商务立法论文十篇

商务立法论文篇1

电子商务法作为“网络法”或“网络空间法”的一个重要组成部分，主要是调整以数据电文为交易手段，以网络为交易平台的商务活动的法律规范和法律制度。应注意的是，计算机与网络只是给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形式，不可能改变商务的实质，从而也不可能形成一个称之为“电子商务法”或“电子商法”的独立的法律学科或法律部门，从法律分科的严谨性和科学性看，其也并不存在一个独特的调整对象；但是，也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和形式，且有逐渐取代传统媒体。手段和形式的趋向，从而导致了商务活动中各当事方之间的权利义务关系趋于复杂化，由此也必然引发全方位的修法和必要的立法活动。 一、电子商务的立法原则 电子商务的立法原则虽说不是什么人言人殊、难成共识的问题，但学界的观点确实可谓五花八门。例如，有的认为电子商务的立法原则是中立原则、自治原则、开放与兼容原则、安全原则等；有的认为是适应电子商务需要和促进电子商务发展原则、遵循电子商务客观规律原则、遵守国际规则与维护国家主权原则；有的认为是立足于与国际立法趋同的取向、研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题、根据网络交易的特点制订法律、研究我国的国情；有的认为是以鼓励交易为出发点及效率与安全并重、规则制定必须严格精确和保证电子商务的可确认性、可操作性和可互动性、以意思自治为原则及强调国家的适度干预、立足现实及面向世界、避免狭隘的地方观念、注重立法适度的超前性及保持规则一定的柔韧性；还有学者甚至罗列了洋洋洒洒17项之多。凡此种种，不胜枚举。 毋庸讳言，以上这些立法原则或指导思想是电子商务立法所应遵循的，但是，它们绝大多数都是市场经济条件下一切民商事立法，特别是全球经济一体化趋势下民商事立法所应遵守的原则或指导思想。更何况其中有的仅涉及政府对电子商务的态度或干预程度问题；有的从严格意义上也只是电子商务立法的方式或技巧而已。如有学者特别指出，由1996年联合国国际贸易法委员会《电子商务示范活》首先提出的作用等同原则（functional－equivalent）是电子商务立法的原则之一。遑论其是否为该示范法首次提出（其实在Incoterms1990的A8与B8、A10与B10中即有所体现，只是示范法将之应用得更为彻底而已），仅就其内涵剖析，其首先是在分析传统商务单证或行为的作用（功能）或目的的基础上，认为电子商务的“单证”和行为亦能实现这些作用或目的，进行推断电子商务应具有与传统商务同等的法律地位或效力。其实，作用等同与“扩大法律解释”一样，都是众所皆知的将电子商务纳入现行法律轨道的方法，由于“扩大”方法并不是一种经常有效且合适的方法，因此，作用等同原则应用得更为普遍、更易为国际社会所接受。例如，由于“提单”和“单据”的概念植根于有纸实践且与电子环境下这些概念并无严格相同之处，因此，任何试图引入诸如“电子提单”、“电子单据”之类的概念或扩大解释“提单”、“单据”的概念使之涵盖所谓的“电子提单”、“电子单据”的努力都是有瑕疵的，因为“单据”一词的通常含义迥异于电子脉冲的非物质串联，当纸张和数据电文两者形成某种能使用于传递信息的媒体时，它们作为媒体的特性是有很大不同的。 在学界所提出的各种电子商务立法的原则中，笔者认为，唯有中性原则（neutrality）才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则。虽说该原则本质上是由公平和平等原则演进和嬗变而来的，但在电子商务立法中却已具有了其自身的特定涵义和内容，并可从以下两个方面来诠释： 第一，技术中性。技术与法律是电子商务的两大支柱。电子商务是计算机与网络技术发展的产物，技术在电子商务发展中 的主导地位已日益凸显出来，如国外开发出来的各种通讯协议、交易标准（如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等）在全球电子商务界的逐渐普及和推广已是不争之事实。但技术同样应经法律调节才具法律上的普遍拘束力，缺乏规则的经济同样是很危险的，否则，就会陷入电子自由论者的窠臼。但是，法律如何规范技术则是一个较为棘手的问题。技术中性的内核在美国1997年7月1日《全球电子商务框架》（A Framework for Global Electronic Commerce）之“法规问题”部分被定位为：“规章应在技术上是中性的（即规章不应要求或假设一项特殊技术）且具前瞻性（即规章不应阻碍未来技术的使用和发展）”。这在电子签名（electronic signature）问题上显得尤为突出，即究竟以何种技术生成的电子签名才具法律效力，在某种意义上，签名是电子商务的基石，电子签名成为各国电子商务立法中最活跃的领域之一，也是顺理成章的事。在这一领域，法律是否应坚持技术中性原则，美国各州对此有两种解决方案：一是以犹他州与伊利诺斯州为代表的“技术特定化”（technology specific）方案，认为只有以非对称密钥加密技术作出的电子签名才具有与亲笔签名同样的法律效力，其他技术或安全指数不足或应用成本过高；二是以加利福尼亚州和罗德岛州为代表的技术非特定方案，认为技术特定化限制了其他同类技术的发展，也不利于对消费者的保护等。美国2000年10月1日《电子签名全球与国内贸易法案》定义电子签名为“表示某人或该人的电子出于签署合同、协议或记录的意图，由该人或其电子签署或采用的、以电子形式附于或与一份电子记录逻辑相关的电子声音、符号或程序。”此前联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1998年2月《电子签名统一规则》第1条及美国1997年7月《统一电子交易法》第2条也有相同规定，均坚持了技术中性原则。国际上还存在与电子签名相近的两个概念，即数字签名（digital signature，如新加坡《电子交易法》第2条、德国《多媒体法》第3章、意大利《数字签名法》第1条、法国《法国法典》第1316条第4节等）和强化电子签名（如UNCITRAL《电子签名统一规则》第1条、澳大利亚《电子签名法》第1条等）。其中，前者似乎多侧重于信赖某种特定技术（如非对称密钥加密技术和HASH函数或DIGEST函数等），而后者与认证及安全度似乎更有关联。之所以会出现这两个概念，可能与在商界与消费者之间建立信赖和信心以及给这些技术以支持的法制机制的政策导向有关，在电子商务发展的初期采取这种做法也无可厚非。但是，中性原则已成为一种国际倾向，即使是美国的一些最初主张“技术特定化”的法律专家，有些后来也改变了观点，转而支持此种方法。因为任何阻碍新技术发展的法律，终将被新技术发展的力量所破除。虽然国际上也存在通过法律选定某种特定技术以达到政府预定目标的立法实践，如美国1996年《数字电话活》与《电信法》就要求通讯业和电信制造业必须使用特定设备和特定技术（V-chip），但两法均受到了美国学界的抨击。 很明显，在以计算机与网络技术为依托的电子商务时代，技术规则将成为21世纪电子商务立法的重要组成部分。但是，有一个问题也不容回避：坚持技术中 性原则应与坚持国家安全原则相结合，谨防技术殖民主义。在这一问题上，即使是积极推进电子商务立法的技术发达的欧盟与技术超级大国美国也曾纠纷不断。在进行电子商务立法时，不应 将技术先进国家IT业界小范围内达成的技术协议或标准实行简单的拿来主义。目前，西方发达国家与广大发展中国家之间的“数字鸿沟”已是既成事实。这些网络主义国家所开发出来的技术协议或标准往往因其技术优势地位而形成主流技术，进而形成技术标准的垄断。因此，立法中如何捍卫国家主权和安全，是一个值得研讨的重要问题。但是，消极防卫西方国家的技术垄断显非可取之道，应更多地以积极的态势参与国际立法。我国互联网协会已于2001年5月26日正式成立，加入国际互联网组织并进而成为国际规则的制定者迈出了重要一步，我国届时将实现从游戏规则的被动参与者到规则的主动制定者的角色转换。 第二，媒体中性。即法律对各种商务媒体（如纸张、电视、电话、无线通讯、网络等）应一视同仁不偏不倚。其有三层含义：一是法律不能加予网络商务以高于传统商务的任何标准和要求。例如，在网络课税问题上，各国一致同意不对网络贸易课征新税，就是媒体中性的体现。美国财政部1996年11月的《全球电子商务选择性和税收政策》也指出，在制定相关税收政策及税收征管措施时，应遵循中性原则，对网络贸易不应开征新税和附加税等。这一原则在《全球电子商务框架》的“关税和税收”部分得以延续。欧盟1997年4月15日《欧洲电子商务倡议》第56项也规定：“为了使电子商务得到发展，必须由税务系统提供法律保证（使税务职责具有清晰性、透明性和可预测性）和税收中立（与更传统的商务比较，没有给这些活动增加额外税务负担）。”二是法律不得赋予电子商务以优于传统商务的任何待遇。税收中性是税收制度的一项基本原则，电子商务涉税问题大多只是“新技术、老问题”。如果对传统商务课税而对电子商务免税，显然有悖税收中性原则，也违背税收公平原则，对传统商务构成歧视。美国国内不乏反对网络免税的公司、人士。如田纳西大学的两位经济学家唐纳德。布鲁斯和威廉。F.福利斯估计，如果网络销售出现膨胀，到2003年仅营业税损失将达到108亿美元；美国的许多观察家都认为征税只是时间上的问题，而不是会不会的问题。美国政府在1998年西雅图谈判中进一步提出使网络空间成为免税区的协议延长18个月直至永久免税的方案，也由于会议失败而宣告破产，欧盟从2001年开始已对网络贸易征收增值税。三是根据电子商务自治性的特点，法律应允许商家和消费者自由选择适合于自己的商务媒体。例如，爱尔兰2000年《电子商务法》第23节规定：“本法案不能解释为要求个人或团体必须用电子形式形成、交流、制造、处理、发送、接收、录制、存储或展示所有信息或签名。”国际海事委员会（CMI）1990年《电子提单规则》第10条也赋予当事方以书面单证的选择权：电子提单密码持有人在交货前的任何时候有向承运人索要书面提单的选择，并发生密码销毁和EDI程序终止的效果，但不解除对合同任何一方根据运输合同产生的权利、义务或责任。《电子商务示范法》第17条（5）款沿袭了该项规定。 二、电子商务的立法模式 电子商务的发展迫切需要“游戏规则”的制定。但是，如何确定电子商务的立法模式，如：是制定单行法还是进行修法，是统一立法抑或分散立法，则是学界争论的一个热点，在研讨电子商务的立法模式时，笔者认为，应注意以下几个问题： 首先，摧毁传统的法律制度去构建电子商务的法律框架，无异于杀鸡取卵。网络世界只是现实世界的自然延伸和发展，就Internet来说，它是一个真实存在的物理结构。从词意上推敲，目前国际上流行的“Virtual reality”一词（我国学者将之译为“虚拟现实”）按美国《大学词》（Merriam Webber‘s College Dictionary 1989）的解释，意谓“一个由电脑通过声和影向人们提供的人工环境。”基于网络世界是虚拟与现实并存社会的认识，传统法律的基本原则、制度同样适用于电子商务，应属自然。 其次，互联网的出现，使得 现实功能社会的利益调整在所难免，客观上需要重新审视传统法律的某种规则和制度，以便契合于电子商务的发展，虚拟与现实存在既对应又不完全对应的关系，正如美国的Lawrance tessing教授所称，“网络是一个世界。在这个世界里，人们经历现实世界的一切，甚至从一定意义上讲，人们经历的更多。”因此，对现有法律的完善，存在一个“度”的问题，既不能全盘推翻现有权利格局，也不能因循守旧，应注意甄别出传统法律框架可以涵盖的部分和超越了传统法律框架而自成一体的部分。对于前者，可以继续适用传统法律的规定，这些规定决不是尼葛洛庞帝所说的“在甲板上吧哒吧哒垂死挣扎的鱼”；对于后者，可以并行采取修法和单独立法的方法予以解决。一味主张单独立法而轻修法以解决互联网带来的新问题的观点过于绝对化，也是不切实际的。