民事法学论文范文

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篇1

论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。

宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。

一、“下凡”与“求仙”

回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④

作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。

如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩

上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。

二、基本权利的双重性质

人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：

1.作为公法的宪法与主观权利

众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。

2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序

从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。

从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。

3.客观价值秩序与民法

宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。

作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利

关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：

首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。

其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。

再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。

最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。

四、人格权与一般人格权

且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：

第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。

第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）

第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。

第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。

对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：

①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。

②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。

③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。

⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。

⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。

⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。

⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。

（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。

（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。

（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。

（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”

（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。

（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。

（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。

（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。

（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。

（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。

（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。

（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。

（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。

（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。

（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。

篇2

民间美术作品是世界人民都喜爱的一种艺术形式，受现代社会市场的冲击，民间艺术品的开发只局限在手工作坊和流水线车间，这样便失去了民间美术作品的意义。大学民间美术课程是学生通过对民间美术的再认识而创作出来的，是可以进行市场交换的。在传统的基础上，学生加上现代创作意识可以形成新的艺术品，而在当下的市场时代，更需要通过市场交换与竞争来实现其价值。因此，一所大学迈上创业型大学的道路，致力于学术成果的市场化，是知识有价在高等教育领域中的深刻反映与时代体现。太原师范学院设计系多年以来在课程体系中一直坚持民间美术课程教学，是设计系培养方案的重要组成部分，并且积累了一定的实践经验和研究成果。但是课程的成果往往只是作为专业的一种总结而告终，在课业创作的过程中，学生为作品耗费了大量的人力和物力成本，转化为最终成果时却只能是以单一的学分评定结束，这一现象导致了作品最后的流失和损坏，同时也造成了大量的资源浪费。依据这一课程的延展性，本课题对课程教学拓展进行了尝试性探索。首先，在课程内容上，针对性地对众多民间美术形式进行筛选。山西民间美术种类繁多，由于种种原因，目前还没有形成整体的规模，更缺乏对其进行整体的开发与研究。太原师范学院设计系以晋商建筑装饰艺术研究所和文化遗产研究与保护研究所为依托，以课堂教学为研究基地，对山西民间美术中可以进入市场的一部分内容进行规划、整理、研究，同时对其进入市场的可行性进行探索和规划。其次，对未来成果进入市场的前景、市场开发、市场运作、产品走向等，提前作出实践性的研究。具体来讲，就是把市场的概念引进教学中，以期形成一种良好的、互动的教学模式，让学生的学习有了更明确的目标，也有了动力，而且通过实际社会调查而来的不再是凭空臆造的东西，从原来单一的课堂作业延伸拓展到社会，而且作业的成品不会局限在单一的课堂上，在课下以及所有的有效时间，只要有市场，作业就不会中断。这样也可以对课程未来的发展提供有益的补充。通过几个周期的积累形成一种良性的市场运作模式后，可以为转型期的山西在打造文化产业方面作出有意义的补充，同时也为美术院校专业课教学走向市场探索一条可行性之路。

二、高校民间美术课市场的开发

1.设定目标和计划

高校根据民间美术的特点进行教学拓展，把民间美术课程作为高校美术专业中的一门选修课程，可以使学生在课堂中不仅完成对传统艺术的了解，同时也吸收传统艺术的文化背景，并掌握民间美术的构成、造型、色彩等艺术规律；不仅提高学生的民间美术审美素质，而且可以将民间美术语言吸收、拓展到自己所学的其他专业内容之中。在课程教学中完成的作品都是学生的真实情感，通过作品中的表现使民间美术形式在课堂教学过程中得以传承和再现。

2.具体产品的开发和制作

在这一个过程中，课题组成员共同商议决定了两个主题：一是选取晋商大院中的砖雕艺术形式为主题，通过对传统图案和工艺的吸收，借助陶艺完成作品；二是传统的皮画工艺制作，在简单商品的基础上拓展皮画制作的各种可行性。确定好主题后，开始实地考察、选取资料，在收集大量资料、选取可制作的内容后，开始产品的具体制作。在此过程中，学生不仅完成了对传统图案的理解和文化涵义的掌握，同时也增强了自己的动手能力。在制作过程中，针对出现的各种情况，不断探索解决的办法，从而建立了一套完整的工艺制作程序。

