社会公共利益十篇

社会公共利益篇1

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-190-02

在学界，人们通常会按照利益主体的不同对利益进行分类。这种划分方式是基于利益的特性做出的正确选择。庞德将利益分为个人利益、公共利益、社会利益三类；郭道晖教授将利益分为国家利益、社会利益、群体利益、集体利益和个人利益五类；有的学者把利益分为当事人的利益、群体利益、制度利益、社会公共利益四类；目前，人们通常的做法是把利益按主体的不同划分为个人利益、集体利益、国家利益和社会利益。但是学界对利益的划分的争议依旧存在，特别是在“国家利益”和“社会公共利益”的关系上，学者的观点莫衷一是。我国法律中也出现了国家利益、社会利益、公共利益、社会公共利益等概念，这些概念的使用也比较混乱。通过比较国家利益与社会公共利益，厘清他们之间的关系，对法律的制定以及利益的保护有着十分重要的作用。下面，我们将针对上述问题展开讨论。

一、国家利益与社会公共利益的界定

（一）国家利益的内涵

关于国家利益的概念辨析，中西方学者乃至不同派系的认知都不尽相同。现实主义代表摩根索将国家利益划分为三个方面：领土完整、国家主权和文化完整。他认为，在这三个方面中，最本质的问题就是一个国家的生存问题，其余方面都是次要的问题。结构现实主义学派代表人华尔兹则认为：生存是国家惟一的利益，其观点虽然找到了国家利益的本质所在，但过于抽象。新自由主义学派代表人物基欧汉主张三种国家利益：生存、独立、经济财富。而建构主义学派代表人温特又在其后加了第四种利益―集体自尊。各个学派的观点都具有其合理性，但我认为摩根索和基欧汉的划分更具参考价值和现实意义。

以上的几种观点都是立足于国家本身，以国家为主体和衡量标准而确定的。当我们站在“国家”所代表的阶级或者说群体的角度去看待国家利益时，我们又会对国家利益产生新的界定。国家是阶级斗争的产物，国家的本质是阶级性，因此国家所代表的应该是统治阶级的利益，这是由国家的本质决定的。国家所代表的统治阶级的利益占据了国家利益的很大一部分。此外，随着社会的进步，国家服务职能不断加强，国家成为市民社会的手足，国家利益与社会利益正在从独立走向融合，国家利益中有一部分也会反映社会公共利益的要求。

综合以上说法，国家利益包括两层含义：一层是立足于其本身，包括涉及国家生存问题的领土完整、国家主权、经济财富、文化完整等；另一层是从其本质出发，包括其所代表的阶级利益以及其所服务的部分社会公共利益。

（二）社会公共利益的内涵

界定社会公共利益，首先应当明确社会整体利益、社会利益、公共利益与社会公共利益的关系。针对上述概念的关系，学界主要有以下几种观点：同义说认为这些概念只是表达上的差别，其实质含义是相同的。这一观点是由于对上述概念的主体界定不够清晰而产生的。社会整体利益上位说认为社会整体利益包含了社会公共利益、社会利益、公共利益。社会公共利益上位说则认为社会公共利益包括了社会利益、公共利益和社会整体利益。我们认为社会公共利益上位说更为合理。社会利益的主体是“社会”，社会利益一般表现为对一种无形的健康的秩序与状态的建立和维护。公共利益的主体是“一定地域的绝大多数人”，表现为广泛主体的利益要求。社会整体利益是强调整体的利益，与地方利益、局部利益相区别。而社会公共利益包含了社会利益与公共利益，满足社会利益与公共利益中的任何一种，都可以成为社会公共利益，社会公共利益一般也都具有社会整体利益的特征――整体性。

因此，我们认为社会公共利益既是社会的利益要求也是“绝大多数人”的利益要求，其内容包括为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张和要求以及涉及公众生存与发展的基本利益。社会公共利益具有社会性、公共性和整体性。

二、国家利益与社会公共利益的区别

（一）主体不同

国家利益的主体是国家，从根本上讲，其反映的是统治阶级的利益；社会公共利益的主体是“社会”与“绝大多数的人”，其维护的是有利于社会健康持续发展的绝大多数人的利益。正因为两者所享有的主体不同，所以其反映的利益要求也有所不同。维护国家利益有时会损害社会公共利益，例如，在资本主义国家，为了满足少数资本家的利益，常常会损害绝大多数人的利益。

（二）内容不同

国家利益一方面包括涉及国家生存问题的领土完整、国家主权、经济财富、文化完整等；另一方面，从一个国家的内部，站在“人”的角度，国家利益还包括国家所代表的阶级利益以及部分社会公共利益。社会公共利益是指包括社会利益与公共利益在内的利益内容。它既是“社会”的利益要求也是“绝大多数人”的利益要求，主要包括为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张和要求以及涉及公众生存与发展的基本利益。例如：经济秩序的

健康与安全、社会资源的合理保存与应用、社会经济成果分配公平。由于社会并非实在的主体，应当有代表，“绝大多数人”的利益也需要代表，在实际生活中，社会利益往往通过国家、政府来代表，或者通过社会团体、民间组织，甚至一定条件下的公民的行为和要求来体现。

（三）范畴不同

国家利益属于政治范畴，在国际上它常常表现为一国以主权国家的身份来主张的利益，在国内，它表现为最高统治权威的政治要求。社会公共利益属于社会范畴，其代表和反映社会和民众的利益。国家利益虽然有时能够反映社会公共利益，但也是基于政治利益的需要，其本质属性仍然是政治性。

（四）生成价值的合理性不同

有学者指出：“社会公共利益的形成首先必须符合社会公认的基本价值判断，应该是社会大众共同追求的价值目标，是社会共同体的一致的观点或共识。”这是由社会公共利益反映的利益主体的广泛性和他追求的社会本身的健康状态所决定的，社会公共利益从产生之初就具有正当性和合理性。而国家利益通常是在军队、武器、监狱等暴力措施的基础上得到确认和满足的，其代表和反映的是统治阶级的利益，其合理性和正当性值得商榷。

三、国家利益与社会公共利益的联系

1.“因为任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等。这种社会公共职能是国内全体公民的正常生活和工作所必需的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。”因此，从国家利益与社会公共利益的内容上看，国家利益中有一部分是代表和反映社会公共利益的，国家利益的这部分内容是基于“治国安邦”的要求。

2.国家利益的内容有一部分是维护领土完整、国家主权和文化完整，这些利益不仅关系到“国家”这一种主体的生存发展问题，也牵涉到每个个体甚至“社会”和“绝大多数人”的生存和发展。所以，从一定程度上讲，国家利益的实现是社会公共利益实现的基础。

社会公共利益篇2

关键词：经济法 社会公共利益 实现机制

一、前言

社会公共利益一直是用来作为论证国家和社会存在的合理性和必要性,以及政府权力的法律目的、法律秩序和正当目的的终极价值的基础性概念,并被各国法律，甚至是宪法上规定为用来限制个体的权利,具有十分重要的理论价值,对司法实践、立法、执法都会产生重要的影响。经济法是用来维护社会公共利益的法律。经济法是以社会公共利益优先作为法律的核心精神,构成了经济法有别于民法或者其他的部门法的一种特质。经济法专门维护社会公共利益，自然也应该有自己的制度安排和内涵,否则,一切所谓的社会公共利益只只能是一种空谈。本文就经济法中的社会公共利益进行探讨。

二、经济法对于维护社会公共利益的意义

（1）经济法规范了社会经济细胞即企业的社会地位和相关的规范

由于在市场经济条件下，企业是社会经济运行的主要主体。整个社会的生产与生活物质资料都要由企业提供。而且，现代社会生产分工细密，协作关系复杂。因此，作为社会经济细胞的企业的活动也不是“私人”的事情了，而变成了社会性质的活动。不对企业经济活动进行规范，一旦出现问题就会破坏整个社会的正常经济秩序。所以现代社会条件下，对经济细胞的企业实行国家调控是一种必要，同时也是一种必需。

（2）经济法规范了社会经济组织之间的竞争与协作关系

社会化的生产离不开彼此的分工协作和竞争。这种与社会经济运行有关的协作和竞争绝不是社会组织“私人”的事情。这种协作是整个社会协作，整个社会是一个有机的整体。这种竞争也应该是在统一游戏规则内的有序的、对社会有促进作用的竞争，而不能允许不正当竞争对社会经济生活造成破坏和损害。

（3）经济法规范了国家使用间接手段对经济运行调控的模式和方法

经济法的模式和方法在一定程度上可以有效地控制经济运行的周期的态势，协调社会总体收入的平衡。

（4）经济法规范了社会保障关系

劳动和社会保障是当今世界各国都很关注的国家大事。它一方面体现了社会进步的人道主义精神，另一方面也是社会获得高质量、高水平劳动者的重要步骤和必不可少的环节。为了社会经济的需要，国家也要对社会的劳动者实施有效保护。

（5）经济法规范了涉外的经济关系

当代社会国际经济一体化是一个总的发展趋势。我国加入世界贸易组织后，我国的经济融入到了国际经济的大循环中。这样，我国的经济与国际接轨为对外贸易、国内的外商投资企业等都需要进行有效的规范。

三、经济法中社会公共利益的实现机制

所谓社会公共利益，是指我们这个社会上绝大多数成员的共同利益，而不只是某个集团、部门或者单位的利益，更不可能是某个个体的利益。社会公共利益具有群众性和广泛性，社会公共利益的维护能够有利于公众的工作、学习、生产、和生活。如果破坏了社会公共利益，这必将影响到广大群众的安居乐业，给大家带来诸多的不便，同时也违背了社会的公平性。

社会公共利益在自身的实现过程中，必不可少会存在着大量利益的冲突，这些利益冲突会损害社会公共利益的最终实现，我们需要不断地去探寻机制来弥补这种利益主体的缺失所造成的不利状况。

（1）传统的救济途径对于社会公共利益的救济显得明显不足

现代社会的经济快速增长给社会带来了很多的负面影响，如垄断行为、不正当竞争、资源的滥用和浪费和消费者权益问题等等，这类行为的最大特点就在于被害主体的分散性和侵害利益的扩散性。传统的那种个体诉讼对于这种现象明显缺乏有效的规范措施，只有依靠经济法来保护这些社会公共利益的理念，才能够寻求到一种新的解决之路。

（2）突破传统理念，保护社会公共利益

依据突破传统程序的关于原告适格的原则,可以有效维护经济法中的那种社会公共利益，避免社会公共利益受侵害者排斥司法介入，扩大了社会公共利益保护范围。社会主体无论是政府，还是个人，或者社会团体，都能够作为社会公共利益的代表，通过以下的一些方式，依据经济法来提讼，保护社会公共利益。

第一，通过民众诉讼。民众诉讼赋予了普通公众更加多诉讼的权利，他们在相对比较宽泛的条件下就能

够提讼。当然，这种诉讼不是无限制的，可以被限制在如资源的滥用垄断环境污染等严重损害或者威胁社会公共公益的诉讼中。

第二，通过集团诉讼代表人。在现行民诉法中，集团诉讼代表人往往需要原告人数的确定，而且也需要授权，当规模公害发生时，这种制度可以做到全面而有效的救济，经济法应该赋予这些代表人，依据自己的判断，对全部被害者的利益相关人员进行诉讼的权利，即使被害者的损害和范围难以得到计量和证明，也不需要授予诉讼进行权，同时还不妨碍代表人的诉讼权利。

第三，通过专门机构诉讼。为了阻止危害社会公共利益的那种不正当行为，以英国为典型代表，许多国家设立专门的人员和机构来接受个人的检举，对危害社会公共利益的行为提讼。

第四，通过代位诉讼。为了有效保护社会公共利益，很多国家在司法实践中都对法定社会团体的原告资格进行了赋予。代位诉讼可以削弱对原告资格的限制，扩大原告的范围，同时也能够加强对中小企业、消费者、劳动者这些属于社会弱势群体，以抗衡相对强势的侵害方，并通过组织起来的社团，可以让这些社会弱势群体从费力、费时的法律诉讼中解脱出来，实现公益的有效救济。

我们以消费者权益保护为例，要不断努力，提高消费维权工作水平。基层消费者协会要根据经济法的规定，实现基层组织调解工作制度化、规范化、程序化、法制化。及时掌握投诉新趋势、研究投诉新问题、总结调解新经验、提出调解新方法，不断提高调解消费投诉的成功率。同时，高度重视影响社会稳定的群体性投诉，以高度的政治敏锐性和社会责任感认真对待、妥善处理，并及时将情况报告有关部门和领导。整合维权资源，加强与成员单位、行业组织、新闻媒体等合作，强化消费维权工作力度。积极发挥律师顾问的作用，认真组织疑难投诉研究，支持消费者诉讼，就有关消费者合法权益方面的问题，积极向有关部门建议。

四、案例分析

一条来往广州与深圳之间最繁荣的高速路开通12年收费300亿元；纵贯广州市南北的城市快速路900米收费3元；一些公路借“还贷收费”为名“超期服役”……收费公路俨然成了印钞机，以牺牲公众利益为代价赚取暴利。

广深高速、广州华南快速一期收费乱象并非第一次被曝光，从中可以看出相关部门对舆论监督、公众的态度。按照相关部门的说法，华南快速一期由外资控股管理、投资，因此似乎这么做就有理。但无论谁投资、谁管理，都应该遵守中国的法律，凡是违法的都应该受到追究。

从这个角度上说，相关部门的借口是苍白的，不仅仅反映出其监管的失责，更透露出背后的真相——对于相关部门来说，外资只是借口，不愿意停止高收费、超长时间收费才是真相，同时也违背了经济法中《消费者权益保护法》和《价格法》，违背了公共利益。

可以理解，在政府财力不足的情况下，“贷款修路、收费还贷”是支撑公路快速发展的重要保障。但如今，情况已经发生了很大变化，继续高收费、超长期收费是没有任何道理和合法性的。一再表示要继续收费，但不能忘记公路本身就是公共产品，即便以外资为借口，也是说不过去的，外资也必须遵守我国的相关法规。需要强调的是，从公路建设的投资主体分析，修路的贷款，都是由国家、地方、一些社会资本包括少量外资层层筹集，每一级通过直接资金，或者土地等生产资料方式出资出股，收费的时候，都乐此不疲。大家都有利，谁会破坏这个利益同盟？这个道理在华南快速一期上同样可以显见。如果说，被曝光的这条公路超长时间高收费，源于其是外资管理，那么相关部门对此为何不闻不问。回溯这条公路的历史，依旧是因为交通领域高度封闭、政企杂糅的“四位一体”投资体系模式决定的，相关部门和外资一起分享这条公路的收益，而远不是看上去那么冠冕堂皇。这才是该公路收费乱象一直得不到治理的根源。至于广深高速这些年所收的过路费，早已收回了投资成本，继续收下去明显违法。

贷款修路、外资修路，只是一种弥补政府财力匮乏的权宜之计。在我国政府财税收入随着gdp高速增长的今天，收费还贷真的显得那么力不从心吗？政协委员的年年反映不见整改，指望相关部门的内部自觉，更是希望渺茫。对此，司法部门不能不闻不问，应该根据经济法的要求，清查收费账务，维护社会公共利益是分内之事，也是根治收费乱象的必须。

五、结语

对于社会公共利益的法律保护应该由多个法律条规来进行完成，经济法也是这其中的一个重要环节。所以说，经济法学界既不应该推卸经济法对于社会公共利益保障的义务，也不应该把所有的社会公共利益全部揽入到经济法的范围里来，更不应该引起那些不必要的地盘之争。众所周知，社会公共利益是代表特定地区、特定时期的绝大多数人的共同利益，我们为什么不可以通过所有能够利用的方式来保护社会公共利益呢?为什么不可以给予当事人必要的关于经济法的司法救济呢?对

于经济法中社会公共利益的讨论，远远没有结束，值得我们在以后继续探讨。

【参考文献】

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[5] 陈通, 罗顶. 经济法视野下的社会利益分析[j]. 今日南国(理论创新版) , 2009,(06)：108-110.

