊端在计划经济占主导地位的当时并没有显现出来，后来随着市场经济的快速发展，需要执行的案件不断增多，合一制模式越来越不适应执行实践的实际需要了。

（二）、执行庭模式

1991年修改民事诉讼法，改变了合一制模式，推行审执分立制度，在法院内部增加了一个专司执行之职的执行庭。虽然立法仅规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。但事实上，各地院基本上都建立了与审判庭相对应的执行庭，最高人民法院也专门成了执行办公室。应当说，相对于以前的做法而言，专门设立执行庭是我国执行体制的一大进步，标志着执行权开始走向独立。但是，将执行庭设置在法院内部，无法改变执行体制的性质，无法寻找到解决执行难的通达之途。具体而言，目前我国民事诉讼法所确立的执行庭模式，存在着以下弊端：

1、执行机构层次低。将行使执行权的执行机构设置为执行庭，与行使审判权的审判庭同视，不符合执行权的独立性特征。执行庭在行使执行权之时，必然受到以指导审判为主要职能的审判委员会的制约和干预，必然受到本级法院院领导的制约和干预，而这种来自横向的管理权限不利于具有行政权属性的执行权的运作，而且必然会同执行机构应当主要接受上级执行机构的垂直领导原理相冲突。

2、执行管理疲软化。国家对公民财产权进行保护的制度有三个方面：即，立法活动、司法活动和执行活动。这三种类型的国家行为具有同等程度的重要性，它们缺一不可。执行权是国家法律赋予的强制权，执行管理的垂直型、一体化、行政化和集权化是其典型的特征，否则，执行权就不可能雷厉风行地落到实处。而以执行庭形式表现出来的执行机构，在法律地位上与审判庭完全一致，各级法院的执行庭是相对独立的，上下级法院的执行庭之间只有监督和被监督的关系，而缺乏领导和被领导的、管理和被管理的、服从与被服从的关系。这种管理模式的运作结果，便是执行权的各自为政，难以形成一体化所需要的合力，难以体现执行权应有的威力。

3、审执分立不彻底。设立执行庭，仅仅达到了一个目的，即：禁止审判庭行使执行权。但是另外一个方面被严重地忽视了，这就是：执行庭还在行使审判权，这是审执不分的新的表现形式。因为在执行过程中，会发生各种各样的新型纠纷，比如对生效法律文书的实体性审查、案外人对执行提出异议、债务人提出执行异议、变更、追加被执行的主体等等。这些发生在执行领域中的纠纷或争议，也需要由行使审判权的审判庭加以解决，然而，依照现行法的规定，执行庭在行使执行实施权的同时，也可以行使执行裁判权。这显然是违背审执分立的原理的。

4、执行方法单一化。执行方法与执行体制密切有关，在现行执行体制下，执行方法比较单一，有较大的局限。比如，法院到异地执行会遇到地方保护主义，不到异地执行搞委托执行，又不起实际作用。执行力量无法在“全国一盘棋”的格局中灵活调配，难以形成集中性的优势，搞交叉执行、提级执行又会遇到现行执行管辖制度的制约。执行方法的单一化，自然无助于执行难的解决。

所有上述这些弊端，都是导致执行难或执行乱的主要原因；为了解决执行难或执行乱，必须首先从执行体制的改革入手。在执行体制不加根本性改造的情况下，在其他任何方面所实施的改革，都只能是小修小补，治标不治本。

（三）、执行局模式

执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。

执行改革的进展和成果集中体现在以下几个方面：

1、改“执行庭”为“执行局”，加强上级执行机构对下级执行机构的直接领导。2001年4月，最高人民法院确定浙江省绍兴市中级人民法院和福建省厦门市中级人民法院为全国执行机构和执行工作体制改革试点法院。试点的结果，与执行庭仅有有一字之差的执行局取而代之，成为改革中的执行机构新形式。这一执行体制的新模式可以称为“执行局模式”。“执行局模式”与“执行庭模式”相比，确实不是文字上的一字之别，而是具有性质上的差异的，这种差异集中表现在领导体制上。执行局模式强调上下级之间的行政领导关系，而在执行庭模式中，则无法体现出这种性质的关系。这是执行局模式的一大创新和发展。

2、实行执行裁判权和执行实施权的“两权分离”。有鉴于执行裁判权和执行实施权的不同性质，同时也意识到由同一个机构同时行使这两种权能必然会引发“执行乱”，因此，在执行改革中，便产生了“两权分离”的改革方案。据此方案，在执行局下面，设立两个分支性机构，一个行使执行裁判权，另一个行使执行实施权。这样就可以发挥执行裁判权对执行实施权的监督作用，同时也有利于执行实施权的集中行使。

3、实行执行裁判权和执行实施权的“两级分权”。“两级分权”是在“两权分离”的基础上进一步实行的分权制衡举措，它是指由基层法院集中行使执行实施权，由中级法院集中行使执行裁判权。这样就使执行裁判权和执行实施权在行使的主体上实现了进一步的分离。

上述是在执行改革中有关执行体制方面的最新举措，这些举措在全国尚未全面推行。应当说，这些改革已触及了执行体制的中枢神经，涉及到了最为要害的部位，因此至少具有理论创新的意义。但深入地分析，这些涉及执行体制方面的改革，还是具有天然的局限性。其局限性集中表现在管理体制上。这一点在后文关于法院为何不能行使执行权部分要详加论述，这里不加展开。

四、执行体制的比较观察

首先，我们具体了解一些世界各国的执行机构的设置情况。

（一）日本

在日本，民事案件的执行机构设在法院，执行法官和执行官都是独立的执行主体，他们在职能上有所分工和制约。一般来说，以金钱给付为内容的请求权的执行，对于动产所为的查封拍卖以及给付特定物的执行都由执行官来完成；但是对于执行过程中争议的处理和对执行财产的处分、分配的监督，由执行法院的执行法官来完成。同时，在给付金钱之债的请求权的执行中，对不动产、债权的处分拍卖，则是由法院的执行法官来完成，执行官此时只是从事诸如送达执行文书、授命调查不动产状况等事务性的工作，并不是独立的执行主体。日本的执行官设置于地方法院，由地方法院任命。执行官接受当事人的申请，行使国家强制执行的权利。执行官视为公务员，但是不实行薪俸制，以债权人所缴纳的手续费作为其收入，由执行机构统一收取后进行分配。当事人对于执行官对事务的处分如有异议，可以向地方法院提出不服。执行法官负责对不动产、债权、其他财产及作为和不作为的执行，比如对不动产和债券的拍卖等处分行为只能由执行法官作出。而具体的对不动产的调查扣押查封等行为仍是由执行官行使，执行法官对之进行监督。[2]

（二）法国

法国的执行权是由法院内部的两个机构，即执行法官与执达员分工行使的。1993年之前，执达员拥有广泛的职权，查封、冻结财产以及对不动产进行查封执达员都有权实施。1993年实行执行法官制度之后，执达员的职权有所削弱，主要执行具体的执行行为，他有责任指挥执行行动，在法律要求时有资格请求执行法官给予批准或命令，仍是独立的执行机关。1993年1月开始设立的执行法官是专门处理执行过程中发生的纠纷案件的法官，其主要职权包括负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷，作出保全处分等许可决定；命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任；暂缓执行命令等。执行法官由大审法院院长任命，可以在一个法院里任命一名或数名执行法官，执行法官不是具体实施执行行为的人员。

（三）我国地区

我国台湾地区强制执行法规定：“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”“强制执行事件由法官命书记官督同执达员办理之。”民事执行处办理执行事件，无论何种程序，均由执行法官作决定执行的重大事项。书记官只是服从执行法官的命令，受执行法官的指挥办理执行事务，制作执行笔录，没有独立的决定权，不是独立的执行主体。执达员的法律地位则更低，不但没有像德、日等国家那样是独立的执行机关，而且必须听命于书记官，完全受执行法官和书记官的指挥，实施的多是事实行为。在台湾地区，涉及案外人异议和第三人异议等实体纠纷需要有民事审判庭来处理。

（四）英国

英国是英美法系与法院外部建立独立的执行机构的鼻祖，其他国家的执行制度都是由英国的执行制度演化而来的。英国的执行机关是设在法院外的执行官，其是郡的官员。申请执行的当事人先向法院申请签发执行令状，签发后改令状交给令状执行郡的执行官在伦敦的副职或人或者寄给该郡的助理执行官，即等于交给了执行官本人。执行官应根据要求做成收据，载明交付令状的日期。执行官负责令状的执行，但是令状的最后实施是由被称为执达员的官员进行的。执达员已执行官祸福执行官给予的授权证书为依据行使执行权。执达员拥有一定的警察的权力，除负责民事执行工作以外还负责保卫法庭、送达传票等工作。[3]

（五）美国

美国的司法系统有两套独立的系统，即联邦法院系统和州法院系统。执行州法院的判决由州司法行政官进行，执行联邦法院的判决由联邦司法行政官或称为联邦执法官进行。此两类人员都是警察的一类，是专门提供法庭服务的警察。美国联邦司法系统与司法部设立了联邦执法官署，由总检察长（司法部长）领导。联邦执法官署的最高领导为执法官总监，由总统根据参议院意见任命。在每个联邦司法区设立一名执法官，由总统根据参议院意见任命，任期4年。联邦执法官是联邦执法官署的行政官员，服从执法官总监的领导。执法官总监为完成执法官署的职责有权任命支援协助完成法律执行工作。执行官、副执法官和其他职员在工作中都负责执行工作。联邦执行官的权利和职责包括以下几项：1、其基本职责和使命是，为联邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全，遵守执行这些法院的所有命令，包括执行令；2、地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院在该审判区开庭时，该区的联邦执行官出席庭审；3、联邦执行官署执行联邦法院颁发的令状传票或其他命令时，可以取得所有必要的协助4、联邦执行官、副执行官及执行官书中的其他官员可以在没有逮捕令的情况下逮捕任何在他面前发生的针对联邦的犯罪人或者根据联邦法可以审理的重罪。5、联邦执行官书经授权还可从事：保护联邦陪审员、法官官员、证人人身安全，根据司法部长的指示，在国内及国外追查逃犯等活动。[4]

美国各州的地方执行官一般有公众选举产生。其主要职责是协助刑事法庭和民事法庭，负责维护法庭秩序、送达传票、传唤陪审员、执行判决和主持司法拍卖等活动。

无论是联邦执行官还是个州的地方执行官，其职权都相当的广泛，不仅从事民事案件的强制执行，而且还要承担许多民事案件和刑事案件许多的司法事务。

当事人启动执行程序的方法是向法院书记官申请发给执行令状，执行令状一般由作出判决的法院签发给执行官。执行令状命令执行官进行执行活动，具体的执行活动由执行官决定和实施，权力比较广泛。

执行过程中，执行活动得到法院的有力支持，如果一方当事人没有遵守一项法令，法院就会行使藐视权，对该当事人加以强制。民事藐视被认为是一种补救，强制其遵守法院命令，赔偿因不遵守命令所产生的损失，民事藐视由一方当事人而非政府的动议提起。刑事藐视具有惩罚性，以惩罚一项已经完成的不遵守行为，是一项单独的诉讼，并且由政府检控。刑事藐视程序必须为该当事人提供所有给予刑事被告的正当程序保护和保障。[5]

由以上比较考察，可以得到以下启示：

其一，各国都无一例外地将执行权的性质界定为行政权。虽然执行过程中会发生各种与执行程序相关的争议，但对这种争议的解决应属裁判权的范畴，不宜由执行机构行使。换而言之，审执分立是各国普遍奉行的基本原则。依据该项原则，审判机构不得行使执行权，执行机构不得行使审判权，审判机构和执行机构是泾渭分明的。这对审执合一模式是一个否定。我国实行过的合一制模式固然违背此项基本原则，执行庭模式和执行局模式也同样违背此项原则。

其二，执行实施权和执行裁判权应当分开行使。执行裁判权与普通裁判权具有相同性质。

其三，执行权的本质属于行政权。因此，执行机构本质上属于行政机构。

五、执行权的性质研究

强制执行权是指行使强制力实现民事请求权给付内容的权能[6].在我国，在审执分立的观念和体制确立以前，民事执行权并不是一个独立存在的概念。在审执分立体制确立后，民事执行权与审判权的关系问题成为理论研究的重要课题。这个问题的解决又归结于执行权的法律性质。只有明确了执行权的法律性质，执行体制才能理顺，执行机制才能健全，执行难的问题才有可能得到解决。

执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。但是，在国家权力分工体系中，执行权是否具有独立性？其性质如何界定？立法上并没有给出答案，理论见解有很大分歧。关于执行权的性质，主要有三种观点：

（一）、司法权说。

这种观点认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，人民法院是国家的审判机关，在人民法院行使的审判权中，又包含了执行权。执行工作是审判工作的延伸，执行工作又依附于审判工作，审判工作涵盖了执行工作。在这种观点的支配下，执行程序不具有独立存在的价值与可能。

这种观点是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。但是，在现在看来，这种观点是难以成立的：（1）、司法权的本质特性是判断权，具有被动性、当事人的平等性和裁判者的中立性等特点。而执行权所具有的强制性、单向性等特点，显然与司法权格格不入。（2）、法院行使司法权，但不能反向认为，凡是法院行使的权力都是司法权，除司法权外，法院还可以行使其他国家权利。因此，不能以执行权行使的主体来确定执行权的性质，而应当以执行权的行使过程来确定执行权的性质。（3）、法院执行的根据除法院制作的法律文书外，还有公证债权文书、仲裁裁决书、行政决定书等等。因此，不能认为执行程序是审判程序的组成部分，也不能认为执行程序是审判程序的合理延伸。（4）、从国外立法体例来看，行使执行权的国家机构，并不一定都是法院，有的国家是由行政机构行使执行权的，因而更不能将这种执行权认定为司法权[7].