3.与自己专业课配套衔接

开发出产品后，学生根据自己的专业和所学的知识，还专门为产品设计了一套包装，这样不仅完成了产品本身的开发，而且完善了产品后期的包装，对所学专业也起到了支撑作用，也使得原来概念性的作业有了实际性的应用功能，检验了学生的专业学识。为使自己的包装和商品很好地结合，课题组对不同年龄段、不同的职业层的人员进行了回卷调查和访谈，以寻找一种共性的、大众都可接受的审美样式。

4.市场开发

对市场的调研主要是调研同类产品在目前市场上的走向，同时，作为一个产品的研发，将来如果面临创业的选择，完备的市场环节和市场经验是这个项目中重要的部分，也是学生自己开发的产品走向市场的重要一步。对这类产品的消费人群进行市场调研，并通过采访对象的访谈，确定了市场不同人群接受程度的比例。综合前段时间的工作，撰写研究报告，阐述具体的产品通过怎么样的商品流通渠道进入市场，并跟踪市场反馈，对产品的高、中、低三档进行定位。为了了解此类产品目前的市场情况，课题组走访了旅游景点、商店、礼品店、艺术品交易场所，完成了对自己产品的定位。相比较，目前市场做工较粗的是大众型一般消费品。尽管学生的制作工艺也较为精美，但同市场现有的高档产品相比还有一定的距离，只能定位为中档产品。以上环节可以通过图1、图2清晰地展示出来。本研究采用理论—实践—社会三个环节互补的形式完成。创新点就是从课堂教学走到课堂外完成了一件作品的开发、完成、包装等完整的一系列工作程序，同时也完成了这样的工艺品的市场定位和将来市场走向的调研报告，锻炼了市场能力，为将来的市场开发积累了宝贵的经验。

篇3

关键词：思想政治理论课 实践教学 闽南文化资源

中图分类号：G640 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）08-111-02

同志在庆祝清华大学建校100周年大会上的讲话中指出：“高等教育是优秀文化传承的重要载体和思想文化创新的重要源泉。”因此，弘扬优秀传统文化是每位高校工作者的重要责任，是大学生全面发展的客观要求。高校思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道和主阵地，而实践教学是坚持理论联系实际，提高思想政治理论课教学实效性和吸引力的有效方式。本文就闽南地区高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发问题进行探讨。

一、闽南文化蕴涵着丰富的思想政治理论教学资源

闽南文化是以中原文化为主体，兼容闽越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鲜明区域特色的文化。作为传统文化,它是人类文明的产物,尽管其中尚存不足之处,但蕴含着对大学生进行思想政治教育不可多得的丰富资源。具体如下：

1.开拓精神。敢于吃螃蟹，敢为天下先的勇气，是闽南文化中最有价值的精神之一。古有宋元时期，闽南人大规模出洋贸易；明清海禁时期，闽南人敢于冒禁下海。今有20世纪80年代初期闽南人率先与我国台湾商人进行海上贸易。即使在“”时期，全国各地正在大割“资本主义尾巴”,而闽南的晋江人却敢于冒险犯禁,开设“地下工厂”做生意。如今，闽南商人勇于竞争的精神促使他们成为福建经济发展的生力军，形成一系列具有较强竞争力的产业集群。仅以鞋业为例，晋江每年生产的运动鞋数量超过50亿双，成为名符其实的世界运动鞋生产基地。闽南人以其面海的自然优势，甘冒风涛之险，置生死于度外，向海洋发展，锤炼出勇于竞争、敢于冒险的开拓精神。

2.拼搏精神“爱拼敢赢”是闽南文化的核心价值理念。闽南民间自古就有“少年不打拼，老来无名声”的说法，特别是闽南商人更是崇尚“宁做鸡头，不当凤尾”的思想。而要做“鸡头”就不能随大流，必须独辟蹊径，拼搏进取。因而，“咬定青山不放松”就成了闽南人拼搏进取精神的现实写照；“办企业就要当老板”就成了闽南人的价值取向。自古到今，闽南人怀着“爱拼才会赢”的坚定信念，把封闭的边海变为开放的窗口，把闽南文化中最值得弘扬的的拼搏精神发挥得淋漓尽致。据不完全统计，目前在省外投资创业的福建人超过250万人，其中，仅闽南的泉州一地就达70多万人。