社会公共利益篇3

   

    一、社会公共利益对合同效力的影响

    （一）社会公共利益的内涵

    我国《合同法》关于社会公共利益的规定基本沿袭了《民法通则》的做法。我国学者普遍认为，我国合同法上的“社会公共利益”相当于法、德、日民法上的“公序良俗”概念。较之于公序良俗，“社会公共利益”概念的不足之处在于，其字面含义很容易使人望文生义地认为国家利益不属于社会公共利益，个人利益与社会公共利益是对立的，不如公序良俗既高度概括又简单明了。为避免社会公共利益观念所带来的不必要的混淆，本文也倾向于认为公序良俗观念更为合理。为行文的方便，后文将“（社会）公共利益”与“公序良俗”同义使用。

    与公序良俗等义使用的社会公共利益包括“公序”、“良俗”两个方面的内容。公序指的是内在于一国法律秩序的原则和精神，法律是国家的意志的体现，同时也是占统治地位的社会共同利益的体现，国家利益与社会公共利益往往具有同一性，因此，公序既代表国家利益，同时也代表社会公共利益。换言之，国家利益和社会公共利益都可以归结为公序。良俗指的是社会一般的道德观念，但不是所有的道德观念都是良俗，只有其中维护社会存在和发展的最低限度的伦理道德标准，才是此处所谓的良俗。[1]当然，法律与道德并不易区分，除了纯粹技术性的法律，绝大多数法律都有其道德基础。只不过，较之于道德规范本身，法律对道德的要求相对较低，所以才有了“法律是最低限度的道德”的提法。以被认为属于典型的善良风俗内容的非法同居协议为例，既可以从其违反了性道德，从而构成违反善良风俗；也可以认为其违反了夫妻双方具有的同居法律义务，从而认为违反了法律义务。正如梅迪库斯所指出的，《德国民法典》第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调，因为该条所称的善良风俗，“只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那部分”。[2]公序是内在于法律秩序的基本原则和精神，是对法律规则的补充，在法制成熟或相对成熟的国家，具有法律意义的道德已被“公序”概念所涵盖，因此，确实没必要也不可能严格区分公序与良俗。事实上，公序和良俗的衡量标准最终都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中往往也未加区别。但从揭示公序良俗内涵的角度看，二者的区别是客观存在的：一方面，二者与现行法律秩序的关系不同。“公序”来源于现行法律秩序但又高于现行法律秩序，是体现在现行法律秩序中的原则或精神。但公序本身又不同于法律秩序，法律秩序是公序良俗原则的具体化。良俗则是将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。另一方面，二者的着眼点不同。“公序”是以外部的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以内在的社会道德为着眼点。因此，某些不能为公共秩序所涵盖的类型，如违反职业道德、违反最低限度道德的行为可以归入违反善良风俗的行为。

    公序良俗与诚实信用原则作为民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。尽管理论上学者多认为二者是不同的原则，但并未清楚地对二者进行界分，致使实践中很多人对其不加辨别，出现诸如合同违反公平原则无效之类的判断，因此有必要对二者进行区分。笔者认为，对二者的区分，既应着眼于原理，更应注重实践；既应着眼于现状，更应注重其发展趋势。总体来看，二者的区别表现在以下几点：

    首先，从其性质和功能的角度看，社会公共利益系对合同只有的限制，表现为合同不得逾越的界限。从这一意义上说，社会公共利益原则在性质上属于对个人和社会利益冲突的调整。而诚实信用原则则通过赋予当事人“诚信义务”，促使当事正确的行使权利、履行义务。其在性质上属于对个人与个人之间的利益冲突的调整。也就是说，违反社会公共利益的行为因其具有反社会性，因此或应否定法律行为的效力，或因令权利人承担民事责任。而违反诚实信用原则违反则是当事人之间的私益，因此，对其的违反并不影响法律行为效力本身，而且一般也不导致法律责任的承担。

    其次，从法律效果的角度看，社会公共利益作为当事人行为的界限，当事人一旦逾越，即须承担否定性的后果，或是合同无效，或承担民事责任。若违反诚实信用原则，则尽管该次行使权利、履行义务不产生相应的法律后果。但是契约依然有效，以后当事人若变更了行使权利或履行义务的方式，仍有被法律认可的可能。可见，社会公共利益在调整方法上较为刚性，并无缓冲余地，其只能对法律关系做一般、划一的处理。相比之下，诚实信用原则“一事一议”，在处理方法上更具有弹性。

    再次，从适用范围来看，社会公共利益原则作为整个法律秩序的精神，适用于所有的法律领域，自然也包括民法的所有领域，人格权领域、经济社会领域、婚姻家庭领域；法律行为、事实行为领域，莫不有其适用。但诚实信用原则主要调整个人与个人的利益冲突，针对行使权利或履行义务的行为，主要适用于债法尤其是合同法领域，适用范围较窄。

    最后，有学者认为，从发展趋势的角度看，现代民法经历了一个从社会公共利益到诚实信用原则的转变过程。[3]笔者认为，在一定程度上，此种判断是成立的。因为某一行为究竟违反的诚实信用原则还是社会公共利益原则，本身就是一个价值判断问题。在此问题上，总体上确实表现出从社会公共利益到诚实信用原则转变的趋势，即原本属于违反社会公共利益原则的内容，因其存在着后果僵硬的问题，不适应千差万别的交易需要，因而后来法官认为其仅违反诚实信用原则，而使合同继续有效。但也要看到，一方面，社会公共利益原则自身也存在着一个调整问题，即从指导性公序走向保护型公序、从绝对无效到相对无效的调整问题。另一方面，不论是诚实信用还是社会公共利益，都不过是对行为自由的限制，只不过，前者仍在私法自治范围之内，后者则为私法自治设定界限。即便在未来时代，二者都有其存在的必要和空间。从这一意义上说，社会公共利益永远有其存在的必要和空间。

    （二）《合同法》第52条第4项的规范分析

    如前所述，本文主要分析《合同法》第52条第4项规定的损害社会公共利益的合同无效即背俗无效规则。在该规定中，社会公共利益的本质在于对契约自由的限制，其主要通过否定合同的效力来实现对契约自由的限制。因此，要想真正理解其内涵，有必要对背俗无效规则本身进行规范分析，以探究其对合同效力影响的机理。笔者认为，准确理解《合同法》第52条第4项规定，应注意以下几个方面：

    第一，它是一项规则而不是原则。就民法上的社会公共利益制度而言，存在不同的层次，分别是：（1）《民法通则》第7条规定的民法基本原则意义上的社会公共利益原则，它广泛适用于物权法、合同法、知识产权法等所有的民法部门，抽象性最高；（2）《合同法》第7条规定的合同法基本原则，其抽象性尽管不如前者高，但作为基本原则而不是具体规则，只有在穷尽具体规则仍没有找到对应的规则时，才能适用；（3）《合同法》第52条第4项规定的合同不得损害社会公共利益的规则。本文主要探讨的是作为合同无效规则之一的《合同法》第52条第4项，不能将其与作为合同法基本原则的《合同法》第7条规定相混淆。民法规则（或规范）包括行为模式和法律后果两个部分，《合同法》第52条第4项是有关合同不得损害社会公共利益这一行为模式的规定，其与《合同法》第56条、第58条有关无效合同法律后果的规定一起共同构成一个法律规范。尽管在是否损害社会公共利益的判断上仍然存在很大程度的不确定性，但这并不能否定该规范兼具行为规范和审判规范的性质，法院也可以直接根据《合同法》第52条第4项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。但作为民法或合同法基本原则的社会公共利益原则，作为立法准则和司法准则，只有在没有具体规范可供适用的情况下，才能适用。换言之，其在适用上具有补充性。因此，在判断合同效力时，如果要以损害社会公共利益认定合同无效，为防止向一般条款的逃避，要援引《合同法》第52条第4项，不能援引《合同法》第7条，更不能援引《民法通则》第7条。例如在所谓“中国公序良俗第一案”的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中，法院经过审理后认为，根据《民法通则》第7条的规定，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了公序良俗，属于无效行为，对原告张学英的诉求不予支持。笔者认为，遗嘱行为并非合同行为，因此法院根据《民法通则》而非《合同法》对法律行为的效力作出判断是正确的，但问题是，在《民法通则》第54条第3项明确规定法律行为损害社会公共利益无效的情况下，法院不援引该条，却适用《民法通则》第7条有关社会公共利益原则的规定，构成了向一般条款的逃避，属于法律适用错误，应予纠正。

    第二，它是一个效力性规范，其本质在于限制合同自由。在合同法领域，社会公共利益为合同自由设定了不可逾越的界限，违反公序良俗的合同因其具有反社会性，因而归于无效。可见，社会公共利益对合同法的控制落在效力控制这一环节，这与诚实信用原则不同。诚实信用原则对合同的影响几乎及于从合同成立、履行、变更、违约责任的全过程，不仅如此，它还向合同成立之前及解除（或终止）之后延伸，但其并不及于合同效力环节，这是社会公共利益与诚实信用不同的地方。从这一意义上说，有关损害社会公共利益无效的规则属于效力性规范，此其一。其二，只有损害社会公共利益的合同才归于绝对无效，换言之，损害特定当事人或特定第三人利益的合同仅为相对无效或可撤销。违法合同之所以归于无效，就其本质而言，仍在于其违反了社会公共利益。换言之，在判断《合同法》第52条第5项所规定的强制性规范是否属于效力性规范时，最终应诉诸于社会公共利益的考量，考察该违法行为是否损害了社会公共利益，只有损害社会公共利益的合同才归于无效。[4]

    第三，它是一个一般条款，其本质在于授权法官进行价值补充。尽管违法无效的本质在于损害社会公共利益，但应当看到，作为效力性规则，损害社会公共利益无效较之于违法无效更为抽象、更为原则，因此也具有更大的不确定性。正因如此，笔者不同意以是否损害社会公共利益作为确定违法无效的标准，因为如果说违法无效中的“法”还是相对确定的，因而只存在着如何在法律解释时确定其为效力性规范还是管理性规范的话，那么，在适用损害社会公共利益无效规则时，其前提是根本找不到相对应的具体法律法规，反过来说，只要有具体的规则可供适用，就不能适用损害社会公共利益无效规则。从这一意义上说，可以认为背俗无效规则的适用前提就是存在法律漏洞。但也要看到，损害社会公共利益无效本身又是一项独立的合同无效规则，具有直接的可适用性，因而与通常所谓的法律漏洞又有所不同。究其本质而言，损害社会公共利益无效规则属于一般条款，其实质就在于授权法官援引基本原则，并结合个案情形进行价值补充，属于广义的漏洞补充的范畴。为防止向一般条款的逃逸，就合同无效规则的援引而言，应遵循“具体的合同无效规则（《合同法》第52条前三项）——违法无效规则（《合同法》第52第5项）——损害社会公共利益无效（《合同法》第52条第4项）”这一从具体到抽象的顺序，该顺序同时也构成法院适用法律时的请求权基础检索顺序。正是从这一意义上说，笔者认为，有必要将《合同法》第52条第4项与第5项的顺序对调。

    第四，它还是一个引致规范。如前所述，公序良俗包括公序和良俗两个方面，其中公序指的是就是蕴含在现行法秩序中的法律原则，包括民法原则和宪法原则；良俗指的则是最低限度的道德。因此，尽管《合同法》第52条第4项是有关合同无效的一个规则，但其内容却是抽象的法律原则乃至法外的道德。从这一意义上说，通过该条规定，抽象的法律原则和法外的道德进入了合同法的视野之内，作为判断合同效力的依据。因此该条还具有引致规范的性质。

    总之，损害社会公共利益无效形式上是一个独立的规范，从这一意义上说有别于作为合同法乃至民法基本原则的社会公共利益原则。但就其内容或实质而言，其又是将公序良俗原则引进合同法并用以对合同的效力进行判断，与原则性规范并无本质区别，较违法无效具有更大程度的不确定性，因此，其只能作为最后的、兜底的或补充性的效力规则来适用。

   

    二、背俗无效规则的类型化分析

    正是由于社会公共利益的内涵很不确定，因此有必要通过类型化的方法加以具体化。在笔者看来，对损害社会公共利益的合同进行类型化，既要立足我国的现行法律体系及司法实践，也要适当借鉴域外判例和理论，同时还要具有针对性、逻辑上的周延性。笔者认为，社会公共利益即公序良俗，包括公序与良俗两部分内容，公序主要是指法律秩序，良俗指的是法律秩序之外的道德。在现代法治社会，宪法是公共秩序最全面、集中的体现，因此对公序的类型化应诉诸于对宪法规范的类型化。宪法作为公民权利的宣言书，调整的就是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间、中央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要涉及组织法的问题，与当事人的民事权利义务关系关联不大，因而公共秩序主要涉及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而言，宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力，二者属于一体两面的关系。笔者认为，可从基本权利义务的角度将公序分为基本权利实现型公序（对应的是国家的义务）和管理秩序维护型公序（对应的是国家的权力），其中前者又可进一步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序之维护两类。基于这一分析，本文将公序良俗分为五类：（1）基本权利之维护；（2）弱者利益之保护；（3）经济社会管理秩序之维护；（4）婚姻家庭秩序之维护；（5）善良风俗，指的是伦理道德之维护。从司法实践的角度看，有以下几种形态值得探讨：

    （一）基本权利的保护与合同效力

    在我国，法院包括最高法院并没有监督、解释宪法实施的权力，而且宪法规定的基本权利的义务主体是国家，公民、法人或其他组织并不存在侵害他人基本权利的问题，因而在民事审判中，不能直接根据宪法来判案。但宪法不能直接司法化，并不意味着基本权利对司法审判就没有任何意义，毕竟宪法规定的基本权利条款是一切社会和法律规范中最高层次的规范，它们不应仅限于宣示功能，而应对各种法律关系包括私法关系具有指导意义。如果宪法不具有任何的司法意义，将会使宪法空洞化和抽象化,无法使宪法成为公民维护权利的法律武器。笔者认为，尽管法院不能直接拿宪法来判案，但宪法可以通过间接的方式作用于司法实践。

    基本权利条款在民事司法中的间接适用，需要在宪法和部门法如民法之间搭设一条桥梁，使得基本权利条款可以通过这些桥梁进入到部门法中来，具有可司法性。基本权利条款与部门法间的桥梁就是各个部门法的基本原则，如民法中的平等原则、意思自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则，行政法中的依法行政原则、合理裁量原则、比例原则等等，刑法中的罪刑相适应原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等等。部门法之下，还有子部门，如民法内部还有人格权法、物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权法等部门，这些部门在分享民法基本原则的同时，可能还会有自己相对独特的原则，如人格权法中的人格尊严和人格独立原则、物权法中的物权法定和一物一权原则、婚姻法中的一夫一妻原则、继承法中的有限继承原则、侵权法中的自己责任和完全赔偿原则，等等。光有“桥梁”尚且不够，这些“桥梁”必须要通向某一个具体的规则。事实上，这些基本原则和子部门的原则，本身就是立法准则，是各种具体规定的源泉。基于这些原则，会生发出很多具体的规则。从广义上说，各项原则性规定以及各种具体规则都是宪法有关公民基本权利在部门法的实现，因为几乎所有的规则都是作为立法准则的原则性规范的具体化，故几乎所有的规则都可以认为系基本权利在部门法的实现，但如此一来，也就失去了探讨基本权利在司法中间接适用这一问题的必要了。因此，本文所谓的基本权利的间接实现，是从狭义上说的，即基本权利条款通过原则性规范指向某一个特定的规则，该规则就是将宪法上有关基本权利的规定转介（或称引致）到民法中来的规则，在民法上主要体现为公序良俗规则。王泽鉴先生指出：“私人间的民事关系亦应受基本权利的规范，惟应采所谓间接效力说，即经由民法上的概括条款实现宪法基本权利的价值体系，期能在法律体系上保障私法的自主性，使私法在其完整体系之内解决私法的问题，并维持法整体秩序的一致性。”[5]