（二）、行政权说。

这种观点认为，民事执行权不是司法权，因为它不具有司法裁判权的任何一个特征。执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，而这些特点完全是行政权的特点，因而执行权属于行政权。

（三）、司法行政权说。

这种观点认为，民事执行权在属性上既不属于单纯的司法权，也不属于单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权的综合性权力，主张民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，是一种司法行政行为。至于在这种综合性权力中，以何者为主，又有不同的观点，分别形成司法行为本质说、行政行为本质说和并行说等主张。司法行为本质说认为，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。行政行为本质说认为，强制执行从本质上说并不是一种司法行为，但它与司法行为有密切联系。并行说认为，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独立的和完整的强制执行权。

笔者认为，司法权说是完全错误的，司法行政权说也似是而非，只有行政权说才确当地揭示了执行权的本质特征。但对行政权说要做一点修正：这就是，执行权不同于一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其理由如下：

首先、执行权本质上属于行政权。

我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。这说明，法院的主要功能是行使审判权，法院是行使审判权的机关。正因如此，法院才被称为审判机关。十五大、十六大报告均指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。司法机关包括法院和检察院，法院行使审判权，检察院行使检察权，其含义十分明显，权力界限也清晰无疑。何谓审判权呢？顾名思义，审判权即为审判的权力。查《布莱克威尔政治学百科全书》，“审判是指法院在诉讼案件中，对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁判，而这些权利被认为原则上已为现行法律所确定”[8].与“审判”的构成要素相对照，不难发现民事执行是性质完全有别的另一种行为。民事执行这个行为所包含的要素有：1、当事人之间所存在的权利义务关系已经不存在争执，或者说已被生效法律文书所确定，也就是说，当事人之间的纠纷在法律上已不复存在；2、执行机关对生效法律文书只能执行，不能进行实体性审查，更不能变更执行内容；3、执行机关采取强制性措施兑现生效法律文书的内容，强制性是执行的显著特征；4、执行行为所追求的主要价值是效率和有效性，至于生效法律文书所确定的内容是否具有公正性则不是其所关心的内容。可见，审判与执行是两种完全不同的行为，审判权具有被动性，执行权则具有主动性；审判权本质是判断权，执行权的本质是强制权；在审判权行使的过程中，当事人享有充分的参与权，而执行过程并不强调当事人的参与性。可见，审判权和执行权虽然都是来源于国家权力，但二者的性质和运行方式是不相同的。既然审判权和执行权是两种不同的国家权力，那么，从理论上说，它们就具有可分的属性，或者更准确地说，它们相互之间具有内在的冲突性，它们在行使的机构和运行模式上具有内在的分离倾向。

其次，执行权不是一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其特殊性表现在：（1）、执行权的启动程序具有被动性。因为民事执行涉及私权保护，私权保护的基本原则是私权主体的自由处分和自主决定。因此，在权利主体取得执行根据后，他是否要求执行，完全取决于权利主体的自由意志。执行程序要不要启动，一般取决于权利主体是否提出执行申请。这一点，与行政权通常具有的主动干预性质有所不同。

（2）、从世界各国的情况来看，执行权的行使主体是多元的，行政机构、司法机构等等都可以成为行使执行权的主体。这与行政权只能由行政机构行使有所区别。

（3）、在执行过程中，会发生一些纠纷或争议，这些纠纷和争议执行机构无权解决，而只能由审判机构加以解决。而且，只有在解决这些执行中的纠纷或争议后，执行程序才能继续进行。而一般的行政权，在行使过程中若发生争议，是由行政机构自身加以解决的。

可见，正因为执行权具有行政权的本质特点，因而可以得出结论认为：由行使司法权的法院行使执行权是不适当的；或者可以更准确地认为，因为执行权具有行政权的特征，可以将它从法院权力的结构中剥离出来，交由其他机构行使。同时，执行权也不是一般的行政权，而是具有特殊性的行政权，这种特殊性体现为执行程序与审判程序之间的联结。因此，在执行体制的建构中，一个不能不考虑的内容是执行机构与审判机构之间的分权制衡与配合协调。

六、行使执行权的机构

执行权究竟配置于哪一个国家机关行使，在国外有不同的做法，在我国也有不同的主张。就我国学界的讨论而言，主要有这样几种观点：

（一）、由法院负责执行。

我国现行执行权就是由法院负责行使的，因此这种观点就其本质而言乃是维持现状的观点。当然，这种观点也意识到，执行庭模式具有诸多的弊端，应当在法院内部设立执行局。这种观点认为，“从目前执行制度改革的趋势来看，执行机构显然还是要设置在法院内部，执行局在一定时期内代表着执行机构改革的方向”[9].这种观点所依赖的理论基础是将执行权视为司法权[10].其理由具体包括：1、具有理论根据，在国家权力结构上，民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权；法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义。2、符合分权理论，认为在立法权、行政权、司法权等各种不同的权力之间，并不存在截然的划分，权力以复合存在为常态；由法院行使民事执行权，与国家分权学说和法院复合性功能并不矛盾。3、具有历史传统，从我国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统。4、提高执行效率，民事执行权配置在法院，执行机构设在法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互制约、相互监督的目的，实现公正与效率的协调统一。5、符合国外通例[11].

（二）、由行政机关负责执行。

行政机关负责执行的观点是基于执行权的行政权属性，在国外英美法系国家采用的就是这种模式。我国学界鉴于法院负责行使执行权存在诸多难以解决的难题，有一些学者提出将执行权从法院权力范围内剥离出去，交由行政机关行使。这其中又有不同的主张：一种主张是将执行权交给司法行政机关形式，也就是交给司法部及其地方机构行使。另一种主张是将执行权交给公安机关行使。并认为，就公安机关的性质、条件，把执行工作公安机关负责较为适宜，并建立垂直领导的执行工作体制，以防止地方保护主义的干扰[12].

（三）、成立专门的执行法院。这种观点认为，应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。这种观点建议在全国范围内设立基层、中级和高级三级执行法院。基层和中级执行法院也可分别按二至三个基层和中级审判法院的管辖范围设立。在执行法院中，再按照执行案件的性质，分别设立刑事、民事、经济和行政执行庭。除建立执行庭外，还应建立执行事务审判庭，该审判庭由法官组成，主要负责对执行案件进行司法审查裁判[13].

此外，还有一个与之相类似的观点：主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去，成立专门的执行局、执行分局和执行支局，行使执行实施权，但最高人民法院仍保留执行权，设立执行总局。这种观点并且主张，整个执行系统实行经费独立，单独预决算，由上级执行局统一管理；执行人员实行垂直领导；执行中的裁判事项仍由法院办理[14].

（四）、对上述观点的简评

笔者认为，将执行权交由行政机关行使，尊重了执行权的行政属性，思维的主流方向是正确的，但这种观点忽视了执行权所具有的行政权属性的特殊性。执行权在本质上属于行政权，但与我国现行行政体制中的行政权有所区别：执行权应当全国上下垂直领导，不受地方政府的制约；而一般的行政权是地方政府的组成部分或者是其职能分化形式，受地方政府、人大、党委的制约。执行权如果交给地方行政部门形式，则根本不能解决地方保护主义的难题，可能反而加剧解决这个问题的难度。这是其一。其二，具体落实起来，将执行权交给司法行政机关行使，司法部缺乏行使此一权力的条件和实际能力，相比较而言，其实际效果并不见得比法院行使执行权更好。如果将执行权交给公安机关行使，则公安机关行使民事执行权也不具备应有的条件，同时公安机关本身负荷沉重，也难以充分顾及民事执行事项，此外公安对地方政府的依附十分紧密，也不是一个现实的选择。总之，将执行权分离出去交给行政机关行使，不仅解决不了法院所面临的难题，而且更平添一份新的难题，不具有现实性。

设立专门的执行法院比较接近笔者的设想：有利于提高执行工作和执行机构的社会地位，强化执行机构的独立性，减轻审判法院的负担。但设立专门的执行法院这一构想存在着一个难以解决的难点：执行法院和现行法院的关系如何设定？执行法院是否隶属于最高人民法院管理？如果属于，则违背执行权的内在本质，不利于执行权的独立化。如果不属于，那么，就势必存在两套相互独立的法院系统。这除了增加法院体制的复杂性外，别无其他优势。而且，执行权本质上不能隶属于任何名目的法院名下。在大陆法系国家，执行法院并不是独立于普通法院系统的法院，而是隶属于普通法院系统的专司执行的内设机构。

七、法院不宜行使执行权的理由

现在的主流观点是将执行权依然保留在法院行使，只是较之以前对执行机构稍加改造而已。笔者认为，执行权应当从法院权力结构中剥离出去，由法院继续负责行使执行权已经走进了死胡同，是被实践充分证明行不通的。其理由主要有：

（一）、由法院行使执行权，难以设计出一个合理的执行机构。

如果法院同时行使执行权，就意味着要分别设立两套不同性质的机构：一套机构是审判机构，另一套机构是执行机构。审判机构行使审判权，执行机构行使执行权。前者的表现形式为审判庭，后者的表现形式有两种模式：一是执行庭模式，二是执行局模式。执行庭模式容易导致审执不分，而且在上下级法院的关系上不能形成行政隶属关系，不能适应执行权的运作需求，因而受到了实践的否定。现在需要探讨的是执行局模式，求证一下执行局模式能否适应由法院行使执行权的要求。通过分析不难发现，执行局模式在运作上存在一些难点：

民事执行范文篇2

一、民事执行权的属性

我国的民事执行程序规定在《民事诉讼法》当中，执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段，执行完毕，就结束了整个诉讼程序，人民法院被确定为执行机关，在人民法院内部设立执行庭负责执行工作，法官自然也成了执行官，行使着包括司法权在内的一切权力，因而执行权也被认为就是司法权，这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性，从现行人民法院改革确定的执行体制来看，人们对执行权有了新的理解，认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权。可以说，人民法院也就是根据这种理论观点，将司法权和行政权有机的结合起来，设立专门的执行局。在执行局内部建立分权运行机制，把执行裁决权和实施权分开，分别由内设的裁决组和实施组独立行使，以裁决权体现其司法性，以实施权体现其行政性。

二、民事执行权再分配的必要性

行政在于执行民意，实现正义，保障权利与权力的有效实现，而司法在于复归民意，矫正正义，实现错位权利与权力的回归。由人民法院统一行使具有司法性和行政性的执行权，不符合实现司法的职业化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。笔者认为，有必要对民事执行权进行再分配，应当将执行权中具有行政权属性的实施权从法院中分离出来，由相关的行政执行机关或组织负责实施，以体现执行权的性质，遵循执行活动自身的规律。理由是：

①确保司法机关中立形象的需要。司法权是判断权，司法权与行政权有实质性不同，司法是一种判断，而行政是一种管理。司法权效力具有终极性，这意味着司法权是最终判断权，是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。人民法院是国家的司法机关，行使的是司法权，也仅限于行使司法权，只有这样，才能保证人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影响。从司法权的性质来看，法院的裁决结论一旦发生法律效力，司法裁判权行使对于特定案件而言，就应立即结束。至于为实现司法裁判结论而进行的执行活动，理应由司法行政机构加以实施。

②合法行使执行职权的需要。尽管人民法院对执行体制进行了实质性的改革，强制执行权仍然只是在人民法院内部加以规范，从执行局内设机构分权的形式来看，执行权中的司法权与行政权是分别由不同的执行人员行使，但是，行使整体上执行权的机关依然是人民法院，还是不能彻底解决司法机关行使行政职权的矛盾。被执行主体的变化、财产的变化的异议，属实体上争议，应由审判机构通过审理来解决，而不经审理由执行员先行审查判断作出裁决，不符合审判机构与执行机构之间职责的划分，况且也剥夺了当事人的诉权。

③实现执行分权体制改革的需要。分权就是将执行命令权、执行裁决权、执行实施权分开由不同的人员行使，然而，人民法院机构人员编制的现状，难以真正做到执行裁决权与执行实施权的截然分开，主要表现在人员不足。从执行局内设机构分权来看，裁决组要配备最起码一个合议庭的人员，实施组的人员则需要更多，没有十几二十人是无法正常运转的。而现今法院的人员编制是根据其辖区人口数量按比例配置的，大多数基层人民法院，特别是山区小县的人员配置较少，法院的审判工作任务日趋繁重，正极力改革审判方式以释重负，根本就不可能安排足够的人员到执行局，执行权的分权行使也难以得到有效保证，一些法院只好采取变通，将执行裁决权交由某个审判庭行使，或者是分组包容行使，即这一组需要裁决的由另一组行使裁决权，另一组需要裁决的由这一组行使裁决权，以解决执行体制改革的执行权分权行使与人员不足的矛盾，实质上还是“审执合一”。这样一来，设立执行局的执行体制改革就难以达到其预期目的。