3.开放精神。闽南文化的产生和发展一直与漫长的移民历史和海外交流史结合在一起。闽南移民可以分为比较集中的两个阶段，一是自西晋开始，久经战乱的中原人“衣冠南渡”大举南迁；二是自明朝以后数百年间，闽南人“过番”南下东南亚。长年闯荡异域，艰难谋生和见多识广，塑造了闽南人胸襟广阔、自强不息的豪放性格。同时，闽南背靠大陆，面向大洋，又是“海上丝绸之路”的起点，各国、各民族、各宗教文化在这一地区和谐共处。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原华夏文明为主体，以儒学为核心而带有浓厚海洋性和地域特征的文化系统，塑造了闽南文化兼容、开放的精神。

4.务实理念。闽南地区地瘠民稠，生存空间狭小，再加移民环境，致使闽南人更加崇尚务实的创业理念。这也就是明清以来相当部分闽南人冒险漂洋过海到东南亚，以谋取生存与发展空间的原因所在。精明务实的创业精神，培育了闽南人无所畏惧的性格，历史上闽南人就以敢作敢为而著称，缔造了许多奇迹，以致巨贾辈出。若以世界华人富豪榜所列资产1亿美元以上者统计，闽南籍和来自闽南文化圈范围者（台湾、广东潮汕地区）约占2/3。改革开放以来，闽南人精明务实的创业精神再次得到充分激发，并取得巨大的成就。仅以泉州为例，改革开放之前，泉州地区是福建经济最落后的地区之一，经过改革开放30多年的发展，泉州现在已是福建省三大中心城市之一，经济总量连续10年居福建省首位，约占全省1/4。2010年，泉州全市地区生产总值达3564.76亿元，人均GDP已达6000美元。同时2009―2010年泉州人均收入在全国城市人均收入排名第24位，达12699元。

5.“祖根”意识。闽南文化崇源重本、格守传统。不管是西晋开始的中原人大举南迁，还是明清时期闽南人远渡重洋南下东南亚，闽南先民闯荡异域，艰难谋生，思乡念土，塑造出强烈的“祖根”意识。在共同的血缘、心理、文化和精神的基础上，能把包括台湾同胞在内的广义的闽南人凝聚在一起，养成强烈的群体意识，这种强烈的“祖根”意识和对传统文化的认同感，是维系闽台区域关系的“粘合剂”，是闽南文化向心力的大众心理基础，对海峡两岸和平统一具有重大的意义。

二、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的基本形态

所谓课程资源，是指形成课程的要素来源以及实施课程的必要而直接的条件。闽南文化是指闽南地区民众在日常生活中反映出来的共同心理和文化特性的结合体，包括一定的行为规范、共同的信仰、价值观念、理想目标、地域心态等。它是我们开展思想政治理论课实践教学的宝贵资源。这一资源具体可分为以下四类：

1.物质文化资源。所谓物质文化资源，是指闽南文化形象的外在表现,主要包括闽南地区的自然景观、人工环境和生产、生活用品中的文化因素等。例如，闽南大地分布着众多的文物古迹，这些文物古迹即使是处于宏大历史背景之中，也与闽南当地人民的生活和当地的历史有着密切的联系，具有地方意义，它们是闽南文化的一个重要组成部分，也是我们实践教学课程的重要资源。又如，闽南大地拥有大量富涵地域特色的自然生态、文化生态资源，各风景区还伴有美妙动人的神话传说，或名人轶事趣闻，这些都是开展爱国爱乡实践教学活动的重要资源。再如，闽南是一个历史和文化积累非常深厚的地区,各种博物馆星罗棋布，而博物馆正是学校教育难得的宝贵资源，是思想政治理论课实践教学的稳定基地。还有，闽南村落建筑是中原士民进人闽南后逐渐形成的，具有特定基质的社区基层组织基本形态，具有血缘性、聚居性、稳定性的特点，并代代相传至今，是“祖根”理念的物质载体，是进行爱国主义教育的实践场所。

2.传统风俗文化资源。所谓传统风俗文化资源，是指闽南民众的生活习惯，如婚葬嫁娶、节日庆典、饮食起居、社交往来等地方传统。这是当地人民在长期生活实践中逐步形成的，并且以某种方式固定下来的生活经验的凝结。例如，闽南人具有聚族而居的传统风俗。闽南人90%以上是北方移民，他们既受背井离乡、颠沛流离之苦，又受国内统治者和外国侵略者的双重侵害。当他们到达新垦地之后便自然而然地采取了聚族或聚乡而居的形式，以应付新的环境，稳固自己已经占有的生存空间，拓展本家族、乡族的社会势力。从某种意义上可以说，这一风俗促进了早期闽南文明的开发和进步。到明清时期，闽南人远渡重洋到东南亚谋生，身在异国他乡，他们又聚族而居，扎下根来，并将在海外的赢利回报故乡的同时，为故乡带来了南洋文化。所以，闽南人历来爱国爱乡，涌现出许多动人典范，这些都是我们进行思想政治教育的宝贵资源。