    需要指出的是，前述意义上的公序良俗规则必须要具有以下特性：一是其形式上是一个法律规则，因而有别于作为民法基本原则的公序良俗原则；二是从性质上说，该条款兼具引致规范与一般条款的双重性质。一方面，其引致规范性质表现在，通过公序良俗规则，将基本权利条款引入到民法中来，用以确定合同的效力。另一方面，在判断某一行为是否违反公序良俗时，有必要对基本权利所体现的客观秩序价值与当事人的意思自治价值进行综合权衡，进而确定合同是否无效。苏永钦先生指出：“间接效力说并不是把人权涵蕴的价值直接等同于公序良俗，而是以与私法自治的价值相权衡后才标定公序良俗的门槛，据以认定系争法律行为有无违反而无效。”[6]总之，公序良俗规则是以公序良俗原则为内容的规则，而公序良俗原则以外的其他民法原则，并未形成以相应原则为内容的规则，如并未形成以平等原则为内容的平等规则、以诚实信用原则为内容的诚实信用规则，因而有别于公序良俗原则。从这一意义上说，如果说公序良俗原则是宪法间接适用于民法的“桥梁”的话，那么，公序良俗规则就是宪法间接适用的载体。通过公序良俗规则，宪法规定的基本权利条款尽管不能直接作用于司法，但却对民事司法具有意义，此即本文所谓的基本权利条款在民事司法领域的间接适用。由此可见，《合同法》第52条第4项在法律体系中具有极其重要的地位。

    为准确理解基本权利保护型公序良俗规则的适用，特举“禁止结婚案”加以说明：甲公司在与其女性员工签订的劳动合同中约定：“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职。”后女员工乙在劳动关系存续期间结婚，甲公司要求其辞职，乙不同意辞职，甲公司遂以其违反劳动合同为由请求解除与乙的劳动合同，乙请求法院确认合同中有关结婚即视为辞职的条款无效。问：该约定是否有效？如无效，其依据是什么？对此，论证路径不一，可能的理由包括：第一，认为其违反了《婚姻法》第5条有关“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的规定，从而根据《合同法》第52条第5项的违法无效规则认定该约定无效。第二，认为其违反了《婚姻法》第2条、第3条规定的婚姻自由原则，从而根据《合同法》第52条第4项的背俗无效规则认定该约定无效。第三，认为其违反了男女平等原则，构成对女性的歧视，同样根据背俗无效规则而认定该约定无效。以上各说都有一定的道路。《婚姻法》第5条明确规定，第三人不得干涉他人婚姻，但一般认为，就该条规定的第三人干预主要针对的是第三人强迫一方或双方当事人结婚或不结婚的行为，其后果是一方或双方当事人可以根据《婚姻法》第13条有关胁迫婚姻的规定撤销婚姻。而本案中，公司尽管在一定程度上干预了女职工的婚姻自由，但并未强迫女职工与他人结婚或不结婚，因而不宜以违反《婚姻法》第5条的规定为由认定合同无效。那么，该约定究竟是侵害了女职工的婚姻自由权还是平等权？从表面上看，公司仅与女职工约定“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职”的条款，而未与男职工作此约定，似乎侵害了女职工的平等权。但问题是，如果与男职工也作同样的约定，此种约定是否同样会罹于无效？答案是肯定的，因此，认为侵害了平等权的观点仅是看到了问题的表象，并未看到问题的本质。在笔者看来，此种约定之所以不论对男职工还是男职工都是无效的，关键在于其侵害了员工的婚姻自由权。我国《宪法》第49条明确规定“禁止破坏婚姻自由”，明确规定了婚姻自由权，《婚姻法》第2条、第3条也对婚姻自由原则作出了明确规定，在此情况下，公司与职工约定“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职”，显然侵害了职工的婚姻自由权，违反公序良俗原则，因而是无效的。

    （二）弱者利益的保护与合同效力

    在我国现行法制中，存在两种意义上的弱者。一是客观意义上的弱者，二是主观意义上的弱者。客观意义上的弱者，指的是法律将某一类人相对恒定地认定为弱者，并对其予以特别保护，此种弱者又包括两种类型：一是社会经济意义上的弱者，主要包括劳动者与消费者两种类型；二是生理上的弱者，主要包括妇女、老人与儿童。主观意义上的弱者指的是仅在特定的法律关系中是弱者，主要是指公司中的少数股东、建筑物区分所有权中的少数业主等多数决规则下的弱者。客观意义上的弱者，一般会有专门的立法对其予以保护，如《劳动法》、《消费者权益保护法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》等就是专门对劳动者、消费者、妇女、儿童等弱者群体进行特别保护的法律。而主观意义上的弱者，往往并无对应的专门法律，因而只能在具体的某一法律制度中对其加以特别保护，如《公司法》有关少数股东异议股东股份收买请求权、股东代表诉权的规定，就是对少数股东的特别保护。

    对弱者进行特别保护本身就是公共秩序的重要内容，如我国宪法就有关于对妇女、老人、儿童给予特别保护的规定。但就制度层面而言，并非所有的弱者保护都需要诉诸于公序良俗原则或规则。以对劳动者的特别保护为例，《劳动法》、《劳动合同法》全过程、全方位地体现了对劳动者的保护，劳动合同的订立、劳动报酬、劳动时间、劳动场所、劳动合同的解除、劳动争议及举证责任等无不体现了劳工保护的理念。问题是，在劳动法领域，是否还有公序良俗规则适用的余地呢？《劳动合同法》第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”该条并无背俗无效的规定，这是否意味着背俗无效规则不能用以确定劳动合同的效力？对此，存在两种不同理解：一种观点认为，背俗无效规则与违法无效规则是并列的，该条将违法无效规则纳入劳动合同无效的原因之中，却没有规定背俗无效规则。根据明示其一排除其他的解释规则，应认为在劳动合同领域，不能适用背俗无效规则，即不能以违反公序良俗为由宣告劳动合同无效。另一种观点则认为，背俗无效规则是合同无效的一般性规则，《劳动合同法》是特别法，特别法没有规定的，仍然可以根据《合同法》有关合同效力的一般性规定认定合同效力。既然背俗无效是合同无效的一般性规则，故仍然可用以认定合同的效力。笔者赞同第一种意见。除了“明示其一、排除其他”的当然解释规则外，最重要的是，《劳动法》、《劳动合同法》已有大量地关于劳动者保护的规定，这些规定已对劳动者进行了全方位、全过程的保护，因而极大地压缩了公序良俗规则适用的空间，法院完全可以根据违法无效规则宣告合同无效，不必诉诸背俗无效规则了。对妇女、老人与儿童的保护也是如此，如遗嘱没有预留特留份的，部分无效；未成年人签订的合同原则上无效，等等，均无须借助于背俗无效规则。总之，弱者保护本身就是重要的公共秩序，而此种公共秩序又最集中地体现在客观意义上的弱者保护中，但对此种弱者的保护，因为已有专门的法律规定，反而无须借助于公序良俗制度来实现其目的，因而客观意义上的弱者保护反而与公序良俗规则的关联甚少，故本文主要探讨主观意义上的弱者保护与公序良俗的关系。

    问题是，对少数人利益的保护是不是公序良俗？在分析之前，先让我们来看一则真实的案例：原告834人、被告38人均为某商厦的业主。某商厦的业主在其内部有1344个商铺。2002年1月25日，某商厦的业主正式开业经营。2004年10月24日，某商厦的业主召开首届业主代表大会，会上制定了《章程》和《公约》。2005年后，商厦内部经营方式存在部分业主自营、部分委托经营的情形。2007年7月8日，某商厦业主委员会根据大多数业主的意见（1344个铺位业主中已有1188个铺位业主与乙方签订委托经营合同，占业主所持票权总数的88.39%），与第三人经营公司签订了《委托经营管理合同》，将该商厦的全部铺位委托甲公司经营。到本案开庭审理之前，共有1190个铺位的业主与选定的经营公司签订了《委托经营合同》，但仍有38名业主不同意将自己的铺位交给经营公司经营。于是，1190个铺位的834为业主作为共同原告将该38名业主起诉法院，请求法院确认《委托经营管理合同》有效。

    关于业主委员会与经营公司签订的《委托经营合同》是否有效的问题，存在两种不同意见。第一种意见认为，《章程》、《公约》不违反法律，法规的强制性规定，应认定为有效。鉴于某商厦商铺的整体关联性，从大多数人的利益出发，要对少数人权利作出必要限制，故《委托经营管理合同》有效，一审法院持此种观点。第二种意见认为，《章程》、《公约》是依据《物业管理条例》制定的，其中涉及经营方面的内容违反了《物权法》和《物业管理条例》的规定，应认定为部分无效。业主委员会与经营时签订的《委托经营管理合同》超越了其职权，是无效的，对38名不同意的业主不具有约束力。该案后来请示至最高法院民一庭，最高法院民一庭认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，经营性用房的专有部分的经营方式不属于业主大会的共同决定事项。业主公约或章程作出的该专有部分是自主经营还是委托他人经营，由全体业主按照少数服从多数原则投票共同决定的约定无效。业主大会根据该公约或章程作出委托经营的决定后，业主委员会与他人签订的委托经营合同，对未经同意或追认的业主不发生法律效力。本案中，两种观点确实都有一定道理。第一种观点认为，《章程》和《公约》符合少数服从多数原则，从保护大多数的利益出发，应认可其效力。另一种观点则认为，多数决也不能侵害少数人的合法权利，否则就是无效的。二者的分歧最终体现在：究竟是多数人的利益属于公共利益还是少数人的保护属于公共利益？笔者认为，民主的精髓不在“少数服从多数”，而在于如何保护少数人的利益，否则，民主就会成为“多数人的暴政”。正因如此，民主需要通过法治来规范，其底线是不得侵害他人的合法权益和自由，因而侵害少数人合法权益的决议即便符合“少数服从多数”的原则，也是无效的。

    就本案而言，《章程》和《公约》侵害了少数业主建筑物区分所有权中的专有部分所有权，因而是无效的。建筑物区分所有权是一种复合性的权利，它由专有部分所有权、共有权以及成员权（即共同管理权）三部分组成，其中专有部分的所有权在性质上与传统上的单一所有权并无质的区别。但是一栋或多栋建筑相互毗邻，同一栋建筑内各单元、各楼层也相互毗邻，形成一种共同关系，因而需要各业主共同参与管理，对公共部分如绿地、公共设施、公共场所等享有共有权。正因为建筑物区分所有权中的共有权和管理权涉及公共事项，因而需要遵循“少数服从多数”原则，由业主共同决定。因此《物权法》第76条规定的由“业主共同决定的事项”针对的是这两部分权利，而不涉及专有部分所有权，对此，该条第1款第7项在其概括性的归纳中已明确的指出，该条仅适用于“有关共有和共同管理权力的其他重大事项”，不涉及专有部分所有权。专有部分的所有权只能依据权利人自己独立自主的意思表示行使处分权，除非所有权人同意，他人不得代替所有权人作出决定，否则，其决定就是无效的。值得探讨的是，《章程》和《公约》无效的规范依据是什么？对此，民一庭的答复并未予以明确，即究竟是因为违法而无效，还是因为背俗而无效？笔者认为，其违反了《物权法》第71条有关“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，因而可以根据违法无效规则宣告其无效。

    （三）管理秩序的维护与合同效力

    国家负有管理社会经济的权力，此种权力既表现为国家的权利，也表现为其职责或义务。现代社会，国家对社会经济的管理可以说是全方位的，经济、财政、税收、金融、治安等都需要国家制定法律法规并实施相应的管理。从法律的性质来说，国家对社会经济进行管理的法律属于公法，与私法实行“法无禁止即为允许”不同，公法实行“法无授权即为禁止”的推理原则。因此，国家对社会经济的管理以法律法规有明确规定为限，否则，即构成违法行政或违法司法。从这一意义上说，就管理秩序之维护而言，除了违法外并无违反公序良俗原则适用的空间，因为这违反了“法无授权即为禁止”的推理原则。但我国《合同法》第52条第5项仅规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，对于违反地方性法规或者行政规章的强制性规定的合同，不能适用违法无效规则，只能根据《合同法》第52（4）条有关背俗无效的规则确定合同无效，所以才有公序良俗规则适用的余地。当然，并不是所有违反地方性法规或者行政规章的强制性规定的合同都是无效的，在判断合同是否无效时，同样涉及利益衡量问题。

    在一个案例中，[7]委托人与人就“费及支付方式”约定，委托人以法院生效判决所判定的赔偿金额全额支付人作为律师费用，此外委托人不再支付任何律师费；提起诉讼所需的诉讼费亦由人承担；法院判决生效后，由人承办律师收取本案所判定的赔偿金额并全额作为律师费用。关于该条款的效力问题，法院认为，首先，系争的条款表面看反映的是律师诉讼事务，并收取费用的内容，但实质是当事人和律师事务所之间关于胜诉利益和败诉风险转移的约定。合同中关于律师费条款的约定使应由当事人承担的诉讼风险转嫁至律师事务所，造成了双方间权利义务的严重失衡，违反了《民法通则》关于公平、等价有偿的原则，也违反了合同法关于当事人应当遵循公平原则确定各方权利义务的规定。其次，履行系争费条款后，人已不再是单纯的人身份，其实际取代委托人成为案件结果的直接承担者。该约定超出了律师事务所与当事人就委托诉讼事务订立合同的范畴，由此产生的后果是律师事务所及其委派的律师不是为当事人的合法权益，而是为自身利益参与诉讼。故该约定颠倒了委托人与人在诉讼中原有的当事人与人的身份性质与地位，违反了律师法关于律师必须依法执业，恪守执业纪律的规定。最后，律师收取费的多少，应当是以案件难度的大小、律师服务质量的高低、时间的长短等因素为标准。如果本案系争费条款所约定的律师收费方式被认定为有效，不仅将损害当事人的合法利益，也会对正常的诉讼秩序和律师行业的规范服务等社会公共利益带来一定的不利影响。故有关“费及支付方式”条款存在合同法规定的无效情形，其效力应为无效。

    笔者认为，在案涉条款效力问题，法院以“费及支付方式”条款违反了公平、等价有偿的原则以及律师法关于律师必须依法执业、恪守执业纪律的规定为由宣告合同无效，理由并不充分。一方面，《合同法》相关条文明确规定了合同无效的情形，其中并不包括违反公平原则的情形，而《合同法》第54条已将显失公平明确作为可撤销而非无效的事由，除此之外，显失公平不应作为认定合同无效的一般条款。根据《合同法》的规定，只有违反公序良俗原则的合同才是无效的，违反其他基本原则如公平、等价有偿、诚实信用等原则的，不应认定为无效合同。可见，该判决混淆了公序良俗原则和公平原则、等价有偿原则等在认定合同效力中的作用。另一方面，法院以该条款违反律师必须依法执业、恪守执业纪律的规定为由认定其无效，同样不妥当。《律师法》第三条第一款规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，可受律师执业道德和执业纪律。”该条系原则性规定，并无明确的强制或禁止性内容，因而并不属于《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，因而案涉条款也不存在违法无效的问题。笔者认为，发改委、司法部《律师服务收费管理办法》第13条规定：“实行风险收费，律师事务所应当与委托人签订风险收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”该规定属于部门规章的强制性规定，对其的违反显然不属于《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，但100%的风险确实违反了该条有关“最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％”的规定，因而可以将归入《合同法》第52条第4项有关违反公序良俗的范畴之中，进而宣告合同无效。本案判决并未明确宣告合同无效的法律依据，而是采取了回避的态度，并不妥当。