例如，现有的合同法、广告法、民事诉讼法、知识产权法、票据法、海商法等本身已形成制度精巧、结构严谨、基本符合国际惯例的特点，除可以针对电子商务的特性对之予以修订完善外，别无他途，如果再生硬地去制定所谓的电子合同法、网络广告法、电子证据法、网络知识产权法、电子票据法等单行法规，倒是确实有打乱各国已有的法律体系或与已有的法律重复乃至冲突之虞。但是，片面强调修法而漠视甚至否认单独立法的观点同样也不合乎客观现实，世界上众多国家电子商务立法的实践无不说明了这一点，多数学者认为，对于全新的领域可以进行单独立法，如电子商务与认证法、域名管理法等。笔者认同这种观点。至于对现行法律修订的形式，既可以将修订部分置于原法内而以原法与修订部分的整合体现出来（我国的一贯做法），也可将对各法的修订部分独立构成一个法律文本颁布实施（如印度1998年《电子商务支持法》、德国1997年《多媒体法》等）。如以是否方便司法和电子商务当事人而言，后者更为可取。 再次，我国司法解释的法律地位尚需重新界定。长期以来，学界有一种倾向，在完善我国社会主义市场经济法制方面，动辄启动司法解释途径，以之作为填补法律空缺的手段与法律正式出台前的临时措施以及对既有法律的“定位器”。司法解释是立法先天滞后于司法实践的产物，自全国人民代表大会赋予最高人民法院以法律解释权后，最高人民法院颁布了成百上千个司法解释，其对我国的法制建设无疑居功甚伟。在电子商务法制方面，最高人民法院颁布了1997年3月28日《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》（与最高人民检察院、公安部联合发文）2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释人2000年11月22日《关于审理涉及计算机网络权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，北京市高级人民法院也颁布了2000年8月15日《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，这些司法解释对解决我国当前电子商务相关案件无法可依或有法难依的窘境具有重大意义。问题是，作为最高司法机关和最高审判机关，最高人民法院的解释权事实上已经演变成了立法权，其 所做的司法解释严然成为了“法中之法”，至少对各级人民法院而言，其效力已凌驾于法律之上，司法解释毕竟不是法律，不具有普遍拘束力，再根据世界贸易组织所确定的透明度原则，加入WTO后，现有的司法解释的效力如何，是否仍予存在及以何种方式存在，尚值得重新考量。 此外，制定统一的、形式意义上的电子商务基本法。在立法的途径与步骤方面，一般有两种思路可供选择；一是先分别立法，后综合立法；二是先综合立法，后分别立法。前者能及时解决实践中的具体问题且能逐步积累经验并达到最终较为 完善的综合立法目标，但其缺点在于缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规之间很难实现统一性和一体性；后者有利于法制的统一，但难以跟上电子商务迅速发展的步伐，可行性不大。比较而言，前者适合我国立法“摸着石头过河”、“成熟一个发展一个”的习惯做法，但治标不治本，其弊端显而易见；后者更具科学性，能保持法制的连贯性和一体化，但由于目前电子商务的发展仍处初级阶段，许多法律障碍也未能充分显露，即便业已显露，也未必能及时出台有效的因应之策。笔者赞同有学者提出的制定形式意义上的电子商务法的立法设想。该法可以采取基本法形式，借鉴《电子商务示范法》的规定，就其适用范围、立法原则、相关定义、解释原则、数据电文的承认、书面、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的传递和归属、留存、确认收讫、发出和收到的时间和地点、ISP的责任、争议解决等作出一系列规定，总体内容可涵盖横向的电子商务交易法和纵向的电子商务管理法。所有这些规定应只具原则性、指导性，而不宜细化。《电子商务示范法》虽然不是国际条约，也非国际惯例，但其影响力有目共睹。该示范法的许多条款，或被众多国家和地区的立法所直接吸纳（如新加坡《电子商务法》、美国伊利诺斯州《电子商务安全法》、韩国《电子商务基本法》等），或对各国立法产生直接影响（如哥伦比亚《电子交易、数字签名与认证机构法》、加拿大《个人信息保护和电子单据法》、澳大利亚《电子交易法》、菲律宾《电子商务法》等）。在该形式意义上的电子商务基本法的总体设计和宏观指导下，根据实际情况的需要，制定诸如电子签名与认证法、电子支付法、域名管理法、网络税收管理法、电信法等配套法规，从而形成我国电子商务完整的有机的法律体系。 最后，电子商务的游戏规则不宜法典化。电子商务法典化类同于电子商务综合立法，由于法典化涉及电子商务的方方面面，内容极为庞杂，更何况许多法律问题仍处探索阶段，将使立法部门不胜负荷。《民法典》的制定尚处如此尴尬之境，内容更为宽泛的《电子商务法典》的制定难度可得而知。 三、电子商务立法的价值取向 长期以来，法律的公平、正义与效益、效率之间的关系，一直是一个困扰法律界的世界性难题。自古以来，法律是公正的代名词，但是，法律又是依存于经济基础的上层建筑，缺乏对法律这两层本质属性的理解，就无法界定法律的价值取向。不同国家在不同时期制定的法律，其价值取向客观上存在差异，在当代国际市场经济环境下，人们关注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律当作使社会达到正义和公平的唯一手段；后者将法律行为泛化为经济行为，明显带有功利主义色彩。公正与效益是一对矛盾统一体，肯定一个而否定另一个，都是对法律价值的扭曲。全面理解当代国际市场经济环境下法律的价值，应是一种内含公正的法律效益。此处所称的法律效益，包括法律本身具备的公平正义的社会效益与法律内在的经济效益和在调整社会经济关系中所产生的效率两层含义。在电子商务的立法进程中，这一点体现得更为明显。 经济全球化是经济增长要素在市场规律的支持下日益突破国界的过程，是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。法律全球化目前尚无统一定义。它可以指法律在全世界范围内的统一化，各国法律的逐步趋同化，或各国法律之间不断加强的深度协调化等各种涵义，也可以是指这几者的多元综合。这一概念的提出，主要是对经济全球化的反映和适用，同时也是法律发展的一个特征。例如，20世纪90年代以来各国的电信立法实践表明，各国一致实行的电信自由化政策（对内破除垄断、鼓励竞争，对外实行有条件的外资准入），就是以法律形式确定下来、各国电信立法趋同化的体现，其结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体（市场份额低的商家及广大 消费者）也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市场中所无法得到的公平和正义，从而使法律在产生其经济效益和效率的同时，也体现了公平正义的社会效益。这种内含的法律效益正是经济全球化所带来的法律全球化的直接结果。 从另一角度看，在全球化进程中，趋向同一性与日益多样性将长期并存。这种同一性既表现为不同的社会组织模式、法律与社会制度以及机构的设置及其动作等，将日益以是否符合世界市场经济的要求和国际规则为准；也表现为最有竞争力的某些强国的垄断性，其力图将某一国内法模式逐渐扩展到所有国家，既体现了其世界主义思想，又暴露了其沙文主义面目。然而，日益加剧的竞争必然促使各国寻找多种多样的办法以适应和解决世界市场上出现的新问题，产生更加丰富多彩的经济、政治和社会创新，形成各不相同的经济、社会与法律形态，所有这些受历史影响铸成的各色各样的体制结构、模式和法律文化特点，都将继续突破全球化的“定则”。例如，在网络隐私权保护方面，注重法律规范的欧盟与强调行业自律的美国就曾发生过争吵，美国的意图是“增进欧盟对美国的保秘密的保秘密方法的理解，保证欧盟用来评价的标准能充分灵活地适应美国的方法。”最终，欧盟接受了美国公司的自我调整，条件是美国联邦贸易委员会（FTC）会惩罚不守保护信息诺言的行为。随着世界经济交往的增多和各国国民经济之间依存度的提高，一国法律的调控能力会相应下降，经济的全球化使各国陷入了（丧失）民族性的陷阱（Nationalitaetenfalle），并迫使各国采取跨越国界的行动，但国家主权的核心部分并未受到严重侵蚀。国家电子商务法的任务主要就是解决电子商务中全球化与民族化、公正与效益的矛盾。全球化与民族化以及由此衍生出来的效益与公正两组动力之间的紧张关系（从征税和知识产权规则到隐私、关税、电信服务规则，甚至域名的所有权都存在着冲突）构成了当今各国电子商务法的核心。 另一方面，法律效益是电子商务发展的内在要求。互联网是一个全球化的传播媒体，也是一个全球化的市场，其特点是迅捷与廉价。例如，国外立法对电子格式合同，如拆封合同（Shrink－wrap Contract）和按键合同（Click－wrap Contract）的原时胜认可的合理性在于交易的频繁发生，从而使得电子格式合同可以节省大量的蹉商成本。从目前全球关于格式合同的立法和执法状况看，相关法律是法律效益为其价值取向的，其主要原因是电子格式合同具有交易上的经济性及对法律的补缺作用，也是切合电子商务即时、迅捷的要求的。同时，电子格式合同是否有效，还要看其 是否于社会有益，在效益中是否体现了公平原则（如是否给消费者提供了充分知悉权、一定期限内的悔约权等）。又如，在网络支付中，国际上普遍规定银行的损失赔偿责任仅限于承担直接损失（如《国际贷记划拨示范法》第17条、美国《统一商法典》第4A－305条及英国《银行业惯例守则》等）。其立法理由是，电子资金划拨（EFT）的优越性在于其高速与低价，如果要求银行为几美元的划拨承担几百万美元的间接损失的责任，显然是不公平的。再如，在ISP（网络服务提供商）对利用其服务器（Servers）所的一切信息的管理责任上，我国现有的《广告法》第27条赋予广告经营者和者以审查广告内容真实性责任，加予其“把关者”（Gatekeeper）的角色，这是ISP所难以承受的，即使满足了法律、行政法规定的此项要求，但其所需成本将使ISP不胜负荷，客观上会妨碍ISP的发展。因此，电子商务立法中的公正实质上都内化在效益之中， 提升电子商务法的公正的过程实际上同时也在提高电子商务活的效益，同理，强化电子商务法的效益性也同样在深化其公正性。总之，如何体现这种内含公正的法律效益是当前我国电子商务立法所面临的一个迫切需要解决的重大课题。 t thd American Academy， February 10，2000. 尼葛洛庞帝：《数字化生存》，胡冰等译，海南出版社1997年版，第278页。 沈木珠：《中国电子商务立法的几个问题》，载《河北法学》2001年第1期。 郑成思：《“网络法”的研究与完善》，载《法制日报》2000年2月20日第3版。 高言平、方有明：《中国首届电子商务政策与法律研讨会综述》，载《法学》2001年第5期。 齐爱民、徐亮：《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社2001年3月版，第238-239页。 张楚：《关于电子商务立法的环顾与设想》，载《法律科学》2001年第1期。 李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论重构》，武汉大学出版社1998年2月版，第35-36页。 孙国华等：《2000年法理学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。 美国1997年7月1日《全球化电子商务框架》中“法律问题”之“隐私权”部分。 顾信文译：《如何应对因特网经济》，载《国外社会科学文摘》2001年第5期。 鲁尔夫。史托贝尔：《经济的全球化和国际经济的法律原则》，载《南京大学法律评论》2000年春季号。 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商务立法论文篇2

