文物保护法律法规十篇

文物保护法律法规篇1

【关键词】 动物福利 必要性 立法建议

动物福利法诞生于西方国家，经过近两百年的发展，目前大多数西方国家的动物福利法已经成为了一个独立的部门法，动物福利法律法规已经层次化、体系化。

虽然我国也有保护动物的法律，但这种保护是相当片面的，不仅保护的范围非常有限，而且法律规定保护动物福利。相对落后的法律已经对我国经济发展和法治社会建设产生了极为不利的影响。鉴于此，我们有必要对我国动物福利加以立法保护，以弥补我国无动物福利法的空白，促进法治社会的发展。

1. 动物福利保护的必要性

动物福利保护对于我国经济发展和社会稳定具有重要意义。一方面，我国建立起动物福利保护法律体制能避免国际贸易中的动物福利保护壁垒。我国的动物生产总量居世界前列，但从近几年的进出口来看，我国却属于动物净进口国家。其中很重要的一个原因就是，我国在饲养、屠宰动物的过程中不人道的行为，在这种行为下生产出来的动物产品受到了西方国家抵制。近几年，一些国家正在酝酿立法，禁止从无反虐待动物立法国家收购动物及皮毛等制品。毫无疑问这项政策首要是针对我国的。我国如果能尽早建立一个完整而有效的保护动物福利的法律体系，在国际贸易中取得有利地位，从而促进我国经济贸易的发展。

另一方面，动物福利也有利于保护人类自身的权益。若不能为动物的生活提供福利，动物身体状况就会变差，引发禽流感等病毒的传播，最终危及人类自身的健康与安全。此外，从精神文明建设层面上说，残害动物的行为对社会公众，特别是未成年人的心理健康会产生很大的负面影响。因此，通过立法保护动物福利，有助于维护公众的人道情感，促进社会主义精神文明建设，推进社会和谐发展。

2. 我国现行法律对动物福利保护的欠缺

虽然近几年我国有关动物保护的法律法规有所增加，但仍存在以下不足：

2.1有关动物福利的法律法规数量较少且不成体系

我国目前关于动物保护的法律法规可谓是少之又少，只有《野生动物保护法》、《畜牧法》等专门的动物保护法律法规，其他有关动物保护的规定只散见于环境资源法中，没有一部系统的动物保护基本法。而且国家并未将动物福利的保护提升到立法保护的层面。动物保护法制系统性不强，制度建设不健全，各种动物保护单行法的显得比较松散，执行起来缺乏应有的效力。

2.2立法对动物的保护范围太狭隘

根据国际惯例，动物可分为农场动物、实验动物、伴侣动物、工作动物、娱乐动物和野生动物六类，这六类动物应当是平等的。但我国只对珍稀、濒危的野生动物以法律保护，对于其他的动物的权利却忽视了。此外，有关动物福利保护的条款也未写入《野生动物保护法》中，这表明对于珍稀、濒危野生动物的保护还不够全面，其他一般的野生动物和农场动物、伴侣动物等动物的福利保护就更是一片空白了。

2.3责任追究规定不完善

正所谓“违法必究”，残害动物的行为一旦违反法律规定，必应受到法律的制裁，承担相应的法律责任。目前我国只有非法捕杀国家重点保护野生动物的，才追究其刑事责任，而虐杀普通动物的行为受到的处罚却很轻微。而且，我国法律也只对违法者的刑事责任做出了规定，对于民事责任的规定基本上还处于立法空白的状态。

2.4多原则性规定的法律条文可操作性差

由于我国关于动物保护的立法还处于起步阶段，在立法过程中一般比较谨慎，法律条文大都比较笼统，且大多数是原则性规定，缺少相关配套实施的法规，给司法、执法工作带来了较大的困难。

3. 我国动物福利保护的立法建议

3.1制定一部动物福利保护的基本法

世界上大部分国家都有保护动物福利的法律法规，尤其是西方国家的动物福利立法已经相当成熟，而我国在这方面几乎还是空白。因此，首先，我国应制定一部《动物福利法》，规定动物保护的目的、任务、对象、适用范围，动物保护的基本原则、基本方针、基本制度以及基本管理体制，法律责任等内容。其次，以这部基本法为核心，根据我国的经济和社会发展程度，借鉴国外动物福利立法特点，制定与我国基本国情相适应的各种类型动物保护单行法。再次，将动物这个特殊物的人格属性纳入《物权法》，并将侵犯动物人格属性的民事责任纳入《侵权责任法》，同时在《刑法》中规定，动物的情感和利益也属于一种犯罪客体，对于侵犯动物福利行为构成犯罪的，应予以刑事处罚。最后，享有立法权限的地方和民族自治区也可结合地方和民族的实际情况，制定有利于经济发展和社会稳定的动物保护地方性法规和规章。从而建立起一套完整的动物福利保护的法律体系。

3.2拓宽动物保护的范围

我国可参照英国动物法理分类，将动物分为农场动物、实验动物、伴侣动物、工作动物、娱乐动物和野生动物等分别予以保护，根据不同动物各自的特点制定适用于不同动物的规则。把野生动物和非野生动物均纳入动物福利保护的范围之内，改变以往只侧重于保护珍稀、濒危野生动物的局面，让更多的非野生动物也享受到动物福利保护。

3.3完善动物保护的责任机制，严厉打击残害动物的行为

立法在规定动物保护的法律责任时，根据违法行为的轻重分别追究违法者的民事责任、行政责任和刑事责任。在民事责任上，应注重法律责任的救济与教育作用，虐待动物或者有其他破坏动物福利的行为人，应对与保护动物有关的第三人的合理损失给予赔偿。在行政责任上，可以综合多种处罚措施，如责令改正、罚款、没收、吊销营业许可证等。在刑事责任上，应该增设破坏动物福利罪，对虐待动物或者破坏动物福利，造成严重后果的行为以犯罪论处。

3.4制定具体化、明确化的法律规范，增强法律条文的可操作性

我国现有动物保护法原则性条款多，可操作性较差，抽象的法条加上原则性的规定给司法实践带来了很大的困难。我国在立法中也应做到，明确规定违法行为的性质，立法保护的对象，适用的范围，责任承担形式等，把动物福利保护立法落到实处，尽量避免笼统抽象的原则性规定，让动物福利保护不至于成为一纸空文。

结语

结合我国具体国情，建立一套有中国特色的动物福利保护法律体系，是我国法治发展和社会和谐的必然选择。保护动物福利，也是保护人类子孙后代的福利。

参考文献：

[1] 刘国信.世界各国的动物福利立法[J].动物福利.2005，（3）.

[2] 宋伟.善待生灵--英国动物福利法律制度概要[M].北京：中国科学技术大学出版社，2001.

[3] 史小平，王捷等.试论动物福利概念及实验动物福利内涵[J].中国比较医学.2004，（5）.

[4] 孙江等.让法律温暖动物[M]，中国政法大学出版社，2009.

[5] 常纪文等.动物福利法治：焦点与难点[M]，法律出版社，2008.

文物保护法律法规篇2

第十三条将原文物法"核定文物保护单位级别，以不可移动文物的历史、艺术、科学价值为依据"，修改为"国务院文物行政部门在省、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位，或者直接确定为全国重点文物保护单位，报国务院核定公布"，两相比较，原法讲的是"依据"，新法讲的是依此"依据"进行的政府行为。这样就使新法比原法更具有操作性。

第十四条是关于历史文化名城保护的法律规定。其中第二、第三和第四款都是新加的。

历史文化名城和历史文化街区、村镇的管理、保护在体制上属城建部门，文物保护法为什么要将其收入其中呢？这是因为历史文化名城和历史文化街区、村镇的管理、保护与其区域（含郊区）内的不可移动文物（文物保护单位、文物点）的管理、保护，虽然在工作范围、工作思路上有所区别，但在具体的工作内容，工作对象上有许多都是完全一致的。首先，历史文化名城和历史文化街区、村镇可以看作是扩大了的文物保护单位，它与任何一个文物保护单位、文物点一样，同属于文化的概念，是历史文化的实物遗存，我们是以历史文化的价值观来衡量、来确认的，就必然要以历史文化的价值观来管理、来保护。其次，历史文化名城和历史文化街区、村镇与其区域内的文物保护单位、文物点在以下几个方面是互相联系、互为因果的。其一，历史文化名城和历史文化街区、村镇的确认，是以其区域内不可移动文物的多寡和所具有历史价值或革命纪念价值的高低为依据的；其二，历史文化名城和历史文化街区、村镇的发展，布局和建设方针的确定，最终要以其区域内不可移动文物的性质、分布和对它的有效利用为转移；其三，历史文化名城和历史文化街区、村镇保护利用的成果，在很大程度上要以其区域内不可移动文物的保护、利用成果来衡量；其四，历史文化名城和历史文化街区、村镇的工作做好了，反过来也对其区域内不可移动文物的保护和有效利用起到直接或间接的推动作用。

当然，这绝不是说历史文化名城和历史文化街区、村镇的管理保护就是其区域内几个不可移动文物的管理、保护那么简单。它的工作范围、工作思路，比其区域内几个不可移动文物的管理保护要大得多。