    值得探讨的是管理秩序与“红头文件”的关系。“红头文件”并非法律用语，是老百姓对“各级政府机关”（多指中央一级）下发的带有大红字标题和红色印章的文件的俗称。“红头文件”有广义与狭义之分。广义的“红头文件”就是从字面理解的带红头和红色印章的，既包括行政机关直接针对特定公民和组织而制发的文件，也包括行政机关不直接针对特定公民和组织而制发的文件，以及行政机关内部因明确一些工作事项而制发的文件。狭义的“红头文件”专指行政机关针对不特定的公民和组织而制发的文件，这类文件对公众有约束力、涉及到他们的权利和义务，也就是法律用语所称的行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章以外的其他具有普遍约束力的规范性文件。实践中，通知、答复、意见、公报、会议纪要等都是“红头文件”的重要形式。“红头文件”的大量存在并非毫无理由。它至少可以缓解法律供给和法律需求之间存在的矛盾，在新的法律法规出台之前，“红头文件”不仅可以解决新的社会关系无法调整的问题，而且为制定相关法律奠定了实践基础。此外，由于各地情况千差万别，中央的规定往往抽象、概括，各地因地制宜制定的“红头文件”往往能厘清概念，有利于中央文件“落地”。但是，这种合理性并不能掩盖“红头文件”的先天缺陷。熟知“红头文件”产生过程的人们能够体会到，最终决定一方百姓福祉的“红头文件”往往出于一两个领导或者经办人员的动议，而这恰是“红头文件”与法律、法规制定过程最大的不同。

    带有管理性的“红头文件”是否都体现了社会公共利益？对此不应一概而论。一方面，要看“红头文件”的制定主体是中央还是地方。一般来说，中央机关的文件其权威性要高，更能体现社会公共利益。而地方性文件则主要体现地方的利益，在判断其是否属于社会公共利益时要尤其谨慎。另一方面，最为关键的是，要看其内容是否与现行法律、法规相冲突。大部分“红头文件”，是法律法规的有效补充，对于法院正确适用法律具有指导性、补充性的作用。在法律适用时，法院尽管不能直接将其作为法律依据来援引，但可以将有关“红头文件”的规定作为说理论证的依据，对法院审理案件具有事实上的参考适用的意义。对于明显与现行法律法规相违背的问题“红头文件”，则应坚决否定其效力。北京曾发生著名“画家村案”，在媒体所普遍关注的李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷中，通州法院一审认为，李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效。北京市二中院二审维持了房屋买卖协议无效的判决，但同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。但农村住房“依法”不得买卖，其法律依据何在？关于宅基地及其上的农户自住房流转问题，《物权法》并无明确规定，其第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第62条也仅是规定，村民出卖、出租住房，再申请宅基地的，不予批准。从该条规定可以看出，法律不仅没有禁止或限制农户自住房出卖、出租的意思。事实上，禁止农户自住房买卖的，不是国家的法律，而是国务院的“红头文件”。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]〕39号）指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是根据该“通知”的精神，司法实践中才判令农村房屋买卖合同无效。为了进一步确立禁止农村住房买卖的规则，北京高院还于2004年《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》，规定农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。该“通知”同样属于“红头文件”的范畴，尽管具有实际上的效力，但不能作为法律依据来援引。

    （四）婚姻家庭秩序的维护与合同效力

    对婚姻家庭秩序的维护是传统公序良俗的重要内容，拉伦茨先生就将“违背家庭秩序和职业道德”作为独立的一种类型，我妻荣先生有关公序良俗的“我妻七类型”中，第一类“违反人伦的行为”主要也是破坏婚姻家庭关系的行为。史尚宽、王泽鉴先生也都将婚姻家庭关系之维护作为公序良俗的重要内容。学者内地中，梁慧星先生也明确将维护家庭关系作为一种独立的类型，被称为“公序良俗第一案”的泸州遗赠案，就是因为张学英是所谓的“第三者”，遗赠合同正是因为损害了正常的婚姻家庭关系才被宣告无效的。

    当事人的婚姻自由是婚姻关系的重要基础，但婚姻自由不同于婚姻家庭秩序：前者侧重于强调婚姻双方个人的自由，包括结婚和离婚自由；后者则侧重于强调婚姻家庭秩序。因而侵害婚姻自由的行为属于“基本权利保护型”公共利益，而不属于侵害婚姻家庭秩序。婚姻家庭秩序之维护也有别于后文将要述及的性道德之违反。应该说，二者有着密切的联系，尤其是当违反性道德的当事人是婚姻关系中的一方当事人时，违反性道德的行为往往也是侵害婚姻家庭关系的问题，如女方的卖淫行为、丈夫的“包二奶”行为不仅侵害了配偶的权利，也侵害了婚姻家庭关系。但违反性道德的行为不一定都侵害婚姻家庭关系，未婚同居协议；反之，侵害婚姻家庭的行为也不一定有违性道德，如断绝父子关系的协议。

    侵害婚姻家庭关系的行为包括：（1）侵害夫妻关系，如“包二奶”、重婚等侵害一夫一妻制的行为，通奸、姘居等违反忠实义务的行为，这些行为本身可能是事实行为，并不涉及合同问题。但基于此种基础事实，可能会产生法律行为，如基于“包二奶”、通奸等关系赠与“二奶”、情妇以房产，该赠与行为之所以无效，就是因为“包二奶”是违法的。此外，约定夫妻别居等侵害同居义务的行为，离婚预约等侵害夫妻关系稳定性的协议等等，都是违反公序良俗的行为。（2）侵害家庭关系，如代孕母（借腹生子）协议、断绝父子关系的协议、母子或父子别居协议，等等。一般来说，根据通常的伦理观念，侵害婚姻家庭关系的行为是否侵害公序良俗相对比较容易辨别，但在某些情况下，事情并不那么简单。如实践中，妻子与经常夜不归宿的丈夫约定，如其再夜不归宿，以后每晚须向其交纳100元“空床费”，以弥补其“精神损失”，此种夫妻之间有关“空床费”的约定是否有效？对此，存在不同观点。一种观点认为，夫妻间有关“空床费”的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且也有利于督促丈夫履行同居义务，因而此种约定是有效的。另一种观点则认为，尽管法律、行政法规并没有关于禁止“空床费”的规定，但此种约定将夫妻间的同居义务金钱化，且也不利于促进夫妻关系的和谐，违反了公序良俗因而是无效的。笔者赞同第二种观点。“空床费”本质上是同居权的金钱化，不利于淳化夫妻关系，违反了公序良俗，因而是无效的。

    （五）伦理道德的维护与合同效力

    如果说前述的几种类型都是有关“公序”（公共秩序）的类型化的话，那么，最低限度道德之维护则属于“良俗”（善良风俗）的范畴。如前所述，“公序”来源于现行法律秩序但又高于现行法律秩序，是体现在现行法律秩序中的原则或精神。而良俗则是将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。另一方面，“公序”是以外部的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以内在的道德为着眼点。从法律适用的角度看，法官应先考察是否存在公共秩序的违反，只有在确定不存在公共秩序违反后，始可最后考察是否违反了善良风俗。换言之，是否存在伦理道德之违反应放在最后考察。

    违反道德的行为可以进一步分为：违反社会道德的行为，如行为；违反人伦的行为，如继父与养女结婚；违反性道德的行为，如卖淫嫖娼行为；违反职业道德，如律师违反律师职责，在协议中约定阻挠委托人调解的条款，在2009年的一个公报案例[8]中，双方约定实行风险，委托人如有接受调解、和解及终止等情形需与人协商一致，否则以约定律师费数额补偿人经济损失。法院明确将律师侵害委托人诉讼权利的行为认定为违反公序良俗的行为，进而宣告此种约定无效。在笔者看来，该案的本质就在于律师违反律师职业道德，因而构成违反公序良俗。古谚云：“受人之托，忠人之事。”律师作为职业的法律服务者，应殚精竭虑、尽心尽力地为委托人着想，最大限度地实现委托人的利益。为此，《律师职业道德和执业纪律规范》第24条专门规定：“律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。”在该案中，人通过约定阻挠当事人通过调解、和解等方式结案，其本质是为了获取自身利益最大化，而非最大限度地实现委托人利益的最大化，违反了律师的职业道德，从而违反了公序良俗，法院据此认定案涉约定无效是正确的。

   

    三、社会公共利益的实现机理

    （一）关于合同无效的若干问题

    一是关于提起确认合同无效之诉的主体资格问题。合同无效为当然无效、绝对无效、自始无效，对于当然无效的合同，实行国家干预主义，法院或仲裁机关不待当事人请求确认合同无效，就可以依职权审查合同是否具有无效的因素。问题是，相关国家机关在行政执法过程中如发现合同具有无效情形的，可否直接向法院提起诉讼，请求法院确认合同无效？笔者认为，行政机关在执法过程中如发现当事人间的合同存在无效情形的，可通过行政处罚等方式予以处罚，但无权提起确认合同无效之诉。因为对于当事人间的合同关系，行政机关并无诉的利益。如允许其干预私法关系，意味着国家可以任意地侵入当事人的私法领域，既违反了私法自治原则，也有违不告不理的原理。在此，特别需要注意区别私法上的公共利益与公法上的公共利益，二者有着完全不同的实现机制。在刑事诉讼中，犯罪行为作为具有严重社会危害性的行为，其本质就在于侵害了国家或社会利益，因而检察院作为国家或社会公共利益的代表，有权提起公诉。可见，在刑事诉讼中，社会公共利益是有其利益代表的。行政诉讼也是如此，国家也是社会公共利益的代言人。而民事诉讼不同，在私法尤其是合同法领域，公共利益并无自己的“代言人”，因而只能通过合同当事人行使权利的方式，通过否定当事人之间违反公共利益的合同的效力的方式来实现。换言之，在私法中，公共利益并无对应的利益实现主体，相关国家机关无权代表“社会”提起民事诉讼。当然，这并不意味着国家在合同无效问题上不能有任何作为。一旦当事人提起诉讼从而形成诉讼系属后，法院作为国家机关，自然可以代表国家对合同的效力进行干预，故其有权依职权审查合同是否无效，而不论当事人有无提起合同无效之诉，或是否提出合同无效的抗辩。可见，在合同无效场合，一方面，从诉讼实施权的角度看，只能是合同当事人，任何人即便是国家也不享有诉权，这也体现了合同自由对国家干预的防御。另一方面，一旦诉讼发生之后，国家可以依职权审查合同的效力，不受当事人请求的限制。

    二是关于认定合同无效的主体问题。如在外资股权转让场合，根据我国现行法律的规定，合同以批准为生效条件。实践中，很多人认为，未获批准的合同无效或未生效，这是否意味着审批机关有认定合同无效的权力？笔者认为，有权对合同是否有效进行审查的主体只能是人民法院，在法院已经受理的纠纷中，人民法院可以依职权审查并确定合同的效力。换言之，人民法院认定合同的效力是以存在为前提的。而审批机关所为的审批行为并不具有解决纠纷的性质，且针对当事人的报批材料，审批机关只能作为批或者不批的决定，本身无权对合同效力作出有效或无效的评价。即便是不予批准的合同，其之所以因不生效而在实际效果上等同于无效，并非因为审批机关将其宣告为无效，而是因为合同因未获审批而未能成就法定的生效条件，最终不生效力。

    （二）合同的效力体系与规则适用顺序

    合同法有关合同效力的规定都属于强制性规范，在合同效力瑕疵场合，应遵循一定的顺序来判断合同的效力，这就是规则适用顺序。就合同效力规则而言，从发生论的角度看，可以分为三个层次：违反社会公共利益—违反强制性规范—具体的效力规则。其中，违反强制性规范是违反社会公共利益的具体化，而各种效力规则是违法无效规则的具体化。因此，在适用上，根据具体规则优于一般规则的法理，应先考察各种具体的效力规则，然后再考察是否违反强制性规范，最后才考察是否违反社会公共利益。具体来说，合同效力判断问题上的规则适用，应遵循如下顺序：第一，要立足于现行立法，优先考察是否存在可撤销、效力待定的规定，然后再是合同无效的规定。第二，在考察合同无效时，《合同法》第52条是关于合同无效的一般规定，而《合同法》第40条、《合同法》第53条以及其他法律关于合同无效的规定是特别规定。因此，根据特别法优先于一般法的规则，应优先适用特别法上的规定。第三，在适用《合同法》第52条时，要优先考察有无前三项的适用，因为较之于后两项，前三项是更为具体的规定。在确定了不能适用前三项规则后，再考虑能否适用第五项，即是否存在强行性规范的违反。只有在确定不能适用违法无效规则的情况下，最后才考察是否违反了公序良俗原则。第四，就公序良俗条款的适用而言，本身也有一定的顺序：先要优先考察是否存在违反公序的行为，然后再考察是否存在违反良俗的行为。就公序的考察而言，首先要看有无可供判断的规则，如考察是否存在地方性法规、行政规章乃至“红头文件”。只有在不存在相应的规则后，始可求助于原则性规定。在考察是否存在违反民法基本原则时，应优先考察是否违反了公序良俗原则之外的其他原则，最后再考察是否直接违反了公序良俗原则中的善良风俗。在考察是否直接违反了善良风俗时，也要优先考虑有无倡导性的行业准则、公约的存在，等等。

    只有遵循一定的规范基础思维，才可以杜绝当事人动辄使用公序良俗或相关的模糊概念，提一些似是而非的请求；对法官来说，通过规范实务操作程序、强化规范基础理念，进而在法律适用时，可轻松甄别当事人所提的有关公序良俗的请求或抗辩是否合法、合理。

 

 

 

注释:

[1] 于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社，2006年版，第21页。

[2] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，第510页。

[3] 马兰、兰漫：《从公序良俗到诚实信用》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2004年第8期。

[4] 黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社，2010年版，第126-129页。

[5] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第290页。

[6] 苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，2005年版，第109页。

社会公共利益篇4

关键词：社会公共利益 实现机制

一、经济法中公共利益的界定――社会公共经济利益

1.经济法以社会公共经济利益为追求，是由经济法调整的对象决定的。在经济法中，其需要调整的对象是国家需要干预的经济活动：例如市场秩序调控、社会分配调控、宏观经济调控等等。经济法对市场主体进行指导，为经济个体的发展提供良好的外部环境，实现经济主体的经济效益；经济法通过对垄断行为、不正当竞争行为、损害消费者利益的行为进行规制以实现对市场秩序的规范，在最规范的过程中减少市场的自发性、盲目性、市场主体趋利性，将市场的无序状态降到最低程度，实现市场经济的高效运行；经济法通过对关系国计民生的重大经济因素进行宏观调控中发生的关系进行调整，使得国家的经济总量保持最根本的平衡，优化国家的经济结构，从而促进国民经济的持续、稳步、良性发展。

2.经济法以社会公共经济利益为追求，是经济法的基本价值属性决定的。经济法的基本价值属性涵盖有经济民主、社会公平、整体经济效益和经济安全。经济法的社会公平要求在社会经济利益的分配中照顾社会每个公民的利益要求；经济民主贯穿于经济法体系的每一个组成部分，经济民主强调经济自由；整体经济效益就是要求从社会的公共利益出发，对市场经济中的经济活动与经济关系予以调控和指引，符合市场经济的发展需求。经济安全是一切经济活动的根本前提，经济活动应遵守经济法律规范，维护经济秩序的稳定。