④完善执行救济制度的需要。执行救济制度是在被执行人或案外人因强制执行行为违法或者不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。执行救济制度不仅利于公平、及时地保护被执行人、案外人的合法权益，而且也可以在一定程度上有效地遏制民事执行工作中出现的法院内部违法强制执行的现象。由于执行权完全由法院独立行使，法院自身存在的种种弊端，如对已发生效力的错误裁判，为了维护法院的自身形象，知错而不改；为了追究执结率而对案外人提出的合理异议，置而不理。当事人对此无能为力，执行救济制度不能发挥作用，合法利益得不到有效保护。

三、民事执行权再分配的构想

“执行难”作为人们高度关注的一个普遍的社会问题，它的形成有着法院外部和法院内部的原因。不能因为执行机关是法院而归责于法院，把诸多客观因素导致执行难的现象，似乎看成了是法院主观因素的问题，由法院来承担“执行难”的责任，这是不合理的。所谓的“执行难”应该指的是民事裁判结果难于实现，如果问及刑事裁判的执行难不难，回答应该是肯定的??不难。因为刑事执行纳入了司法行政范围，由专门的司法行政机关??公安机关、监狱负责执行。由此可见，造成“执行难”的关键在于执行体制上存在司法权与行政权集中统一行使的问题。党的十六大上提出了推进司法体制改革的目标和任务，其中的重要目标和任务就是必须改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。笔者认为，要有效解决民事裁判执行难问题，就必须对民事裁判执行制度进行重构，从执行体制的根本入手，更新观念，对执行权中的命令权、裁决权、实施权重新进行分配，设置真正意义上的政府执行机构，负责行使执行实施权。

关于执行权限的划分，笔者认为，执行权中的命令权、裁决权由人民法院行使，包括：一是法院裁判是否发生法律效力、发生法律效力后是否有再审审查的情况，就是说法院的裁判是否可以作为执行凭据，应当由人民法院发出执行命令，才能进入执行程序；二是对执行过程中需要调查被执行人的财产状况、需要采取强制执行措施的，应当由人民法院发出授权命令，决定是否准许；三是对执行过程中案外人提出的执行异议、执行主体的变更等，应当由人民法院依照法定程序做出裁判。执行权中的实施权由政府执行机构行使。执行权中的实施权由政府执行机构行使，包括调查被执行人的财产、采取强制执行措施的实施。

四、执行机构的设置及运作

执行机关的设置并不是一成不变的，各国情况亦不相同，有的由法院负责执行；有的与法院分开而设置独立的执行机关；有的设立办理执行事项的人员，受法官指挥，等等。笔者认为，应当根据我国的实际出发，对民事执行机构进行重置，设置符合我国国情的执行体制。建议仍然保留人民法院内设的执行机构，同时设立政府执行局，将司法裁判权和司法执行权分开行使，将执行权中的实施权纳入司法行政的范围。法院与政府之间既密切联系又相互监督，共同完成民事执行工作，解决“执行难”。这样，可以使法院摆脱司法行政的干扰，从事完全独立的司法裁判活动，也可以使司法行政机构承担起应尽的职责。

执行机构的设置，并不是简单地设立一个独立的执行机关，笔者认为，应当建立一个分权行使、各司其职、相互联系、相互监督的执行运作体系，明确规定各执行部门及人员的权限和职责范围，建立有效的执行程序，确保民事裁判的实际执行。⑴在人民法院内部保留执行庭机构设置，行使执行命令权、裁决权，负责发出各种执行命令，以保证执行程序依法运行，并负责对执行中出现的各种异议依法作出裁决。⑵还执行实施权的行政属性，在地方各级政府设置固定的执行机构，实行垂直领导，行使执行实施权。政府执行机构根据当事人的申请及法院作出的准许执行命令，对辖区内的执行案件进行受理，并根据被执行人的居住地等情况指定具体执行人员；负责对执行中需要采取强制措施的，向人民法院申请授权令，并组织实施；负责组织协调执行过程中的各种关系，处理民事执行事务，在执行过程中，执行机构可以视案件具体情况，组织协调相关执行人员共同完成某一执行任务，必要时可以向地方政府请求支持，如采取强制措施时可以请求公安机关给予协助，以保障强制执行的进行。⑶发挥社会的整体力量，由政府聘任乡村（居委会）基层组织的人员担当执行人员，执行人员根据政府执行机构的指令，负责执行案件的具体方案的操作，包括对被执?

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五、分权执行应掌握的基本原则

第一，强化当事人主义原则。合理界定执行权限的定位，保护和尊重当事人的基本权利。包括：①由当事人向人民法院提出申请，取得准许执行命令，并依此作为申请执行的依据。根据法律规定，当事人有权自由处分自己的合法权益，对人民法院生效裁判所确定的权利，是否使其得到实现，完全取决于权利人的主观意志，当事人既可以提出申请，请求执行机关依法定程序实现其权利，也可以放弃权利。因此，应当取消法院依职权移送民事执行案件的做法，只有当事人的意志才是启动民事执行程序的唯一法定条件。②由当事人向人民法院申请，取得准许调查权。因为当事人在经营活动中必须具有风险意识，对经营活动所产生的风险应当由当事人自己承担，虽然可以通过诉讼寻求法律救济，但不能以此而免除其应尽的义务，在执行过程中，仍然负有向执行机关提供被执行人财产状况和线索的责任，仍然要承担举证不能的法律后果，而不能将这种举证责任转嫁给执行机关。因此，应当取消法院依职权调查取证的规定，由当事人承担收集被执行人相关财产状况信息的义务。

第二，民事执行优先主义原则。在金钱债务的执行中，权利人相对于债务人的合法财产，可以享有优先受偿的权利。一般情况下，除了保留债务人必要的生产生活部分，对债务人财产的处理，民事执行案件的债权人相对于其他债权人来说，可以优先受偿，除债务人的财产已用作抵押外，其他债权人的受偿不的对抗执行案件的债权人，如果是债务人因执行案件确定之债务所得到的财产，则民事执行案件的债权人享有绝对优先受偿权，包括财产抵押权人。

第三，保护债务人合法权益的原则。首先，债务人的人身不受侵犯，依照《民事诉讼法》的规定，除了债务人有拒不履行人民法院生效裁判的行为，否则，不能随意对债务人采用拘留强制制裁措施，限制债务人的人身自由，依此来促执行。也就是说，要严格限制强制制裁措施的适用，不能以强制制裁措施来代替强制执行措施。其次，债务人的住宅不受侵犯，未取得人民法院签发的搜查令，任何人不能以执行案件为由强行进入债务人的住宅，更不能随意搜查债务人的住所。再次，对债务人的财产采取强制扣押、查封、拍卖等措施时，对债务人维持日常生活必需用品、受债务人扶养对象的生活费用、个人从事职业活动所必要的劳动工具等，不得采取强制措施。

第四，履行法定协助执行义务的原则。以法律规定的形式，明确规定履行必须协助执行义务的项目，如金融部门有协助查询、冻结、划拨债务人存款的义务等。由于实行政府执行机构行使执行实施权，建议增设公安机关协助执行的规定，即在执行过程中，执行人员为防止有抗拒执行的行为或者其它必需以强制力实施的情形，公安机关或相关行政部门必须派员协助。同时应规定有义务协助执行而不履行协助义务的，可以由检察机关监督，并建议行政职能部门对不履行协助执行义务的部门和个人予以相应处罚。

总而言之，笔者认为，应当尽快制订“民事强制执行法”，合理分配民事执行权，建立分权实施的执行新体制，司法机关与政府机构分权运作。由政府机构行使民事执行权的实施权，可以有效地克服民事执行中的地方保护主义和部门保护主义。依靠政府乃至整个社会的力量，共同来解决和克服“执行难”，有效解决法院执行人员少与执行案件多的矛盾。强化当事人主义原则，强化协助执行义务原则，逐步完善民事执行制度，建立一个权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的民事执行体制。

参考文献

①《中国大百科全书》法学

民事执行范文篇3

根据我国相关法律的规定，我国现行的民事执行依据种类主要有：法院制作的生效判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书以及法律规定由法院执行的其他机关做出的执行依据，如：仲裁机关做出的仲裁裁决、公证机关做出的具有强制执行效力公证债权文书、依法应由人民法院执行的行政机关做出的行政处理决定书和行政处罚决定书。

从世界各国关于执行依据的立法状况来看，近年来有一个令人欣喜的趋势便是各国都扩大了执行依据的范围。我国民事诉讼理论界也普遍认为需要扩大我国民事执行依据的范围，其出发点主要是从执行请求权的理论入手。强制执行法是实现民法上请求权的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可以还原为实体法上的债权请求权。但是，物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行的问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少个层次，执行依据自然应当具有层次性。笔者赞同这种观点。在此理论基础上进而主张将人民法院许可拍卖担保物的裁定作为民事执行依据。

首先，从担保物权的性质来看，担保物权是一种物权，权利人可以直接对物的价值进行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。抵押权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。

事实上，我国立法上的变化已经肯定了这种观点。我们先来看两条法规：1995年实施的《担保法》第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。2007年实施的《物权法》第195条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产获得的价款优先受偿”。第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据新法优于旧法的原则，从今年10月1日以后，如果出现抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而无需先向人民法院提起诉讼。该《物权法》第195条第2款的规定充分肯定了担保物权的物权性质。

可见，我国民事实体法中已经对担保物权的实现方式做出了明确规定，即担保物权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请执行担保标的物，而在我国民事诉讼执行制度中并没有相关规定，执行依据中也并未将其作为执行依据，具体如何操作亦未规定。根据有权利就有救济的原理，应当规定此类具有物权性质的法律文书可以申请法院强制执行。

其次，针对如何具体操作，有学者主张，“抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行”。笔者认为，根据物权法的相关规定，抵押权可以分为强制登记的抵押权和任意登记的抵押权。所谓强制登记的抵押权是指应当办理抵押登记的抵押权，抵押合同自成立即生效，产生债权效力，而抵押权自办理登记时设立；所谓任意登记的抵押权是指抵押权自抵押合同成立生效时即设立，登记只产生对抗第三人的效力，而不决定抵押权的设立与否。

笔者认为，我国台湾地区的相关规定值得我们借鉴，即“抵押权人须声请拍卖抵押物裁定，以此裁定为执行名义始可据以强制执行拍卖标的物”。由最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》已经采取了相近似的作法：将抵押权人申请执行的依据设计成人民法院做出的许可对担保物进行拍卖的裁定书。换言之，抵押权人向人民法院申请对抵押物进行拍卖，由法院审查抵押权是否有效成立(可以通过审查抵押合同或“登记簿”来确定其抵押权是否有效成立)、是否存在违反国家禁止性、强行性规定的情况。在抵押权有效成立，并不存在违反国家禁止性、强行性规定的情况下，法院应当做出许可对担保物进行拍卖的裁定书，抵押权人凭此裁定书即可以启动强制执行程序。该种作法较直接将抵押合同或“登记簿”作为执行依据更符合法理，更科学，更便于法院操作。

另外，需要注意的是，由于强制登记的抵押权在抵押合同成立生效之时并未生效，所以法院在审查抵押权人的申请时，应当是审查抵押权是否生效而非审查抵押合同是否生效(尽管任意登记的抵押权自抵押合同成立生效时设立，为了便于审查，所以确定为统一标准)。再者，根据我国《物权法》的相关规定，债权人并不总是抵押权人。以动产质押合同为例，排除合同效力瑕疵的情形，质押合同成立即生效，但是《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时生效”。换言之，在未交付质押财产且质押合同已生效的情形下，“债权人”与“质押权人”是不统一的，因为此时质押权还未产生，也就没有所谓的质押权人。

参考文献：

[1]黄松有.强制执行法起草与论证(第二册).中国人民公安大学出版社2004年版

[2]肖建国，赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨.法律适用.2005，6.

[3]肖建国.论担保物权的强制执行.人民法院报，2001-6-11.