历史文化名城的保护在我国是一个起步较晚的项目，比西方国家如意大利、法国、美国、英国等晚了半个多世纪左右，比俄罗斯晚了30多年，比日本也晚了10多年。为此，我们付出了沉重的代价。当意大利的威尼斯、罗马，法国的巴黎，美国的威廉斯堡，甚至连英国的大街小巷都得到很好的保护，基本保存着原有的风貌而引起世人的关注和敬慕的时候，我国却有一大批古建筑、纪念建筑、古城址等遭到了不该有的破坏，尤其是北京古城墙的拆除和受其影响全国许多古城墙的被拆除，对保护历史文化名城所造成的损失更是无法弥补的。

1982年2月，我国政府公布了第一批24个部级历史文化名城，正式开始了历史文化名城的保护工作。此后，又公布了两批，截止目前，我国受保护的部级历史文化名城达99座。

1986年，国务院在公布第二批部级历史文化名城的同时，还批准了建设部、文化部将历史文化名城分为部级和省级分别公布的建议。自此以后，一些省（区、市）又陆续公布了自己辖区内的省级历史文化名城。

将保护历史文化名城上升到国家法律准则的高度，是1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国文物保护法》，自此以后，我国历史文化名城在中华人民共和国的土地上才算有了自己的"身份证"，受到法律的保护。

尽管国家对历史文化名城的保护是如此重视，但破坏历史文化名城的事件仍时有发生，尤其是实行社会主义市场经济体制以后，经济建设和旅游业发展加快，这种破坏更是屡禁不止，在有些地方甚至有愈演愈烈之势。其主要表现不外乎两个方面：一是以牺牲历史文化名城为代价，给人口发展、经济建设让路；二是以适应旅游业发展的需要和"胃口"，对历史文化名城实行破坏性开发和违反文物修复原则的乱修乱建。而在这两种破坏中，尤以"政府行为"和"法人犯法"危害最烈。

新文物法正是总结原文物法公布20年来这方面的经验教训，在原法的基础上作出新的法律规定的。第一，在重申必须保护历史文化名城的同时，规定保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄等亦在保护之列。第二，规定历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护，由所在地的县以上人民政府纳入城市发展总体规划。第三，规定历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护，由所在地的县以上人民政府纳入城市发展总体规划。第四，规定历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护办法，要由国务院制定。以上这些规定，不仅明确了历史文化名城和历史文化街区、村镇保护的法律概念问题、而且解决了其法律地位问题，给我们在新的历史条件下开展历史文化名城保护以最有力、最强大的法律武器。

第十五条，明确将"未核定为文物保护单位的不可移动文物"的保护，写进了法律条文。

第十七条，在文物保护单位的保护范围内，除重申原文物法"不得进行其他建设工程"的规定外，还规定不得进行"爆破、钻探、挖掘等作业"。如有特殊需要，进行上述工程和作业时，除坚持原法规定报批程序外，还增加了"必须保证文物保护单位的安全"的前提条件，这就大大增加了法律保护的力度。

第十九条是文物保护单位环境保护的法律规定，指出："在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内，不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动，对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。"这样的规定是原文物法上所没有的。

第二十条是处理建设用地与文物保护关系的法律准则，是当前和今后处理经济建设与文物保护矛盾的极其重要的规定之一。

首先，新文物法明确指出了两个原文物法没有提出的原则："建设工程选址，应尽可能避开不可移动文物"和"因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应当尽可能实施原址保护"。然后才规定应当如何报批，如何迁移或拆除等等。这就强调了"避开"和"原址保护"在工程选址和建设施工中的优先原则。

其次，新文物法也首次提出了"全国重点文物保护单位不得拆除"的原则，这是对原文物法一个重要的修改。

第三，新文物法还规定，对批准"拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏"，这样的规定也是原文物法中没有的。

第二十一条，明确了国有不可移动文物和非国有不可移动文物修缮、保养的法律责任人及其履行责任时应承担的法律义务。尤其是作出了"非国有不可移动文物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府给予帮助；所有人具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的，县级以上人民政府可以给予抢救修缮，所需费用由所有人承担"的法律规定，这也是过去文物工作中未能解决、而原文物法上未作明确规定的问题。

同时新文物法还首次作出了"文物保护单位的修缮、迁移、重建，由取得文物保护工程资质证书的单位承担"的规定，这对保证文物维修工程的科学性和质量，杜绝对文物的维修性破坏是至关重要的。

第二十二条"不可移动文物已经全部毁损的，应当实施遗址保护，不得在原址重建"，这条原则在实践中已经实行，而作为法律规定，还是第一次提出。

第二十三条至二十六条是关于不可移动文物使用的规定。其中二十四条、二十五条、二十六条第二款都是原文物法上没有的新规定。其中"对危害文物保护单位安全，破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时，对该建设物、构筑物予以拆迁"，这一规定尤其具有现实意义。无论是历史文化名城和历史文化街区、村镇保护，还是单个文物保护单位的保护，都面临着被与原文物历史风貌极度不协调的新建筑物、构筑物分割包围的威胁。一些地方政府和单位的负责人（有的还是法人）不关心真文物的保护，而热衷修假文物，甚至用他们修的假文物来包围、侵害真文物，破坏真文物的环境风貌，有的还直接构成对国家公布的文物保护单位安全的威胁。现在新文物法明确规定上述做法是非法的，并要求当地人民政府及时调查处理，必要时应予以拆迁。这对从根本上整治长期以来屡禁不止的造假行为是一种法律上的有力支持。

第三章（第二十七条到第三十五条）是关于考古发掘管理的法律规定。其中有为了科学研究进行考古发掘（即主动性发掘）的依法管理规定和配合建设工程、自然破坏进行考古发掘（即被动性发掘）的依法管理规定，还有对考古发掘出的文物依法管理的规定等。

考古发掘的对象是前人留下的不能再生的文化遗存。目的是尽可能多地获取这些遗存中保留下来的关于历史、科技、艺术方面的信息，为我们今天的生活和发展服务。这就要求对考古发掘进行严格、科学的管理，防止或减少文化遗存遭受破坏。考古发掘管理的依据是国家的法律、法规和科学规程。而文物法就是实行这种管理的最重要的一环。

新文物法第二十七条明确规定："一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。"这一规定可以说是世界上许多国家都通行的，即考古发掘必须经中央政府的主管机构同意或批准并接受其监督，我国当然也是如此。这样可以有效防止个别单位或个人只看重文物的重要性，不了解考古发掘的科学性，为了单位或个人的利益，在没有保护条件，没有技术力量，没有发掘水平的情况下，擅自组织"发掘"，实际上无异于盗掘和破坏。

第二十八条是"为了科学研究进行考古发掘"管理的法律规定，这些规定新旧文物法表述有别，但精神是一致的。

第二十九条是配合大型基本建设工程考古发掘管理的法律规定。如原文物法规定："建设单位要事先会同省、自治区、直辖区文物行政管理部门"，在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探，新文物法将建设单位"会同"文物行政管理部门、改为"报请"文物行政部门进行考古调查、勘探。这一改动确立了文物行政部门在考古发掘管理中的执法地位，强化了文物行政部门执法的权力和力度。同时新法还第一次将"从事考古发掘的单位"写入了文物法，进一步以国家大法的形式明确了从事考古发掘单位的相关法律权力和地位，既给他们以支持和鼓舞，又给他们以权力和责任。

第三十一条是关于配合基本建设和生产建设的考古调查、勘探、发掘所需费用的规定。乍一看，似乎跟原法精神一致，细一琢磨，新意颇多。原法规定："所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划，或者报上级计划部门解决"，新法规定"所需费用由建设单位列入建设工程预算"，一句话简单明了，责任清楚，就是建设单位解决，不管你是否上报，由哪一级解决。另外，新法还删除了原法中建设单位承担费用中的"劳动力"概念。这就避免了建设单位借口提供劳动力而拒绝或少承担考古发掘经费的可能。

第三十二条是关于在进行建设工程或者农业生产中发现文物如何处理的法律规定。在这里，新文物法对社会、建设单位、自然人、文物行政部门以及所属的考古发掘单位等都提出了更高的要求。首先，新法规定："在进行建设工程或者农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场。"这一规定是原法所没有的。它针对的是不少单位或个人在发现文物时，因出于经济考虑，怕考古发掘和保护地下文物增加经费开支而故意破坏现场或隐瞒不报的现象而制定的，这是对社会、建设单位及个人提出的社会要求和法律规范。

其次，新法向政府文物行政部门及其所属的考古发掘单位也提出了更高更严格的要求，规定："文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在二十四小时内赶赴现场，并在七日内提出处理意见。"这就对文物行政部门初次赶赴基建或考古现场和提出处理意见的时间提出了具体要求。这一方面促使文物行政部门更快更及时地去现场作处理，提高工作效率，加大保护力度，避免政府文物行政部门出现，拖拉作风；同时，也充分考虑了建设单位的利益和难处。充分体现了新法的全民性和公平性。

第三，新法对"发现重要文物"的处理，也对国务院文物行政部门提出了新的具体要求，规定："国务院文物行政部门应当在接到报告十五日内提出处理意见。"其目的和出发点与对基层文物行政部门的要求是一样的。

第三十四条、三十五条是对考古发掘全过程--调查、勘探、发掘、出土文物保管、收藏、调用的管理规定，这些规定同样是原文物法中所没有的。

首先，"考古调查、勘探、发掘结果，应当报告国务院文物行政部和省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门"这一规定在实际工作中已经实行，但写进大法是第一次。