二、经济法中社会公共利益的特点探析

（一）维护内容的基础性。内容的合法性与合理性。合法性要求该经济利益是被法律所明确规定的或未被法律禁止的。合理性的要求有以下两个方面：一是该项公共利益是非常有必要实现。追求公共利益是社会的必然选择，公共利益要高于私人利益，例如高于私人的财产权利等，这是公共利益的应有之义。二是保障公共利益实现的措施要在合理合法范围内。保障公共利益实现的措施，应该和公共利益呈现出一定的比例，也就是用最小的成本来实现公共利益的最大化，也即比例原t。公共利益的特性是具有必要性，也就是说，公共利益和个人私利相比，必须要进行保障，在价值保障上应该优先进行保障。

（二）实现程序的民主性。1.社会公众是判断者。公共利益的受体具有广泛性，具有公共受益性。公共利益的享有者是社会公众，公用事业由社会公众直接使用或间接使用。但无论直接还是间接，都必须是使公众受益，社会公共利益具有的公共受益性决定了社会公共利益的决定者与判断着应当是社会公众。

2.知情权与参与权的享有。实现过程中的民主性主要是要求赋予社会公众知情权与广泛的参与权。首先，社会公众作为公共利益的决定者与判断着，应当享有决策和判断所必需的信息、资源，也即知情权。决策者在进行决策和判断的时候，需要足够的信息来对其决策进行保障。在公共利益的实现程序中应避免出现政策信息的垄断与截留，保证社会公众对公共事务、公共利益事项的知悉和了解。其次，社会公众在公共利益的判断与实现过程中应享有广泛的参与权。公共利益关涉到社会公众的权，其决策与实现过程中应吸收社会多个主体的参与决定，赋予社会公众广泛的参与权。

（三）实现目的的平衡性。经济法在维护社会公共经济利益体现出的正当性在于它以利益相衡为操守，它以每一位社会成员尤其是那些最少受惠的社会成员得到补偿利益为宗旨。经济法中的公共利益，其实是对社会底层人权益的一种保护的体现。在当前的市场经济条件下，因为优胜劣汰的竞争规则和经济学中的“马太效应”，势必是社会中出现弱势群体，而弱势群体按照阶级的划分，就是处于社会最底层的人们。在法律上将弱势群体划分为两个种类：其一是因为心智或者是身体的残疾等，从而导致在社会经济发展中，因为不能正常参加劳动而使自己处于弱势地位的群体：其二，在社会经济发展中，因为社会资源的分配不公或者是其他方面的不公正，导致这部分人的正当权益被剥夺，从而需要法律为其提供相应的援助而保障其正当权益。

三、经济法中社会公共利益的实现机制

其一，民众诉讼。民众诉讼法让普通百姓有了更多的诉讼的权利，民众诉讼法对普通百姓的诉讼权进行保护。

其二，集团诉讼代表人。在当前我国实行的民事诉讼法中，通常情况下，需要确定集团诉讼代表人中的原告人数，同时还需要授予一定的权利，当集体利益发生损害的时候，通过集团诉讼，可以对这些受损害的个体的权益进行保障。经济法赋予这些集团诉讼代表人诉讼的权利，集体诉讼代表人可以对被告人的权益进行代表，对全部被害人的权益提出诉讼。即使很难明确被害人所受损害的性质和范围，也不需对诉讼进行权进行授予，同时对代表人的诉讼权利也不妨碍。

社会公共利益篇5

在公共管理中，公共利益是比较核心的内容，对于公共利益进行分析，是公共管理中不可避免的问题。从规范层面对公共利益进行分析，探讨公共管理中的公共利益怎么进行表达、以何种形式形成以及实现方法。基于此，在本文中对公共利益的几个内在问题进行探究，对公共管理中的公共利益进行深刻解读。

关键词:

公共管理;公共利益;分析

公共利益包含了多方面的内容，一方面具有“公共”含义，另一方面具有“利益”含义。不仅是指具有社会利益性的相关情境系统，还所指政治方面的内容。在下文中对公共利益的构成进行分析，并提出公共利益在社会中实现的途径。

1．公共利益构成

1．1社会利益分享性的公共利益从社会资源角度对社会公共利益进行分析，社会公共利益面向社会共同体的内部不确定性，制定组织中的人所享用的资源与条件。换言之，基于公共利益的资源以及条件享资格比较开放，这些资源与条件具有一定的开放性，且与社会共同发展，因此具有一定的社会分享性［1］。

1．2组织分享性的公共利益公共利益为组织内部共同体成员提供资源与条件，这些共同体内的资源与条件都具有一定的封闭性，对资源享受人群具有一定的限制，仅限于组织内部的成员享用，并且对于组织外部的人员具有不一定的排斥性。这些资源与条件的应用，具有较强的组织分享性［2］。

2．公共利益的特殊属性分析

第一，社会成员性。从社会公共利益角度对公共管理中的公共利益进行分析，公共利益所面向的是全体社会成员的利益。从利益范围上对其进行分析，公共管理中公共利与一般背景下的利益含义存在着很大差别。其中，一般意义上的公共利益是社会大多数人自身利益，而公共管理中的公共利益则是面向社会全体成员的利益。以公共利益认定角度对公共管理中的公共利益进行分析，在民主制度中，公共管理以全体民众为主体，公共利益的实现通过民众、政府部门、非政府部门以及民众所组成的管理体系认定来实现。从公共利益落实角度进行分析，公共利益是进行公共选择的环节中，依照现代政治参与理论基础，政府部门是代议民主制中，公共管理的直接主体，而公共管理中的参与主体是非政府公共组织［3］。第二，分享机会的无差异性。公共管理中的公共利益涉及的领域较多，辐射的范围也较广，因此为了保证公共利益的有效落实就需要保证其开放性，也就是说一旦确定某种利益为公共利益，那么其对任何人都应该是开放的，即所有人都有权利享受这一利益。以社区健身器材为例，其本身就是一种在公共开放空间而设置公共设施，来到这一社区的人都可以进行身体锻炼，社区的公共器材具有一定的分享性。在不同的社区公共利益共享中，不存在相同的利益份额，为了缓解不同领域的公共利益差异性性，主要可以通过两种方式来实现:1)保持资源分配的均衡性;2)依法收费。当公共利益过于丰厚，将会出现资源利用拥挤现象，因此将采取该种类型的措施，实现资源的公平利用［4］。第三，分享方式的双重性。双重性是指，公共利益一方面具有自愿享受的一部分，也有被动享受的一部分，有的公共利益在主观上并不是人们所需要的，但是却不得不在法律的约束下，使得人们被迫接受。该种情况实际上是一种非自愿分享的利益。主要表现在政治公务等方面。例如，在社区管理者选举中，某个参选者以比较微弱的优势当选，选举过程按照法律程序进行，当有人对选举的结果产生怀疑时，也不能说当选者违背了社区公共利益。对于当选者来说，选举结果是一种被迫分享行为。

3．公共利益在社会中实现的途径

3．1不以需求者数量作为唯一标准很多学者认为，当人们对一项事物的赞同者比较多，那么该项事物就能够构成公共利益内容，从理论上进行分析，由于公共产品以及公共服务，大家一致需求的容易使得人们快速达成共识。当人们对公共产品产生分歧时，这种公共产品就不能称为公共利益。该种观点实际是以对待一项公共事务的赞同人数为衡量标准，道理简单明了，但是却存在着一定的偏差。需求者的数量只能代表对公共利益趋向，但是却不是公共利益的位移认定标准。被大多数人赞同的利益，无疑是一种具有分享性的公共利益。此外，还有两种形式也能够反应出公共利益。第一，不需大多数人认同，而是需要少部分人认同的社会公共利益，其本身就具有一定的开放性，同时还具有社会共享性。第二，虽然能够获得少部分人的赞同，但是却能够使得所有人受益，虽然在该种模式中，能够使得大部分人被动受益，但是其也具有较强的社会分享性。由此可见，需求者数目的多少不能被视为衡量公共利益的标准。而能够决定公共利益的其本身是否具有一定的社会分享性［5］。

3．2不局限于单一的领域传统观念下，公共利益只是局限于国家政治层面上，在地方政府以及更小层面上不存在着利益普及。其实不然，公共利益的社会性所涵盖的内容比较广泛，“社会”既能够表现在国家政治层面上，也能够普及在社区中。由此可见，公共利益中的资源与共享条件，并无范畴等级之分，一方面能够对小层面的利益进行维护，另一方面也能够与更高层面的利益保持一致性。公共利益中存在着的多种层面利益并存的现象，而如何处理好社会共享公共利益中的利益博弈问题，是避免利益冲突的关键。从横向的公共利益构成上进行分析，其具有政治性、社会性以及经济等多种形式。人们对公共利益中的利益分割开来看，忽视了多个领域中的公共利益存在。公共利益并非单一层面利益，而是具有多元化利益共享。

3．3并不一定完全体现真、善、美公共利益主要分为抽象公共利益和具体公共利益，其中抽象的公共利益主要集中在价值层面、理念层面。例如，在抽象层面上的政府行为指导，实质是一种政府行为边界的判断依据。而具体的公共利益与抽象的公共利益之间存在着较大的不同，主要体现在社会公共产品、社会公共服务等层面上。抽象的公共利益是一种理想化的利益规划，代表着人们对真善美的向往，而具体的公共利益，在目标上可能出现很多偏差，不一定能够代表着真、善、美。出现这样现象的原因，主要的原因就是公共管理具有一定的相对性和动态性，一方面是政府部门对公共利益的调整，另一方面是民众对公共利益的适应，因此存在着动态性。结论综上所述，在本文中对公共利益构成进行分析，论证了公共利益的特殊属性，并提出公共利益在社会中实现的途径，首先需求者数量不作为衡量公共利益的唯一标准，公共利益其次不局限于单一的领域，最后公共利益并不一定完全体现真、善、美。

参考文献:

［1］陈庆云，鄞益奋．论公共管理研究中的利益分析［J］．中国行政管理，2005，05:36－39．

［2］陈庆云，鄞益奋，曾军荣．论公共管理中的公共利益［J］．中国行政管理，2005，07:17－20．

［3］吴庆．公共选择还是利益分析———两种公共管理研究途径的比较［J］．北京师范大学学报(社会科学版)，2007，05:124－130．

［4］张义之．公共政策制定中的公共利益偏离问题分析［D］．西北大学，2007．

社会公共利益篇6

一 、问题的提出

由于公共利益的概念包含着 公共 与 利益 两个始终有争议的元素 ,这就使得对公共利益的探讨困难重重 。西方学者普遍认为 , 公共利益是一个含糊的术语 , 它难以进行明确的界定 。帕森斯指出 , 应该注意 , 公共利益 这个词组有些模棱两可 。一方面 , 可用来指与有关情境的系统价值一致的社会利益 公共利益的另一种含义是专指政治方面 。 安德森指出 , 包括政治科学家在内的许多人 , 都认为不可能对这个概念进行一个普遍接受的和客观的界定 。而黛博拉斯通的论述 ,则更直接地表明公共利益概念的不确定性 , 在什么是公共利益的问题上 , 永远不能达成一个广泛的共识 。公共利益有如一个空盒 ,每个人都可以往其中注入自身的理解 。布坎南从个人主义方法论出发 , 认为个人偏好只有个人知道 ,不存在所谓的普遍愿望或公共利益 。 假如存在着可以客观定义的 公共利益 , 这与我们所说的契约主义视角不一致 。

因此 ,从不同的角度和价值观出发 ,人们可以对公共利益进行不同的解读 。迄今为止 , 学术界对于公共利益的界定充满着各种争论和歧见 。有人认为公共利益是公共机构的利益 , 有人认为公共利益是各方利益冲突和妥协的结果 ;有人认为公共利益是多数人的利益 , 也有人认为公共利益是所有人的利益 。这就需要公共管理学对公共利益有一个基本的判定 :什么是公共利益， 公共利益是客观存在的 ,还是虚无飘渺的公共利益能否等同于公共机构的利益公共利益是否完全等同于全体人或多数人的利益 ，公共管理是否必然以实现公共利益为唯一的目标 。从公共管理学的视野对以上问题进行思考和回答 ,是本文写作的基本出发点 。

二 、公共利益的界定与解读

在我们看来 ,利益是人们为了生存 、享受和发展所需要的资源和条件 。这种定义实际上包含如下几层意思 :一是利益需求的普遍性,因为任何人都需要生存与发展, 并由此希望获得一定的资源与条件 ,凡人需要 ,伟人也需要, 不存在君子喻以义 ,小人喻以利二是利益的实质是资源和条件,不论这种资源的表现形式是物质的还是精神的,它们都具有客观性 ;三是利益为人的生存、享受和发展所需, 它具有主体的需求性 ;四是利益是满足主体需求的客体, 因而利益的客体性与主体的需求性之间具有统一性 。我们曾经指出 , 只讲利益定义中的客观性, 否认它与主体需求性的密切关系 ,或者只讲利益定义中的主体需求性 ,否认它的客观性 ,恐怕都有片面性。这些分析同样适用于公共利益 ,公共利益也应具有客观性、满足主体的需求性, 及它们之间的统一性 。显然, 除了同资源与条件的客观性相关之外, 公共利益与主体的需求和主观认定是密不可分的 。

我们认为,从一般意义上讲, 公共利益是具有社会分享性的、为人们生存 、享受和发展所需的资源和条件。在公共利益的体系中, 不仅存在不同层次和不同领域的公共利益, 而且还存在着完全自愿性分享 ,以及包含着自愿性分享与强制性分享并存等多种形式的公共利益 。正是这个原因,我们才称公共利益具有社会分享性 , 而不说它具有社会共享性 。在含有强制性分享的公共利益之中, 公共利益必须以符合相关的法律 、法规,符合法定程序为前提条件 。这里,我们以 具有社会分享性 为切入点来界定公共利益。对于 社会分享性 ,需作下面两个基本注脚 。

1. 分享机会的无差异性社会分享性主要强调的是获取资格的开放性 。也就是说, 一旦某种资源和条件被界定为公共利益 ,那么当基本标准设定之后, 这种资源和条件对所有的人应该是没有任何门槛的, 不存在民族 、阶级、地区及教育等差异 , 每个社会成员都有同等的享受机会。尽管社会的边界是有限定的,但人们分享公共利益的权利与机会是无界的。比如,社区中的优美环境与完善的健身设施,都充分体现了社区公共利益 。这些资源与条件,不仅对社区全体居民是开放的, 同时对该社区居民以外的任何人也是开放的。或许某些地区的居民永远也不会来到这个社区, 但只要某些 (个 )公民来到这里 ,他们就应该分享到这些利益而不需付费或受到其他条件的约束 。

公共利益的社会分享性集中体现在平等的分享机会上, 并不排除实际分享结果存在差异 。比如 ,在本社区中的居民, 他们分享社区公共利益的份额一定会比其他人获得的实际数目多得多。即使在本社区长期生活的居民内部 , 他们各自从社区公共利益的分享中, 也不可能获得实际完全相等的份额。解决好这种差异所带来的冲突 , 从规范角度思考 ,有两条途径:一是防止差距过大 , 保持分配的均衡;二是若产生拥挤效应 ,就需要依法收费。采取如此措施, 本质上仍然是为了公共利益 ,即切不可把不同领域中公共利益的实现过程完全分离或对立起来。至于这过程中有可能出现的乱收费现象, 则是另外一个问题。不过 , 若用极点式思维 分析这类问题 , 估计得不到理想结果 。