民事执行范文篇4

关键词：民事执行；检察监督

“民事诉讼是私法诉讼，强调私法自治。”[1]但民事诉讼领域缺乏第三方力量的监督，同样会产生严重的后果，遂以民事检察监督的司法机制融入民事诉讼领域。总体看来，民事诉讼各阶段在民事检察监督的有效参与下，均能得到良好的开展。但是，作为民事诉讼的末端——民事执行阶段，民事检察监督的参与性不甚理想，公权力介入的不畅在一定程度上导致了执行不力、执行不公的司法困境。

一、民事执行检察监督的立法分析

2007年修订的《民事诉讼法》第十四条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，该条明确规定了国家监督权对民事诉讼领域的监督。那么，人民检察院如何行使监督职能，因为它不能参与到民事诉讼领域中成为一方当事人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果有法律规定的法定情形的可以按照审判监督程序提出抗诉。可见，作为民事检察监督的方式是民事抗诉，对象是已发生法律效力的民事判决、裁定。但是在审判实践中，最高人民法院已经作出了一些司法解释，不断限制各级人民检察院对法院执行裁定行为的法律监督。如1995年最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不与受理。”再如，1996年最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》规定：“对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”可以明显看出，最高人民法院的司法解释几乎排斥了民事检察监督在民事执行程序中的适用，由此产生了一系列消极的司法影响。

二、民事执行检察监督立法失衡所导致的司法困局

缺乏监督的民事执行案件必然在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，在长时间的积累之下，一定程度上导致了如今执行难的司法顽疾，主要体现在以下几个方面：1、导致民事执行裁定作出的肆意性和不规范性。权力需要制约，由于民事执行阶段检察监督权的缺位，导致少部分执行员执行工作的随意性，主观性倾向增强，在民事执行裁定的作出上往往不尊重法理和事实，从主观印象着手，作出一些违背事实和法律的民事裁定。加之，我国执行员整体素质与法律要求的差距性，民事裁定内容缺乏明显的说理成分，民事执行裁定的不规范性就显得尤为突出。2、增加当事人对司法的恼怒。由于执行员执行的随意性及民事执行裁定的不规范性，申请人亦或被执行人就很难认同民事执行裁定所确定的内容。在具体执行过程中，他们会产生对执行的抵触情绪，从而可能会与具体执行人员产生激烈地冲突，结果只能是由此带来他们对我国司法的恼怒甚至是怨恨，不利于树立人们公正的司法信心。3、会使执行腐败的加深。缺乏有效监督，某些执行员往往意志不坚、信念不强，在执行过程中禁不住钱财的诱惑，从而造成执行腐败。当然，法院系统内部存有一定程度上的监督机制以及构成犯罪时，检察机关可以采取司法措施，但是毕竟法院内部的监督机制无法及时有力的进行，而检察机关的刑事司法措施毕竟是一种严重状态下的事后监督，与执行程序中的检察监督在经济和效率方面无法进行对比。但是问题是最高法院的司法解释为何又要做反面规定呢?这就需要着重探讨民事执行检察监督的法理基础问题。这样才能更深刻地体会到民事执行检察监督有着巨大的理论支撑。

三、民事执行检察监督的立论基础

(一)欧陆“公益学说”对民事执行程序的冲击。

19世纪后期，“个人本位”的罗马法理念逐渐向“国家本位”、“社会本位”转移。“公益学说”理论正是在这种思潮影响下确立的。“大陆法系的法国于1806年的民事诉讼法规定检察机关可以通过起诉或者其它方式介入一些涉及诸如‘国之安定、官府之诉讼、属于官之土地、邑并公舍’等诉讼中去。”[2]民事执行程序直接对法律文书确定的利益进行分配，更需要检察监督的介入。如对国有资产的追缴，当事人之间串通，一方不申请执行，如果没有有效的监督，就会造成国有资产的流失。

(二)前苏联“干预学说”监督模式的构建。

前苏联在民事诉讼实践过程中，也发现需要对民事诉讼活动进行监督，但其理论是建立在否定公私法划分，公权强行介入私法关系的“干预学说”的基础之上的。前苏联法学理论认为“法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。”[3]在“干预学说”的支撑下，“前苏联以立法形式建立了检察机关干预民事诉讼的制度，赋予检察机关有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”[4]前苏联的“干预学说”，由于在一定程度上干扰民事诉讼主体的正当利益，与“私法自治”的民事执行程序的基本原则相违背，有一定的不可取性。

笔者认为，可以采用一种修正的“公益学说”来指导民事检察监督在执行阶段上的开展。何为修正的公益?即为此种公益是与我国社会主义制度相适应的公益，是以对社会整体有重大影响的公共利益、国家利益。

四、民事执行程序检察监督体制的重构

基于目前民事执行监督方式的缺陷，笔者认为可以采用以下几种方式：1、确立全程参与原则。改变目前事后抗诉的方法，通过在整个执行过程中，检察机关能够充分参与其中，从而对执行程序起到有效监督。当然不是每件执行案件都需要检察机关的参与，只有涉及到重大的国家利益、公共利益的案件检察机关才需要参与其中。在涉及这类执行案件时，执行机构应当在执行前发出通知给检察机关，由检察机关考虑是否需要介入。2、检察机关可以提出执行异议。执行异议本是执行过程中，案外人对执行标的提出异议，由执行组织按照法定程序进行审查的制度。“执行异议的主体是没有参加诉讼的案外人，因执行标的涉及到他们的利益而被动地提出异议。”[5]按照这一概念检察机关提出执行异议是有法理依据的，在涉及国家利益的民事案件执行中，检察机关可以作为国家资产所有人的代表提出执行异议。3、重大、群体性执行案件检察机关当场监督原则。对于重大、群体性执行案件由于涉及法律关系复杂，人数众多，稍有差错就会造成严重后果。在此情况下，赋予检察机关当场监督执行，可以促进执行程序规范化和检察机关及时发现执行暇疵。4、赋予查封、扣押等民事保全裁定的抗诉权。虽然在目前查封、扣押等民事保全行为中，案外人可以通过执行异议行使异议权，但是对于大多数执行案件，对查封、扣押等裁定作为异议审查的主体还是原来的执行组织，这是不符合权利应当得到救济的司法精神。所以应当赋予检察机关的抗诉权，通过抗诉使上一级执行组织对查封、扣押等民事保全裁定进行审查，从而避免错误查封、扣押等保全行为。5、赋予对先予执行民事裁定的抗诉权。先予执行如果审查不严，在执行完毕后发现执行错误，通过执行回转措施虽然可以挽回部分损失，但是某些不可挽回性财产是无法执行回转的，所以检察机关应当对先予执行裁定有提出抗诉的权力，使当事人、审判组织、检察机关三方充分审查先予执行的正当性和合法性，从而更能有效避免先予执行错误造成的无可挽回的损失。

注释：

[1]参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第17页。

[2]参见侯等华：《民事检察监督法理基础与模式选择》，载《山东审判》2005年第3期。

[3]参见蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。

民事执行范文篇5

【关键词】：执行程序执行主体代位执行执行难

民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。

一、民事执行程序价值论

民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。

民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。

民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。

然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。

二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善

笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。

第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。

首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。

“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。

其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。

我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。

《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。

国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。

从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。

第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。

两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。

我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。

第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。

从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。

我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面：

（1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。

（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉。对于其他没有取得执行依据且没有起诉的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。

（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。

第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。

执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。

第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。

（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。

（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。

执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：

a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。

b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。

c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。

第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。

首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人，使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。

三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题

通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。

（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。

（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。

（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。

（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止徇私舞弊，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。

总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。

参考资料：

（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。

（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。

（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。

民事执行范文篇6

（一）提高民事执行法律渊源的位阶

从形式上看，民事执行的现有法律渊源主要是《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下称《民诉意见》)、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下称《执行规定》）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称《查扣冻规定》）和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下称《拍卖变卖规定》）。2007年10月28日修改前的《民事诉讼法》关于民事执行的规定为30条（第207条至236条），修改后的《民事诉讼法》关于民事执行的规定为34条（第201条至234条）。而《民诉意见》、《执行规定》、《查扣冻规定》和《拍卖变卖规定》则有256条之多，其中《执行规定》就有137条。位阶较低的司法解释在条目数量上取得了绝对优势，在司法实践中更是如此。考虑到《民事诉讼法》制定时的情势、施行后的新变化和至尽仍在奉行的“宜粗不宜细”的立法政策，这一现象可以理解，但理解不等于可以对其导致的消极后果视而不见。如下两个很少被提及但相当严重的消极后果需要被关注：（1）阻碍正式立法的社会化。民事执行过分依赖司法解释很容易导致正式立法成为补充，而司法解释成为一般规范，进而造成正式立法与社会现实生活的脱节与疏远，引导人们对司法解释更为关注，漠视或搁置正式立法。（2）阻碍法律职业共同体内部的良性互动。法学知识和法律理性是形成法律职业共同体的逻辑起点与基本前提。形成中的现代法治国家犹如茫茫大海中的一艘巨轮，法学家负责指引前行的方向，法官负责掌舵，检察官负责添加燃料和提供动力，律师负责减慢速度。“同船”的形象修辞展现了法律职业共同体内不同分工承担者之间良性互动的必要与意义。民事执行过分依赖的《执行规定》等司法解释让法官群体成为事实上的强势立法者和傲慢、自负、反智等贬义语词的形容者，这除了反映其自身法学知识的虚无和法律理性的低下外，还促生了其他群体——尤其是法学家群体的反感、不满、不屑，这些情绪及伴其而生的主动性远离，传染性的使法官群体失去了来自法律职业共同体内部的起码认同与尊重。起码认同与尊重的缺失，实现法律职业共同体内部的良性互动也就难以谈及。

立法权是国家的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。[2]113在保持其他变量大致恒定的前提下，民事执行权威的实然状态与民事执行正式立法的社会化程度和法律职业共同体内部互动的状况成正比例关系，即民事执行正式立法的社会化程度越低，法律职业共同体内部互动的状况越差，民事执行权威的境地越不理想。所以，提升民事执行法律渊源的位阶、祛除民事执行过分依赖司法解释的现有瑕疵是强化民事执行权威的首要任务，至于民事执行正式立法的名称、体例和构造等形式理性方面的内容则是该首要任务的具体展开。

（二）力守民事执行开始的被动性

作为民事司法权的有机构成，民事审判权本质上是一种判断权，民事执行权本质上是一种强制权。本质上的不同并不能使民事执行与被动性自然的完全割裂开来。相反，民事执行开始奉守彻底的被动性乃强化民事执行权威之必然。其理在于，“主动”意味着先入为主和价值判断、利益衡量的已然发生，难以避免客观上的“携私”，无法与“中立者”的角色期待形成真正亲和。而民事执行开始时的中立是民事执行获得公信力和民众认同的必要条件，公信力和民众认同是民事执行权威的固有内涵与本能凭借。此外，达玛什卡教授指出：当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候，司法与行政便开始融合。如果说在一个彻底的“无为而治”型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。[3]132移送执行制度中官方保留启动程序之权力的作法带有强烈的能动主义色彩，司法行政化便在一定程度上得以发生，民事执行权的独立性便在一定程度上消失，而民事执行权威的状况与民事执行权的独立性状况之间存在着正比例关系。由此，民事执行权威的强化与移送执行制度形成互斥性的紧张关系。在强化民事执行权威的语境中，移送执行制度的生存土壤应不复存在。

依据《民事诉讼法》第212条和《执行规定》第19条第2款的现有规定，对于发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，可以由审判员直接移送执行员主动进行。

明显且可判断的弱势不可以根据弱势一方的作为而发生显而易见的扩大或缩小的弱势群体为固有型弱势群体；明显且可判断的弱势可以根据弱势一方的作为而发生显而易见的扩大或缩小的弱势群体为演变型弱势群体。[4]赡养费、抚养费、抚育费的追索者通常是老人和未成年人，他们在劳动能力和其他经济来源方面往往处于困难境地，属于固有型弱势群体；刑事附带民事诉讼的原告通常是被害人或其近亲属，他们往往因犯罪侵害而在物质和精神方面趋于劣势，可归入演变型弱势群体。在民事诉讼法中对弱势群体进行倾斜性保护具有坚实的法理基础，但总体上必须恪守对程序正义的底线坚持和对实体正义的最可能追求的立场。法官中立、程序开始的被动性、程序公开、程序理性、及时终结性等是程序正义的最基本要素，已成共识。使民事执行开始时的被动性荡然无存的移送执行制度貌似吻合保护弱势群体的宏观设计，实则与程序正义的底线要求相背离，进而沦为名不符实的伪制度。此外，在司法过程中，也有一个“两手抓”的问题：法官不仅要对国家法律，同时也应该对社会效果负责；它的实质是，法官不仅要对立法者负责，也要对社会公众、特别是社区民众负责。通过这样的司法过程，法官还可以在一定程度上促进立法者与民众之间的对话、妥协与平衡。[5]211因此，为缓解、消除立法文本中的“一般正义”与现实案件中的“具体正义”之间经常发生的冲突，司法活动在追求法律效果的同时，也要实现对社会效果的追求。移送执行制度中，法院对于发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书可以在没有执行申请的情况下主动执行，这样的制度设计暗含民事执行这种司法活动需力求法律效果与社会效果相统一的意图。然而，司法活动追求社会效果是有诸多必要条件的，法院的中立便是其中之一。推而论之，民事执行开始时的中立则是民事执行追求社会效果的必要条件，对民事执行开始时的中立任何程度的偏离都可能使民事执行追求社会效果的预期落空。移送执行制度的如此设计很可能“有好心，无好报”，甚至是“好心做坏事”。

《民法通则》第134条第3款规定，人民法院审理民事案件，除可以单独适用或合并适用该条第1款所列举的十种承担民事责任的方式外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。民事制裁以该款为实体法依据，是法院在民事案件的审理阶段，在诉讼请求之外迫使不主动履行民事义务的当事人承担民事责任的惩罚性措施。它是国家本位主义和法院万能主义无孔不入于社会生活的各个角落的典型例证，因涉嫌侵占行政制裁的作用领域、促生法官恣意、违背“不告不理”原则、混同“追诉者”与裁判者的二重角色而备受指责。随着市场经济体制的确立、完善和国家公权与公民私权关系的理顺，随着司法理性的确立，它将很快走向消失，近些年的司法实践中难见其踪影的事实也在印证这一点。审视与反思之后，为强化民事执行权威，必须尽快敲出宣告移送执行制度寿终正寝的声音。