文物保护法律法规篇3

关键词：文物赠与；立法；发展；特点；改进

中图分类号：d923.2　文献标识码：a　文章编号：1004－0544(2012)08－0107－05

一、文物赠与概述

赠与是指因当事人之一方，以自己之财产为无偿给与他方之意思表示，经他方允受而生效之契约。赠与属于终局转让财产所有权的合同。文物赠与。顾名思义是指以文物作为赠与标的物的赠与行为。属于赠与的一种特殊情形。文物赠与是双方、诺成性法律行为，同时由于作为赠与标的的文物所具有较高的经济价值和历史价值，因此文物赠与还属于要式法律行为。根据是否具有社会公益和道德义务性质。文物赠与可以分为文物捐赠和一般意义上的文物赠与两种。具有社会公益和道德义务性质的文物赠与属于文物捐赠：不具有社会公益或者道德义务性质的文物赠与则属于一般意义上的文物赠与。如，对国家赠与文物的行为属于文物捐赠，而向其他主体赠与文物。由于其不具有社会公益和道德义务性质，因此属于一般意义上的文物赠与。

文物是人类在历史发展过程中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物、遗迹，由于其所承载的重要历史、审美、教育、科研价值，文物与一般的标的物不同，属于不可再生资源，因此，文物赠与不同于普通民法意义上的赠与，不能完全适用民事立法。对此，《文物保护法》做了专门规定。

通过立法对文物赠与制度予以确认不仅可以在国有文物收藏单位经费有限的情况下不断丰富了馆藏。促进了博物馆建设，优化藏品结构，发挥文物的价值，而且有利于实现民间文物的依法流通，实现对民间收藏文物的法律保护。

二、文物赠与立法在我国的形成与发展

《文物保护法》制定于1982年，是国家文物保护法律制度的基础，标志着我国文物保护制度的创立，分别于1991年、2002年以及2007年进行了三次修改。有关文物赠与的规范在1982年制定《文物保护法》时，就被规定在法律当中；1991年修正和2002年修订时，也都涉及到了文物赠与的内容，2007年修订时保留了2002年有关文物赠与的全部规定并一直沿用至今。立法所确认的文物赠与经历了从具有公益性质的捐赠到普通主体之间的一般性赠与的发展过程，文物赠与制度随着立法的发展也不断得以完善和改进。概括说来，我国文物赠与制度的发展经历了以下几个阶段。

(一)1982年立法：文物赠与制度雏形的形成

《文化保护法》在制定之初就在第二十九条中明确规定，将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励。

但是，这一阶段立法对文物赠与制度的规范还很不成熟。1982年《文物保护法》仅用一个条文概括性地规定了文物捐赠，即将文物捐献给国家这样一种情形，而且只是极其抽象地规定对此应由国家给予奖励；而对将文物捐献给国家时，捐赠的主体、对象以及捐、受双方的权利义务等都没有涉及，更没有对将文物赠与给国家以外的其他主体时的一般意义的赠与行为给予法律上的认可和规范。显然，1982年立法有关文物赠与的规定还只是文物赠与制度雏形的形成。然而不可否认，这也标志着文物赠与这一法律现象已经进入立法视阈，立法者已经逐渐认识到文物捐赠是文物流通的合法方式、能够对民间收藏文物的保护起到积极作用，同时也为更广义的文物赠与制度进入立法范畴奠定了基础。

(二)1991年修订：文物赠与立法的谨慎探索

1991年在对《文物保护法》进行修正时，虽然只对其中第30条和第3 1条这两个条文做了修改。但是这两个条文均有关于文物赠与方面的规定。具体来说，此次修正的内容可以概括为“两增、一改、一保留”。所谓的“两增

”是指，增加对文物赠与行为的两条限制，即增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位：增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人。所谓“一改”是对第三十一条第三款进行了修改，将“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处”修改为“任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自赠送给外国人的，以走私论处”。所谓“一保留”是指，保留了1982年立法中“将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励”的规定。

此次有关文物赠与的立法修正。不仅体现为法律条文数量上的增加，更重要的是在内容上。将法律所规范的文物赠与从具有公益性质的文物捐赠扩大到一般意义上的文物赠与。无论是法律条文的增加还是法律内容的充实无不表明立法者对文物赠与的重视程度在逐步提高，文物赠与已经成为文物保护立法中一个不可回避的重要问题。由于1991年对《文物保护法》的修正沿袭了1982年立法对文物的私人所有和文物流通限制的规定。如。规定了私人所有的文物只能是传世文物，私人收藏的文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购。其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务，严禁倒卖牟利，严禁将文物私自卖给外国人等。因此反映在文物赠与的立法内容上，就表现为规定人们不可以做什么，基本都属于禁止性规定，而很少从正面引导的角度对文物赠与进行授权性规定。此次修正与其说是对文物赠与这一制度法律地位的认可，不如说是对文物赠与制度在立法上的谨慎探索，更多体现的是对文物赠与的限制和规制。法律内容还很不完善。 修订并沿用至今：文物赠与制度的实质性发展

2002年对《文物保护法》进行了较大的修订，进一步加强对文物的保护，对民间收藏文物的重视程度提高。其中一个显著特点就是扩大了文物私人所有的范围、承认文物的依法流通，规定除祖传文物外，私人还可以对依法取得的其他文物享有所有权，规定私人文物所有权受法律保护。与此同时，文物赠与的相关规定也做了相应较大调整，对文物赠与的规范进一步细化，在禁止性规定的同时，增加了授权性规定，肯定了国家以及国有文物收藏单位以外的主体接受文物赠与的合法性，具体表现在以下几个方面。

首先，进一步鼓励向国家捐赠文物。此次修订将1982年第二十九条由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励的情形由“将个人收藏的重要文物捐献给国家的”修改为“将个人收藏的重要文物捐献给国家或者为文物保护事业作出捐赠的”，国家除了提倡将个人收藏的重要文物捐献给国家之外，还鼓励公民、法人和其他组织为文物保护事业作出捐赠，扩大了国家给予精神鼓励或者物质奖励的范围。此外，法律进一步明确指出国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位，从而将可以获得奖励的、向国家捐赠文物的行为中的“国家”予以明确化，对公众的捐赠形成明确指引，使之更加富有操作性。同时增加规定，对于国家受赠的文物，由国家享有所有权；国有文物收藏单位对于所受赠的文物负有妥善收藏、保管和展示的义务。此次修订不仅有利于向国家捐赠文物的公益捐赠氛围的形成，而且有关国有文物收藏单位收藏、保管、展示等义务的规定也有利于国家在受赠文物之后对文物的妥善保护和文物的价值的发挥。

其次，扩大了文物受赠主体的范围。2002年修订之前的法律只对国家鼓励捐赠和禁止赠与的几种情形做出了规定，而对除此之外的其他主体是否可以接受文物赠与没有明确规定。此次修订明确指出文物收藏单位以及文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织都可以依法接受赠与并取得文物，因接受赠与而取得的文物可以收藏和依法流通。特别是对私人文物的取得方式的规定实现了质的突破，改变了1982年立法所规定的私人所有的文物只能是传世文物这一单一的文物取得方式，明确规定私人可以受赠文物，从立法上认可接受文物赠与已经成为私人取得文物的合法方式，承认文物赠与是文物合法流通的重要途径。这一规定在一定程度上为文物的流通提供了法律依据，客观上也扩大了文物受赠主体的范围。

最后，对珍贵文物和国有馆藏文物实施特殊保护政策。此次修订将“全民所有制博物馆、图书馆等单位”统一规定为“国有文物收

单位”，将禁止赠与的情形进一步具体化、明确化，扩大了禁止捐赠的范围。一方面，将“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位”、“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人”统一规定为“不得将国有馆藏文物赠与其他单位或个人”，绝对禁止将国有馆藏文物作为标的物进行赠与，包括不得赠与其他国有单位、非国有单位和个人。同时还规定了相应的惩处措施：对于擅自将国有馆藏文物私自送给非国有单位、个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；将国有馆藏文物赠与其他单位、个人，如果尚不构成犯罪的，由县以上人民政府文物主管部门责令改正，可以并处2万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。另一方面，规定不得将国家禁止出境的珍贵文物私自送给外国人，对因此而构成犯罪的，依法追究刑事责任，从而改变了之前“以走私论处”的规定。国有文物收藏单位的文物和禁止出境的珍贵文物一直都是国家监管的重点，此次修订充分考虑了违法赠送的其他情形以及刑法未来在罪名以及处刑等方面的发展变化，进一步协调了文物保护法与刑法之间的关系，使得文物赠与相关规定的制定更加科学。无论是对确保国有文物权属的纯粹性还是对防止我国珍贵文物流失海外都具有积极意义。

三、文物赠与立法历史演进的特点

经过历次立法修订和近30年的发展，文物赠与制度不断得以细化并渐趋规范和完善，主要表现为以下几个特点。

(一)文物赠与制度在立法中不断得到充实、完善

在1982年《文物保护法》制定之初，仅用一个条文对文物捐赠做了简单的规定，经过1991年和2002年的两次修改之后，有关文物赠与的法律条款不仅在数量上有所增加，而且在内容上也得到进一步充实完善。2002年修订之后的文物保护法将文物赠与相关的法律条文增加至八条：在内容上进一步细化了文物捐赠制度，逐渐增加了有关“国有文物禁止赠与和珍贵文物有限赠与”的制度，增加了“国有文物收藏单位以外的主体作为受赠人”时的相关制度。随着文物保护法的修订，仅规定向国家进行文物捐赠的立法现状得以改变，在文物捐赠制度之外制定了禁止和限制赠与的情形以及一般性文物赠与的制度，进一步丰富和发展了立法有关文物赠与的内容。文物赠与制度的细化规定，使得文物赠与制度更加明确化，提高了立法的可行性和操作性。