3.精神文化资源。所谓精神文化资源，是指闽南地区民众在长期共同生产、生活中逐渐形成的一种共同的价值观念、心理倾向和道德标准，它是闽南人的精神支柱和活力源泉。其表现形式为民众价值观经过提炼高度概括出来的口号、歌曲、象征性符号等。例如，从某种意义上讲，《爱拼才会赢》这首家喻户晓的闽南歌曲，正是闽南人“爱拼敢赢”文化精神的写照。纵观历史，闽南先民正是在这种精神支撑下，开疆拓土，远渡重洋；横看当今，闽南人正是在这精神鼓舞下，乘着改革开放的东风，团结协作、开拓进取，开创闽南经济发展的新纪元。

4.活动文化资源。所谓活动文化资源。是指闽南民众在丰富多彩、富有特色的具体工作、生活、文娱、学习等行为活动中体现出来的文化。它是民众在长期的生产和生活中形成的各种具有地方特色的娱乐方式、生产方式和锻炼方式。闽南活动文化方式种类繁多，其中很多不仅具有娱乐价值和生产价值，而且还具有很高的艺术价值。以泉州为例，作为中国首批历史文化名城之一，它享有“古代海上丝绸之路的起点”、“中国著名侨乡”、“木偶之乡”、“南音之都”、“多元文化宝库”之美誉。不仅富有星罗棋布的静态文化，而且拥有丰富多彩的动态文化，二者完美地形成了泉州历史文化、宗教文化、“海丝”文化、华侨文化、泉台文化、戏曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等诸多元素。这些都是我们开展实践教学活动的丰厚素材。

三、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发的行为模式

1.完善闽南文化资源开发的系统工程。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源是以不同的形态分散于社会各个角落，具有多重属性，正常情况下,它们分属于不同部门管理。因此，对其进行开发利用是一个复杂的系统工程。我们必须做到：

首先，闽南地方政府应制定当地高校思想政治理论实践教学课程资源建设的指导性意见。以地方高校思想政治理论实践教学课程资源的需求分析为基础,对闽南文化资源开发力量进行整体部署。在充分调动高校、教师等在该课程教学资源开发和利用中的主动性、积极性的同时,扩大社会各界特别是闽南文化资源所有者和管理者的教育参与力量，激励更多方面的积极因素，协同该课程实践教学资源的开发。

其次，高校必须面向社会宣传思想政治理论实践教学的重要意义，以取得相关部门和单位的广泛支持与合作。通过宣传和沟通，使闽南文化资源所有者和管理部门与学校形成共识，达成协议，共建实践教学基地，明确各自的职责，为思想政治理论实践教学正常开展奠定基础。

再次，高校必须充分挖掘开发思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的地域特色人才。所谓地域特色人才，是指闽南地区那些在知识、技能、社会资源、人脉等方面有教育影响力的人士。其构成主要有：党政机关相关人士、闽南文化专家、企业界人士、离退休干部和学生家长。他们身上聚集着各种不同的资源和潜力，是思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发不可或缺的人力因素。

第四，高校思想政治理论课教师必须提升自身闽南文化素质。由于思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发最终是要落到课程执教者身上，所以，教师的闽南文化素质直接关系到实践教学资源开发的质量。针对高校教师来自全国各地，相当一部分教师来自非闽南地区，由于地域文化的差异，其闽南文化积淀先天不足，这为思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发带来了诸多不便，因此通过各种手段提高高校思想政治理论课教师闽南文化素质势在必行。

2.探索闽南文化资源开发的新模式。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发利用，是一项复杂而艰巨的工程，我们必须始终坚持创新思维，努力探索一条充分发挥大学生主动性和积极性，以最大限度实现闽南文化资源思想政治教育功能的新路子。具体模式如下：