行政权能无法依靠一己之力解决城市拆迁和农村征地等极为棘手之问题的当下，为强化民事执行权威，民事执行开始的被动性需要刻意奉守与维护。应禁止以任何理由让法院参与政府或其职能部门组织的“拆迁综合工作组”、“征地联合行动办公室”等机构，因为民事执行权威与民事执行权的作用范围并不存在正比例关系，恰恰与之相反，民事执行权作用范围的不当扩张则是导致民事执行权威不断下降的重要原因之一。同时，任何刻意维护民事执行开始的被动性的外在作法都值得欢欣鼓舞和珍惜，2007年春天的重庆“钉子户”事件中法院或政府单独召开新闻会即为一例①，因为在一个过去和现在行政强迫一切、政府劫持国家都经常发生的国度，对于民事执行权威的强化，行政的克制或自觉已经是一种难得的可贵与操守。

（三）消除执行通知与强制执行之间的时间间隔

强制执行制度作为一种舶来的东西，自清末变法以来几度被试图移植到中国社会里去，但真正得到较稳定的制度化并开始在我们的社会土壤里扎下根，不过是近一二十年来的事情。[6]新中国成立以后，“经过耐心说服教育仍然无效才能采取强制执行措施”在实践中一直被法院系统作为倡导性规范加以对待。可能是在“执行难”的巨大压力下，为了避免民事执行的强制特征和实际效果被说服教育所抵销，1991年通过的《民事诉讼法》没有以立法的形式确认“说服教育与强制执行相结合”的基本原则地位，但其第220条和1992年的《民诉意见》第254条则直截了当的创设“执行通知制度”，对“说服教育与强制执行相结合”进行了具体制度化。最高人民法院从2003年开始对执行通知确定的期限内自动履行的案件占执行案件的比例进行年度统计②，说明其对“说服教育与强制执行相结合”原则的认可与肯定。

依《民事诉讼法》第216条和《民诉意见》第254条规定，当事人拒绝履行发生法律效力的民事执行根据的，人民法院应向当事人发出执行通知，在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。如此一来，通常情况下，民事执行程序启动后，通知被执行人自觉履行成为强制执行的前置程序，强制执行不能首先进行。有执行通知未必有强制执行，但有强制执行必有执行通知。2007年10月修改后的《民事诉讼法》增加规定“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”（《民事诉讼法》第216条第2款）。在逻辑结构上，这一新增的法律规则采取“可为”之行为模式，使得法院不经执行通知程序而直接采取强制执行措施具有选择性而不具有强行性；在适用范围上，其将“可能毁损、处分财产”的情形排除在外，而“毁损、处分财产”比“隐匿、转移财产”更容易造成民事执行的被动或落空，如此的设计不能解释为“举轻以明重”，是立法粗陋与草率的表现。在判断标准上，“可能隐匿、转移财产”属于主观性标准，证明起来比较困难。这三方面的原因使得法院不经执行通知程序而直接采取强制执行措施不具有常态性，只能作为例外存在。由此可以说，民事诉讼法这一新增规定不会对现有的执行通知制度形成颠覆性的否定，在绝大多数情形下，通知被执行人自觉履行仍将是强制执行的前置程序。

拉德布鲁赫曾言：不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的，而是用来对付恶的，所以，某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多，其本身反而显得越好。[7]12于是，以“信任”、“善”为出发点，与“先礼后兵”、“教而后诛”的传统观念一脉相承的执行通知制度不得不面对如下的窘境：（1）在恶意逃避债务的可能收益远大于其可能成本的预期已具普遍性的时今，执行通知成为被执行人隐匿、转移、处分、毁损财产或寻求不当干扰的预报与提醒，待执行通知确定的自动履行期限届满后，强制执行面对的往往是“被执行财产难寻、被执行人难找、协助执行人难求、应执行财产难动”。（2）执行通知中确定的自动履行期限实质上成为民事执行根据中确定的自动履行期限的延长性变更，轻而易举的驱逐和否定了民事执行根据的确定力，再次造成裁判与执行的纠缠不清，对发生法律效力的民事执行根据所确定的内容可以进行讨价还价进而成为可能，也对作为民事执行之基础的裁判程序产生釜底抽薪式的破坏作用。总之，异口同声的将“说服教育与强制执行相结合”作为民事执行之原则的作法如不重新考量，执行通知制度如不理性重构，强化民事执行权威只能是“美好的童话”，永难兑现。

值得注意的是，为克服执行通知之弊，实践中越来越多的法院只好将查封、扣押、冻结等控制性强制措施裁定书、协助执行通知书和执行通知书尽可能同时送达，正是黄仁宇所说的“实际困境客观存在，但却必须对制度有所交代”。这种无奈的交代毫不留情的定位了执行通知制度的形同虚设和徒有其名，也让自2003年开始的、对在执行通知确定的期限内自动履行的案件和采取强制执行措施的案件的年度统计十分尴尬的失去说服力。尽管如此，这种无奈的交代却为重构执行通知制度提供了一种可能的思路，就是消除执行通知与强制执行之间的时间间隔而不是完全废止执行通知制度，使执行通知只具形式上的意义，成为一种象征性的名分，这样一来可以克服现有执行通知制度的弊端，二来可以充分利用“通知”给人感觉更和平、更亲近而非更紧张、更严肃的积极一面来减少被执行人对强制执行的抵触和畏惧。

（四）尽力扩展且可延长申请执行期限

执行债权是指民事执行根据中所记载的债权人的权利。在我国，非诉的生效法律文书要成为民事执行根据，须经过法院的审查。因此可以说，执行债权的产生离不开公权力的介入，正是公权力的介入使执行债权具有了公法性质，并与争议前或争议中的民法债权区别开来。执行债权根本区别于民法债权的公法性质决定法律对执行债权的保护力度要高于对民法债权的保护力度，否则公权力对民法债权争议解决和形成执行债权的介入便没有了实质性价值，以有效实现执行债权为目的和归宿的民事执行便会成为“无根之木”、“无源之水”，民事执行权威也会随之成为“水中月亮”、“空中楼阁”。

大陆法系的通例是把民法典规定的消灭时效制度一体适用于民事执行程序，但自19世纪末20世纪初以降一直主要以大陆法系为法制现代化之学习蓝本和参照体系的我国，没有和大陆法系的通例保持一致，而是在《民事诉讼法》中独创性的规定了申请执行期限制度。修改前的《民事诉讼法》第219条第1款规定：申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。修改后的《民事诉讼法》第215条第1款规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。由此可见，民事诉讼法为实现执行债权设定的期限具有固定性、单一性，且不可延长。而《民法通则》为实现民法债权设定的期限最短为一年，最长为二十年，且可以中止、中断、延长。从期限的角度可以看出，尽管修改后的《民事诉讼法》较以前有所进步，我国目前对已经过法院依法确认的执行债权的保护力度仍然远低于对民法债权的保护力度，让人觉得不可思议和惊诧不已，因为执行债权通常以民法债权为本源和执行债权与民法债权的通常对应性决定了法律对执行债权的保护力度至少不能低于对民法债权的保护力度，更遑论执行债权根本区别于民法债权的公法性质决定法律对执行债权的保护力度要高于对民法债权的保护力度。这不仅构成对执行债权的极端漠视和对权利精神的极端反动，而且明火执仗的构成对司法权、法院的极端轻视与不信任。申请执行期限制度的现有设置对恶意逃避债务者的震慑力几乎可以忽略不计，他们凭借拖延时间的策略在短期内即可安然无恙的过关。面对以过短的申请执行期限为法宝的“老赖”，民事执行权威一次次的被嘲讽、一次次的被戏弄。肖建国指出：在社会信用制度缺位、交易安全没有保障的现实条件下，过短的申请执行期限将沦为助纣为虐的工具。[1]522如此断言，绝非耸人听闻。

督促权利人尽快行使权利以稳定社会经济秩序和加速财产流转是时效制度的重大功能之一，但这一重大功能的实现不能以明显不利于保护权利人的利益为代价。过短的时效期间从微观上对权利人不利，过长的时效期间从宏观上对整个社会不利。时效期间的确定须在保护权利人的利益和督促权利人尽快行使权利二者之间寻求平衡，不能顾此失彼，也不能厚此薄彼。中国的民法通则所规定的时效期间显然过短，系受苏联民法思想的影响，着重于促使权利人尽快行使其权利，以图达到加速社会经济流转的目的。[8]138与《民法通则》如出一辙，《民事诉讼法》关于申请执行期限的规定过分偏重于督促权利人尽快行使权利这一点上，没能有效的对意图借拖延时间而逃避债务的债务人形成震慑和约束，进而明显不利于保护权利人的利益。

《民法通则》规定了三种时效期间，其中普通时效期间为2年，特别时效期间为1年，最长时效期间为20年。考虑到民众对制度已经产生的依赖，短期内取消申请执行期限不可行。基于以上的分析，从“法律对执行债权的保护力度要高于对民法债权的保护力度”的基本法理出发，应参照民事实体法关于诉讼时效的规定，尽力扩展申请执行期限（目前来看至少是20年）且可中止、中断、延长成为走出问题泥沼的惟一出路。如此可大大降低债务人借拖延时间来逃避债务的预期，让民事执行不执而威。

（五）加大对妨害民事执行行为的刑事制裁

现代的司法以正当性和合理性十足的说服为基础形成权威的地位，这种说服主要借助民事执行而最终实现，由可能状态转变成现实状态。司法大厦若想稳如磐石，必须立场坚决、千方百计、不惜代价的强化民事执行权威，对妨害民事执行行为进行刑事制裁是其中最严厉且不可或缺的组成部分。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。[9]江苏仪征法官惠金阳于2007年1月29日、30日在山东莱芜因执行诉讼保全裁定被被告非法拘禁14小时[10]，河南南阳法官于3月20日、22日在湖北荆门因办理划扣手续先后两次被围攻[11]。这两个新近的案例以“被执行人采取暴力的方式公然抗拒执行”为共同特点，反映出民事执行已有的制度风险以及这种制度风险可能不断扩大的趋势。通过刑事制裁的理性归位与合理完善来预防和消除民事执行的制度风险，保持刑事制裁的足够震慑力，不是鼓吹刑罚万能主义，也不是为重刑主义招魂，而是为强化民事执行权威提供“杀手锏”。

为解决法院的“执行难”问题，中共中央于1999年下发11号文件，党的十六大报告中又向全党提出解决人民法院执行难的政治任务，2005年12月26日中央政法委又专门下发了《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》。可以说，近些年谋求“执行难”之法治外解决的努力从未间断。在此背景下，有关某行政区域内首起“老赖”被判刑的案件间或见诸媒体，如2006年南昌清山湖区法院判决的沈德荣案和郑州二七区法院判决的贾木旺案、2007年天水秦州区法院判决的姚占峰案。此类的报道以“首起”为关键词，多是称赞的口吻和新奇的态度，这虽然有利于提醒民众注意民事执行权威的存在，但恰恰间接的从反面说明刑事制裁长期以来应对妨害民事执行行为的不如人意和缺位。所以，加大对妨害民事执行行为的刑事制裁不是一个不当越位的问题，而是一个合理归位的问题，具有正当性。

加大对妨害民事执行行为的刑事制裁，可从如下三方面展开：（1）理顺强制措施与刑事制裁的关系。根据《民事诉讼法》第102、103条的规定，妨害民事执行的强制措施有拘留和罚款两种。刑法中与妨害民事执行有关的罪名主要有三个，即第313条规定的拒不履行判决、裁定罪，第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪和第277条规定的妨害公务罪。最高人民法院自2003年至今对因拒不执行采取司法措施拘留和罚款人数（前者年均约23321人，后者年均约2427人）进行专门性年度统计③、大法官黄松有关于应对妨害执行只着眼于完善强制措施的官方思路、[12]108修改后的《民事诉讼法》大幅提高罚款数额、涉及前述三罪之案例的鲜有报道说明执行实践对强制措施的过分倚重和对刑事制裁的备之不用。对强制措施的过分倚重容易导致对其功能的过分相信和对其局限的认识不清，即便罚款的数额已经大幅提高和司法拘留的期限大幅延长。这一方面是因为考虑到社会的一般经济水平、我国东部与中西部地区的差异和城乡收入差距等诸多复杂因素，罚款数额的统一确定只能接受“木桶效应”，而这种“就低不就高”的罚款数额对很多当事人仍然将是无关痛痒；另一方面是因为过长的司法拘留期限将与短期自由刑形成交叉关系，挤压短期自由刑的生存空间，促生违背罪行法定原则的事实性刑罚，同时也将因为其决定程序不如短期自由刑正当而容易招致指责。对刑事制裁的备之不用，使得刑法对民事执行的保障功能大打折扣，而刑罚特殊预防功能的缩水将延伸性的导致刑罚一般预防功能的虚无，使民众发自内心的对民事执行的敬畏越来越少。只有理顺强制措施与刑事制裁的关系，才能让二者相互配合、各尽其能。（2）完善刑事立法。当前刑事制裁应对妨害民事执行行为的无力和疲软与相关罪名的法定刑上限过低、适用范围过窄和适用条件过严不无关系。不论是拒不履行判决、裁定罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，还是妨害公务罪，它们的法定刑上限都是三年有期徒刑，在刑法分则中属于偏轻的刑罚设定，加之缓刑制度的配套设置，它们的威慑力虽不能说是可有可无，但也不能给予过高期望。拒不履行判决、裁定罪的主体难以涵盖协助执行人，妨害公务罪的客观方面局限于以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务而将以不作为的方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务排除在外，让实施了达到犯罪危害程度的妨害民事执行行为的人得不到应有的制裁。一个主权民族的法院应该靠尊严来维护，而这种尊严正是这个民族的尊严。[13]95阻碍法院依法执行公务的行为是一种典型的挑战和亵渎法院尊严的行为，刑法在进行刑罚评价时应与阻碍其他国家机关依法执行公务的行为有所区别。所以，刑事立法的完善首先要提高妨害民事执行相关罪名的法定刑上限，其次要扩大妨害公务罪在客观方面的适用范围，最后要从重处罚阻碍法院依法执行公务的行为。（3）创设无控诉审判程序。按照我国刑事诉讼法的规定，妨害民事执行的犯罪行为属于公诉案件，在法院进行审判前要经过独立的侦查和公诉程序。犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。[14]66为尽快矫治妨害民事执行行为，使民事执行的权威和法院的尊严回复到正常状态，可借鉴英美法系的作法，在充分保障被告人的辩护权等诉讼权利的前提下，将惩罚这类犯罪的刑事诉讼程序简化，创设无控诉审判程序，允许不经过独立的侦查和公诉程序而由法院直接判决。