(二)一般主体间的文物赠与获得了应有的法律地位

2002年对《文物保护法》修订时，增加了国有文物收藏单位作为受赠主体的相关规定，确认了国有文物收藏单位以外的其他主体所具有的文物受赠主体资格，文物赠与从此成为除国有文物收藏单位以外的其他主体间文物流通的合法方式之一。在理论上，对于法律没有明确规定的情形，不同法律遵循不同的处理原则。作为剥夺和限制行为人权利的刑法，遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪行法定原则；而作为调整平等主体问权利义务关系的民法则遵循“法律无禁止即自由”的原则。《文物保护法》作为一部行政管理性法律，对于在法律中没有明确规定的问题是否可为，无法从法理上得到解决，而必须从条文字面上予以明确。因此，通过立法对国有文物收藏单位以外主体的文物受赠资格予以确认，可以增强法律的指向性，为人们的行为提供明确的指引。

(三)鼓励向国家捐赠文物仍然是文物赠与立法的重点

向国家捐赠文物一直都是立法所鼓励的行为。从1982年《文物保护法》制定之初，就将文物捐赠制度规定在其中，对将收藏的重要文物捐赠给国家的个人给予物质奖励或精神鼓励，虽然经过三次修订，这一规定一直保留并沿用至今。之后历次修订的相关内容也只是对该条文的补充和完善，以使其更加具体、明确，如规定对捐赠文物给国家的行为予以鼓励；并进一步指出向国家捐赠的“国家”还包括国有文物收藏单位，使法律的制定更加富有操作性；国家接受捐赠文物可以依法取得所有权，该所有权受法律保护。与此同时，法律还对文物捐赠制度进行多维度的规范，除了提倡向国家捐赠之外，还要求国家接受捐赠对受赠文物负有妥善保管的义务并且应当尽可能地为文物展览提供机会，发挥文物的教育、审美等价值，从而更加凸显了文物保护法以保护文物为宗旨。 物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强

1991年对《文物保护法》进行

修订时，首次确立了禁止国有文物作为赠与标的和对珍贵文物实行有限赠与的原则，并将其规定在法律当中；在2002年再次修订时，除了在部分概念、术语等细节方面做了微调之外。基本保留了这一原则。立法对国有文物和珍贵文物实行特殊保护政策，要求其不得像普通文物一样自由进行赠与，对国有文物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强。特别是对文物赠与中出现违法行为的，主管部门由“文物行政管理部门”变为“县级以上政府文物主管部门”，将管理部门规定的更加明确具体，县级以上文物主管部门一般与违法赠与的接触更直接，便于对文物赠与行为的直接管理和对违法事件的处理。由此体现了国家对国有文物所有权严格保护的立法导向和对珍贵文物防止其流失海外的决心。

(五)文物赠与制度与其他法律的协调性不断提高

随着《文物保护法》的不断修订完善，有关文物赠与的立法技术不断提高，科学性逐渐增强，语言更加精准简练。特别是注意到了对文物赠与制度与其他法律之间关系的妥善处理，如，在处理文物赠与制度与刑法的关系上。充分考虑了《文物保护法》与《刑法》之间的相互协调。我国《刑法》在1991年到2002年《文物保护法》两次修改之间进行了四次修改，特别是将1991年《文物保护法》所涉及到的“走私罪”修订为“文物走私罪”，在罪名和客观行为方面都做了较大幅度的修改，而1991年《文物保护法》所指向的《刑法》第187条也在1997年《刑法》修订时有较大调整，法条顺序变更为《刑法》第397条，而且在内容上也有改动。文物赠与制度在修改时，充分考虑了《文物保护法》与《刑法》相关规定的协调，对于有冲突的内容做了相应的调整，兼顾了《刑法》未来的修订和变化，强调了立法的前瞻性。

四、现行文物赠与立法存在的问题和改进建议

(一)现行文物赠与立法中存在的问题

从文物赠与立法的发展演变看。文物赠与立法存在以下问题。

1.程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。《文物保护法》作为我国文物的基本立法，在我国文物保护法律体系中处于核心地位。不可否认，在文物保护法近三十年的实施过程中，其所确立的原则和制度对我国的文物保护切实起到了积极作用，在很大程度上防止了文物的流失和破坏。但是从总体来说，文物保护法中有关文物赠与的规定表现出“重实体、轻程序”的特点。无论是1982年文物保护法制定之初还是历次的修订，对文物赠与的规定都只是做了实体性规范，缺少程序性的指引。如，对于如何赠与，应当向受赠单位的哪个具体部门赠与，应当遵循怎样的程序，需要履行哪些报批手续以及对于违反法定程序的赠与是否有效等问题都没有做出规定，程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。

2.内容太过原则，缺乏可操作性。现行立法中文物赠与制度规定大多比较简单、原则，缺乏可操作性。如，对于“珍贵文物不得赠与外国人”的规定，具体到哪些文物为珍贵文物，如何判断文物是否为珍贵文物以及判断珍贵文物的具体标准是什么，对于这些问题无论是《文物保护法》这一文物保护的基本法律，还是文物保护的行政法规——《文物保护法实施条例》都没有明确规定。文物赠与虽然属于赠与这一民事法律关系，但是由于其涉及的赠与对象为文物，具有不同于一般赠与的特殊性，因此文物赠与又区别于普通民法意义上的赠与，特别是当国家作为受赠人时，会涉及到税收优惠、提供奖励等多方面的问题。而现有立法对文物赠与的规定过于原则，对以上这些问题都没有涉及，还远远不能解决文物赠与中出现的各种实际问题。

3.在文物赠与相关制度中，没有充分凸显保护文物的立法宗旨。虽然立法规定鼓励将文物捐赠给国家，并对捐赠给国家的文物由国家予以收藏、保护并为其提供展览的机会，实行对国有馆藏文物禁止赠与的政策以及珍贵文物不得赠与外国人的限制政策，但是，对于除此之外还广泛存在的国有文物收藏单位以外的其他主体作为受赠人的文物捐赠行为。受赠主体应当负有何种保护文物的义务，应当如何对受赠文物予以保护，法律都没有规定。《文物保护法》在第一条即开宗明义地指出，文物保护法的立法目的就是“为了加强对文物的保护。继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”，作为文物流通的一种合法方式，文物赠与理应围绕这一宗旨展开，如果仅仅是赋予其

他主体受赠文物的资格，而对具体的赠与行为以及赠与后的保护、展示等相关义务没有规定的话，就将文物捐赠简单地等同于一般民法意义上的赠与行为，势必无法凸显文物赠与应当围绕文物保护的宗旨和以文物保护为目标的立法追求。

4.文物赠与尚未形成相互协调、运转有效的法律保障机制。虽然到现在已经基本形成了以《文物保护法》为主体，以各地方、各部门颁布的行政法规为辅的中国文物保护法律体系，文物赠与问题也已经逐渐引起了立法者的重视，相关制度得到了不断完善，但是从立法现状可以看出，有关文物赠与的立法规定相对散乱。还没有形成一个独立的、独具系统的制度体系。文物赠与的相关法律规定不仅零散地分布在《文物保护法》各个章节中，而且还分散地存在于包括《民法通则》、《合同法》等在内的其他法律，文物赠与相关的相互协调、运转有效的法律保障机制还未真正建立起来。

(二)对文物赠与立法的改进建议

对现有立法中文物赠与制度的补充和完善。文物赠与除了具有与一般民法意义上的赠与相同的属性之外，还承担着文物保护的义务，文物赠与立法应当仅仅围绕有利于文物保护的目的。因此，除了在参照民法相关法律的规定之外，还需要对《文物保护法》这一专门性法律予以完善，对我国《文物保护法》自身的修改和补充是完善文物赠与制度的重要方式，如针对现行立法中文物赠与对文物保护没有特别规定的现状，应当增加相应的义务性条款，对文物赠与的当事人所担负的文物保护的义务予以明确规定。在充实实体性规定的同时。增加文物赠与的程序性规范，如制定对珍贵文物的判断标准，文物赠与的具体程序等。通过对现有立法的补充和完善。丰富文物赠与制度的内容，进而搭建文物赠与法律架构，使文物赠与立法更加全面化、系统化。

加快文物赠与配套法律法规的制定。在国家层面，目前我国与文物保护法相关的配套立法只有《文物保护法实施条例》和文化部的《文物认定管理暂行办法》、《文物行政处罚程序暂行规定》，这些配套立法不仅数量非常有限，而且在内容上几乎没有文物赠与的相关规定。配套政策的缺失使《文物保护法》中本已原则性、概括性较强的文物赠与制度变得更加抽象，从而导致文物赠与的无序和盲目。法律规定的原则性和抽象性，在一定程度上就需要有配套规定的补充和完善，因此应当加快制定文物赠与配套立法，如完善有关文物赠与的相关激励措施，尤其是税收优惠措施的制定等。与此同时，还需要有其他相关立法的配合，进一步完善《合同法》、《物权法》、《刑法》、《公益事业捐赠法》等相关法律法规，从而使这些相关立法成为《文物保护法》之外对文物赠与制度的有益补充。