第一，体验式实践教学模式。所谓体验式实践教学模式，就是组织学生走出校门参观诸如中国闽台缘博物馆、海外交通史博物馆、华侨博物馆、郑成功陵园、施琅纪念馆、李贽纪念馆等闽南文化保护区的各种物质文化资源，让学生去亲身感知和体验闽南文化精神，以获得思想道德升华的模式。这种实践教学模式具有很强的吸引力，深受学生欢迎，能收到较好的教育效果。

第二，探索式实践教学模式。所谓探索式实践教学模式，也就是引进来的教学模式。一是邀请闽南文化专家到校为学生作有关闽南文化的专题报告。二是将闽南物质文化资源、传统风俗文化资源、活动文化资源引入课堂，引导学生探索所蕴涵的闽南精神文化。以此提高学生的思想道德水平。这种实践教学模式，一方面有助于丰富课堂教学内容，加深学生对闽南文化所含思想政治教学资源的理解；另一方面，有助于充分发挥校园文化的作用，培养学生学术探索能力，挖掘闽南文化中的思想政治教育功能，并能取得较好的效果。

第三，创作式实践教学模式。所谓创作式实践教学模式，特指引导音乐、美术、建筑、创意等相关专业学生，对闽南物质文化、传统风俗文化、精神文化、活动文化进行传承、创作和创意的模式。在创作过程中使学生深刻理解、领悟闽南文化精神的内涵，实现闽南文化思想政治教育功能。这种实践教学模式深受相关专业学生的欢迎，对学生的影响也具更直接的效果。但这模式通常只适用于具有相关专业背景和学业基础的大学生，而且还应得到专业教师的支持。

第四，娱乐式实践教学模式。所谓娱乐式实践教学模式，指结合闽南文化进校园活动，引导学生欣赏闽南传统风俗文化和活动文化，从中提升对闽南文化思想政治教育资源的感悟，以达到寓教于乐目的的模式。如，引导学生观看高甲戏、梨园戏等。又如，利用节日活动组织学生开展课本剧演出和南音欣赏会等，这种实践模式的优点在于受众面广、参与性好、感染力强。但必须得到宣传、艺术、演出等部门的协助和支持，才能达到预期的效果。

[本文为2010年福建省教育厅思政课教学研究专项课题《挖掘闽南文化宝贵资源，提升高校思想政治理论课实效性和吸引力的研究》[JAI0393S]阶段性成果。]

参考文献:

1.黄国波.闽南文化的思想内涵及其当代价值.江西科技师范学院学报，2008（5）

2.庄国土.闽南人文精神特点初探.东南学术，1999（6）

3.李燕.试论社区课程资源的开发和利用.西南民族大学学报，2003（12）

4.李康平.论红色资源在思想政治理论课运用的价值与路径.思想理论教育导刊，2010（4）

5.吴太胜.地方高校思想政治理论课实践教学资源开发模式探索. 继续教育研究，2008（2）

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浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生

2016年招生简章

浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。

为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。

一、招生对象与条件

参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：

1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；

2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。

二、报名方式及时间

1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；

2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；

3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。

4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）

b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）

三、录取事项

1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；

2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。

四、学习年限及收费

1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；

2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）

学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）

五、主要专业方向及课程

民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。

公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。

经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。

六、结业与学位申请

1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；

2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。

【联系电话】　010-51656177 010-51651981

【免费直拨】 4000,716,617

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毕业论文提纲格举如下，请参考：

一、序论：

1 知情同意权的概念;

最早见于1946年《纽伦堡法典》规定：不取得病人或当事人在自由意志下的知情同意，就不许对他们进行任何医学实验。

(简介一些学者有代表性的定义，及笔者认同的概念。)

2 知情同意的法律依据、内容;

《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》。

从合同方面而言，患者的知情同意权与医生的充分说明义务是医疗合同中两项相对应相联系的重要内容。

(依据上述法律法规以及合同权利义务的相对性原理，概述知情同意的内容。)

二、本论：

3 知情同意的实施;

3.1知情同意的主体;(依据《民法通则》中关于民事主体的有关规定分析知情同意的主体范围。)

依据相关法律法规规定，知情同意权的主体主要有以下几种：

3.1.1患者本人;

3.1.2法定人;

3.1.3委托人

3.2知情同意的表示形式;(分别阐述各种知情同意表示形式在实践中的具体适用。)

《民法通则》中关于民事活动形式的规定同样适用于知情同意。知情同意的实施形式大体有以下几种形式：

3.2.1口头告知形式;

3.2.2书面告知形式;