注释:

①重庆“钉子户”事件中，起初有人提出法院要和房管局、区政府一起开新闻会，法院认为此举将损害其独立权，最终政府主持召开的新闻会中没有法院的身影，法院则单独召开了新闻会。详细资料可参见张悦.那十五天发生了什么[N].广州:南方周末,2007-4-12。

②2003年自动履行、执行和解案件占执行案件的45.26%；2004年自动履行、执行和解案件占执行案件的46.33%,同比上升1.07个百分点；2005年自动履行、执行和解案件占执行案件的49.46%,同比上升3.13个百分点；2006年自动履行、执行和解案件占执行案件的46.80%,同比下降2.66个百分点。详细资料可参见佟季.2003年全国法院审判和执行工作基本情况[J].人民司法,2004(3):78；佟季.2004年全国法院审理各类案件情况[J]人民司法,2005(4):38；佟季.2005年全国法院审理各类案件情况[J].人民司法,2006(3):43；佟季.2006年全国法院审理各类案件情况[J].人民司法,2007(3):52.

③2003年因拒不执行采取司法措施拘留21738人，罚款2854人；2004年因拒不执行采取司法措施拘留22061人，罚款2748人；2005年因拒不执行采取司法措施拘留37056人，罚款1740人；2006年因拒不执行采取司法措施拘留12427人，罚款2364人。详细资料可参见佟季.2003年全国法院审判和执行工作基本情况[J].人民司法,2004(3):78；佟季.2004年全国法院审理各类案件情况[J]人民司法,2005(4):38；佟季.2005年全国法院审理各类案件情况[J].人民司法,2006(3):43；佟季.2006年全国法院审理各类案件情况[J].人民司法,2007(3):52.

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[12]黄松有.当前强制执行法律制度中亟待修改完善的几个问题[J].现代法学,2007(2).

民事执行范文篇7

我国民事诉讼法在修改前后对于执行异议制度均有所论及：民事诉讼法原第208条明确规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第257、258条以及最高人民法院侠于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>中的第7l、74条对执行异议的适用作出了进一步说明。2007年通过的俭国人大常委会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》中，增加一条作为第202条，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时，将原第208条修改为第204条，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”就上述内容进行对比，可见修改后的执行异议制度具有如下变化：

1．主体的范围扩大。修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人亦纳入异议主体范围，即异议主体包括当事人、利害关系人、案外人。

2．对象的种类增加。修改后的民事诉讼法将违反法律规定的执行行为作为异议对象之一，即增加了对程序问题的异议。

3．审查主体有所变化。民事诉讼法将审查异议的主体界定为人民法院。

4．对异议结果不服的救济途径增加。主体对异议结果不服时可申请复议、依照审判监督程序办理、提起诉讼等。

综上所述，修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人、案外人均纳入可提出异议人员的范畴，同时还增加了其对异议结果不服时的救济方法，有利于对他们的合法权益提供更为充分的保护；另外，将法院执行过程中的违法或不当行为纳入可提出异议对象的范畴，有利于对法院的执行活进行更为广泛的监督，以保证法律的正确实施。

二、我国民事执行异议制度的缺陷

1．异议的审查主体不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体“认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收书面异议之日起十五日内审查”。但进行审查的具体机构究竟是执行人员还是审判人员对于执行行为的异议和对于执行标的的异议，审查主体应为同一还是有所区别若均由执行人员审查，难免落人“由执行员对异议(此处的异议系描对执行标的的异议——引者注)进行审查，违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则”这一窠臼。若均由审判人员审查，执行及时原则、执行活动对效率的追求恐难以实现。

2．不服异议结果的救济不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体就执行行为提出异议时，如“对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，此时，上一级法院的复议应在何时完成复议期间是否继续执行另外。有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服，认为原判决、裁定错谩的，依照审判监督程序办理”，此时，审判监督程序如何启动案外人在审判监督程序中处于何种诉讼地位这些讨论已久的问题在民事诉讼法的修改中仍是悬而未决，反而因为新增的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”变得更为扑朔迷离。

3．相关规定的表述不尽精确依据修改后的民事诉讼法，“案外人”对执行标的提出异议时，由人民法院经审查后作出裁定。对该裁定，“案外人、当事人”不服时，根据不同情形进行处理。此处难免令人心生疑窦：当事人若未对执行标的提出异议，其何以对法院裁定不服若已对执行标的提出异议，为何只规定“案外人”对执行标的提出异议却未提及当事人不得不承认的是，这种前后有异的表述难免使人对该条文的逻辑性与严谨性产生质疑。

4．相关的配套制度不尽明确依据修改后的民事诉讼法，当事人、利害关系人、案外人可依法提出异议。不过，如果其提出异议的目的是为了实施不当或违法行为以拖延或躲避执行进而损害债权人利益，即有关人员滥用异议时，该如何应对由于此类行为既会损害债权人的合法权益，又会损害人民法院的执行效率，最终损及司法的权威，实有规制之必要。然而，修改后的民事诉讼法并未针对上述行为作出规定，不能不令人感到遗憾。

三、国外民事执行异议制度的规定

1．法国的执行异议制度是对各类扣押程序分别规定其附随争端的解决方法，以救济当事人和第三人在执行程序中的权益。

2．德国的执行异议制度。

(1)执行异议。针对执行中的程序问题，债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定，执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服、对假扣押裁定不服、对执行人员不遵守执行要求不服等情形。

(2)执行异议之诉。针对执行程序中涉及的实体争议，债务人、第三人可以提出异议。在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判。

3．El本的执行异议制度涉及多种情形，包括对于执行法院的执行处分不服的执行抗告；对于不能进行执行抗告的执行处分事由、不服执行官的执行处分和怠于执行的执行异议；债务人对执行请求权的存在或其内容有异议时提起的请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；第三人对执行标的物拥有所有权或其他足以阻止执行的权利时提起的请求不执行该标的的异议之诉；债权人或债务人对于债权分配表的债权或数额不服时提起的分配异议之诉等。笔者认为，我国将来完善执行异议制度时可考虑汲取德日两国的有益经验。

四、我国民事执行异议制度的完善

如前文所述，我国执行异议制度籍民事诉讼法修改之际大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽视。结合其它国家的立法经验和我国的实际情况，可从如下方面予以进一步完善。

1．进一步明确异议审查主体笔者认为，异议的审查主体亦应有所不同：对执行行为的异议，可由执行人员进行审查，这样既能保证执行的效率又能避免执行人员对实体问题进行审查的弊病；对执行标的的异议，可由审判人员进行审查，这样既符合实体问题由审判权来裁断的要求又符合有关主体权益维护的要求。

2．进一步明确不服异议结果的救济修改后的民事诉讼法将有关人员对异议结果不服的救济途径界定为申请复议、依照审判监督程序办理、提起诉讼三类。就复议申请而言，上一级法院应在接到申请之日起规定的期限内审查，结合我国相关法律规定，此处的期限以15日为宜。同时，在复议期间，原则上不停止执行，从而保障执行的效率。当然，若当事人、利害关系人提供相应担保，法院可决定是否停止执行并作出裁定。就审判监督程序的适用和提起诉讼而言，有必要明确当事人还是案外人对执行标的的异议结果不服时采用何种救济方式，这就涉及到下一个需要改进的问题。

3．进一步准确地表述相关规定修改后的民事诉讼法第204条中存在着前后表述不一致之处。就此，笔者认为可参考德国和日本关于执行中的实体争议由债务人、第三人提起的做法，规定“执行过程中，案外人、当事人对执行标的提出书面异议的”，以修正此处和该条后续的“案外人、当事人对裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、当事人对裁定不服时，分别予以不同的救济：案外人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼；当事人对裁定不服，可以申请再审或自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼(申请再审于原生效判决、裁定有错误时运用，提起诉讼于前述事由之外的其它情形时运用)。如此，既能消除案外人不服异议结果时审判监督程序的启动及案外人在审判监督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清审判监督程序和诉讼在适用中的关系，还能为案外人、当事人权益的救济提供及时、充分的保障。

民事执行范文篇8

关键词：权利/民事执行权/救济/改革

一、利益、权利、权力辨析

利益是个人行为和社会发展的驱动力。马克思认为，人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。人们的利益需求是多种多样的，但资源的稀缺性决定了各种利益存在不同程度的相互冲突，并不是所有的需求都能得到满足或完全满足，也并不是所有的利益都能够得到合意的实现。

人们通过各种方式试图最大限度地保护和实现自己的利益。根据洛克的推论，在自然状态下，即不存在具有权威的公共裁判者的情况下，人人自由而平等，各基于自己的力量保护和追求各种利益。这种状态具有诸多缺陷，一方面，人们充当自己案件的裁判者是不合理的，因为自私的天性使得人们往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和报复心理也会使他们倾向于过分惩罚别人，结果便造成人与人之间处于事实上的“战争状态”，使社会处于混乱和无序之中。

为避免自然战争状态下利益实现的种种不当之处，人们需要创设一个公共权威以确立一种正当的利益实现和保护机制，提供具有权威性的救济方式。这是组成政治国家的根本正当理由之一。在政治国家的状态下，一部分利益得到法律的承认和保护，人们将这部分具有合法性的利益需求称为权利。同时，产生了公共的、中立的、权威的裁判者，由作为公共权威的裁判者对人们的利益与权利纠纷予以裁决。这是一种和平的、理性的利益实现框架。

从权利本位的角度看，权利派生权力，权力源自权利。人们创设政治机构、赋予其权威、服从权力的目的是为了保护和实现权利——合法的利益诉求。“在民主和法治社会，国家的一切权力属于人民，源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉，国家（国家机构）的权力是由人民赋予的，是人民委托出去的；国家权力的配置，行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序，国家核心官员的产生，都是公民行使权利的结果。不是权力‘创造’或‘批准’权利，而是权利‘创造’或‘批准’了权力。权力服务于权利。设立国家权力的目的，国家权力自身的价值，均在于为权利服务，权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件。”法律的权威性和强制性是具有了合法性的利益实现的公共权威保障，因而也应该是最有效的。因而，“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。”

随着时代的推进和教育的发展，主体意识增强和个人权利意识普遍确立，“权利”已经成为这个时代的流行话语。“为权利而斗争”（注释1：德国法学家耶林在《为权利而斗争》一文中首先喊出此口号。）不再仅仅是表面流行的口号，也为越来越多的公民所践行。可以说，“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。”

二、民事执行权的性质——权利的公力救济方式之一

“无救济则无权利”（注释2：“无救济则无权利”（Arightwithoutremedyisnotright），也称“救济先于权利”（RemedyPrecedesRights）或“没有救济的权利不是权利”。这也格言所强调的是救济对于权利的重要，没有救济权利将沦为空话。），是任何“法律人”耳熟能详的法律名言，更是亘古不变的法谚真理。从是否具有强制力的角度看，存在私力救济与公力救济两种权利救济方式。在自然状态下，人们只能依靠自力救济，自力救济方式的不足促成了政治权力的产生，才有了以公共权威（力）为后盾的公力救济途径。

相较于公力救济而言，私力救济有着自身的优势。其一，成本低。人们在日常生活中的纠纷是非常庞杂的，几乎每时每刻都有新的纠纷或利益冲突产生，但不是所有的纠纷都很严重，诉诸昂贵的公力救济并不符合普通人的成本—效益权衡，而协商、调停甚至身体暴力等私力救济方式却不用花费太多成本。因此，如果纠纷不是严重到难以或无法用私力解决，人们大多不会选择公力救济。其二，在中国这样注重人情和关系的社会中，个人往往非常重视与周围的人维持一种和谐的共处关系，与周围的人发生纠纷时，如果诉诸公力救济对簿公堂则可能会对这种共处关系带来或多或少的损害。因此，如果纠纷产生于一个小规模的共同体之内，并且纠纷尚未严重到使一个人不惜毁掉与周围人的共处关系，人们也不会选择公力救济。

然而公力救济之所以还有被选择的可能，是因为私力救济自身也存在着明显的不足，首先就是私力救济缺乏强制力，特别是缺乏公共的、具有合法性的强制力。以协商、调停等“和平方式”为例，如果协商不成纠纷是无法解决的，即使协商成功也不一定能够履行，而同时又缺乏有力方法迫使当事人履行协议。在调解过程中，为了使不同的主张向合意靠拢，说服和互让便十分重要，其实质是实现一种相互间的合理妥协。但互让和妥协并不总是可以顺利达成，此时调解就不具有实质性效果，从而陷入“无计可施”境地。可以说这种方式是“乏力”的。而类似于个人强制的激烈手段缺陷也十分明显，即导致彼此之间复仇的无限循环。