文物保护法律法规篇4

关键词： 生态文明 法律制度 环境权利

党的十报告指出，“建设生态文明，是关系人民福祉、关系民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退还的严峻形势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展。”这次我们党把生态文明放在突出地位，可见保护生态环境，建设生态文明的重要性。要建设生态文明就要加强生态文明制度建设，要把资源消耗、环境损害、生态效益纳入经济社会发展评价体系，建立体现生态文明要求的目标体系、考核办法、奖惩机制。建立各项生态环境保护的法律制度。不但要加强生态环境监管制度，而且要建立生态环境保护责任追究制度和环境损害赔偿制度。制定环境保护相关法律、法规及标准，按照环境法律、法规、标准来处理环境污染和破坏问题。“只有法律制度才能够持久地把握环境问题的长期发展特征。环境政策能否有效得以贯彻关键不在于抽象意识、而是组织、行动联盟和共同的实践法典。”

我国现行的法律中对生态环境保护方面的有关规定，对当前生态环境保护起到很好作用。我国宪法规定，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害”。“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”“国家保护名胜古迹”，“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。此外，宪法中的其他条款也有关于环境保护的规定，宪法中这些关于环境保护的规定是国家关于环境保护总的要求，是环境保护法的基础和立法依据。为了保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，我国制定了《中华人民共和国环境保护法》，这是一部综合性的环境保护法律，是中国环境保护基本法。该法对环境保护的目的任务，环境保护的对象，环境保护的基本原则和制度，防治环境污染和保护改善环境的基本要求，以及对环境监督管理职权，环境保护法律责任等重要问题作出了原则规定。它是制定专门性环境保护单行法的依据。我国环境保护法规定，“地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量。”“开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。”“国务院和沿海地方各级人民政府应当加强对海洋环境的保护。向海洋排放污染物、倾倒废弃物，进行海岸工程建设和海洋石油勘探开发，必须依照法律和法规，防止对海洋环境的污染损害。”“城乡建设应当结合当地自然环境的特点，保护植被、水域和自然景观，加强城市园林、绿地和风景名胜区的建设。”而且我国环境保护法还规定了违反环境保护的法律责任。例如“建设项目的防治污染设施没有建设或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”“对违反本法规定，造成环境污染事故的企业事业单位，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律法规行使环境监督管理权的部门根据所造成的危害后果处以罚款；情节较轻的，对有关责任人员由其所在的单位或者政府主管机关给予行政处分。”一般认为，环境保护法是指调整因保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称。环境保护法的目的是为了协调人类与环境的关系，保护人民健康，保障经济社会的可持续发展。

我国对环境保护方面有制定专门性的法律法规，它是针对各种环境要素或特定的保护对象，分别制定的具体法律规定，又称环境保护单行法。例如《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水土保护法》。为了加强土地管理，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，我国制定了中华人民共和国土地管理法，该法规定国家实行土地用途管理制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。任何单位和个人都有遵守土地管理法律法规的义务，并有权对违反土地管理法律法规的行为提出检举和控告。除以上单行法之外，我国还有一些关于保护生态环境的行政法规和规章。例如关于放射性污染防治、化学危险物品管理、农药安全使用、电磁辐射环境保护等法规和规章。

我国在其他部门法中关于环境保护的法律规范也很多。我国民法通则、刑法、治安管理处罚法和经济法中有不少关于环境保护的规定。我国民法通则中规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”我国刑法中有一些专门对破坏环境资源方面的处罚规定。“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单出罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国侵权责任法对造成生态环境污染方面有专门追究责任的具体规定，例如有“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”、“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”等规定。此外还有我国国务院的环境保护行政法规、部门规章以及地方环境保护行政法规、规章。我国参加的国际法中的环境保护规范。我国参加已对我国生效的一般性国际条约中的环境保护规范，包括我国参加或者缔结的有关环境保护的双边、多边协定和国际条约及履行这些协定和条约的国内法律等，也是我国生态环境保护法律制度建设方面的重要组成部分。我国参加的重要环境保护国际条约有：《联合国海洋公约》、《保护臭氧层维也纳公约》、《联合国气候变化框架公约》、《联合国生物多样性公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》、《南极条约环境保护议定书》等。

我国建设生态文明的根本目的和最终结果是为人民创造良好的生产生活环境。为人民创造良好的生产生活环境是生态文明建设的前提和基础，生态文明取得的成果也应体现在为人民创造良好的生产生活环境上。现阶段我国应该进一步完善促进生态建设的法律和政策体系，制定全国生态保护规划，在全社会大力进行生态文明教育。特别要加强生态环境的法律制度建设，用法律制度来保障生态文明建设。人不仅有基本的政治、经济和发展权利，还应当有基本的环境权利，有权获得良好的生活环境，有权不遭受污染的危害，有权参与对影响环境行为的监督管理。要提高公民的环境权利意识和责任意识，加强对公民环境权利的保障，以更加合理地利用环境，更加自觉第保护环境，为可持续发展注入强大而持久的动力。建设生态文明要求政府保障公民的环境权利的实现，推动生态文明需要公民自觉维护环境权利。

近年来，我国在公民环境权利保护方面取得很大进展。2012年8月31日，我国第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定”，其中采纳了建立公益诉讼制度的建议。其中规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。这是我国法制史上一个十分重要的突破，由此揭开了我国环境公益诉讼的新篇章。但是我国正面临资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，环境保护工作面临前所未有的压力与挑战。许多都是与环境侵权有很大关系，公民的环境权益面临较大威胁。目前，我国在环境方面正处于敏感时期。社会主义现代化建设中必须处理好生态、环境保护和公民环境保护权保护三者之间关系。我国发生环境的地区主要存在五种情况，一是未批先建；二是批了乱建；三是在环境影响评价方面有待进一步改进；四是有些所在地政府的执行不力问题；五是有关重大项目社会风险评估的法律不健全、机制不完善。从现有的群体性环境事件中，反映了当前经济高速增长过程中人民群众环境维权意识的觉醒与环境救济途径的不足之间的矛盾。

我国在环境信息公开方面存在滞后，该公开的没有及时公开，而在环境信息公开方面，公民参与决策的渠道不畅通。政府所掌握的环境信息数量庞大，难以全部主动公开，而公众为了维护自身的环境权益，对环境信息常常会有不同的需要，因此依申请公开就成为公众获得环境信息非常重要的手段。对此中国和西方的环境信息公开制度，中国在依申请公开方面，无论在要求上还是在实践中，都与西方存在明显的差距。中国在项目环评阶段，现行规定存在环境信息公开时间短、公众参与意见渠道不畅等问题，虽然在《中华人民共和国环境保护法》中规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”；《中华人民共和国环境影响评价法》中规定，政府机关要对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的专项规划应当在该规划审批前，通过举行论证会、听证会等形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书的意见。但公众在参与的具体条件、方式、程序上还缺少明确细致的法律规定。目前，我国应该进一步加大环境立法力度，把公民的环境权利内容具体化。只有明确规定公民环境权，以权利制约权力，依靠公众参与、公众监督和公众诉讼，才能有效地促进政府依法履行环境保护职责。环境保护法律只有通过明确公民环境权，才能从法律角度彰显其不同于民法、物权法的适用范围和立法目的。环境权是环境法的一个核心问题，也是环境立法、执法和诉讼，环境管理 、公众参与环境保护和环境公益诉讼的基础。环境公益诉讼时实现环境权的主要途径，是环境权受到侵权时的司法救济手段。在我国环境保护法中规定环境权和环境公益诉讼内容，有利于从根本上建立健全环境法律制度，从而有效地促进我国生态环境的保护，建设可持续发展的生态文明。

参考文献：

1、《中国处于环境问题敏感期》，《新京报》2012年11月13日

文物保护法律法规篇5

论文关键词 生.物多样性 环境立法 改革完善

随着近年来我国环境的变化，生物多样性保护工作面对的环境状况出现了诸多的问题和挑战。因此，我们要认清楚自然生态环境对生物多样性保护的重要意义，推动环境立法的有序进行，做好生态多样性保护工作。

一、环境与生物多样性

（一）生物多样性内涵

生物多样性定义众多，内容广泛，包括了动植物资源多样性，物种多样性和生态系统多样性等多个方面。它是地球生物资源丰富性的具体体现，反映了生物之间和生物与环境之间的复杂关系。生物多样性也是生物之间及其与环境形成的生态复合体，以及相关的各种生态过程的综合构成。其中的物种多样性是指自然环境中存在的生物形式多样；生态系统多样性是指生物圈内生物群落和生态过程的多样性；遗传基因多样性是指生命体内决定性状的遗传因子及其组合的多样性 。

（二）保护生物多样性的意义

生物多样性为经济社会发展和居民生活提供了众多的生产和生活原料，维持生物多样性能够保证食品物种的丰富和材料来源的丰富。同时，生物多样性还能保持土壤肥力，保证水质以及调节气候，从而保障和改善人类生存的自然环境。生物多样性的维持还有益于保持地球物种的丰富多样，保护地球生命物种的基因库。防止濒危物种带来的生物基因库匮乏。

二、环境恶化对生物多样性的影响

（一）生态环境退化，物种多样性锐减

由于长期的经济发展 ，不合理过度开发利用引起我国生态环境急剧恶化。森林面积减少，草场退化、沙化，湖泊湿地减少，河流干涸以及水体污染等多种原因造成生态环境的整体恶化。同时加上滥捕、滥猎，导致我国动植物数量急剧减少，濒危物种逐渐增多。