2. 分享方式的双重性双重性指的是,社会分享既有自愿的分享, 也有强制的分享 , 而后者常常为人们所忽视 。公共利益既有自愿分享的一面, 也有被迫分享的一面 。有的公共利益是人们主观上并不需要的利益 , 而只是经过法律的规定及其固化后成为 被迫接受的利益 ,是强制分享而不是自愿分享的利益 ,这种情况较多地表现在政治性公共事务的管理中。比如,为了维护社区的公共利益, 必须通过民主选举的方式,选出有关的管理者。假如 ,某个参选者以微弱优势当选, 甚至人们发现选举中还产生了一些极不正常的现象, 直至目前尚无力量能解开其中迷团, 但选举的一切过程都是依法进行的 ,那么这就不能说这场选举是违背社区公共利益的。对于这个被选出的管理者的反对者来说 ,选举结果是一种无奈的被迫分享 , 他们不仅分享了这次选举结果, 而且还会分享这一结果所带来的其他与之相关的依法被迫接受的结果 。可见 ,依照法律法规和符合法定程序, 是强制性分享的利益成为公共利益的必要条件。

三 、关于公共利益的几点新思考

1. 需求者数目不是判定公共利益的唯一标准对于大家共同需要所构成的公共利益 , 理论上的讨论较为简单 。比如 , 在经济性或社会性公共事务管理中 , 大家一致需求的公共产品或公共服务 , 容易使人们达到共识 。若人们需求的利益发生了分歧 ,甚至形成激烈的冲突 , 这时是否还存在公共利益  不少学者认为 , 所有人需求的 ,至少大多数人需求的利益才应称为 公共利益 , 其实不然 。需求者的数目只是衡量公共利益的标准之

一 。为所有人或大多数人共同需要和认可的利益 ,无疑是具有社会分享性的公共利益 。然而 , 除此之外 ,还有两种情形的利益同样具有社会分享性 。一是不需要所有人或绝大多数人都明确表明需求和认可的态度 ,而是少部分人需要 ,但具有社会开放性 , 同样具有社会分享性 。二是为个人或少部分人需要 , 但对所有人都有影响的利益 ,它通过合法程序实现 , 往往使得相当一部分人被动接受的利益 ,也具有社会分享性 。

因此 ,公共利益不能以需求者数目的多少来简单地判定 。公共利益不仅仅表现为所有人或绝大多数人的利益 , 实际上分享人数的多寡不是唯一因素 ,决定是否真正构成公共利益的基本特征是 是否具有社会分享性 。因此 ,符合社会分享性的利益 ,都可以称之为公共利益 。换言之 ,社会分享性是判定公共利益的基本标准 。

2. 公共利益不仅仅表现为单一的国家利益或表现于单一领域内在传统观念看来 , 公共利益仅仅表现在国家层面上 ,不存在各种层次的地方公共利益及其与国家利益之间的冲突 。然而 , 社会分享性的 社会 具有层次性 。在我国 ,既可以从全国范围内来理解 社会 , 也可以从地方行政区域 (如省 、市 、县 、乡 ), 直至社区等多层面的角度来理解 社会 。换句话讲 , 从空间层面看 , 社会 存在着大小不同的范围 。因此 , 不可能由国家利益包容其他有差别的利益 。既然公共利益是具有社会分享性的资源与条件 ,社会又有范围不等的大小之分 , 那么公共利益必然存在着不同的层次 ,如国家层面的公共利益 ,省 (市 、县 、乡 )的公共利益与社区的公共利益 。具体到某个层次 , 它既要维护本层次的利益 ,又要处理好与之相关的高 (低 )层次的利益 。多层次的公共利益彼此之间既有一致性 ,又有差异性 。多个层面的地方公共利益 , 既有与国家利益一致的方面 ,也有与国家利益冲突的方面 。因此 , 不同层次的公共利益之间存在着利益博弈是正常的 , 关键是如何处理好它们之间的利益关系 , 妥善解决好利益冲突 。

另一方面 ,在过去的 政治统帅一切 思想支配下 ,否认了政治领域与其他公共领域在公共利益上的实际差别与矛盾 。事实上 , 从横向上看 , 公共利益存在着政治性公共利益 、社会性公共利益和经济性公共利益等多种形式 。公共利益不仅仅就表现于单一的领域内 , 如只看到政治领域或经济领域 。人为地割断不同领域中公共利益之间的关系 ,或者不承认多个相关领域的公共利益之间的利益博弈的存在 ,这都是不现实的 。因此 , 公共利益有强弱与大小之分 , 公共利益并不是铁板一块的 。公共利益所形成的 谱系 意味着 , 公共利益是多元竞争的 ,公共利益需要整合内部的分歧 ,达成对外的一致 。

3. 公共利益并不一定完全体现真 、善 、美公共利益存在着抽象的公共利益与具体的公共利益的分野 。抽象的公共利益集中体现在价值层面 、规范层面和理念层面 。这个层面的公共利益 ,是政府行为的向导 , 是确定政府行为边界的合法性根据 。具体的公共利益则集中体现在事实与描述性层面 。这个层面的公共利益 , 往往表现在公共产品 、公共服务等各种实物和事件上 。公共利益所表现出的抽象性和具体性表明 ,公共利益既是公共管理的理念 , 也是公共管理的产出 。从目前关于公共利益的研究来看 , 大多数研究把焦点放在规范层面上 , 重点在于阐述公共利益与正义的相关性 。正是这个原因 , 公共利益往往暗含着人们对于正义的追求 , 体现的是德性和善 。然而 ,公共利益在事实层面上又是具体的 ,指的是公共服务与公共产品的提供 。由于实践与价值目标可能出现偏离 , 实践和事实层面的公共利益就不一定是正义的表现 , 不一定体现完全的真 、善 、美 。

公共利益不一定全部或始终体现 真 、善 、美 ,最重要的原因是公共管理中的主体与客体的利益需求的相对性和动态性 。公共利益的确认与实现 , 是通过特定区域内的政府或非政府公共组织 ,为解决本区域内的民众需求 ,所做出的各种不懈努力而付诸完成的 。不仅政府或非政府公共组织 ,对公共利益的确认与实现的途径具有相对性 ,而且本区域内的民众需求也具有相对性 。由于社会中公与私之间的界限 , 有时往往很难进行清晰的界定 ,公共利益与私人利益之间在特定条件下是可以互相转化的 。公共利益的相对性表明 , 公共利益的认定有一个认识论上的难题 :公共利益需要主观的认定 , 由于人们立场和价值观的不同 ,一种资源或条件能否成为公共利益 , 常常会依赖于具体的时间 、空间和环境的变化而变化 。

4. 从动机 、过程和结果三个视角的结合上综合判定公共利益 ,重点在于结果如上所述 ,公共利益是客观存在的 , 既存在着所有人或者多数人需求的公共利益 , 也存在着自愿性分享与强制性分享共存的公共利益 。持有这种看法 ,完全有可能会使得社会中部分人或组织 ,把他们所需求的利益 , 以强制方式变成 公共利益 找到理论上的借口 。我们认为 , 检验是否 打着 公共利益 旗号 , 实际在谋取个人或小集团利益 的行为的基本方法是 :坚持从动机 、过程和结果三个视角的结合上综合判定 ,重点在于结果 。某些组织或个人利用手中的特殊权力 , 或用虚假信息欺骗社会与民众 , 按照法定程序 , 名义上获得并维护了所谓的 公共利益 ,并使得全社会被迫分享 ,而人们一时还不具备全面识破与改变这种局面的能力和资源 。换句话说 , 人们从动机与过程两个角度往往难以判断 公共利益 的实质 。对于这种人们确实分享了的 公共利益 , 我们的解释是 :一方面 ,它只能说明公共利益的存在具有相对性 ,不一定是完全的 真 、善 、美 另一方面 ,违背民心 、民意的 结果 终究会按民众的意愿发生改变 ,而实现这种变化的最基本保障是民主政治与法治 。

邓小平曾经指出 ,我们制定一切政策的根本前提 , 是看人民拥护不拥护 , 人民赞成不赞成 , 人民高兴不高兴 ,人民答应不答应 。我们认为 , 以人民的拥护 、赞成 、高兴 、答应为标准 , 来判定公共利益的实现结果是很好的办法 , 其前提是人民群众必须依法有参与权 、知情权 、决策权与监督权 。

社会公共利益篇7

立法沉思 民事公诉权探析民事公诉权探析 立法沉思 一：宪法利益的分类

我国宪法根据利益的主体将利益分为国家利益、社会利益、集体利益和个人利益，这也是我国学者对利益体系的基本分类。从概念上分析，“国家利益”一词有两层含义：一是国际政治范畴中的国家利益，指的是一个民族国家的利益，与之相对的概念是集团利益、国际利益或世界利益；二是指国内法意义上的国家利益，指的是政府利益或政府代表的全国性利益。本文所涉及国家利益主要指国内法意义上的国家利益，包括国家政权的稳定与安全、国家财产所有权的利益等。

社会利益也被称作社会公共利益，其基本含义是社会全体成员共同的、整体的利益。社会公共利益是一个独立的利益单元，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单叠加，同时也与国家利益相区别。有学者认为社会公共利益包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益的保障；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件等六方面。

二：公诉权介入某些民事利益的合理性

法谚云：“有权利就必须有救济。”我们认为，诉讼以国家强制力作为保障，通过诉讼方式行使权利的救济权是最有效的方式。而公诉活动的发动，原因是国家利益和社会公益遭到了违法犯罪活动的侵害；公诉的目的就是救济受侵害的国家利益、社会公共利益，使之恢复常态。上文已经提到，对国家利益、社会公共利益的保障是一个完整的系统，受到民商法、经济法、行政法和刑法等部门法的调整。一旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害，需要代表国家利益和社会公共利益的专门国家机关通过刑事公诉、行政公诉以及民事公诉方式维护。三种公诉方式调整不同的法律关系，在保护国家利益、社会利益的过程中相互补充。现代社会中，国家和社会同样能够成为民事法律关系的主体。在现代生产更加社会化、科技化、集约化的条件下，个体的逐利性使之常常不顾国家利益和社会公共利益而追求自身利益的最大化。个体利益最大化动机决定个体会忽视他人利益的存在，忽视资源稀缺和社会总体利益有限的事实，其行为可能与国家利益、社会公共利益产生冲突，具有损害国家利益、社会经济秩序和社会公序良俗的可能性和现实性。这主要表现在个体通过欺诈、垄断、强制交易、操纵市场、破坏自然环境、侵犯消费者权益和劳动者权益等行为侵害国家利益、社会公共利益。

尽管在民事经济领域存在国家利益、社会公共利益受侵害现象，但由于国家利益、公共利益的权利主体与管理主体相分离，其利益主体具有间接性，对自身利益的维护也具有间接性，致使国有资产保护、环境保护、消费者权益保护等诸多方面出现真空地带。上述现象的存在，客观上要求对国家利益、公共利益的保护投入更大的社会成本，采取更为有力的措施，由某一特定主体代表国家和社会公众，通过提起民事公诉为基本形式，对一切侵害国家利益和公共利益的行为进行追究，以维护社会的法律秩序。确立民事公诉权是众多目前存在审判盲区的公益案件获得司法救济的关键，不仅如此，确立民事公诉权有利于在最大程度上保证标准的统一，有利于合理配置司法资源，最大程度地维护国家利益和社会公益。

三：公诉权介入某些民事利益的必要性

检察制度和公诉制度存在的基础与正当性在于维护国家利益和社会公共利益，维护国家利益和社会公共利益是检察制度产生和发展的动力。而纵观当今世界各国的检察机关，作为“最高法律秩序和道德的代表者”，无疑最适合充当国家利益和社会公共利益的维护者。保护国家利益和社会公共利益是诉讼公正的应有之义，在保障当事人民事领域意思自治的同时，必须关注对国家利益和社会公共利益的维护，实践迫切要求有一个主张权利的诉讼主体代表国家、社会公共利益提起民事诉讼。客观经济形势的发展，需要有一个能够代表国家的强有力的国家机构承担对国家利益和社会公益的司法救济职责。反观我国现行权力分配体系，由谁代表国家利益、社会公共利益提起民事公诉最为合适呢？我们认为，检察机关是应然的国家利益、公共利益的代表人，能够承担民事公诉职责。

四：公诉权介入某些民事利益的现实性

首先，检察机关不是具体的公益管理机关，在国家政权结构中处于超然地位，使之能够成为国家利益和社会公益的代表。检察机关在民事公诉中没有自己的部门利益，检察官在办案中负有追求客观公正的义务，其充当公益最后保护人的角色，完全是为了维护国家利益和社会公益，不像政府职能部门会受部门本位利益的影响。同时检察机关虽按行政区划设置，但它独立于各级地方政府机关，且上下级之间实行垂直领导，由它提起民事公诉可以有效排除各级地方政府机关领导人意志的干扰，克服地方保护主义的影响，维护国家法制的统一，使公共利益免受地方利益的不利影响。

社会公共利益篇8

【关键词】社会治理；公共产品；政府；自治组织

一、政府代表性的“异化”

政府政治权力的基础是政府的代表性，在现代政治体制中的各个国家都设立了代表民意的代议制机构。威尔逊提出了政治与行政的二分法，即通过环式的民主将民意通过议会进行表达，由专业化的政府来对民意进行执行。在此之后，企业的科学管理思想和方法不断的影响和完善政府的执行职能，使政府和企业一样成为了一个以效率为主要价值标准组织，政府中的雇员也成为了一个价值中立的“打工者”，在这种体制下，政府成为了一个单独的利益群体。随着政府职能的不断扩大和专业性的不断提高，政府的自主决策能力、影响舆论和代议制机构的能力也在不断的增加，政府的行政裁量权不断增加，政府对于社会和经济的干预往往并不是公共利益的集中体现，也不是出于社会公正的道德标准，而往往是出于政府作为一个独立的利益集团的考虑，并且受到社会强势利益集团的影响，是社会强势利益群体利益博弈之后的集中体现，产生了代表性危机。

二、共同利益与公共利益

政府政治权利的法理渊源来自于公共领域的失灵。理解公共领域首先要区分共同利益和公共利益两个概念。共同利益指的是社会中一部分人的共有利益，往往具有纵向性。一个人具有多种利益，并且同时属于多个共同利益群体。而公共利益指的是一定范围中所有人的共同利益，具有横向性，往往和年龄、地域等方面联系在一起，代表的是一个阶层。公共利益存在着三种情况：一是所有人都获益；二是一部分人获益，另一部分人不受损失；三是部分人获益之和超过部分人损失之和。第二种情况在现实中是存在的，但是其并没有将相对的公平因素考虑在内，往往人们会产生不公平感，如果存在利益的话就应该总获益超过不公平感的损失。大多数的公共利益问题发生冲突的现象都来自于第三种情况，即公共利益与共同利益的矛盾，即部分共同利益获利超过部分共同利益损失。那么，如何解决利益博弈的问题呢，就应该引入社会治理的思想，政府则作为一个局外人来进行仲裁，博弈的结果必然是双方利益的最大化，使双方都满意。当公共利益与共同利益发生矛盾时可以通过社会治理来解决问题，政府和社会组织共同努力实现公共利益。