3.2.3特定告知形式;如行为认可形式，数据电文形式(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

4 知情同意的条件;(分析知情同意所应遵循的条件或原则。)

4.1患者享有全面的知情权利;

4.2患者有作出决定的认知及行为能力;

4.3患者作出的决定是其个人意志的真实表示;

5 知情同意权实施的例外;(论述特殊情况下，从保护患者的决定权及医师的专家职业特点出发，承认知情同意权实施的例外是十分必要的。)

这些例外情况可分为客观事由和主观事由两类：

5.1客观事由;

5.1.1紧急情况时;

5.1.2危险性程度非常轻微的情况下;

5.1.3法律有特别规定时;

5.1.4医师治疗的特殊权利;

5.2主观情况;

如患者及其人以口头、书面以及其它形式弃权。

6 知情同意实施中存在的问题;(分析问题，提出对策或建议。)

6.1强调患者家属的知情同意，忽略了患者本人的知情同意;

6.2某些医生忽视患者的知情同意，擅自作出医疗决定;

6.3知情同意的实施未充分遵循法定的程序、形式;

6.4医生没有真正向患者提供全面真实的信息;

三、结论：

知情同意是一个重要的伦理原则，它与人的尊严、权利和利益密切相关。是否尊重人们的知情同意权，历来都是医事法学研究中的一个重要课题，尤其在涉及人体受试者的生物医学研究中，这个问题更加突出。在进入新的市场经济时代，现代医患关系正在向着指导、合作型以及新型的共同参与型医患关系改变。尊重患者的知情同意权实际上是对患者的人格权、自主权、健康权充分尊重的具体体现。

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摘要：司法实践中，民事诉讼与行政诉讼交叉案件占有一定的比例，其产生具有一定的必然性。但我国《行政诉讼法》以及相关司法解释未对法院如何处理此类案件提供法律依据，导致诸多行政、民事争议交叉案件的审理面临诸多制度。针对不同的民事、行政交叉诉讼，应对案件的各种因素综合考虑，相应的采取分别审理模式和一并审理模式以有效的解决纠纷。

关键词：民行交叉诉讼；审理模式；分别审理；一并审理

我国现行行政诉讼法和民事诉讼法分别就行政争议、民事争议的解决提供了相应的法律规范。从静态的角度来看，行政诉讼虽然脱胎于民事诉讼，但两类诉讼在性质、主体、功能、法律适用等方面具有显著的区别，两者分别适用不同的诉讼程序，因此，一般情况下不会发生交叉、重叠的问题。但是，民事诉讼与行政诉讼交叉的现象在实务中并不少见。此类交叉诉讼应采用何种程序审理既是理论界探讨的热点，也是司法实务中一个悬而未决的棘手问题。

一、民事、行政交叉诉讼之产生

自古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，这一分类不仅广泛存在与大陆法系，而且在英美法系也同样存在着。从一般的界定来看，公法以公共权力的设置为内容，私法以分配私人权利义务为内容。但是这一传统的划分并不如当初那么分明，现今两者已有互相渗透、融合的趋势。传统意义上的民法也可能包含行政法的相关内容，反之亦然。现今国家行政管理领域不断扩张的同时，行政权力逐渐介入到社会中的传统私权领域，因而由行政主体行使行政职权而产生的社会关系必然会与平等主体间的民事权利义务关系发生连结，出现民事、行政法律关系相互交错、牵连的现象。从不同的角度看，当事人的同一行为有时可能具有多重的法律属性。以婚姻登记为例，根据《婚姻法》的规定，结婚登记是民事主体之间缔结合法的婚姻关系的必备要件，但是登记行为不仅是一项的民事行为，同时也是一项行政登记行为。这反映出在婚姻缔结上，公民意思自治与国家干预的结合。如果在具有多重法律关系的案件审理过程中，同时存在需要解决的行政、民事两种争议，而两种争议在内容具有关联性，处理结果具有条件关系或者互为因果关系，便产生民事争议和行政争议的交叉、重叠。可见民事诉讼与行政诉讼产生交叉具有一定的必然性。从我国司法实践来看，民行交叉案件的具体表现形态各异，一些典型的民事纠纷，如房产买卖合同纠纷、离婚纠纷、继承纠纷等往往与行政确权、行政许可登记等交织在一起，进而产生民事、行政交叉诉讼。