电子商务是建立在技术基础上的的人类思想和行为活动的延伸，它涉及到人们社会生活的各个方面。因此电子商务引发的法律问题是很多的，如电子合同的成立及生效问题、以电子签名为核心的电子支付（以下简称“电子支付”）的确认问题、交互网络中网民的隐私权（以下简称“网民隐私权”）的保护问题及知识产权的网上保护问题。为了电子商务的健康有序的发展，上述问题的法律调整可作为电子商务的立法框架进行研究。 我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）对与电子商务有关的关于数据电文作为合法书面形式的确认、数据电文的到达时间和生效时间、以数据电文订立的合同的成立地等相应规定。这些规定是我国第一次以法律的形式确定了关于电子商务的法律调整，虽然直接相关的内容仅有四条，但仍可以说是我国电子商务立法的一个里程碑。 实际上，与电子商务有关的立法最早可以追溯到1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，以及其后的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院1996年2月1日颁布）。但这些相关的立法均为行政法规或规章，法律效力等级较低且规定内容不尽全面。 与这些立法相比，合同法的相关规定无论从内容上或从法律效力等级上都不可不谓为一大进步。相关的法律条文包括：1、电子合同的要约与承诺到达的时间和系统的法律规定。 “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 ，视为到达时间。”（合同法第十六条第二款）2、电子合同的成立与生效的法律规定。“承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”（合同法第二十六条？quot；承诺生效时合同成立。“（合同法第二十五条）”当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。“（合同法第三十三条）3、电子合同的成立地的法律规定。 ”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。“（合同法第三十四条第二款） 随着入世在即，电子商务作为一个也许是最隐蔽但冲击重大的行业，我国理应在最短的时间内完善有关方面的立法。在进一步细化合同法有关电子商务的条款的同时，更应在电子支付的确认、网民隐私权的保护及知识产权的网上保护等问题上进行立法研究并尽快完成相关法律的起草工作，以弥补法律框架上的欠缺。笔者认为应从以下几个方面进行研究：1、关于电子支付。网络交易必然会涉及到网上支付，网上支付即是电子支付，它是我国目前电子商务发展的一个重点。电子支付使传统的货币有形流动转变为无形的信用信息在网上流动，对电子支付及由此产生的法律问题，我国目前尚无相关的法律予以调整。根据国外的有关经验，电子支付的法律问题的核心问题是电子签名法。电子签名法有四项原则：技术中立原则、当事人意思自治原则、最大诚信原则、合理推定原则等①。2、关于网民隐私权的保护。安全和保密是电子商务发展的一项基本要求。网民的隐私权保护又系重中之重。网站、ISP（网络接入服务）或ICP（网络信息服务）等泄露或不当利用客户的个人信息，造成客户的隐私权的损害事件屡见不鲜。因此，制定相关的法律来确定“在线服务商”在侵权责任势在必行。根据国际惯例，对网上贸易涉及的敏感性资料及个人数据给予法律保护，对违规行为应追究责任 ②。3、关于知识产权的网上保护。电子商务在国内的迅速普及，使现行知识产权保护制度面临新的更加复杂的挑战。恶意抢注等与域名有关的新型知识产权纠纷已在国内出现，专利、商标等的网上保护日益突出、特别是著作权的保护更是需要更高等级的法律保护或在现行法律的修改稿有所体现。 电子商务涉及的法律问题众多，作为未来商务的主流形式，其今后的发展必将出现更多更细致的法律问题，如税收等。从而带动更全面、更具体的立法，这也是科技对法的作用使然。 虹桥律师事务所·丁伟晓

商务立法论文篇3

【关键词】电子商务；法理；体系建构

一、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么，到底什么是电子商务呢？一般认为，电子商务有广义和狭义之分，“广义的电子商务是指将以电子技术手段（包括电子通讯与电子计算机技术）所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动；狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别，但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生，电子商法对应广义电子商务概念而言，笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