三、公共物品的非政府提供

政府对市场与社会进行干预的一个主要原因就是在于公共物品市场无法提供，因为公共物品具有非竞争性与非排他性，因此，市场中存在着“搭便车”现象。但是，政府提供存在效率低的问题，往往会导致整体公共利益的损失，即税收政府使用的效率小于私人使用的效率。提高效率的方法可以考虑由有私人来进行提供公共产品，这种提供方式可以称之为“混合提供”，即公共物品往往和一些利益损失绑定在一起提供。例如，日常用的收音机散发的广播信号是典型的公共物品，具有非竞争性和非排他性，但是，广播台是由私人经营的，广播台要与广告商合作将节目与广告绑定，共同提供广播这种公共物品，同时，私人企业能够更加深入的了解听众的口味，从而提供最能够满足听众边际效用的广播内容。所以，笔者认为公共物品的私人提供可能更具有效率。公共物品还可以通过合作的方式由共同利益群体来进行提供，例如整个社会的环境污染治理可以由慈善组织通过募捐的方式使整个社会中具有环保需求的人士进行共同捐助与治理。对于，共同利益群体的公共利益，也可以由共同利益群体来进行自治，并且与其他利益群体进行博弈来维护（例如行业协会与拆迁）。因此，对于整个社会发展需要的公共物品可以由政府、个人、社会组织和企业共同进行提供。但是，对于整个宏观经济的稳定与发展，应该依赖于政府作为市场主体通过财政政策和中央银行的货币政策进行调节，而不是直接的干预，在这个方面来看政府的作用是不可代替的，可是，在市场宏观调控中政府并不代表着“上层建筑”，而是作为一个市场主体来进行调节，在某种意义上讲也是在进行着“社会治理”，而不是传统的行政管理。

政府行政合法性的根基是代表公共利益和处理公共问题，但是，在现实中往往是异化的和低效的。除了政府之外，社会组织、企业和个人在一定程度上也可以更好的代表自身利益，更好的处理公共问题和提供公共产品。

参 考 文 献

[1]张康之．公共管理：社会治理中的一场革命[J]．北京行政学院学报．2004（1）

[2]陈伟东，李雪萍．社区治理与公民社会的发育[J]．华中师范大学学报（人文社会科学版）．2003（1）

社会公共利益篇9

作者简介：李长健（1965- ），男，湖南湘西人，华中农业大学文法学院教授、法学博士，主要研究方向为法理学、经济法、国际经济法和“三农”；刘进（1978- ），男，湖北当阳人，华中农业大学文法学院法学系经济法学硕士研究生；李昭畅（1982- ），男，河北涿州人，华中农业大学文法学院法学系经济法学硕士研究生。

摘 要：在建设和谐社会的背景下，对公共利益的救济成为关注的焦点问题。公共利益是公益诉讼的利益源头，从利益出发，对公共利益进行法权凝练，进而建构社会公益权这种新型的权利，并以此为权利契机，对公益诉讼的主体进行分析，赋予社会中间层组织以原告资格，是对现有权利体系与诉讼制度的完善与修正。

关键词：社会公益权；公共利益；社会中间层组织；制度架构

中图分类号：D916；C914 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）05-0078-06

公益诉讼源自古罗马的法律制度，是相对私益诉讼而言的。公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起。［1］在古罗马法中，公益诉讼的实质含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。［2］建立公益诉讼制度，加强对社会公共利益的保护已成为法制建设和经济建设的迫切需要。根据基本的法学理论，没有相应的实体权利，在诉讼中就无法实现救济。社会公益权作为一种新型的权利顺应时代的发展而产生。在构建社会公益权的基础上对公共利益进行救济符合法理的建构进路。在公益诉讼中，主体的资格问题的解决是进行救济的关键点，就不同的主体进行多维度考察，进而确立社会中间层组织作为公益诉讼的主要主体是建构公益诉讼的理性选择。

一、社会公益权――社会公共利益救济的法权基础

（一）公共利益：社会公益权源流之探

在《中国大百科全书》哲学卷中，利益被定义为“人们通过社会关系表现出来的不同的需要”。［3］从哲学上讲，利益是利益主体对客体价值的肯定，它反映客体所满足主体的某种需要。马克思主义利益理论认为，任何一个社会首先必须满足人们的物质生活需用，满足人们的物质要求，即满足人们的物质利益要求。从本质上来讲，利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成人们行为的内在动力。［4］由此可见，利益对于人类社会发展起着至关重要的作用，人们追求的一切都与利益相关，人类活动的根本目的是追求利益。有学者指出，我国逐步形成的利益关系，特别是重大利益关系已经构成社会进一步发展的条件，与此同时，也构成了社会矛盾、社会冲突、社会危机的基础。原有的利益关系均衡被打破，利益群体的形态由隐变显，利益冲突由暗变明，利益差距和矛盾更加明朗，利益群体的利益观逐渐变强，利益冲突亦日益突出。［5］

公共利益既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单加总，而是全体社会成员利益的综合体。应该说，公共利益是基于法治国家的前提，并在明确了保障和尊重公民基本人权的条件下提出的命题。［6］公共利益（public interest）按照《牛津高阶英汉双解词典》的解释，public意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。［7］美国《布莱克法律大辞典》将公共利益定义为：“公共利益是公众和社团普遍享有的包含某种金钱利益，或者公众或者社团的权利和义务因之受到影响的某种利益，公共利益并不意味着狭隘的某种私见之物，或者像处于争议中的事情影响的特定地区的利益，为公民所分享的利益，通常属于地方，州或者联邦政府的大事。”公共利益作为利益分类的一种，是一个具有张力的概念，对于其界定有不同的看法。C•B• Leuthold提出基于地域标准为公益做的界定，即公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益，换言之，这个地域或空间以地区划分，且多以国家之（政治、行政）组织为单位。所以，地区内的大多数人的利益，就足以形成公益。至于在地区内，居于少数人之利益，则称之为个别利益。［8］F. J. Neumann提出根据人数标准为公益做的界定，即公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。［9］社群主义理论认为公共利益有三个基本特性。首先，这种利益不可能只提供给社群中某个人，而不提供给其他人。其次，这种利益具有相关性，即它不仅有利于某个人，而且有利于与他相关的许多人。最后，这种公共利益还涉及到诚实、无私、奉献等人际原则。［10］以约翰•罗尔斯为代表的新自由主义理论认为，公共利益具有不可分性和公共性两个特点。冯•耶林认为“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持各人所关注的交易生活的安全秩序的利益”［11］。

综合以上观点考虑，公共利益，就是指由国家或不特定多数社会成员所共同享有的具有张力和公共性的一般价值的共同性需要。其内涵和外延随不同因素变化而发生变化。我们发现公共利益范围非常宽广，公共利益是国家、社会全体成员共有共享的，每一个成员都能从中受益，如果公共利益受损，每一个成员的根本利益及长远利益也将受损。公共利益的内容因不同国家、不同文化理念、不同和不同生活习俗而不同。另外，公益的受益对象是公众，是不确定的多数人。因此法律应对公共利益――不特定多数人的共享利益加以保护，建构社会公益权。

（二）公益权利：社会公益的法权凝炼

我们知道，利益是独立于主体世界的定在，而利益的起源和内容又是由客观决定的，因为利益必然是从一定的物质生活条件中产生，同时利益的主观特性决定了利益必须以人的意识、经验和知识为媒介，因此利益产生于人同他的物质生活条件的相互作用，是客观和主观的统一体。法律上权利和利益是两个紧密联系而又相区别的概念，法律对利益的调整不是将人们的主观愿望、要求作为调整对象，法律也不可能对人的主观世界进行直接介入，利益是权利动力之源，利益冲突是权利产生的直接原因，它使人满足需要的行为与满足需要的社会客观可能性条件联系起来。随着社会发展，主客体辩证的对立统一关系逐渐在现实中显现，社会主体利益的实现需要以公共利益存在为条件，同时公共利益存在和发展又以社会主体利益诉求为基础。由于尤其是人类可以支配的物质利益是有限的，所以立法者面临的最大问题是怎样有效地分配资源，以最大限度地满足人类的需要，由此需要法律规定各种权利和义务。立法者并不能创造和发明社会主体的权利要求。公共利益是现实存在的，并不以立法者的意志为转移，马克思认为“立法者应当把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，它把精神的内在规律表现在有意识的现行法律之中”［12］。这一理论原则应在社会公益权的确认中落实，即将公共利益这一权利要求作为确认社会公益权的客观依据与现实渊源，而把对社会公益权的确认作为对不特定多数人的应有权利的法律记载。

权利最早是作为个体的概念出现的，而作为不特定多数人的社会公益权是否能够打破这种既存的权利体系，关键在于其“权利”是否可以具有共同性或公共性的特征。随着社会的发展，在一定的社会体系中，不同的社会历史背景与生存条件，不同的利益群体和权利主体之间必然存在着某些共同的需要、利益和要求，即人们需要普遍保护的利益或权利。这就为社会公益权的确认提供了现实的依据。从权利的构成要素角度分析，霍兰尔德在《法理学》第八章“权利的分析”中认为一种权利必然具备以下要素：一是权利被授予的人或者权利的拥有者（权利主体）；二是权利行使的对象（权利客体）；三是行为或自制；四是权利所约束的人。人、物和行为是权利中的恒定要素。［13］权利与权利之间因为这四个元素的不同而不同，权力的要素不同构成了不同类型的权利，社会公益权就是不特定多数人所享有的权利，同样具备以上的四个要素。社会公益权是社群主义人权观的具体体现，是法律化的表达。该种权利旨在谋求社会的实质正义与平等。随着社会的进步，人类对世界的深入探索，都会使人类的认识深化，会创造出前所未有的权利，尽管暂时会对已有的权力体系形成冲击，一旦人们在新的基础上对权利体系进行廓清，就会使权利体系更加科学合理。

社会公益权的建构有其独特的逻辑自恰性。社会发展具有相应规律性，因此权利理论的建构应首先明确其逻辑思路。首先，权利义务是社会法律制度建构的基础，基于权利的保护是法治社会的重要内容，而对公共利益保护的理论，通常是相互隔裂的，尚未形成系统性，而散见于各法律制度中，不利于公共利益的全面保护，而且随着社会的发展，公共利益保护应进行相应理念的转变，促进公共利益可持续、系统保护。其次是社会和谐发展与公共利益保护理念。和谐社会是一个发展、公平、民主、文明、法治的社会，和谐社会建构，应以现实利益的增量为基础，促进利益增量，实现公共利益的保护是和谐社会建构的重要内容。因此，社会公益权以社会和谐发展为理论逻辑点，以公共利益的保护为实践逻辑点。社会公益权可以从主体和客体两个向度进行考察。第一，社会公益权的主体向度。在不同社会历史发展时期，从人类社会主体出发，人类主体会超越自身和消极被动的历史状况，从而成为自觉创造历史的主人。基于社会公益权的特性，其主体向度具有双重性和多维度。首先，社会公益权主体具有个人性与公共性统一。社会公益权是所有个人以及一定组织，包括国家所享有的权利，我们应明确就社会公益权而言，个体权利须通过集体行为所实现，可见，社会公益权是个人享有的权利，但其实现方式是一项公共权利。社会公益权主体向度具有多维度。社会公益权主体的个人和公共双重性，决定了主体向度的多维度，同时，社会公益权体系包括经济、政治、社会和文化等多方面的权利，是一个完整的不可分割的体系，这也决定了社会公益权实现的多维度。第二，社会公益权的客体向度。马克思认为，人的全面发展的实现首先植根于主体对使用价值之需求的充分满足和主体作为全面的生产力对社会资源的无限开发，这一过程也是物质财富无限丰裕的社会对个人全面发展的外在印证。［14］在现实发展过程中，物质世界不可能无序、无限开发，这也是社会公益权得以产生的根据，因此，从客体向度探讨社会公益权显得必要，人类社会的可持续发展需要以客体资源的可持续利用为条件，而现实发展中，主客体发展的矛盾冲突已经显现。社会公益权正是以公共利益为出发点，对客体资源进行可持续保护的权利。

“有权利必有救济”，基于对社会公益权的建构，对应的公益诉讼就有其权利的根源，进而在法理的层面解决了公益诉权产生的基础问题，为公益诉讼构建了法权依据。

二、社会中间层――社会公益权救济主体理性回归

随着我国社会主义市场经济体制的确立及完善，各类公益违法行为也日益增加，各种利用非法手段侵害、破坏、浪费公有资产特别是国有资产的事件层出不穷，数额越来越大。与此同时，消费者权益受损现象普遍化，消费者与那些财力雄厚、人力资源丰富的生产经营实体相比，显然是势单力薄。企业为了短期经济利益往往在投资、生产过程中忽视环境保护，以破坏性手段开发、利用矿产资源和自然资源，使得环境污染和破坏问题日益恶化。

（一）实践审视：社会公益权救济的法律缺失

传统的诉讼理论一直坚持：实体法没有明确赋予的权益，在诉讼法上就无法为其设立救济它的诉权。［15］权益包括权利和利益。我国现行的法律还没有明确规定社会公共利益，当其受到损害时就无法得到最根本和最权威的司法救济。另一方面，“诉讼利益”理论认为：只有当自己的权利或法律上的利益受到直接侵害时，当事人才具有原告资格。［16］这种传统一方面承认和强调公共利益的存在和重要，另一方面却有意无意忽视和关闭了公共利益受侵犯后的救济之门。我国对公共利益存在实体法上保护的规定，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”。但在程序法上，没有明确赋予公民享有通过法律途径保护公共利益的权利，这使得即使在实体法律上规定的权利也形同虚设，我国《消费者权益保护法》第6条规定“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”。《行政诉讼法》第2条和第41条规定，只有行政相对人或法律利害关系人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，具有可诉之利益，才具备提起行政诉讼的原告主体资格。如果行政机关的行为未直接侵犯其个体的合法权益，也未对其权利义务产生实际影响，尽管行政机关的行为可能损害公共利益，但由于公共利益并非个体利益，因此，在相关诉讼的司法实践中，法院多不予受理、驳回或判决原告败诉。从现有制度的实际操作上看，诉讼程序的启动和运行是需要花费相当的时间、人力、物力与财力，既要耗费大量的时间和精力，又要支出诉讼费用和律师费用等相关费用，这种消极的诉讼机制加剧了违法行为者的侥幸心理与投机行为，不能不说是我国诉讼体制的严重缺陷。可见我国公益诉讼仍处于求助无着的境地，对利益遭受损害的不特定社会公众仍缺乏充分的司法保障，社会公共利益仍然得不到有力的维护。这不但极大地挫伤了公众参与维护公共利益的积极性，更为严重的是造成了公共利益保护的司法真空，对事关每一个人切身利益的公共利益得不到有效保护。

“无救济即无权利”，权利与司法救济相依随。司法应当成为保护公民权利和社会公共利益的最后一道防线。任何一种法律权利要想获得实在性，必定意味着其最终可以获得司法上的救济。虽然权利救济的渠道是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。如果最终缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果)，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”［17］在法律制度和实践方面，随着社会的进一步发展、世界法律发展的趋势潮流及人民法律意识的提高，这种传统的理论，越来越不适应社会的发展和要求，受到了很多实践、理论和制度的挑战。

（二）多维考察：社会公益权救济的主体之辨

目前，对于公益诉讼主体的争论主要有检察机关说、社会中间层组织说、个人说三种，对于不同的主体参加公益诉讼的理论与现实的分析是确定其主体地位的依据。

检察机关说有其不足之处。检察机关在公益诉讼中的双重身份相互矛盾。公诉人在案件的庭审中，具有双重身份，承担两种职责，既是本案的公诉人，又是检察机关派出的本案庭审活动的监督者，既承担出庭支持公诉的任务，又承担对庭审程序和庭审活动是否合法的监督任务。但是从本质上讲，诉讼权与监督权是相互矛盾的。诉讼权作为一种被监督的权利，是监督的对象，在利益上与监督权相互排斥、相互冲突和对抗。这种对抗性决定了同一主体不可能同时拥有监督权和诉讼权。作为监督者必须具有超然的中立地位，这是正确行使监督权的前提。只有保持中立地位，监督者才能对被监督的行为做出客观公正的评价，才能保证监督的公正性。而诉讼权要求以维护一方当事人利益为根本出发点，从根本上破坏了监督权的中立性。［18］另外，检察机关的技术性、专业性有限，而被诉方在技术上往往拥有信息成本优势，检察机关要想对被诉方进行，必须在相关的技术、专业、行业投入巨大的人力、财力、物力、精力，直接增加公益诉讼的运行成本。