二、民事、行政交叉诉讼审理模式的立法与实践

法院应该如何正确处理这类民事、行政交叉案件，我国现行《行政诉讼法》未做任何规定，因为在《行政诉讼法》制定之时，立法者对此没有预见，从而没有规定相应的解决办法，2000年3月最高人民法院颁布了《关于执行若干问题的解释》（下文简称《解释》），《解释》）第51条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的……”，第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”但是这一司法解释只是规定了法院审理以民事争议解决为前提的行政诉讼可作出中止诉讼的处理，以及行政机关针对民事争议作出行政裁决，民事争议双方当事人对该裁决不服的情况下，法院应当事人要求可以合并审理行政、民事争议，条文本身过于简单，缺乏具体的操作规则，适用范围也相当狭窄。另外，虽然《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”但是“另一案”的含义尚不够明确，是否包含行政诉讼容易产生分歧。即使涵盖了行政诉讼，如果一律中止诉讼也会产生其他问题。总的来说，目前我国尚缺乏明确的法律规范解决司法实践中较为复杂的民事、行政交叉案件。

立法的不明确使得实践中往往难以找到应当遵循的统一性规则，不仅给当事人行使诉权带来了很大的困难，也给法院审理此类案件都造成了困惑。法律的缺位导致了行政、民事争议交叉案件的审理出现诸多制度。司法实践中，行政、民事交叉争议案件的审理方式主要有以下四种：（1）由民事审判庭与行政审判庭分别受理民事案件与行政案件，并分开审理，分别裁判；（2）民事案件与行政案件分别受理，但民事案件先中止审理，等待行政案件裁判结果作为民事案件裁判的依据，实行先行政后民事；（3）采取行政附带民事诉讼的审理方式，由行政庭受理，对行政争议与民事争议合并审理，一并裁判；（4）一并审理式，当事人提起民事诉讼，由民庭对民事、行政关联争议一并审理，并对具体政行为的合法性进行司法审查，但不对其作出裁判，仅对当事人提出的民事诉讼请求进行裁判。①各地法院对这类案件的审理采取了不同的审理方式，在一定程度上造成了司法混乱。实际上，上述审理方式大致可以进一步归为两大类，第一种和第二种方式为分别审理模式，第三种和第四种方式为一并审理模式。分别审理模符合目前法律规定及法院内部各业务庭之间的分工，②看似较为稳妥，但囿于民事诉讼和行政诉讼各自的局限性，实际中可能导致民事诉讼与行政诉讼的裁判结果互相矛盾，③损害了司法公正和权威，诉讼周期冗长，加重了当事人的诉累，浪费了司法资源，也不利于纠纷的一次性解决。一并审理模式下由同一审判组织对相互关联的民事、行政案件进行审理，符合诉讼的效益价值，也有利于纠纷的解决以及维护裁判的一致性，但是面临巨大的法律障碍，尚处于无法可依的境地，程序之间缺乏相关的衔接协调机制，其合法性难免遭到质疑。司法实践中，依据《解释》第61条审理的行政附带民事诉讼便是合并审理模式的实例。

三、民事、行政交叉诉讼审理模式的设想

在设置、选用何种诉讼程序模式审理民事、行政交叉案件时，不应采取简单的“一刀切”方式，而应对法院是否有管辖权、当事人的程序选择权、行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度及案件本身的复杂程度等各种因素综合考虑，针对不同案件具体问题具体分析。

（一）一并审理

一并审理即由同一法院的同一审判组织对相关联的民事诉讼和行政诉讼进行审理。“二审合一”的民行交叉案件诉讼处理机制所赖以存在的实践基础在于，民行交叉案件的法律特性与对现行处理机制固有缺陷与问题的消解，理论基础在于不同部门法之间所具有的同源性与同构性。④“二审合一”的审理模式，依据案件的具体情况可分别采用先民后行、先行后民、交织进行以及行政附带民事诉讼模式进行审理，即先行判断哪一争议是解决纠纷的前提或依据（先决问题）。例如，如果民事争议是解决行政纠纷的前提或依据，则先进行民事部分诉讼再进行行政部分诉讼。在立案时，可有立案庭根据案情作出初步判断，并由法官对关联诉讼向当事人进行释明；在审判人员的构成上可采用民事庭法官和行政庭法官混合的方式组成合议庭，以发挥各自的专长优势；在判决时，可统一制作裁判文书。