二、电子商法的体系建构

电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面，与其相对应，作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为：一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体

系的建构应从以下几个方面来考虑：

（一）电子商法的渊源体系研究

法的渊源即法的表现形式，包括正式渊源和非正式渊源。

1．正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等，此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

（1）宪法典作为国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础，具有最高的法律地位和法律效力，毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

（2）法律是电子商法的基本渊源，要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心，法律的规范与确认是至关重要的。再次，行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法，对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言，行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

（3）法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

2．非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等，其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容，如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等，均已成为各国电子商法中的重要规则。”

（二）电子商法的运行体系研究

法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释，他们构成了法的运行的完整模式，电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

在电子商法的运行体系中，立法无疑是具有决定性的环节，没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展，我国关于电子商务的立法却较为滞后，虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情，但所取得的实质性进展还不多，除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

从执法上来说，由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从，要么对损害社会利益的行为放任自流，要么对合乎市场规律的交易横加干涉，其结果是阻碍了电子商务在我国的发展，降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面，由于没有相关立法，司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则，但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同，使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

就法律监督而言，电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充，起到弥补法律漏洞，强化法律的调空能力的作用，因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

（三）电子商务的立法体系研究

1．联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展，无论是联合国和其他一些国际组织，还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法，以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

在国际组织方面，联合国国际贸易法委员会（Uncitral，简称贸法会）自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《国际贷记划拨示范法》（1992年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等等，是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一：其于1995年1月，1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》，《信息存储标准暂行要求》。2002年，普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利，英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

2．当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的全国性法律文件产生。

通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察，笔者归纳出了下述框架性内容：

（1）电子商务运行模式的选择与规范。

（2）电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

（3）电子商务市场的建立和准入规范。

三、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”，是法学的基础理论学科，又是法学的高层次理论形态，它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支，其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快，一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立，由此也带来了各部门法研究的深入，出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性，忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究，而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架，对各部门法的基本理论研究较少，使得部门法研究与法理学脱节。

事实上，电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击，并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响，而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过：“法理学是法学中的理论学科，它研究和探索法与法律现象中的一般理论，对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么，在建构电子商务的法律体系的时候，怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展？又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢？

“法理学是法学的基础科学，是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起，从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论，要结合实际。

另外，还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题，法的核心价值、终极价值问题，公平与效率问题，立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等，都是不容忽视的。

四、结语

总之，电子商务法律体系的建构必须摆脱局限于“头痛医头，脚痛医脚”，出现问题才加以立法调整的境地，要破除传统民商法规范对电子商务交易形式的桎梏，站在法理学的高度，从宏观上对整个电子商务的立法进行通盘考虑，建立起电子商务在“主体制度、财产权制度、法律行为制度、宏观调控制度、侵权与犯罪和法律适用六个方面的法律体系”。

【参考文献】

[1]齐爱民，徐亮．电子商务法原理与实务[M]．武汉：武汉大学出版社，2001．

[2]董安生，王文钦，王艳萍．中国商法总论[M]．长春：吉林人民出版社，1994．

[3]李适时．各国电子商务法[M]．北京：中国法制出版社，2003．

商务立法论文篇4

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英语(本科)(050201) 高级英语(00600)

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第二外语(法语)(00841)

第二外语(德语)(00842)

初级俄语(01822)

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初级日语(05021)

现代语言学(00830)

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俄语(本科)(050203) 第二外语(日语)(00840)

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第二外语(德语)(00842)

第二外语(英语)(00845)

第二外语(韩语)(03412)

初级英语(05020)

初级日语(05021)

实践俄语(一)(05017)

经贸俄语(二)(01824)

俄罗斯新报刊选读(05022)

英语教育(独立本科段)(050206) 第二外语(俄语)(00839)

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2011年10月22日（星期六） 2011年10月23日（星期日）

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日语(基础科段)(专科)(050208) 基础日语(一)(00605)

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基础日语(二)(00606)

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俄语(基础科段)(专科)(050209) 基础俄语(二)(00614)

俄语语法(00234)

商务英语(独立本科段)(050218) 商务英语(00796)

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第二外语(韩语)(03412)

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国际商务谈判(英语)(09436)

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BEC商务英语(二)(08959)

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实用日本语(独立本科段)(050221) 第二外语(俄语)(00839)

第二外语(法语)(00841)

第二外语(德语)(00842)

第二外语(英语)(00845)

第二外语(韩语)(03412)

最新日文资料选读(03415)

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商务日语函电(03418)

旅游英语(独立本科段)(050222) 高级英语精读(二)(01258)

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国际旅游市场营销(03531)

旅游英语应用文写作(08964)

旅游业概论(08963)

韩国语(本科)(050223) 第二外语(俄语)(00839)

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高级韩国语(01111)

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韩国语(基础科段)(专科)(050224) 初级韩国语(01104)

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韩国语语法(01109)

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商务俄语(基础科段)(专科)(050231) 俄语基础写作(08968)

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商务俄语(本科段)(050232) 高级俄语(一)(00617)

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高级俄语(二)(00618)

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日语写作基础(07128)

商务日语(06043)

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商务日语(本科段)(050236) 高级日语(一)(00609)

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新闻学(基础科段)(专科)(050308) 报纸编辑(00655)

新闻采访写作(00654)

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摄影与灯光技术(07879)

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电影艺术概论(07881)

广播电视编导(本科)(050313) 艺术专业英语(05332)

摄影与灯光技术(07879)

影视剪辑(07927)

传播学(07775)

电影艺术概论(07881)

视觉传达设计(专科)(050406) 艺术概论(00504)

绘画透视学(01830)

中国美术史(06148)

音乐教育(独立本科段)(050408) 艺术概论(00504)

音乐教育学(00735)

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音乐分析与创作(00733)

中外音乐欣赏(00734)

中外音乐史(00730)

基本乐理(00721)

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美术教育(独立本科段)(050410) 艺术概论(00504)

美术鉴赏(00744)

第二外语(俄语)(00839)

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第二外语(英语)(00845)

第二外语(韩语)(03412)

中国画论(00745)

美术教育学(00747)

美术技法理论(00742)

美育概论(00746)

艺术设计(独立本科段)(050437) 广告学(二)(00853)

装饰材料与施工工艺(11882)

应用心理学(独立本科段)(071502) 心理学(00031)

管理心理学(00163)

公关心理学(00643)

新闻心理学(00657)

心理测量与评估(05616)

发展与教育心理学(00466)

医学心理学(02113)

认知心理(00471)

心理学史(06056)

石油工程(独立本科段)(080105) 油藏数值模拟(06339)

物理采油技术(06343)

油田化学(06336)

油气开发地质(06340)

渗流力学(06347)

油层物理(02163)

石油工程(06337)

现代试井分析(06345)

提高采收率原理(06341)

石油地球物理测井(06346)

工程流体力学(一)(07745)

石油工程(专科)(080106) 电工学(03219)

普通地质学(07731)

工程力学(一)(02159)

石油地质学(07734)

沉积岩与沉积相(07733)

石油水利工程学(07735)

油气层保护技术(07736)

油气集输工艺设计(07739)

采矿工程(专科)(080108) 矿山电工(02016)

矿山机械设备(11885)

工程力学(一)(02159)

开采方法(08134)

采矿概论(02149)

矿井通风与安全(一)(08136)

采矿工程(独立本科段)(080109) 采矿学(02171)

矿井通风与安全(二)(08147)

矿山压力及其控制(08149)

煤炭工业经济(11891)

液压传动及采掘机械(11892)

机械制造及自动化(独立本科段)(080302) 精密加工(01834)

石油科技英语(07744)

特种加工(01835)

数控技术及应用(02195)

机械制造装备设计(02209)

电气控制及PLC技术(09122)

机械测试技术(01832)

自动化制造系统(02211)

机械加工(专科)(080314) 机械制造(02230)

金属切削机床概论(05797)

机械制造工艺(05795)

焊接(专科)(080315) 焊接工艺与结构(05806)

特殊焊接与设备(05810)

焊接检验(05808)

电气工程与自动化(独立本科段)(080612) 单片机与接口技术(02613)

现代电气控制技术(03800)

毕业论文(09023)

自动控制理论(二)(02306)

发电厂电气部分(03804)

电力系统自动装置(一)(04260)

西方政治制度(09420)

计算机及应用(专科)(080701) 数据结构导论(02142)

高级语言程序设计(一)(00342)

微型计算机及接口技术(04732)

数据库及其应用(02120)

计算机及应用(独立本科段)(080702) 数据结构(02331)

Java语言程序设计(一)(04747)

高级语言程序设计(一)(00342)

数据库系统原理(04735)

C++程序设计(04737)

软件工程(02333)

计算机网络(独立本科段)(080709) 数据结构导论(02142)

数据结构(02331)

Java语言程序设计(一)(04747)

数据库系统原理(04735)

网络工程(04749)

计算机网络管理(02379)

互联网及其应用(03142)