私力救济具有任意性、暴力性和无序性的弊端，是一种弱肉强食的“原始的救济方式”，而公力救济具有公共性、合法性、规范性的优势，是一种政治国家所特有的文明的利益实现手段。因此，随着人类社会从原始状态向文明状态的转变，权利的救济方式也从私力救济向公力救济转变，作为公力救济实现途径的民事执行权便是这一历史发展的结晶。

古巴比伦《汉穆拉比法典》中第117条规定：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债权，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”针对这一权利义务关系的内容，该法第118条同时规定：“倘彼交出奴或女奴以为债权，则塔木卡可以继续将（他或她）转让，可以将（他或她）出卖；不得起诉请求将（他或她）收回。”这种初见端倪的民事执行，实质上只是私力救济的一种表现形式，还并不能称得上代表国家强制力保障性质的民事执行。同样日耳曼法上的民事执行也是从一种债权人私力救济的方式演化而来。如《萨利克法典》规定，如果债务人不还债，则债权人可以协同证人、估价师前往其家中索要，若其仍不还债，则还应加罚十五金币。值得注意的是，在允许私力救济的同时，此时已经出现了以利益诱导为手段的惩罚机制，其目的不仅在于惩罚，更是利用惩罚手段敦促被申请人履行义务。相对于以往单纯依靠强制和暴力手段的“执行”，利益诱导机制的出现不能不说是一种进步。中国与其他国家同样，经历了在倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。《唐律·杂律》规定：“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。”可见，唐代民事执行依靠自力救济，但已经开始关注被执行者的利益。

伴随着法制建设的进步和法治进程的完善，国家公权力所提供的救济方式也日趋规范、日趋满足社会需求，而民事执行制度也逐渐发展和完善。1807年的《法国民事诉讼法典》专门对民事执行程序作出了规定；从1896年的《德国民法典》到后来的《德意志联邦共和国民事诉讼法》无不对民事执行的程序和手段加以具体化规定。民事执行由私力救济逐渐向以利益诱导和国家强制力保障为特点的公力救济过渡，民事执行的合法化和合理化程度不断加深，执行手段也由肉刑、剥夺自由逐渐向文明的利益驱动机制转化。因而社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。

公力救济最终取代私力救济的必要条件是公力必须有“力”。如果公力实际上还不如私力有“力”和有效，它不会被人们选择。人们寻求公权力解决纠纷、给公权力以信任，并把自己置身于公权力之下听从它的处置，是因为人们相信它能解决纠纷，是一种权威解决方式。公权力毕竟是一种“力”的象征，公民以诉讼方式寻求纠纷的解决，并不是为了让国家如何更好地统治自己，而是为了寻求公权力的公正救济。因而民事执行权作为一种权利的公力救济方式，必须具有相应的强制力，以有效实现纸面的裁决，这是其产生和存在的理由。

三、民事执行权的现实困境

按照民事诉讼法规定，人民法院根据需要可以设立执行机构，但对执行机构的规格、内设机构等未作统一规定。随着执行机构改革进程的加快，执行局（庭）在各地法院纷纷成立，执行权的多重权力性质也得到大多数人的认同，执行分权也从学者的呼吁得到实践者的认同，摆到实践者的议事日程表上来。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”虽然各地执行机构名称、规格不一，但大都依照分权制衡原理，采取执行决策权与执行实施权分立的构建机制。

童兆洪博士认为：“民事执行是执行机关根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。”现实中，民事执行状态突出表现为“执行难”。

民事执行难、执行乱问题并不是中国所特有的现象，而是世界各国面临的普遍难题。2004年美国的一份报告称：“直到前不久在发展专家之间才有了全球性共识：公平、有效率、成功的强制执行，无论是针对私人的，还是针对政府机构的，对于发展法治文化与司法独立是特别重要的……民事判决的执行最近甚至被认为是法治的基本支柱，无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖于它。……收债实际上在任何国家都是普遍成问题的，我们认识到全球都面临着这个相似的执行问题。”在一些西方国家，执行程序是变化最少的一块法律领地。普通法系一些国家甚至仍在沿用十九世纪或更早时期英国的执行程序。我国是进行执行改革较早的国家，但改革效果既不能令法律专业人士满意也不能令当事人乃至普通民众满意。

正如社会法学派认为的那样，纸面上的法律是一回事，实际生活中的法律是另一回事。权利也有法定（应然或形式）的形态和现实（实然或实有）的形态。法定权利形态能否转化为现实权利形态，法律上的应然能否现实化，法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会与能力，在很大程度上取决于国家和社会为主体权利实现提供了什么样的环境和条件。具体而言，当前民事强制执行难主要有以下原因：

第一，现代社会“诉讼爆炸”引发执行难。随着人民群众日益增长的司法需求与相对落后的司法理念、司法体制、运行机制、司法能力以及相对匮乏的司法资源之间的矛盾日益突出，执行问题成为司法矛盾的主要焦点之一。1978年，民事案件类型主要包括离婚、抚养、赡养、债务、赔偿、继承等，当时的矛盾纠纷主要集中在婚姻家庭领域。而今，民事案件的类型更为多样、复杂，仅合同纠纷即有买卖、房地产开发经营、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、知识产权、委托、保险等三十余种案由。案件数量在三十年间约增长了20多倍，平均每年以9%的速度递增。而人民法院的编制总人数却未得到相应增加。诉讼爆炸的局面与司法力量不足的矛盾是执行难问题产生的客观社会原因。

第二，民事执行的一项重要功能是实现当事人的合法利益，而利益——特别是市场主体对自己即便是非法的利益的维护——也成了执行难产生的原因。自由主义经济学认为，通过追求个人的利益而促进社会整体的利益不仅是可能的，而且要促进社会整体的利益必须通过追求个人私利的行为才能达致。亚当·斯密借助“看不见的手”的比喻宣称如果每个人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能够提高。他举例说，“我们每天所需要的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”“他盘算的是他自己的利益，在这种场合像在其他许多场合一样，他受到一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为并非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会效益。”自利是人的本性，利益最大化是市场主体的目标之一（或者说是最重要的目标）。虽然自私并不就等于不正当，但确实包括了不正当的内容，所以有时人们会维护明知是非法的利益。表现在民事执行领域，就是法院做出判决并生效后权利人仍然不得不申请强制执行才可能实现判决，而被执行人也千方百计地抵制司法执行。这是执行难现象产生的原因之二。

第三，法律权威没有培育起来，导致民事强制执行权乏力。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”迄今我国还没有培育起对法律权威特别是司法权威的普遍信仰，无信仰则无权威。法院的审理过程和裁判结论经常受到外部各种因素的影响和干涉，导致司法终极性原则缺位。司法终极性原则意味着审判活动在纠纷解决体系中处于终极地位，已经生效的裁判具有强制力。现实中，司法权威遭受轻视，一个案件时常经历反复审判，被执行人对司法权威更加缺乏尊重，总是企图通过各种合法或非法途径（例如涉诉信访）推翻裁判或者拒不履行生效法律文书确定的义务。“第二道路”的存在也给了执行难一个存在的理由。

第四，社会信用机制不健全，当事人的风险防范意识薄弱。对执行案件而言，被执行人有无可供执行的财产是决定案件能否执结的关键因素。在被执行人有可供执行财产的情况下，借助法院的强制力，民事执行能够有效实现当事人的民事权利。在某种意义上说，市场经济作为交换经济，是信用经济。但我国的市场经济还没有培育成熟，整个社会的信用体系没有建立起来。而另一方面，民事主体自身的风险防范意识薄弱，规避风险能力不足，在市场交易过程中存在因选择交易伙伴不当或意思表示失误的现象。如果部分交易方或者心存欺诈，或者提前隐匿、转移财产，使得法院虽穷尽执行手段，完成规定的工作和程序，仍不能发现有可供执行的财产，难以实现权利人的权利。在这种执行不能的情况下，申请人要求充分实现自己权利的主张虽无可厚非，但国家公权力也难为无米之炊。

四、民事执行权的改革路径

“执行难”意味着判决转化为现实过程中遭遇到严重阻碍，意味着之前的司法活动——包括立案、审理、判决失去其效果或目的意义：当事人的合法权利及利益诉求无法实现，司法公正可能沦为空话，司法程序缺少了“实现步骤”只能停滞于“未完成阶段”，法治建设也因失去其可信性而无从谈起。执行权改革须从实现当事人合法权利这一终极目的考虑。

诉讼是一种成本高昂的纠纷解决方式。执行权的有效性关系到申请强制执行当事人的民事权利实现。正如苏力所说，“至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视的是案件结果，重视的是诸如‘判了几年’或‘赔了多少钱’这样的问题，而不大关心这种结果的来历”，“对于普通人来说，他们心目中的法律是具体的，他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他们一般来说……也并不关心制定法的问题究竟如何规定，他们更关心司法和执法的结果，这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有直接影响的法律”。如果判决不能执行，除却精神安慰，胜诉也只是一场耗费了大量精力和金钱的虚幻胜利。其实，社会信用体系的完善以及市场主体规避风险意识和能力的提高是解决“执行难”的根本，但就民事执行权改革而言，法官或法院必须实际地解决问题，否则他就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由，这就要求法院立足自身破解“执行难”。

本文把民事执行权看作一种民事权利的公力救济手段，民事执行权作为一种权力源于公众权利并服务于民事权利。执行是一种依靠权力解决权利问题的方式，因而，解决执行难问题需从“权利”、“权力”两方面着手进行民事执行权改革。以查控被执行人财产的环节为例，应以职权主义为主，兼顾当事人主义，其责任、义务的分配模式应该是：申请执行人负有向法院提供被执行人财产线索和被执行人下落的法定义务，被执行人负有依法向执行法院如实申报自己财产的法定义务，并建立不实申报责任制度，执行法院承担依职权查控被执行人可供执行财产的责任。

第一，从权利的角度看，破解执行难必须以民事权利的实现为目标。解决执行难，克服执行难的问题要贯彻以下原则：其一，执行程序公开原则。要注重发挥执行当事人的参与性、主动性。保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行权的权威性具有重要意义。执行程序的公开应当通过建立当事人告知制度实现，如在立案阶段即向当事人告知诉讼和执行风险、告知享有诉前保全、诉讼保全等权利以及强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度以及当事人更大的参与度。其二，保障救济权利原则。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、申请追加或变更被执行人等情形，采取公开方式，以查明事实、做出裁断，依法保障当事人行使救济的权利。其三，职权有限行使原则。这也意味着贯彻执行程序被动原则。以公力救济私权的执行程序应以当事人申请和举证为先决条件。公务员之家

第二，从权力的角度看，应加强民事执行权的强制性，健全国家执行威慑机制。耶林说，背后没有强力的法治，如“不发光的灯，不燃烧的火”，这本身就是一个矛盾。国家强制力是司法执行得以实现的支撑力量。汉密尔顿曾说，“政府意味着有权制定法律。对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段；换言之，不守法要处以刑罚。如果不守法而不受处罚，法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院和司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制，或者武力上的强制。第一种方法显然只能应用于个人；后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。”作为司法执行的工具，强制力可以不使用，但不可以没有。没有强制力基础，司法（裁断是非）可能存在，但执行无法存在，当事人自身的道义约束并不是绝对可靠的。如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。如波斯纳所说，服从规则的决定会是被迫的，但这不是为规则所迫，而是为不服从规则的后果所迫。虽然在某些案件中，违法的当事人很容易判断出自己的行为在道义上是非正义的，并且应当承担责任，但是人们更经常的愿望是维护自己的既得利益（不管是正当的还是不正当的）不受损失。因此，如果单凭个人自身的良心调节社会纠纷，就必然会出现恃强凌弱、以大欺小的局面。为切实解决执行难问题，须着力构建国家执行威慑机制，通过对市场纠纷进行裁判执行的司法权的运行引导人们尊重社会信用评价体系，推动社会信用体系的建立，加重债务人的失信成本，最终迫使债务人遵守合约，自动履行义务。

注释：

[1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2][英]约翰•洛克.政府论（下）[M].叶启芬，瞿菊农译.北京：商务印书馆，2004.

[3]张文显，姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展，2005，（5）.

[4]《世界著名法典汉译丛书》编委会.汉谟拉比法典[M].北京：法律出版社，2000.

[5]《世界著名法典汉译丛书》编委会.萨利克法典[M].北京：法律出版社，2000.

[6]季卫东，徐昕.“执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补[J].时代法学，2007，（1）.