（二）遗传基因多样性受环境影响而降低

大量的动植物资源丧失，必然会导致遗传基因的减少，从而导致遗传基因多样性降低。长期的保护不利和过度开发，我国众多地区的动植物资源明显减少。以野生水稻为例：早期调查中的野生稻分布点已经由16个减少到现在的3个，分布面积也大幅缩小。

（三）环境恶化造成生态系统多样性和景观多样性丧失

环境恶化对生态系统的破坏尤为明显。大量的人类活动改变了生存环境，草场变耕地，山林成农田水泊，导致原来的生态系统发生重大变化。生态系统的剧烈变化也会导致系统内的生物构成和生存方式发生变化。此外，许多自然生态系统被改造成人工生态系统，造成了生态系统单一，同时在改造过程中也导致生物物种多样性大量丧失 。

总之，由于对自然资源的过度开发和索取，我国现存的生态环境日益恶化，生物多样性迅速丧失。生态系统的破坏和生物物种的减少，最终会威胁人类自身的健康和社会发展。由此，我们需要加强环境保护，为生态多样性的丰富创造良好的外部环境。

三、环境立法的意义

（一）环境立法是保障生态环境安全的需要

生态环境的迅速恶化使得生态安全问题日益突出，而生物物种安全涉及的物种多样性、遗传多样性和生态系统多样性的保护工作与环境保护关系紧密。这就使得做好生态环境的保护工作成为实现其他目标的基础 。

（二）环境立法是可持续发展的需要

生态环境的改善和生物多样性的保持，是社会长远发展的必需要素。经济社会的迅速发展和生产需求，对环境的破坏增加，对生物多样性的威胁加剧，导致濒危物种灭绝的速度加快。长期偏重于经济发展，忽视自然环境的保护和生物资源的合理利用，使得我国的生物多样性严重受损，无法满足经济社会的长远发展要求。只有通过相关的环境立法，保持良好的生存环境，从而为众多的生物存在创造条件，并以此为基础，科学合理地利用自然生物资源，保障人类社会健康持续发展。

（三）环境立法是健全我国法律保护体系的需要

加强环境立法，完善生物多样性保护工作的法律依据，使得我国的生物多样性保护工作有法可依。建立一个健全合理的法律保护体系，能够从制度层面和法律层面为生物多样性保护工作的开展创造良好的宏观环境 ，同时使具体的保护工作能够有明确的规范和指导。填补了法律空白，也提高了保护工作的有效性。

四、加强环境立法的基本原则

（一）环境立法要以科学发展观为指导

科学发展观是经济社会发展的长期战略思想。我国社会发展的要求和自然资源的消耗需要有长远的规划和发展预期，需要有符合发展规律的发展思想科学合理地进行指导。

（二）环境立法坚持物种平等原则

任何物种在自然生态环境中欧冠都有其独特地位和功能，是不可或缺的组成要素。无论物种的生命形式和功能大小，都应该得到尊重。人类与其他物种在生态环境中应该是互相平等相互联系依赖的关系，我们要尊重其他物种存在的合理性和平等性，不能自居高等，要通过科学细致的环境立法，保护物种共同生存的自然生态环境，促进物种间的平等协调发展。

（三）环境立法要结合地区实际状况

自然生态环境是个复杂的系统，在不同的地理条件下呈现出多样的地域特点，衍生的生物链、生物物种也各不相同。例如我国高原地区存在其他地形下没有的独特动植物资源，沙漠环境中的生物物种和生态链也与平原地区差别很大 。因此，要针对各地区的独特自然环境和生态系统，研究本地区生物多样性保护中存在的突出问题，因地制宜地制定切实可行的环境保护法律法规。

（四）环境立法要充分考虑公众的可参与性

人类活动对自然环境的影响作用很大，从而显著改变了环境中的生态系统和生物多样性。因此，做好生物多样性保护工作主要就是控制好人类活动的不良影响以避免产生生态破坏。在制定环境法规时，要综合考虑当地居民的生活生产特性，以明确地法规制度控制当前活动对生态环境不良影响。同时，从方便居民活动角度出发制定符合地区居民发展特点的环境保护法律，从而引导居民科学合理地开展日常活动达到与自然生态环境的和谐共存、共同发展。如果制定的法律与当地的实际状况不符，保护工作的可操作性和公众的参与积极性都会降低，限制自然环境和生物多样性保护工作的实际效果。

（五）环境立法要注意吸收借鉴先进成果

相较于发达国家的发展水平，我国的环境立法工作比较滞后，存在很多不足。对于国际上已经取得的环境立法工作成果，我们应该积极引进运用以完善自身的立法工作；对于暴露出的一些问题和教训也要相应地吸收借鉴，防止类似问题的产生。此外，引进相关人才，促进经验技术交流也是加强工作中切实可行的方法。但是在吸收借鉴当中，我们要充分结合我国的国情和现实条件，不能盲目照搬，要重视理解消化 。

五、环境立法中的问题和改进措施

（一）环境立法存在的相关问题

1.环境立法目的不明确难以适应发展需要。现行的环境立法工作比较注重对于对自然环境和自然资源的保护，忽视了生态环境中的生物多样性保护工作。立法目的不明确造成了后续的环境法律制定工作重心偏离，制定的法律法规不能满足实际工作需要从而影响法律法规的执行实施效果，导致生物多样性保护工作开展不力。以往法律片面注重动植物资源的保护和开发，而不是以改善自然生态环境、保护生态系统和生物多样性为主要目的。这样的认识需要改变，要从宏观上树立系统保护、全面保护的长远保护思想。

2.环境保护法律法规存在漏洞。现行的法律条款制定的时间较长，已经落后于现实发展需要。陈旧的法律规定不符合当前的工作条件和实际状况；部分法律只有大略的规范，缺乏明确可依的具体条文规定，造成具体实施困难。此外，一些地区性的环境保护法规与国家性的法律不协调一致，甚至产生矛盾。这就造成环境保护的具体实施工作难以开展，取得的保护效果不明显。

3.环境立法在多领域存在法律缺位问题。相关的环境保护法律法规主要针对个别的环境问题进行法律规定，没有系统性地对整个生态环境改善和生物多样性保护做出整体协调规划，造成一些重要领域的法律规范不健全、不完善。比如对进来突显的外来物种入侵问题和基因库保护问题都缺少系统合理的法律规定，导致相关工作不到位。

4.法律执行机制不完善。体制不健全和执行不到位等原因使得我国的法律执行效率低下。部分地区和部门存在无法可依、有法不依和执法不严等问题，而且相关检查部门、执法部门和监督部门之间协调管理不善，权责划分不清晰且缺少必要的执法条件，这些问题共同作用导致环境保护法律的执行难以实现，对产生的有关问题找不到责任人或者处罚不当，妨碍了生态保护和生物多样性保护工作。

（二）改进环境立法工作的措施

1.纠正环境立法的目标偏离，完善法律规定 。从环境立法目标认识上，加强对生态系统和生物多样性保护工作的重视，制定全面规范的法律条文切实指导相关工作的实行。对不符合生态系统保护目标的陈旧条文及时修订，使得制定的法律条款能顺应自然生态发展的现实需要。针对实际保护工作中出现的新问题，及时制定相关法律以指导生态保护和生物多样性保护工作，填补法律上的空白。

2.制定明确清晰的法律条款，提高相关法律的可操作性。粗略笼统的法律规定严重影响相关工作的开展，使得环境保护法律执行困难，影响了法律规范纠正作用的实现。规定清晰、权责明确地法律法规，能够提高实际运用中的执行效率和实际效果，更好地促进保护工作顺利进行。

3.健全法律管理体制，加强法律执行落实。科学合理的法律法规需要健全的管理执行机制来落实施行。因此，环境立法工作还要建立健全相关的组织管理机构，协调相关部门的配合执法，使得制定的法律能够有效执行、违法者得到追究惩罚，从而提高环境保护的效果，保护生物多样性。

文物保护法律法规篇6

[关键词]非物质文化遗产；私法保护；现状

[中图分类号]G122；D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0070-02

1分类保护的思路

众所周知，统一、全面的保护方式，对非物质文化遗产这种门类杂多的保护对象而言，是难以想象和企及的。如此，分类保护一直被认为是一个可以取得实效性的思路。但我国的法律文件却没有对非物质文化遗产进行分类定义。2011年出台的《非物质文化遗产法》第2条只对非物质文化遗产进行了整体定义。至于该条后半段对范围进行的描述，由于没有分类标准，不能认为是类型，只能被看成是对状态的描述。不能根据其列举的六个方面进行分类保护。由于这部法律的立法思路是和《保护非物质文化遗产公约》保持一致，我们可以推知我国法律对非物质文化遗产的分类是沿用联合国教科文组织的分类。该组织在其的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中将非物质文化遗产分为文化表达形式和文化空间。但这种分类仍然过于综合，只适合作为公法保护的客体分类。我国理论界有一种观点是把非物质文化遗产分为民间文艺和传统技艺，这是从可知识产权性的角度对非物质文化遗产进行的分类。即民间文艺主要和著作权有关，传统技艺主要和专利权以及商业秘密权有关。这种分类和世界知识产权组织的分类基本一致，该组织“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”建立的目标就包括关注传统知识和民间文艺（传统文化）的保护在内，并坚持把两者区别对待。但到目前为止，这在我国仍然只是一种学理上分类。