计算机网络(专科)(080710) 计算机英语(08694)

Visual Basic程序设计(07759)

计算机维修维护(01341)

局域网理论与实践(06366)

Linux系统及应用(04948)

计算机软件(独立本科段)(080711) 数据结构(02331)

计算机专业英语(一)(07832)

数据库系统原理(04735)

计算机网络(06540)

软件工程(02333)

计算机教育(独立本科段)(080714) 计算机专业英语(一)(07832)

计算机操作系统原理(07841)

数理逻辑(00035)

信息技术应用基础(07835)

当代教育心理学(07833)

人工智能导论(07844)

计算机教学法(07839)

数据库及其应用(07865)

电子信息技术(独立本科段)(080738) 计算机专业英语(一)(07832)

信息技术导论(07874)

C语言程序设计(02600)

信息安全工程(07875)

计算机网络管理(一)(07872)

逻辑电路(07917)

信息系统开发(02376)

互联网及其应用(03142)

数据库及其应用(07865)

数控技术(独立本科段)(080741) 模具与现代加工技术概论(05665)

机械工程控制基础(02240)

传感器与检测技术(02202)

数控系统维护及调试(05667)

机床数控原理(05661)

数控技术应用(专科)(080744) 机械制造(02230)

液压与气动(05782)

机械工程材料(02561)

数控编程(05787)

动画(独立本科段)(080746) 艺术专业英语(05332)

摄影与灯光技术(07879)

影视剪辑(07927)

动画(本科)(080754) 艺术专业英语(05332)

动画概论(04503)

摄影与灯光技术(07879)

影视剪辑(07927)

2011年10月22日（星期六） 2011年10月23日（星期日）

上午（08:30--11:00） 下午（14:00--16:30） 上午（08:30--11:00） 下午（14:00--16:30）

计算机硬件维护(专科)(080778) 计算机英语(08694)

模拟电路与数字电路(02314)

计算机设备(01056)

CRT、液晶显示器成像原理与维修(08795)

建筑工程(独立本科段)(080806) 混凝土结构设计(02440)

建筑设备(02446)

流体力学(03347)

混凝土及砌体结构(02396)

工程地质及土力学(02404)

建筑结构试验(02448)

建筑经济与企业管理(02447)

化学工程(独立本科段)(081203) 有机化学(四)(03035)

分离工程(05045)

物理化学(一)(02049)

传递工程(05046)

石油炼制工程(05048)

高分子化学与物理(05050)

化工原理(一)(02507)

高聚物合成工艺学(05051)

食品安全与品控(独立本科段)(081314) 食品安全与质量控制(03283)

食品质量与安全实验技术(04188)

食品工艺学(02520)

食品研究与数据分析(04185)

果菜贮运学(04192)

计算机在食品工程中的应用(04186)

食品环境学(04187)

汽车维修与检测(独立本科段)(081726) 汽车服务工程(09758)

维修企业管理(06892)

汽车电工与电子技术基础(09759)

特种车辆(06905)

电子政务(独立本科段)(082218) 电子政务(07817)

信息组织与网络检索(07814)

办公自动化原理及应用(00346)

互联网及其应用(03142)

数据库及其应用(07865)

质量技术监督(独立本科段)(082224) WTO规则实践及对策(07762)

中国质量认证(07765)

食品安全控制体系(07768)

计量管理(07916)

质量管理(二)(02643)

国际贸易与标准化(07767)

技术监督法律法规(02641)

园林专业(独立本科段)(090115) 植物生物学基础(01567)

观赏树木学(04215)

观赏植物栽培与养护(01569)

城市园林绿地规划(01572)

园林史(06644)

插花与花艺设计(01573)

花卉学(02691)

护理学(专科)(100701) 病理学(02901)

药理学(一)(02903)

护理伦理学(02996)

医学心理学(02113)

内科护理学(一)(02998)

外科护理学(一)(03001)

妇产科护理学(一)(03002)

护理学(独立本科段)(100702) 护理管理学(03006)

外科护理学(二)(03203)

护理学研究(03008)

精神障碍护理学(03009)

公共关系学(00182)

护理教育导论(03005)

病人健康教育指导(05014)

妇产科护理学(二)(03010)

儿科护理学(二)(03011)

康复护理学(04436)

药学与药品营销(专科)(100903) 国际商务谈判(00186)

医药营销(医药代表实务)(07954)

网络药学(07951)

营销心理学(07952)

互联网及其应用(03142)

药学与药品营销(独立本科段)(100904) 电子商务(07797)

药物经济学与新药研究开发(07962)

计算机与网络技术基础(00894)

市场调查(03348)

现代药学信息技术(07960)

物流管理(报关与国际)(990012) 电子商务(07797)

国际贸易地理(07811)

国际贸易理论与实务(00149)

物流运筹学(07796)

海关商品学(07807)

采购管理与库存控制(07802)

商品养护与保管(07805)

报关英语(07806)

计算机软件(地理信息)(独立本科段)(990029) ERP(企业资源规划)(04201)

SQL Server(07760)

商务立法论文篇5

一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（Electronic DataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 （一）关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 （二）电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 （三）电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（Mail Box Rule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、 比利时等国还采用特殊的“了解主义”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。 我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（the Hearsay Rules）和“最佳证据”规则（Be st Evidence Rules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事 实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题，科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章，数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求，这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定，如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内含信息的方法，且从所有各种情况来看，他使用的方法是可靠而恰当的，即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文，并没有显示出对数字签名问题的重视，仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法，在《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。这样的规定，仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴，而对数字签名的法律效力不置可否，必然造成实践操作的困惑。因此，为保障电子商务在我国的顺利发展，有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力，增强用户对电子商务的安全感和信任感。

商务立法论文篇6

高素质工商队伍的内涵

工商队伍高素质的内涵，是由工商行政管理的性质和职能及面对新的形势决定的。工商行政管理是指政府为了建立和维护市场秩序，运用行政和法律的手段，对市场经营主体及其市场竞争行为的监督管理。客观上就要求工商行政管理人员既要具备作为国家公务员队伍建设的整体性标准，还应具备其"专业化"素质。现依据领导以及有关学者的一系列论述，对"高素质"特作如下概括和阐述：

一、思想政治的高要求。要求工商行政管理人员具有坚定正确的政治方向和政治立场。只有坚持正确的政治方向，才能清醒地准确把握党的十六大精神的实质，始终紧紧抓住发展这个执政兴国的第一要务，将服务经济发展放在重要位置，明确市场监管执法的方向和目标。坚持正确的政治立场，就是要求工商行政管理人员坚定地站在党和人民大众的立场上，一切从国家和人民的利益出发，树立"经营者是社会主人，执法者是社会公仆"的理念,全心全意为人民服务。

二、依法行政的高标准。作为代表国家依法行使经济行政监督权的工商行政管理人员，要有高度的法治意识，对所执行的法律法规要把握其精神实质，做到"不走神"、"不变形"，不曲解、不掺假。对市场主体的行为监督管理，不仅自觉遵循实体法规范，而且遵循程序法规范。在执法中确立独立行使行政权，不受其他单位、个人干涉的原则，能排除各种因素和特权现象的干扰，保证正常执法，综合地监管执法，不顾此失彼，厚此薄彼，并对本地区的市场环境有全面、深刻的了解，以利于结合实际创造性地执行。

三、行为品质的高境界。工商行政管理人员的行政行为、处事和言行，做到公平、公正，其出发点和动机诱因均是维护交易安全和法律精神，执法者应正本清源,清除自身价值取向上"偏私"的尘埃污垢，讲究"意诚"、"心正"，充分尊重当事人的人格，尊重当事人的权利，平等地对待行政相对方。对于法律赋予的自由裁量权，能正确运用法律的基本原则，根据立法目的和精神，充分依据案件事实决定其法律后果，最大限度地兼顾合法、合情、合理，追求法、情、理的统一，以激活长久以来严肃依法行政之理性，体现工商管理之道德关怀，取得最佳的执法效果。

四、理论素养的高水平。工商行政管理缺乏理论指导，缺乏科学理念与理性，其市场经济监督管理的效能是事倍功半乃至劳民伤财的管理。这就要求工商行政管理人员具备理论思维、理论概括、理论创新、运用理论指导实践的能力;具备扎实的政治理论修养，对当今市场经济理论、行政体制改革理论、法学理论比较精通、熟悉，并且能够运用这些科学理论和方法，分析和解决市场主体准入和监督管理中遇到的新情况、新问题。

五、文化知识的高层次。现代工商行政管理的综合性、复杂性、专业性、全局性和超前性，要求工商行政管理人员具备广博的文化知识，成为知识相对渊博的杂家、通才。其合理的知识结构应当是以工商行政管理学知识为核心的各种知识的合理构成和搭配。具体来说，一是娴熟的工商行政管理学知识，包括工商行政管理的一般原理、方法以及相关的管理心理学、行政管理学等知识。二是扎实的专业法律知识，包括刑法、民法、经济法、行政法等法律法规知识。三是丰富的人文科学和自然科学知识。四是深厚的社会生活知识。