（二）分别审理模式

当民事争议的解决前提是判断某一行政行为是否合法时，法院将行政机关作出的行政行为仅作为证据对待，进而依据证据认定规则进行处理。行政诉讼与民事诉讼分开处理的常见的情况是，是否分开处理还须考虑到赋予当事人的选择权。如果具体案件符合提起行政附带民事诉讼的规定，但当事人不愿意提起行政附带民事诉讼，法院应当将民事争议与行政争议分别分案分开处理，法院不能径直依据职权直接将民事争议与行政争议合并审理。⑤当出现受诉法院对另一相关联的诉讼不具有管辖权，行政机关作出的行政行为的可诉性有疑义，以及当事人在民事诉讼过程中未对行政行为产生争议、提讼等情形时，采取分别审理模式较为合理。此外，如果一案的审理不是以另一案的审理结果为必要条件时，也可采取分开审理的方式。

民行交叉案件的诉讼机制的完善是《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的再次修改中不容回避的课题。采用适当的审理模式只是解决了民行交叉案件的诉讼处理机制中的一个问题。民行交叉案件处理模式反应的是不同司法体制下管辖权限及诉讼程序选择的问题，在对民行交叉案件诉讼机制的设计中，不仅应妥善处理好司法权与行政权的关系，还应协调好一并审理模式下民事诉讼与行政诉讼在管辖、诉讼时效、举证责任、证明标准、调解、上诉等诸多问题。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献：

[1]李佳：民行交叉案件诉讼处理机制研究，湘潭大学2011年博士学位论文，第77页

[2]赵红星：民事行政交叉案件审理若干问题研究，载《河北法学》，2012年第2期，第183页

[3]陈晓宇、孟论：我国行政民事交叉案件的审理模式，载《人民司法》，2008年第19期，第73页

[4]江伟、范跃如：民事行政争议关联案件诉讼程序研究，载《中国法学》，2005年第3期

注解：

① 许尚豪：民事、行政交叉案件诉讼程序研究，载《山东大学法律评论》，2007年卷，第41页

② 《行政诉讼法》第3条第二款规定：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。

③ 当然，行政诉讼与民事诉讼的实体结果并必然的具有一致性。原因之一在于，行政行为的“合法”与民事行为的“合法”内涵的差异，司法对二者审查的强度和结果自然会不一致。

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>> 加强和完善人民陪审员制度的思考 人民陪审员制度反思与完善 人民陪审员制度 对人民陪审员制度定位的思考 人民陪审员制度的意义 揭开人民陪审员制度的面纱 对人民陪审员制度的几点思考 浅谈我国人民陪审员制度的改革与完善 完善我国人民陪审员制度的思考 浅谈我国人民陪审员制度的缺陷及其完善路径 浅析人民陪审员制度存在的问题和完善 浅析中国人民陪审员制度的完善 我国人民陪审员制度的完善方案 人民陪审员制度之价值分析 从中西方陪审制度对比看我国人民陪审员制度的完善 论人民陪审员权利义务规定的完善 人民陪审员的思维方式 人民陪审员：冰与火的碰撞 由人民陪审员制服引发的思考 “海选”人民陪审员 常见问题解答 当前所在位置：l于2010年6月10日访问。

⑷郑良、杨著：《5年来人民陪审员参与全国法院审理案件近200万件》，载/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日访问。

⑸肖恩・多兰著：《陪审团审判》，载《英国刑事司法程序》，麦高伟、杰弗里和威尔逊主编，姚永吉等译，法律出版社2003年，第346页。

⑹施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第81页。

⑺[英]麦高伟、杰弗里和威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第56页。

⑻宋冰编著：《程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第102页。

⑼谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56页。

⑽刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第37页。

⑾刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第36页。

⑿熊秋红著：《司法独立与法官责任追究》，载《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版第176页。

⒀夏庆山著：《陪审制度在中国与美国的运作》，载《山东审判》第21卷总第165期。

⒁施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第192页。

⒂[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。

⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388页。

⒄陈平著：《试论中国的人民陪审制度》，载《法制与社会》，2009年第2期，第365页。

⒅尹章华著：《再论陪审制度之诉讼功能及社会功能》，载台湾《军法专刊》42卷第4期，1998年4月。

⒆陈桂明著：《诉讼公正之程序保障论--民事诉讼程序之优化》，中国政法大学1995年博士学位论文，第38页。.

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1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

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关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！

篇10

关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]