2《非物质文化遗产法》的规范指引

从我国《非物质文化遗产法》来看，其立法目的在于为非物质文化遗产提供行政保护，故未规定直接的私法保护内容。但该法有两个条款是涉及私权关系的：

其一是该法第5条第1款：使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。以及第2款：禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。本条规定虽没有直接对非物质文化遗产进行赋权，但其确立了不尊重、歪曲和贬损非物质文化遗产的行为是一种民事侵权行为，可以适用民法的规定，让行为人承担民事侵权责任。这可以被看成是为非物质文化遗产提供了间接保护。但是该条规定得过于概括，而且出现在一部行政法性质的法律中又没有规定具体法律责任，使得它适用于民事纠纷的效率大大降低。特别是对一些“球”的行为几乎没有“规范指引”的作用。例如：对于外来使用者使用非物质文化遗产但不标示其来源的行为，上述条款难以判断它是否属于“歪曲、贬损”。站在外来使用者的立场，会认为他们使用的是公有领域中的资源，故不需要标示来源；但在非物质文化遗产的来源群体或个人眼中，这种行为是对他们作为“创造者”的身份的不尊重，甚至会严重伤害他们的感情。对这类纠纷，我国法律不能提供明确的规范依据，这说明对非物质文化遗产的保护，法律存在“真空地带”。

其二是该法第44条第1款：即使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。事实上，在《非物质文化遗产法》的立法过程中，对是否应在该法中全面规定非物质文化遗产的知识产权保护的问题，一直存在较大争议。焦点主要集中在应否规定民间文学艺术作品的著作权保护问题上。最后，考虑到该法的基本定位和立法技术上规定知识产权保护的困难，立法机关否定了在该法中规定知识产权保护内容的意见，但鉴于实践中因使用非物质文化遗产引起的知识产权纠纷时有发生，故作出了第44条的衔接性规定。

从这个衔接性的规定看，我国现行立法对非物质文化遗产的知识产权保护存在两个明确的倾向：其一是倾向于把非物质文化遗产的知识产权保护问题限定在“使用非物质文化遗产的过程中”；这意味着我国法律不承认存在一个自立的非物质文化遗产本身的知识产权。其二是倾向于利用其他部门法，为非物质文化遗产提供间接的知识产权保护。非物质文化遗产这个在公法中被综合的整体性概念，在私法保护上完成了分解。一项非物质文化遗产只要能成为其他法定的知识财产，满足相关法律规定的构成要件，即可得到相关法律的保护。例如：一项民间舞蹈，其表演者享有《著作权法》规定的表演者权，有权许可他人录音、录像并收取报酬。一项传统工艺技能如能满足《专利法》规定的申请专利的条件，则可以成为一种专利技术得到《专利法》的保护。另外我国《专利法》正在建立传统知识审查制度，如果能够证明申请专利的技术利用了传统知识，则该技术不能被授予专利。这为那些自身不能成为专利的传统技艺提供了间接保护。同理，如果一项传统技艺构成商业秘密。则可以得到《反不正当竞争法》的保护。关于非物质文化遗产能否成为注册商标，则存在争议。否定者认为，商标是经营者用来使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务相区别的标志。能够取得商标注册的是非物质文化遗产的衍生产品，而该产品并不是非物质文化遗产。如根据“内联升千层底布鞋制作技艺”制作的布鞋可以获得注册商标，但这种“技艺”不能申请注册商标。这种观点值得商榷。因为非物质文化遗产的情况比较复杂，其形态既包括非物质的，也包括物质的。例如根据一项民间技艺制作的乐器，它是这项技艺的衍生产品，但它也可能是某民间音乐必备的演奏乐器，此时音乐和乐器是二合一的东西，所以这种乐器仍然应该作为非物质文化遗产加以对待。如果乐器取得了标识其非遗价值的商标注册，也就等同于非物质文化遗产获得了商标注册。另外非物质文化遗产可能获得集体商标注册或证明商标注册，应无异议。所以非物质文化遗产可以获得《商标法》的保护。

3对现状的后果分析

上述两个倾向说明，我国在立法的思路上，主张用《知识产权法》来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白，并依据知识产权的分类标准，对非物质文化遗产提供分类保护。但贯彻这个思路，会带来了两个严重后果。其一是间接保护的做法，相当于把其他各种现有法规的立法目标强加到非物质文化遗产领域，这种保护不但没有形成一个稳定独立的价值追求，反而肢解了《非物质文化遗产法》已经确立的价值目标，可谓是“公法唱戏，私法拆台”。容易变成为了保护而保护；其二是表面上为非物质文化遗产提供了多渠道广泛的法律保护，实质上受保护的文化事项却非常有限，因为：大多数民间文学艺术并不能满足《著作权法》要求的作品的构成要件。我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的保护由国务院制定。但对什么是民间文学艺术作品却没有定义。很多人对这一授权性条款给予了厚望，希望它能为民间文学艺术的保护降低门槛，但国务院至今没有出台保护条例。从我国《专利法》的规定看，能够获得专利的非物质文化遗产主要是传统手工艺这一类，而且对于发明和实用新型专利必须具备新颖性这一构成要件。而传统手工艺世代相传，如果为比较广泛的人群所知，则不具备新颖性，不能获得专利。即使对于那些能够满足专利申请条件的非物质文化遗产而言，高额的申请、实施、维护专利的成本，对于大多数的遗产持有人来说也是难以承受的。至于《商标法》，其主要作用在于防止他人使用注册商标。通过将那些非物质文化遗产的衍生产品和服务注册成商标，能够起到保护非物质文化遗产的作用。但能获得商标注册包括能够获得地理标志保护的非物质文化遗产，主要是那些可商品化的遗产类型，他们对于广泛的非物质文化遗产来说只是很小的一部分。更何况，在遗产领域，“商品化”早已作为一个危险的话题，广被质疑。在实务中，这种法律保护常常陷入正当性论辩的旋涡中。如我国部级非物质文化遗产“铜梁舞龙”，于2004年成功获得了服务商标注册，商标权人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心。不经其许可，连本地人也不能使用“铜梁舞龙”这项基于广泛流传于该地区的传统舞龙艺术而形成的名称。类似的争议还广泛存在于那些两个或两个以上不同地域或民族共享同一项非物质文化遗产的领域。

可见，这种用知识产权法来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白的思路，虽然有节省立法成本的功效，但是也制造了新的“混乱”。这又应和了一句老生常谈：法律常常以解决老问题为目的，而结果却难以避免产生出更多的新问题。

参考文献：

[1] 高丙中非物质文化遗产：作为整合性的学术概念的成型//高丙中民间文化与公民社会[C].北京：北京大学出版社，2008：54.

[2]信春鹰中华人民共和国非物质文化遗产法释义[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.

文物保护法律法规篇7

关键词 文物保护法 文物观念 保护意识文物是不可再生的历史文化资源，是一个民族或国家传统文化的重要体现是国家文明的“金色名片”。随着全球化程度的不断加深以及现代化进程的加剧，保护文物成为各国政府共同的认知，制订和完善文物法规成为各国实现文物保护最为行之有效的措施和载体。我国有着几千年的文明历史，真正意义上的文物保护却只有近百年的历史，而以正式法律对其加以规范则更要晚些。

1 古代关于古物的观念及法规

1.1 古代古物观念的演变

先秦：早期，“国之大事，在祀与戎”。祭祀所用的礼器和战争所用的兵器，成为三代王朝着意追求的对象，以青铜器为代表的古物，被当作显示统治合法性的神圣之物，是政权合法化的象征。古物在三代时期被赋予了较多的政治意义。

汉唐：自西汉以后，谶纬迷信盛行，加上当时古物少见，偶得古器，将其或视为“祥瑞”之物，或视为“妖变”。 这一时期，古物观念的另一个变化是它的补史价值开始被人们注意。但这些只是个别现象，古物的学术价值并未得到普遍认识。

宋元明清时期：北宋以后，“高元古冢搜获甚多，始不以古器为神奇祥瑞”，或者将其作为玩赏之物，或作为学术研究的对象。北宋时期，金石学作为一种专门学问而盛行，但金石学所关注的多是器物上的文字，对器物本身所蕴含的对社会生活、科技水平以及艺术表达等方面的信息较少为人注意。但这对古物在一定程度上起到了保护作用，学者们却鲜少为保护而保护。

1.2 古代关于古物的法规

法律是由统治阶级制定，并通过强制力保证其实施的行为规范的总和。中国古代向来是重刑法而轻民法，在很长一段时间内，民法缺乏独立性，对于古物方面的法规更是如此。

先秦时期：先民们没有“古物”的概念，因此就不存在通过律令对其加以规定或保护。但是，关于一些特殊物品的规定，却对后来具有特殊意义的古物产生了一定影响。《孔子家语・刑政》曰：“硅璋璧琮不鬻于市，宗庙之器不鬻于市。……文锦珠玉之器雕饰靡丽不鬻于市”。这是对祭祀用品及金石玉器等贵重物品禁止买卖的规定，目的不过是为了维护上等阶层的权力和财产安全。

汉唐时期：汉代的法律较之前有了较大的发展，关于古物的规定出现多次，但主要限于皇家的宗庙、陵墓以及普通人的坟墓。其目的是对“孝”这一伦理观念的维护，并非因古物所具有的重要价值而采取的保护措施。隋唐时期，对于毁坏皇室宗庙、山陵宫阙的惩罚更加严厉，并将这一罪行一直沿用至清末。唐朝对宗教财产开始实行保护政策，并对出土物的归属做了相应规定。这些规定对墓葬起到了一定的保护作用。