六、业务技能的高起点。业务技能主要是指工商行政管理人员娴熟运用工商法律法规的能力和技巧。一是登记方面，审查员（核准员）能正确树立"准入服务''''的理念，对登记注册的程序性规定内容(要件、步骤、时限等)了如指掌，简便、快捷、公开、公平、公正、准确地核准或驳回。二是办案方面，要求执法人员对承办的案件做到心中有数、独立思考、综合分析、胸有成竹；对复杂、疑难案件，具备娴熟的调查取证能力，做到游刃有余；具有紧急状态下（如非典时期）的办案能力，且根据非常态的行为特点，做出快速决策。

七、廉政建设的高风尚。要求工商行政管理人员做到廉洁奉公、艰苦奋斗、抵制腐朽思想侵蚀的表率，始终保持高风亮节，过好改革开放、市场经济、权力、金钱、美色等"关",抵御各种诱惑，增强拒腐防变的能力，构起拒腐防变的心灵上的"万里长城"。

八、职业忠诚的高追求。职业忠诚是指工商行政管理人员对自己的职业、职责忠心耿耿，以及一丝不苟、认真负责的敬业精神与行为的表现。工商行政管理人员是国家的"经济卫士"和消费者的"保护神"，工商行政管理人员必须对工商这个光荣而神圣的职业忠贞不渝，在工作中保持积极奋进的精神状态，认真履行职责，积极承担任务，勇挑重担，勇于献身。

九、生理心理的高耐力。工商行政管理活动常处于复杂多变与高风险的环境下。因此，一要有"能耐"，既要有能力更要有能耐力，有"路遥知马力、日久见人心"的能耐力，能耐受挫折、遭失败的痛苦；二要在推进事业发展的心路历程上，"艰难困苦、玉汝于成"的顽强拼搏和经久"耐磨"精神。

建设高素质工商队伍的途径

建设高素质工商队伍必须坚持两个前提。一是坚持正确的指导思想--邓小平理论、"三个代表"重要思想。其对于建设高素质工商队伍，无论从宏观、中观还是微观甚至对每一个工商行政管理人员来说，都具有直接的重大指导意义。因此，我们要站在跨世纪的战略高度，做一名用邓小平理论、"三个代表"重要思想武装起来的工商行政管理人员，直接有效地为发展先进生产力服务，为发展先进文化服务，为最广大人民的根本利益服务。二是坚持不断提高自身的觉悟--严于解剖自身的缺点、错误。当今世界管理学界的三大名言给人以深刻的启示，这就是:智力比知识重要；素质比智力重要；觉悟比素质重要。第三句是落脚点，从某种意义上说，没有觉悟的管理者是最危险的管理者，包括工商行政管理人员在内，要深刻觉悟到，自己在知识、能力、素质等方面，与时代的潮流及职务要求有差距，必须迎头赶上，急起直追。经常具有这种自觉的醒悟，是建设高素质的工商队伍的动力源。在坚持两个前提的基础上，我们提出下列五条提高个体素质的具体路径：

1、树立新观念。观念是素质的根本，观念决定态度与行为。要提升自我，赢得革命性的效果，必须从观念着手，克服"惯性"的思维，更新传统的观念。作为工商行政管理人员，必须树立与新旧转变相适应的新观念，包括依法行政观念、发展观念、市场观念、竞争观念、信息观念、系统观念、效益观念、改革观念、创新观念、开放观念、未来观念、新的价值观念等等。我们必须时时刻刻主动理解、消化、熟悉和接受这些新观念，全面造就自己的新观念。

2、忠诚于目标。目标是方向，目标是行动的先导，我们要对照高素质标准，综合分析和诊断，认真地计划自己要成为什么样的工商行政管理人员，清晰确立自己的"使命宣言"。该计划目标应该是（1）有的放矢的，具有针对性。（2）具体的，如一年要读几本书籍，要争取办多少起案件，要写几篇理论文章等等。（3）系统的，要着眼于高素质的标准。（4）切实可行的，必须建立在现实条件的基础上而不能凭空设想。(5)需要阶段性地评估以及持续修正和改良。（5）符合世界观、人生观、价值观，这是计划目的"根"和"本"的性质问题。计划目标确立之后，使我们洞悉自己的工作生活重心是什么？什么是自己生命中最重要的？这样我们就能凝聚意志力，全力以赴且持之以恒的付诸实现。

3、不断地学习。非学无以广知，非学无以明识，非学无以立德。科学研究表明，在现代社会里，一个人的知识，只有20％是靠正规学校获取的，其余80％是靠工作实践和在职勤奋学习获得的。因此，我们一定要善于学习，善于重新学习。首先，要明确学习的目的，端正学习的态度。学习"三个代表"重要思想，关键在牢固树立"三个代表"重要思想在工商工作中指导地位，找准工商工作落实"三个代表"重要思想的结合点和切入点。学习各门学科要切合实际，学以致用。如通过学习现代计算机技术，推行网上登记、网上年检、网上查询、网上收费、网上举报、网上完成办案审批程序和网上制作办案文书等，以提高工作效率和综合监管效能。在处理工作和学习的关系时，要树立学习是工作的核心、学习与效率是同义词、学习是工作的新形式等新理念，自然而然地正确解决“工学”矛盾。其次，要选准学习内容。我们应根据新旧转变需要，结合工商工作的实际，选定内容，既从书本上学，又从实践中学，从自己和别人的经验教训中学，既着重学习工商行政管理专业知识，又要学习法律、社会科学和自然科学等知识。最后，运用各种手段，提高学习效率，并持之以恒。

4、致力于实践。实践出真知，实践长素质，实践增才干。当前，我们要紧密围绕党的十六大提出的需要工商行政管理系统落实的任务，在发展服务经济、体制机制改革、整顿和规范市场经济持序、队伍建设等方面进行大胆实践。通过实践，不断提高科学决策能力，有效执行能力，组织协调能力，改革创新能力，收集、处理信息能力，生理、心理承受能力，紧急应变能力，全面推进市场监管与服务创新，保障工商行政管理工作与时俱进。

5、塑造好形象。因为工商行政管理职业的特殊性，执法人员的形象很重要，这并非指工商行政管理人员都要英俊美丽仪表堂堂，而是说应该有得体自信的举止，端庄亲切的仪表，大方谦虚的言谈，清正廉洁的气质，沉稳自强的性格。并且登记人员应使服务对象产生一种信赖感、亲切感，办案人员应该给人以庄重感和威严感。塑造良好的形象，要靠自身不懈的"四自"磨练。"自重"--珍重、钟爱自己所投身的事业、所在的岗位、所任的职务，以及业务、身体、情感，做到自尊、自信；"自省"--自我反省、领悟，经常地严于剖析自己，并以自身的缺点、弱点与过错为"敌"，以求自我的"日日新"。"自警"--时刻警惕和抵制外界的各种诱惑，在特定的条件下，保持着"念念有如临敌日、心心常似过桥时"这样一种高度的警惕性。"自励"--在困难条件下和各种困境中，总是勉励自己以坚忍不拔、自强不息的精神去战胜困难，赢得胜利。

建设高素质工商队伍的机制

一、建立完备的考核体系。我们要用"严格考核"这把尺子为标准，衡量每一个工商行政管理人员在什么岗位该干什么？干了些什么？干得怎么样？这就要靠建立完备的考核运作体系，从根本上解决制约考核效果的"瓶颈"。具体应把握两个转变：一是从抽象到具体转变，把工商行政管理的目标任务层层分解，落实到人，确立一个个具体的目标指数，使抽象、形式化的一般考核变为具体有效的量化考核。这里强调的是建立一个科学、客观、严格、公正的考核平台，通过计算机收集、整理、计算、汇总有关数据和信息资料，如实估量一个工商行政管理人员的真正业务能力、工作业绩和职业修养。二是从统一到分类转变，以往我们对工商行政管理人员进行评价，仅按照公务员考核办法，适用一个标准、一个程序、一个评价体系、一样的奖惩机制，不能反映责任轻重和工作性质的不同。因此必须在系统内实行分类考核，将人员职位分为"企业登记类"、"经济检查类"、"案件核审类"、"后勤保障类"等类别。并制定相应的考核标准、程序和方法，如对企业登记人员可以通过登记质量、登记效率来体现登记技能，对经济检查人员可以通过对法律文书大检查评比等监督形式，以案件的办理程序及实体处理结果来评查办案技能。从而使所与所之间的人员考核等次拉开，局与局之间的人员的素质也可以比较，发挥考核的激励性导向机制作用。

二、健全有效的用人机制。从上层到基层务必形成良好的用人环境，破"神秘化"，立"公开化"、"民主化"，充分发扬政治民主，增强广大群众对干部选拔任用的知情权、参与权、选择权、监督权；破"随意性"，立"程序化"、"制度化"，严格按照《干部任用条例》程序选拔干部，结合工商部门实际，建立干部任职资格认证考试制度、任期制、使用期制、聘任制、交流制、岗位聘任制、末位淘汰制、失职追究职、任期经济责任制，以及健全和完善干部推荐、考察、任用责任追究等相关制度。