民事执行范文篇9

关键词:民事执行和解制度;执行难;完善;建议

“执行难”问题一直是法院的重灾区。经历了长时间的拉锯战和法庭对抗，债权人终于拿到了法院的判决书，可债务人却通过各种手段躲避履行，即使法院强制执行，执行到的财产也只是杯水车薪。债权人折腾一大圈却只得到一张纸而已，导致当事人不再信任法院，司法权威丧失。随着社会的发展，民众维权意识的增加，债权人会通过上访、申诉等各种途径寻求救济，甚至在政府门口静坐示威以实现自己的诉求，这不仅增加了各部门的压力，而且事情也得不到有效解决，相反，债务人却逍遥自在。然而民事执行和解制度的出现似乎给我国的法院带来了梦寐以求的春天，也给债权人带来了希望。执行和解能够和平地解决双方当事人的纠纷，有利于降低执行成本、缓解法院的办案压力、维护司法权威，还有利于构建多元化的纠纷解决机制。但是该制度在立法层面尚存有漏洞，导致其作用并没有充分发挥。虽然2018年最高人民法院颁布了《执行和解规定》，但规定尚不全面，仍需进一步完善。这样才能建立真正文明的、稳定的、和谐的社会主义社会，引领全社会形成诚实守信的良好风尚，进而达到社会的整体和谐与发展的目的。

一、民事执行和解制度概述

(一)民事执行和解制度的概念。民事执行和解制度最早出现在1982年《民事诉讼法(试行)》。对于民事执行和解，在执行程序方面，有的学者强调中止，有的学者强调结束，有的只说会产生相应法律效果，还有的强调法院批准是必须程序。在执行实体方面，执行和解协议的内容是重点所在。因此，执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度、形式、数额签订协议，并将该协议提交人民法院，以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，从而终结案件强制执行程序的法律行为。执行和解协议的签订并经法院记入笔录后可使正在进行的执行程序暂时中止。法院中止执行的这段时间内，如执行和解协议得以全部履行，自然终结执行程序;如出现被执行人反悔不履行协议，或签订协议时申请执行人受到欺诈、胁迫，那么执行程序就会被申请恢复。(二)民事执行和解制度的现实价值。1．有利于和平地解决双方当事人之间的纠纷。司法意在定纷止争。但法院宣判之后，原被告因生效判决书的履行还会产生矛盾纠纷，即使法官在查清事实的基础上做到了客观、中立的裁判，也难以使双方当事人都满意，以至出现案结事不了的情况，所以司法审判并不是万能的。按照法律规定，当事人可以拿着生效的判决书去申请法院执行，但强制执行会导致当事人双方的矛盾再次加深，不利于社会和谐。而执行和解制度既不会使双方剑拔弩张，也不会使问题扩大化，反而能够较为和平地解决当事人之间的纠纷，使债务人出于本意而不是被迫履行义务。执行和解制度顺应了“以和为贵”的传统，使当事人心平气和地解决纠纷，而不是互相报复，有利于社会和谐。2．有利于缓解法院的压力。破解“执行难”一直是司法体制改革进程中的重点工作。2017年2月14日，最高院院长表示要打赢解决执行难这场硬仗。执行和解制度正好可以攻克“执行难”。①债权人牺牲一部分利益换取债务人心甘情愿的实际履行，以避免在申请法院执行的过程中遥遥无期的等待。执行和解极大地缓解了法院的办案压力，降低了执行成本，是双方当事人和法院都希望看到的结果。3．有利于构建多元化纠纷解决机制。《最高人民法院关于深化多元化纠纷解决机制改革意见》提出，现代的纠纷解决理念应当是由国家来主导，让司法推动，保证社会力量的参与，多种措施并举，依靠法治保障。②目前，我国的纠纷解决机制正在逐步完善，包括诉讼、调解、诉讼和解和执行和解，它们各有优缺点，并且在不同的案件中发光发热，为纠纷的解决发挥着自己的特效，为我国的法治事业添砖加瓦。

二、我国民事执行和解制度的立法漏洞

(一)执行和解制度的适用范围未界定。我国《民事诉讼法》未界定执行和解制度的适用范围，这使得部分执行法官为了结案率，把执行和解作为执行案件必经程序，强迫当事人签订执行和解协议。执行和解协议看似万能，实际是建立在申请执行人让步和妥协的基础之上的，是他以放弃一部分利益换来的结果，如果不界定执行和解的适用范围，盲目适用执行和解会助长被执行人不执行或拖延执行的嚣张气焰，反而损害了申请执行人的合法权益。达成执行和解不是最终目的，目的是在不损害双方合法权益的基础上很好地解决纠纷。因此，应明确限定什么类型的案件可以适用执行和解制度。(二)执行和解制度的性质不明、效力较弱。我国现行法律和相关司法解释对执行和解制度的规定较为笼统，未明确限定它的性质。对执行和解来说，司法实践中的效力取决于性质，性质不明，效力也不会多么强，因此，在具体实施的过程中出现了很多乱象。执行和解协议圆满实现取决于债务人的积极主动，如果债务人履行了，皆大欢喜;如果债务人不履行，案子回归法院，执行程序恢复。这样看来，执行和解制度很脆弱，债权人随时被债务人捏在手心，是否按协议履行全在其一念之间，债权人利益毫无保障可言。如果被执行人不履行执行协议，期满后债权人可以申请法院恢复执行，被执行人须按照原生效裁判履行义务，除此之外，并无任何惩罚措施，反而给自己多争取了一些时间。没有法律惩罚的压力，被执行人就没有履行的动力，在执行和解制度的保护伞下肆意妄为，不仅损害了申请执行人的合法权益，还增加了二次执行的司法成本，拉长了执行战线，有损司法权威。(三)变更执行和解的次数没有明确规定。《执行和解规定》第5条规定:当事人协商一致，可以变更执行和解协议。该规定中并未明确规定变更执行和解协议的次数，那我们是不是可以认为只要当事人双方协商一致，无需法院同意即可无限地变更呢?按照法律规定，变更后的协议只需提交到法院或由执行人员记入笔录即可，法院只起到备案作用，而不是审查协议的内容，监督协议的履行。如果当事人可以任意变更执行和解协议并无次数限制，不禁增加了法院的工作量，反而成为债务人拖延履行的手段，甚至导致损害第三人利益的可能。(四)执行和解制度救济机制不合理。1．申请救济的主体。2012年《民事诉讼法》将申请救济的主体由“申请执行人”改为“当事人”，2015年《民事诉讼法解释》将“对方当事人”规定为申请救济的主体，该规定有失偏颇，债务人缺乏救济，极易导致不公平的现象出现。2．申请救济的条件。执行和解制度申请救济的条件是不履行或不完全履行，这样的规定导致债权人行使权利的时间被严格限定，只有在期限届满且债务人不履行义务时才能申请救济，但这个时候估计他已经把财物悄悄转移了，即使法院恢复执行恐怕也难以查出蛛丝马迹。如果被执行人有意逃避履行，拿执行和解掩人耳目，在约定的期限届满前转移或隐匿财产，期限届满申请执行人才后知后觉，发现自己上当了。

三、我国民事执行和解制度的立法建议

民事执行范文篇10

关键词：民事执行；检察监督

“民事诉讼是私法诉讼，强调私法自治。”[1]但民事诉讼领域缺乏第三方力量的监督，同样会产生严重的后果，遂以民事检察监督的司法机制融入民事诉讼领域。总体看来，民事诉讼各阶段在民事检察监督的有效参与下，均能得到良好的开展。但是，作为民事诉讼的末端——民事执行阶段，民事检察监督的参与性不甚理想，公权力介入的不畅在一定程度上导致了执行不力、执行不公的司法困境。

一、民事执行检察监督的立法分析

2007年修订的《民事诉讼法》第十四条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，该条明确规定了国家监督权对民事诉讼领域的监督。那么，人民检察院如何行使监督职能，因为它不能参与到民事诉讼领域中成为一方当事人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果有法律规定的法定情形的可以按照审判监督程序提出抗诉。可见，作为民事检察监督的方式是民事抗诉，对象是已发生法律效力的民事判决、裁定。但是在审判实践中，最高人民法院已经作出了一些司法解释，不断限制各级人民检察院对法院执行裁定行为的法律监督。如1995年最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不与受理。”再如，1996年最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》规定：“对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”可以明显看出，最高人民法院的司法解释几乎排斥了民事检察监督在民事执行程序中的适用，由此产生了一系列消极的司法影响。

二、民事执行检察监督立法失衡所导致的司法困局

缺乏监督的民事执行案件必然在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，在长时间的积累之下，一定程度上导致了如今执行难的司法顽疾，主要体现在以下几个方面：1、导致民事执行裁定作出的肆意性和不规范性。权力需要制约，由于民事执行阶段检察监督权的缺位，导致少部分执行员执行工作的随意性，主观性倾向增强，在民事执行裁定的作出上往往不尊重法理和事实，从主观印象着手，作出一些违背事实和法律的民事裁定。加之，我国执行员整体素质与法律要求的差距性，民事裁定内容缺乏明显的说理成分，民事执行裁定的不规范性就显得尤为突出。2、增加当事人对司法的恼怒。由于执行员执行的随意性及民事执行裁定的不规范性，申请人亦或被执行人就很难认同民事执行裁定所确定的内容。在具体执行过程中，他们会产生对执行的抵触情绪，从而可能会与具体执行人员产生激烈地冲突，结果只能是由此带来他们对我国司法的恼怒甚至是怨恨，不利于树立人们公正的司法信心。3、会使执行腐败的加深。缺乏有效监督，某些执行员往往意志不坚、信念不强，在执行过程中禁不住钱财的诱惑，从而造成执行腐败。当然，法院系统内部存有一定程度上的监督机制以及构成犯罪时，检察机关可以采取司法措施，但是毕竟法院内部的监督机制无法及时有力的进行，而检察机关的刑事司法措施毕竟是一种严重状态下的事后监督，与执行程序中的检察监督在经济和效率方面无法进行对比。但是问题是最高法院的司法解释为何又要做反面规定呢?这就需要着重探讨民事执行检察监督的法理基础问题。这样才能更深刻地体会到民事执行检察监督有着巨大的理论支撑。

三、民事执行检察监督的立论基础

(一)欧陆“公益学说”对民事执行程序的冲击。

19世纪后期，“个人本位”的罗马法理念逐渐向“国家本位”、“社会本位”转移。“公益学说”理论正是在这种思潮影响下确立的。“大陆法系的法国于1806年的民事诉讼法规定检察机关可以通过起诉或者其它方式介入一些涉及诸如‘国之安定、官府之诉讼、属于官之土地、邑并公舍’等诉讼中去。”[2]民事执行程序直接对法律文书确定的利益进行分配，更需要检察监督的介入。如对国有资产的追缴，当事人之间串通，一方不申请执行，如果没有有效的监督，就会造成国有资产的流失。

(二)前苏联“干预学说”监督模式的构建。

前苏联在民事诉讼实践过程中，也发现需要对民事诉讼活动进行监督，但其理论是建立在否定公私法划分，公权强行介入私法关系的“干预学说”的基础之上的。前苏联法学理论认为“法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。”[3]在“干预学说”的支撑下，“前苏联以立法形式建立了检察机关干预民事诉讼的制度，赋予检察机关有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”[4]前苏联的“干预学说”，由于在一定程度上干扰民事诉讼主体的正当利益，与“私法自治”的民事执行程序的基本原则相违背，有一定的不可取性。

笔者认为，可以采用一种修正的“公益学说”来指导民事检察监督在执行阶段上的开展。何为修正的公益?即为此种公益是与我国社会主义制度相适应的公益，是以对社会整体有重大影响的公共利益、国家利益。

四、民事执行程序检察监督体制的重构

基于目前民事执行监督方式的缺陷，笔者认为可以采用以下几种方式：1、确立全程参与原则。改变目前事后抗诉的方法，通过在整个执行过程中，检察机关能够充分参与其中，从而对执行程序起到有效监督。当然不是每件执行案件都需要检察机关的参与，只有涉及到重大的国家利益、公共利益的案件检察机关才需要参与其中。在涉及这类执行案件时，执行机构应当在执行前发出通知给检察机关，由检察机关考虑是否需要介入。2、检察机关可以提出执行异议。执行异议本是执行过程中，案外人对执行标的提出异议，由执行组织按照法定程序进行审查的制度。“执行异议的主体是没有参加诉讼的案外人，因执行标的涉及到他们的利益而被动地提出异议。”[5]按照这一概念检察机关提出执行异议是有法理依据的，在涉及国家利益的民事案件执行中，检察机关可以作为国家资产所有人的代表提出执行异议。3、重大、群体性执行案件检察机关当场监督原则。对于重大、群体性执行案件由于涉及法律关系复杂，人数众多，稍有差错就会造成严重后果。在此情况下，赋予检察机关当场监督执行，可以促进执行程序规范化和检察机关及时发现执行暇疵。4、赋予查封、扣押等民事保全裁定的抗诉权。虽然在目前查封、扣押等民事保全行为中，案外人可以通过执行异议行使异议权，但是对于大多数执行案件，对查封、扣押等裁定作为异议审查的主体还是原来的执行组织，这是不符合权利应当得到救济的司法精神。所以应当赋予检察机关的抗诉权，通过抗诉使上一级执行组织对查封、扣押等民事保全裁定进行审查，从而避免错误查封、扣押等保全行为。5、赋予对先予执行民事裁定的抗诉权。先予执行如果审查不严，在执行完毕后发现执行错误，通过执行回转措施虽然可以挽回部分损失，但是某些不可挽回性财产是无法执行回转的，所以检察机关应当对先予执行裁定有提出抗诉的权力，使当事人、审判组织、检察机关三方充分审查先予执行的正当性和合法性，从而更能有效避免先予执行错误造成的无可挽回的损失。

注释：

[1]参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第17页。

[2]参见侯等华：《民事检察监督法理基础与模式选择》，载《山东审判》2005年第3期。

[3]参见蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。