个人说也有其不妥之处。第一，公益诉讼的特点就是涉及国家利益或社会公共利益，对公民个人的具体利益影响一般不会太大，即使法律赋予公民个人以诉权，实际行使诉权的人也不会很多。第二，有些案件当事人众多，利益分散，具体到个人的利益损害相对不大，一人，大家受益，这样个人处于经济效益的考虑以及“搭便车”的普遍心理，会造成无人。第三，社会公益诉讼案件一般都是重大、复杂的案件，被告往往是大集团或者掌握特权的机构，因此调查、取证、举证的工作量、难度是非常大的，很多情况下，公民个人的法律专业水平无法与之抗衡，因此难以取证、举证、证明，难以及胜诉。第四，我国目前公民法制意识没有得到普遍的提高，公民没有形成积极参与国家管理的意识，并且少数别有用心的人会利用法律赋予的权利去达到自己的个人目的，容易造成原告方滥用诉权，会侵害被告方的合法权益，扰乱社会秩序，浪费司法资源。第五，在公益诉讼中，诉讼双方地位和力量对比悬殊，被告往往是掌握着某种特权的部门或者是有较大势力的企事业单位，而原告方如果是公民个人力量薄弱。处于劣势地位的原告方可能会受到不公平的待遇，甚至被告一方鉴于自己的强势地位会打击报复原告方，迫使原告放弃诉讼，使社会正义得不到伸张。我们并不否认个人可以作为处分权人或管理权人以外的第三人为了维护国家和社会的公共利益可以提起民事诉讼的权利，但是单纯依靠个人的力量，作为维护公共利益提起民事诉讼的主体可能会使很多权益得不到有效的保障。因此，为了平衡原、被告之间的差距，民事公益诉讼需要一个专业的、较为强大的诉讼主体来担负职责。

（三）主体回归：社会中间层救济的应然自恰

社会中间层组织是指为政府干预市场，市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的，实行自愿和自治式运作，独立于政府主体和私人主体之外的组织机构。因为现代社会的关系日益复杂，各种新型社会关系层出不穷。因此，将国家部分公共利益的管理职能分离出来，赋予社会力量去行使，不但具有重大的法律意义，而且具有重大的政治意义。［19］现在社会尊重个人权利，但个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体实现，所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。［20］所以赋予社会中间层以公益诉权，是实现个人价值的重要手段，是个人价值与社会价值的结合与统一。社会中间层组织最适合为公益诉讼的主体具体有以下原因。第一，社会中间层组织公益性。社会中间层组织设立的目的就是为了实现和维护以社会整体利益优化为目标的社会公共利益。这种公共利益尽量以一个行业内成员共享或一个地域内居民共享为基础，主动对社会公共利益予以关注并产生影响。它们承载着大量的对社会公共利益追求的社会历史责任。第二，社会中间层组织具有民间性。主要体现在其组织形式和活动方式、内容的自主性，一般不受政府直接控制。第三，社会中间层的各类组织能够存在，主要在于具有一定的专业性，在一些接受委托的专业性较强的社会活动中，社会中间层的专业性特点也很突出。

社会中间层组织所具有的特征，使它在参与公益诉讼时更具有公正性、可接受性、专业性和独立性，降低诉讼的成本。第一，社会中间层组织做出的行为相对专业、权威、可接受，节约了司法资源，降低了诉讼成本；第二，社会中间层主体的专业性、独立性，增强了受个体之间的信任、大大降低了信息收集的成本，在参与诉讼及取证的手段时更加科学具体，可以更好地实现减少诉讼成本；第三，社会中间层组织可以基于设立的宗旨，维护团体成员的共同利益以及与其宗旨相关的国家利益和社会公共利益；第四，社会中间层组织基于对与本团体相关的公共事务如环境保护、消费者权益等的了解与熟悉，在行使原告权利或承担相应义务方面更为方便，以团体这一组织形式介入更能产生强大效应，影响范围更大。因此，赋予社会中间层组织以公益诉讼的原告资格，能够使团体从行业的角度更好地维护国家利益和社会公共利益。

三、公益权保障――公益诉讼制度的良性架构

（一）诉权赋予：公益诉讼的诉讼基石

公益诉讼的诉权的分配关系到社会公共利益遭到侵害时能否得到充分的司法救济。在传统诉权原则下，如果具备条件的原告出于正当的或表面上情有可原的理由不愿提起公益诉讼时，就要突破传统“当事人适格理论”，赋予无直接利害关系人为维护社会公益提讼的权利。社会中间层组织作为公益诉讼主体的理论基础是“诉讼信托”理论，诉讼信托是建立在“专门维护公众利益的团体”和“这一团体有其自身的法益”两个概念基础上。它指的是，某一社会公益团体在法律授权的前提下对某些权益有诉的利益，从而专门在此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提讼，而组成该公益团体的成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益。［21］依系统科学的等级层次原理，具有一定共同性的社会个体成员的利益依一定的利益集团进行初次的整合，再经各种利益集团的再次整合，从而形成社会整体利益，这种机制是最为合理的。社会中间层组织作为一定利益集团初次整合的产物，具有典型的代表性，其不仅具备参与相关活动的能力、信息、精力而且其成员的要求与组织的职责也使其具有参与相关活动的动力。将诉权直接赋予这类以某一群体利益为动因的社会中间层组织，由其真正介入公益诉讼，能够保障其从本团体所代表的群体利益角度进行参与。如《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，消费者协会是“依法成立的对商品和服务进行社会监督和保护消费者合法权益的社团”。赋予社会中间层组织这种资格，是与社会中间层组织的宗旨相吻合的，这种优势使得团体更能站在国家利益和社会公共利益的立场去行使诉权，而不至于走向极端。受害人利益、社会中间层组织利益与社会公益一致性相当突出，将诉权直接赋予这类社会中间层组织，可以有效地解决卷入纠纷的当事人众多和个人“搭便车”等问题，并能使社会中间层组织的监督权利获得司法强制的有力保障。为发挥公益诉讼保护公共利益的作用，除了赋予社会中间层组织提起确认之诉或不作为之诉的权利之外，还应允许社会中间层组织提起损害赔偿的诉讼请求。

（二）举证分配：公益诉讼的程序关怀

影响举证责任分配的关键因素是当事人取证的难易。实践中，取证难易主要受制于两个方面：一是当事人空间上距离证据的远近或与证据的空间联系程度。其实质意义在于，基于案件的客观情况，影响待证事实认定的证据如在对方当事人所掌握的空间内，主张者即无从取证，这种情况下要主张者举证是根本不可能的。其二是当事人收取证据的能力。通常情况下当事人有取证能力，但在一些特殊情形下特别是涉及较强技术性手段的运用方能取证的情形下，当事人一方会因为缺乏相应的技术手段而难以举证。由此，在主张者不具备取证能力时，按举证责任“正置”分担举证责任有违公平理念，因此要实行倒置。举证责任倒置可基本定义为对方当事人对主张者主张的特定事实本身或该事实的部分要件承担举证责任。无论采取哪种原则，都应保证诉讼的公平、公正、效率和经济。法院在审查案件时，就需要制定相应的举证规则，使各方必须努力公开自身掌握的信息，平衡信息差异，以使法官的判断尽可能接近客观事实。社会中间层组织提起公益诉讼应采取举证责任倒置，但不是全部倒置。首先，对于行为合法性的举证责任，由于被告是基于自己掌握的证据，并具有自己的理由，而这些信息原告不可能知晓，所以这部分的举证责任应由被告承担。其次，有关对社会公益造成损害或可能造成损害的事实证据，特别是在技术领域，其涉及许多专业方面的专业知识，而 社会中间层组织作为专业性机构对此类信息的掌握具有人力和知识的优势，因此这部分证据应由原告负责提供，真正实现诉讼的公正、公平、效率和经济。

（三）防止滥诉：公益诉讼的异化遏制

公益诉讼最大的特点就是主体资格的扩大化。然而，在“诉讼爆炸”的今天，即使是在有着“厌讼”传统的我国，也存在着滥诉的可能。但作为一种制度的设立，应考虑万中有一。有些人会利用这一制度达到其别有用心的目的，如在相关主体的竞争当中，一方可以通过向人民法院提起公益诉讼来影响对方社会信誉，从而达到其相应的目的。因此，应设立一定的制度来防止滥诉的发生，可以借鉴美国的事先通知的制度，实行处理程序前置制度。在提起公益诉讼前，必须先向相关行政主管部门进行举报。主管机关在法定期限内未对所涉事项做出决定并及时采取措施，有权主体可以自行提起公益诉讼。这样做就可以给行政机关一个自己进行补救的期间，毕竟公益诉讼只是为了弥补社会管理的不足，只要能达到维护公共利益的目的即可。再则，实行原告资格审查制度，法院在正式受理公益诉讼前，应审查原告身份是否合法、提出的证据是否充分、是否有适当的理由。在案件阶段，严把受案关，要求原告时，应有具体的诉讼请求和事实理由并提出相应的证据。对案件是否涉及公共利益的判断，人民法院可以对民事公益诉讼进行审理前的预审或者举行听证，以起到过滤的作用。对故意捏造事实进行虚假告发等恶意滥用诉权的原告，应承担相应的法律责任如赔礼道歉、赔偿被告因应诉遭到的损失及对原告进行罚款。

（四）资金保障：公益诉讼的物质基础

诉讼成本高是限制社会中间层组织主动提起公益诉讼的最大阻碍之一，经济原因也会导致社会公益权的贫困。为了解决这一问题，我们一方面需要保障社会中间层组织不会因诉讼而受到不应有的经济损失，另一方面在社会中间层组织自身发展中还必须扩宽并健全筹资渠道，增强其经济实力。公益诉讼的案件一般牵涉面较大，诉讼费用非常可观，原告会不会提讼的决定，很多情况下与诉讼费用相关。原告败诉的，其诉讼费用可通过成立公益诉讼基金会转嫁，从每件胜诉的公益诉讼案件的罚金中提留一定比例作为公益诉讼基金，同时，基金会还可以接纳社会捐款作为基金来源。公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用。公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。给予胜诉原告适当的奖励，一方面是对原告付出的弥补，另一方面，在原告胜诉的情况下，可以获得一定数额的奖励，从而形成一种激励机制，鼓励大家关心社会公共利益，推动整个社会的良性发展。

参考文献：

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社会公共利益篇10

在我国法律中规定有很多有关社会公共利益的保护制度，但在学理上对于公共利益的形态、概念以及界定标准等都众说纷纭，莫衷一是；在执法、司法中这一制度也没有得到足够重视和恰当的运用。本文从社会公共利益的概念辨析出发，对公共利益的存在与否、公共利益与社会整体利益的关系以及公共利益的界定标准进行了尝试性的论述。并最终认为应当通过建立对各个群体都公平完善的利益表达渠道和民主协商机制来确定社会主流价值观，并在此基础上发挥经济法对社会公共利益的保护作用。

一、公共利益之概念释析

公共利益作为一种大众话语，在我国的立法中并不鲜见。我国《宪法》第53条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益”；《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；《民法通则》第55条规定，民事法律行为“不违反法律或者社会公共利益”；《刑法》第20条将为了公共利益而制止犯罪行为，对不法侵害人造成损害的行为作为正当防卫处理。这时，人们不禁要问，究竟是否存在公共利益，何为公共利益，公共利益的范围到底如何界定？

（一）公共利益是一种现实存在的利益形态

对于公共利益是否存在或者其存在状态，有肯定与否定两种观点。

否定公共利益的学说的出发点主要是社会“唯名论”，认为社会上只现实存在个人利益，公共利益只不过是个人利益的集合，是抽象的而不是现实存在的。

肯定公共利益的学说认为，社会中现实存在公共利益，并与个人利益并列存在。李永成在其《论社会整体利益的经济法调整》中提到“社会整体利益某种程度上就是人在相互依存、彼此信赖的社会中，相互利他、合作产生的一种高层次的超越私人需要的，体现公共性的利益需要……，所以，作为人的一种高层次的利益需要，社会整体利益是客观实然的存在。”[1]

当然，当今学界主流学说是肯定公共利益的存在的，在立法上，公共利益也得到了肯定。笔者认为，社会整体利益归根到底还是公共利益，是一种建立在效率基础上的大多数相关社会成员的整体的、共同的利益。

（二）经济法视野下公共本文由论文联盟收集整理利益的界定标准

至于应该如何界定公共利益，尤其是经济法视野下的公共利益，学界也众说纷纭。

有学者从利益平衡的角度出发，认为经济法视野下的公共利益，“经济法所维护的社会整体利益视为通过社会整合所达致的社会强弱势群体间的利益均衡……由此，经济法视野下的社会整体利益可定性为补偿协调性的社会整体利益，就是相对意义上的‘锄强扶弱’”。笔者认为，公共利益在其存续的过程中确实在一定的程度上内含着对社会中强弱势群体的利益进行平衡协调的功能，而且此种平衡协调往往并不是真正意义上的利益兼顾，而是采取特殊保护的措施，对弱者施以特殊的“优待”，使其利益诉求得到实现。

也有学者从内容上来界定公共利益，认为社会公共利益就是以自由竞争为基础的经济秩序本身；妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利益。这是因为经济秩序与社会公德往往相互包容，交互作用；经济秩序中就包含着社会公德，社会公德又影响经济秩序。以上关于社会公共利益的见解，多是从市场规制和市场竞争的角度来界定公共利益。但我国经济法学界通说认为经济法既包括市场规制法，也包括宏观调控法，将经济法视野下的社会公共利益的内涵仅仅局限于市场竞争，显然也和前述利益平衡的公共利益观点一样犯了以偏概全的错误。

王轶教授认为，公共利益具有四种属性：（1）直接相关性；（2）可还原性；（3）内容的可变性；（4）不可穷尽性。

笔者赞同对公共利益的这种定性，基于上述观点，笔者认为，应该从具体的个例出发，由与某项行为有地域关联或利害关系的社会民众来评判其是否符合公共利益，进而确立一项公共利益。

二、经济法关注公共利益的独特性

作为一门社会本位法，保护公共利益自然是我国经济法的任务所在，因此，我国经济法中也有一些关于公共利益的规定。《反垄断法》第1条就明确说明反垄断法的制定依据之一是社会公共利益；笔者认为，经济法与民法虽然都在各自的内容中强调了对公共利益的保护，但二者的侧重点有根本的区别。最根本的原因在于二者的本位不同，经济法对社会公共利益的保护要优先于对个人利益，小集团利益的保护。由于公共利益反映的是一时一地的社会主流意识形态，那么经济法在保护公共利益的同时也间接地对个人利益进行了兼顾。而民法作为个人本位法，保护私人权利神圣不可侵犯是其根本使命，一个社会集体中某个个人利益的诉求可能会侵犯到众多其他个人利益，这些“其他个人利益”便构成了民法上的“公共利益”。可见，民法对公共利益的保护是以个人利益的保护为最终归宿的，当代社会对私权的保护的重要性使得民法如此行为也有一定的必要性。对个人权利的尊重是民法的基调，基于这种基调，现代民法制度也产生了一个理性假设，即社会中的成员可尽显自身才智，获得

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自身利益的最大化，从而可以促使社会利益的最大化。

三、经济法如何切实保护公共利益