商务立法论文篇7

 

关键词：商标淡化　立法体现　完善思路

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

商务立法论文篇8

    德国哲学家Kant最先提出图式这一概念,他认为概念本身不具有任何意义,只有当它同人们已知的东西相关联时才是有意义的。英国心理学家Bartlett认为图式是人脑对过去反应和经验的积极构建,即对大脑中长期记忆的组织和唤起,是大脑中连接新知识和背景知识的框架[1]。荷兰学者VanDijk把图式定义为一种把记忆的信息联系在一起的知识结构,一种带有许多相互约定关系空隙的标签,标签的每个空隙都接受某种特定的信息[1]。瑞士教育心理学家Piaget进一步阐明了图式的发生过程,丰富了图式的内涵,拓宽了其应用范围,建立了系统的理论框架[2]。J.Anderson将图式理论用于研究并发展成了一套更加完善的理论,他认为大脑中的知识被组成了相互联系的知识结构,当人们接触或认识新事物时总会把新事物与相关已知事物相联系,通过大脑的能动反映,激发出能认识或帮助认识新事物的图式[3]。王立弟认为图式是人的头脑中关于外部世界的知识的组织形式,是人们赖以认识和理解周围事物的基础[4]。总之,图式是从生活中获得的储存在大脑中的已有知识,它是一种抽象的知识结构,是认知的基础,人们对于新信息的理解,取决于他们是否有相关背景知识和能否将新信息与已有的知识建立联系,一切信息只有在与已有的知识或认识建立某种联系时才有意义,因此译者脑中已有图式对翻译起到重要作用。一般来说图式理论将图式分为三种,即语言图式、内容图式和结构图式。语言图式指学习者对词汇、语法、习语等语言知识的存储,包括句子结构、语法、语音拼写等已知语言。它们是其他图式的基础,语言是信息传递的媒介,没有语言图式,就无法利用文章中提供的信息和线索去调用大脑中的内容图式和结构图式去理解文本。对文本无法理解,何谈翻译?语言图式越多,译者获取信息的速度就越快,翻译的效果就越好[5]。

    在商务英语中,语言图式指专业词汇和固定表达,许多出现在商务英语中的普通英语词汇往往具有特殊的意义,如不了解该词的特殊意义,那么将无法准确翻译,译者构建的较完整的语言图式是做好商务英语翻译的基础。内容图式是以文本内容以外的语言知识、背景知识推理及互动为主要内容构建起来的各种内容知识的存储,包括社会、文化、政治、经济等学科以及不同的风俗习惯等广泛的知识。它是理解文本的关键,某种程度上讲,内容图式可弥补语言图式不足的欠缺,当图式各个成分不足时,已有相关该文本的知识可能被调动去给图式的空档填补缺省值,从而顺利地理解全文。在商务英语中,内容图式是指相关商务背景知识,从事商务翻译的人如果没有丰富的商务的背景知识,即使理解了文本中的每个词语,也不能准确的传译文本信息。结构图式是指文本的组织形式和修辞结构,包括不同的文本类型和语言结构等。文本的类型能够为文本的内容提供详实的佐证,有关文本类型和体裁的知识能为译者理解文本提供帮助。在商务英语中,结构图式是指复杂严谨的句子结构和丰富的文体。如法律文书语言和句式的使用必须严谨,准确,避免歧义;商务信函应措辞力求严谨,避免带有个人感情色彩;而广告语具有简单,幽默和夸张的特点,翻译时要充分考虑文体风格的选择问题。与普通的英语翻译相比,商务英语翻译要更为复杂,它涉及到专业词汇、专业背景知识和严谨的句式,因此译者除了要熟练掌握两种语言和翻译技巧外,还必须要有丰富的商务知识,从图式理论角度讲就是要构建等效的语言、内容和结构图式。

    二、图式理论在商务英语翻译中的应用

    图式理论对商务英语翻译有很多的启示,从图式理论的角度看,构建相应的语言、内容、结构图式是做好商务英语翻译工作的关键。现结合相关实例,具体阐述图式理论指导下的商务英语翻译的应用过程。

    (一)回忆专业词汇和固定表达方式

    商务英语涉及到经济、贸易、法律等领域的各个方面,为了提高翻译的水平,译者需要积累大量的专业术语和固定表达。翻译时,译者首先要明确目标文本所涉及的领域,然后找出记忆中的语言图式正确的传达原文的信息,简言之,翻译的第一步是回忆所需的专业术语和固定表达方式的翻译标准和方式。如:A.Weshalldrawonyouatsightagainstthisshipment.(我方将向你放开出即期汇票)。B.Thankyouforyourletter...(X日来函收悉,致谢)。A句划线部分是专业术语,有相对等的翻译;B句是商务信函中的固定表达,翻译时,能够首先回忆出这些术语和固定表达句式的正确翻译方式将会使翻译工作变得简单。

    (二)熟知背景知识

    商务英语涉及商业领域各方面的知识,这就要求译者掌握大量相关的背景知识。背景知识越丰富,则各种内容的知识记忆越容易建立起来,相反没有相对的背景知识,即使知道每个词的意思,也很难准确的传译原文信息,因此译者构建丰富的内容图式显得尤为重要。如Thecorporationcharteralsoauthorizesthecorporationtoissueandsellsharesofstock.(公司营业执照授权公司发行和销售股票)例句划线处可翻译成“公司章程,公司营业执照”,如译成后者就不对了,因为公司营业执照只是企业或组织合法经营权的凭证,无法规定公司权利。因此,如果没有明确的商务背景知识,就很难准确地翻译。

    (三)分析句子结构

    英汉句子结构有很大的差别,如英语强调形合,汉语强调意合,商务英语的句子复杂,句式规范,文体正式,理解困难,因此从句子结构考虑,译者的结构图式的构建显得很重要。如Thegoodwereceivedcontrarytoourinstructionsarepackedinwoodencaseswithoutironhoops.分析例句后不难发现,“contrarytoourinstructions”指的是包装,而不是货物,应该译成“收到的货物是包装在没有铁箍的木箱里,这种包装与我的指示不同”,如译成“货物与我们的指示不同”就完全不对了。

    (四)选择适当的文体

商务立法论文篇9

2011年10月22日（星期六）

2011年10月23日（星期日）

上午（08:30--11:00）

下午（14:00--16:30）

上午（08:30--11:00）

下午（14:00--16:30）

公共课　 政治经济学（财经类）（00009）

思想道德修养与法律基础（03706）

马克思主义基本原理概论（03709）

概率论与数理统计（经管类）（04183）

高等数学（一）（00020）

高等数学（工专）（00022）

高等数学（工本）（00023）

线性代数（02198）

毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）

中国近现代史纲要（03708）

线性代数（经管类）（04184）

大学语文（04729）

英语（一）（00012）

英语（二）（00015）

日语（二）（00016）

俄语（二）（00017）

物理（工）（00420）

财税（独立本科段）（020104）　 财务管理学（00067）

外国财政（00068）

政府与事业单位会计（00070）

社会保障概论（00071）

经济学（独立本科段）（020115）　 经济思想史（00143）

计量经济学（00142）

中国近现代经济史（00138）

工商企业管理（专科）（020201）　 人力资源管理（一）（00147）

国民经济统计概论（00065）

国际企业管理（00148）

企业会计学（00055）

经济法概论（财经类）（00043）

会计（专科）（020203）　 财务管理学（00067）

国民经济统计概论（00065）

政府与事业单位会计（00070）

成本会计（00156）

经济法概论（财经类）（00043）

会计（独立本科段）（020204）　 会计制度设计（00162）

财经应用文写作（04759）

国际贸易理论与实务（00149）

高级财务会计（00159）

财务报表分析（一）（00161）

市场营销（独立本科段）（020208）　 国际商务谈判（00186）

国际贸易理论与实务（00149）

企业会计学（00055）

国际市场营销学（00098）

旅游管理（独立本科段）（020210）　 旅游政策与法规（03959）

旅游规划（06943）

旅行社管理实务（01793）

旅游资源学（01837）

现代饭店经营管理与方法（01838）

旅游英语（一）（07365）

旅游市场营销（04929）

旅游文化学（06124）

电子商务（专科）（020215）　 市场营销（三）（00890）

国际贸易实务（三）（00891）

电子商务英语（00888）

计算机与网络技术基础（00894）

电子商务概论（00896）

人力资源管理（独立本科段）（020218）　 经济学（00800）

劳动关系学（03325）

公共关系学（00182）

管理思想史（06088）

工作分析（06092）

物流管理（独立本科段）（020229）　 物流企业财务管理（05374）

经济法概论（财经类）（00043）

投资管理（独立本科段）（020251）　 投资学原理（07250）

经济数学（07747）

基金管理学（07749）

金融衍生工具（07748）

投资项目管理（07249）

企业内部控制（独立本科段）（020252）　 企业内部会计控制（07752）

经济数学（07747）

财务控制（07755）

系统工程（03095）

内部控制制度设计（06071）

企业经济管理（独立本科段）（020253）　 财务管理学（00067）

现代企业管理（二）（02626）

经济数学（07747）

国际商务（07786）

会计学原理（07787）

财务会计学（00955）

经济法学（07790）

医药商务（独立本科段）（020254）　 药理学（四）（06831）

国际贸易理论与实务（00149）

中药炮制学（03042）

医药商品学（07792）

医药商品贮藏与养护（07794）

项目管理（独立本科段）（020256）　 经济管理（02204）

项目论证与评估（05066）

项目管理软件（07171）

项目成本管理（05061）

法律（本科）（030106）　 合同法（00230）

民法学（00242）

金融法（05678）

公司法（00227）

票据法（00257）

法律文书写作（00262）

外国法制史（00263）

婚姻家庭法（05680）

房地产法（00169）

环境与资源保护法学（00228）

经济法学（独立本科段）（030107）　 企业与公司法学（07945）

国家赔偿法学（07996）

行政法学（00261）

行政诉讼法（06909）

经济法学原理（07944）

房地产法（00169）

法律（基础科段）（专科）（030112）　 民法学（00242）

中国法制史（00223）

行政法学（00261）

民事诉讼法学（00243）

经济法概论（00244）

行政管理（专科）（030301）　 人力资源管理（一）（00147）

管理心理学（00163）

公文写作与处理（00341）

政府经济管理概论（03349）

公共关系学（00182）

社会研究方法（03350）

政治学概论（00312）

行政管理学（独立本科段）（030302）　 领导科学（00320）

秘书学概论（00345）

行政组织理论（00319）

西方政治制度（00316）

中国文化概论（00321）

政治学概论（00312）

中国行政史（00322）

西方行政学说史（00323）

公安管理（本科）（030401）　 公安信息学（00372）

犯罪学（一）（00235）

公安学基础理论（00354）

公安管理学（00356）

公安行政诉讼（00860）

涉外警务概论（00373）

公安管理（基础科段）（专科）（030403）　 保卫学（00359）

公安学基础理论（00354）

公安法规（00361）

公安管理学（00356）

刑事侦查学（00358）

学前教育（独立本科段）（040102）　 学前游戏论（00399）

学前比较教育（00401）

美育基础（00409）

学前教育科学研究与论文写作（00881）

学前特殊儿童教育（00883）

学前教育行政与管理（00884）

学前教育诊断与咨询（00885）

学前儿童心理卫生与辅导（00886）

学前儿童家庭教育（00403）

教育管理（独立本科段）（040107）　 课堂教学与管理（05011）

素质教育概论（06763）

教育经济学（00451）

学前教育管理（00457）

中小学教育管理（00458）

高等教育管理（00459）

教育管理原理（00449）

教育科学研究方法（二）（00456）

教学论（05012）

思想政治教育（独立本科段）（040202）　 中国特色社会主义理论与实践（00478）

行政法学（00261）

人生哲学（00482）

世界政治经济与国际关系（00033）

思想政治教育概论（05030）

政治学概论（00312）

当代世界资本主义经济（05031）

秘书（专科）（050102）　 秘书学概论（00345）

秘书职业资格（三级）（05822）

公文写作与处理（00341）

秘书礼仪（01515）

公共关系学（00182）

办公自动化原理及应用（00346）

机关管理（00509）

秘书学（独立本科段）（050104）　 申论（05006）

中国古代文学专题（05004）

唐宋诗词鉴赏（07827）

秘书文化学（05005）

秘书心理学（05007）

秘书参谋职能概论（00526）

汉语言文学（本科）（050105）　 外国文学史（00540）

中国古典小说名著研究（07826）

唐宋诗词鉴赏（07827）

中国文化概论（00321）

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语言学概论（00541）

应用现代汉语（05003）

汉语言文学教育（独立本科段）（050113）　 外国文学与教育（07823）

中小学语文教材研究（07825）

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唐宋诗词鉴赏（07827）

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语法与修辞专论（07830）

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教育心理学（02111）

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语言学概论（00541）

对外汉语教学语法（09242）

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初级日语（05021）

现代语言学（00830）

外贸英语函电（01823）

英语写作（00603）

俄语（本科）（050203）　 第二外语（日语）（00840）

第二外语（法语）（00841）

第二外语（德语）（00842）

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第二外语（韩语）（03412）

初级英语（05020）

初级日语（05021）

实践俄语（一）（05017）

经贸俄语（二）（01824）

俄罗斯新报刊选读（05022）

英语教育（独立本科段）（050206）　 第二外语（俄语）（00839）

第二外语（日语）（00840）

第二外语（法语）（00841）

第二外语（德语）（00842）

第二外语（韩语）（03412）

语言教学课程设计（07856）

实践英语（一）（07860）

语言心理学（07858）

实践英语（二）（07861）

英语教学法（07857）

语言测试（07859）

英语（基础科段）（专科）（050207）　 英语阅读（二）（00596）

综合英语（二）（00795）

商务立法论文篇10

一、我国高校商法学课程教学存在的主要问题

传统法学教育模式主要是对学生灌输某种既定的知识。由于成文法是中国法律的主要表现方式，因此法律教育比较注重正规化的理论教育以及法律知识的系统培养和传授。学生在教学过程中处于被动接受的位置。尽管在教育过程中也夹杂了一些法律实践教育，如案例分析、模拟法庭审判，司法部门的实践等，但总体上仍然没有摆脱理论传授方式的圈子。这种法学教育模式带来的问题是学生主动思考少，参与少，理论和实践脱节，学生毕业后缺乏从事法律实践工作所需的许多技能:从基本的法律文书制作技能，到难度较大的法庭审判技能、庭审辩论技能、口头表达及文字表达能力以及分析、解决复杂法律问题所需要的法学综合素质。

近年来，相关学者针对上述问题提出了许多关于我国法律教育改革的构想，许多高校开始逐步探索如何在有限的大学本科4年教育中寻求法学理论知识与实践的融合。以诊所法律教育和模拟审判为代表的多种实践教学方式在各高校得以推广，对于提高法学专业学生的实践能力起到了很好的作用。但是，受条件的限制，目前法学专业实践教学主要集中在民法、刑法、行政法以及诉讼法等领域，商法课程的实践教学尚未受到重视，绝大多数高校商法课程的教学还停留在对理论化的法律条文的讲解和对一些假定案例的演绎上，目的在于引导学生掌握系统的知识体系，对实践问题涉及甚少，学生即使在考试中取得很好的成绩，也不具备实际操作的能力。

二、商法实践教学具有的重要意义

目前，法学院系的教学计划中，实践性课程占整个教学计划的比重很小，大多数院系只为临近毕业的高年级学生安排8一12周。此外，一些课程的教学中，老师或学生自己组织一些模拟法庭活动，而学生的实践活动主要通过假期自己联系实习作为补充。很多学生很少参加，甚至完全不参加。学校应当增加学生参加法律实践的机会，以使学生能够更快的接触实际的法律事务，一方面培养学生解决实际问题的能力，另一方面也促使学生了解现实的法律生活，增强学习的主动性和积极性。

商法课程内容具有规范的技术性、内容的综合性、商法与其他学科的交叉性以及较强的应用性等特点。在现实社会中，商事法律工作者面对着商人追求商事利益最大化、风险责任最小化，在商事法律事务中既要协调好方方面面的利益和关系，做到本方当事人对你的工作满意，裁判者或对方当事人接受你的意见，最大限度上达到委托人的预期目的，还要获得自己的应有利益，这都需要商事法律工作者自身需要具备较高的综合素质，具有较高的运筹帷握、成功运作的能力。然而，对于刚刚步人社会不久的大学毕业生，不能要求他们很快就能事业有成，但是却需要他们能够清醒地认识到步人社会从事法律事务的初期将会面临的困境和自身存在的不足。我国高校法学专业毕业生初始走上法务岗位后，如何能够尽快地掌握商事法律实务，如何能早日成为优秀的商事律师，这不仅是法学毕业生们孜孜以求的，也是各类用人单位迫切希望的。，因此，商法课程教学必须突破原来常规的课程教学模式，重视实践教学环节，构建出商法课程实践教学模式的基本框架，形成新的法学教育课程观，以丰富法学职业教育的课程理论和教学理论，促进素质教育和创新教育的开展。

三、商法课程实践教学体系的构建

(一)指导思想，商法课程实践教学体系的指导思想是以学生为主，树立学生的商法思维。在商事理论课程中，教师应当是处于主导地位，有目的、有计划地讲授商事法律。但在商事实务课中，学生应当是学习的主导，而教师起着引导的作用。教师在教学活动中的使命在于为学生创造问题情境，并指导学生如何去做，教师的说教成分应大大减少，应将问题的解决先交给学生，然后由教师进行指点和评价。从这个角度说，实务教学过程是先做后教，学生是先行者，学习裁断商事案件、化解商事风险，学习对复杂的商事案例提出有效的处理方案。通过这样的商事思维训练，培养其独立思考的能力和实践的能力，商法实务教学的宗旨才能得以实现。