宋元明清时期：宋代金石学出现后，虽然人们对古器物的学术价值有了进一步的认识，但在关于古物的法规制定上并没有显著的进步，多沿袭前代旧制。

从历代律令对文物的规定看，随着社会的发展，古物所涉及的范围不断扩大，法规内容越加详细，惩罚也更为严厉。但这些法规都是围绕着维护封建统治秩序而制定的，尤其注重维护统治阶级的权威和尊严，其初衷并非出于对文物本身价值的重视。但毋庸置疑，它们在很大程度上保护了众多文物，免遭毁坏，为历史文化遗产的传承做出了重要贡献。

2 近代文物保护法治化演变

我国是一个文物大国，也是世界上文物遭受破坏和流失最严重的国家之一。近代之前，文物毁坏多限于国内，而鸦片战争后，由于我国人缺乏文物保护意识、法制观念淡薄，外国人利用各种手段，将所获大批文物偷运出境，致使我国文物流失前所未有的严重。据中国文物学会统计，从1840年鸦片战争至上世纪90年代，这一百五十年中，因战争、不正当贸易等原因，致使中国大批文物流失海外。在此期间，超过1000万件中国文物流失到欧美、日本和东南亚等国家及地区。

2.1 清末时期

鸦片战争结束了清朝的闭关锁国，西方近代文明伴随着列强的入侵逐渐传入我国。近代地质学和考古学的兴起，使国人对文物的范围及价值有了新认识，在学习西方先进技术及政治制度的同时，其文物保护思想，使国人对文物的价值重视起来，并萌生了文物保护的理念。他们意识到文物的流失将导致国内珍宝丧尽，出现“文明证据空山河”的局面。

当时的民政部也意识到，虽然“我中国文化之开先于列国，古昔圣哲，连肩接踵，所遗之迹，应亦倍蓰于他邦”，但由于古人向不知爱惜，再加上近代以来“海外洋商不惜巨资，赴我内地购买古代碑版、石刻、图画、造像之类，运至本国庋藏……夫我自有之而不自宝之，视同瓦砾任其外流”，致使我国“至今而求数千年之遗迹，反不如泰西之多者”。长此以往，将“不惟于古代之精神不能浃洽，而于国体之观瞻，实多违碍”。于1809年提出了《保护古迹推广办法》。

《保护古迹推广办法》，较之前法令仅限于钟鼎等器物或皇家陵寝及御用之物，文物范围有所扩大；将文物古迹分门别类，并根据各类的特点制定相应的调查和保护措施，或设法原地保护，或创设博物馆分类储藏。它提出的古庙名人画壁，不得因形迹模糊重行涂饰，以致失本来面目，这一保护理念延续至今。但《保存古迹推广办法》也存在一些不足，对文物保护范围的界定，虽然较之前有所扩大，但仍多囿于传统的帝王陵寝、名人字画、石刻等，尤其注重刻有文字者。但无论如何，《保存古迹推广办法》是我国历史上第一个具有法律效力的、对文物实施专门保护的政府章程，在中国文物保护法的历程中具有里程碑的作用，开启了文物保护的新篇章。

2.2 民国时期

辛亥革命结束了封建专制统治，成立了中华民国，人民成为国家的主体。中华民国成立后，我国虽然作为一个近代国家呈现在世人面前，但西方列强并没有改变对我国的侵略政策，对我国文物的掠夺丝毫没有停止过。

1914年6月14同，民国政府了“限制古物出口”的大总统令。 “限制古物出口令”内容较为简短、笼统，但它却表明民国政府将以国家名义对文物实施保护，明确了国家对文物的态度。“限制古物出口令”是民国的第一个具有法律效力的保护文物的文件，但它在形式上只是一道指令。

1916年3月，内务部下达了“切实保存前代文物古迹”的训令，要求各地“所有前代古物，均应严申禁令，设法保护”。该训令确定了盗窃、私自买卖以及毁坏古物的不合法性，要求各省民政长对此“从严究办”。这是民国成立后，政府的第一个全国性的保护古物的训令，正式开启了全国性的文物保护工作。

随后，内务部制订了《保存古物暂行办法》。该办法针对文物毁坏、售于外人，从保护范围、种类、保护方法和责任人等方面进行相应规定，对当时的文物保护起着指导性作用，对制止文物流失毁坏发挥了一定作用。《保存古物暂行办法》是民国政府成立后制订的第一个具有法律效力的文物保护专章，对全国的文物保护工作具有指导性作用。

2.3 南京政府时期

南京国民政府成立后，掌握了国家政权，力图在内政、外交等方面做出一番改观。面对文物严重流失，1928年9月，内政部以“我国各地所有名胜古迹及各项古物，关系民族文化，至为重要。近年以来频经兵燹，损毁遗失所在多有，亟应厘订保存办法，以重文物而免损失”为由，公布了《名胜古迹古物保存条例》。

《名胜古迹古物保存条例》的形式和内容都有了较大的进步，有条、有款，共分为十一条，条下又有所细分；用分类的方式界定了名胜古迹古物的范围；保护对象除了之前的古迹古物外，名山、名湖、山林等名胜也被纳入其中。但关于地下文物采掘及归属问题、外国人在中国的考古调查活动以及文物出口等，由于缺乏法律依据而难以妥善解决。

《名胜古迹古物保存条例》的颁布，使我国近代文物保护正式采用法令的形式加以规定，推动了文物保护的法制化进程。但它仍属于行政范畴的部门规章，还不是正式的法律，且内容上仍有待补充完善，对于当时有关文物流失最重要的事宜，如考古发掘、文物出口等内容仍未做出明确规定。

1930年6月国民政府颁布了《古物保存法》，结束了我国大半个世纪以来文物保护无法可依的局面。《古物保存法》及其相关法规的制订，使我国的文物保护有了法律依据，限制了外人的非法采掘活动和文物流失现象，推动了我国文物保护事业的发展。但《古物保存法》对文物保护“大多为原则性的规定，对于违反规定者如何处理少有有明文，因而执行的成效不彰”。因此，在随后几年内，国民政府相继制定、颁布了《古物保存实施细则》（1931年）、《暂定古物范围及种类大纲》（1935年）、《采掘古物规则》（1935年）、《古物出国护照规则》（1935年）、《外国学术团体或私人参加采掘古物规则》 （1935年）、《古物奖励规则》（1936年）等专门规章。但不管怎说，《古物保存法》是中国历史上由中央政府公布的第一部文物保护法，是近代以来层级最高的文物保护专门法规，正式将文物纳入到法律保护的范围内。它的颁布开启了文物保护的法制化开端，为新中国的文物法制建设奠定了基础。

通过对我国古人的文物观以及各朝律令对文物有关规定的梳理，可以看出，数千年来我国文物观念几经变迁。我国近代文物保护法制化实现的过程，源于我国近代学术不断发展、文物观念的不断进步，正是科学考古学、地质学、新史学等学科的发展，才促使国人对文物逐渐有了正确认识，文物保护意识不断增强，在学界和政府的共同努力下，最终实现了文物保护的法制化。

参考文献

[1] 鲍小会.中国现代文物保护意识的形成.文博，2000（3）.

[2] 黄翔瑜.民国以来古物保存法之诞生背景试析（1911-1930）.国史馆馆刊，2012（4）.

[3] 纪庆芳.民国政府的文物保护政策初探.商丘师范学院学报，2013（1）.

文物保护法律法规篇8

摘 要 新世纪初，伴随我国经济的发展、社会的进步，对野生生物物种繁杂性以及物种安全的保护日益增加。大陆存留野生生物物种的保护力度和范围日益增加，但时至今日，仍然没有一部关于生物物种特别是野生生物物种的保护性法律出台，虽然各自然保护区均有一定的政策制度，但全国面上法律框架的欠缺，给我国的野生生物物种的保护带来了一定的困境，所以着实应当从法律保障机制的建构方面对其加以探讨研究，以促进相应法律保障机制的建构及完善。做到在保护我国等野生生物物种资源领域，有法可依。

关键词 野生生物物种保护 法治保障 运行体制

中图分类号：d922.6文献标识码：a文章编号：1009-0592（2012）11-014-02

时下环保领域，生物物种资源的安全已经占据相当大的篇幅和内容，成为研究者们重点探讨的关键性问题之一，它不仅涉及生物物种安全保护，更是整个社会层面安全框架建构的重要的组成部件之一。野生生物物种资源的价值由其天然性所决定，破坏野生生物物种资源的生命链条，往往带来不可逆的破坏性摧残，是人类所犯下的重要罪行，并将直接阻碍人与自然和谐共处的建构和完善。

我国的野生生物物种资源十分丰富，但较之于国家人口数量的迅猛发展、对动植物资源的破坏性开采、其他地区动植物物种的入侵、国内外相关主体的狂采滥盗、生态总体水平的下降等诸多因素，野生生物物种资源面临异常严峻的毁损。无论中央政府还是各地机关，都采取了一定程度的因应举措，但这些孤立的措施，无法从根本上抵消时下野生生物物种的破坏所带来的毁损。对野生生物物种资源的保护最后只能落在法律体系的框架内予以保障和解决。分析探讨西欧、北美等地区对其野生生物物种资源法律保障体系机制，同时参照相关国际间的协同保护的有效事例和经验，本文拟以建构及完善我国在野生生物物种保护方面的法律保障机制角度，探讨相关保护的路径，以期为我国的野生生物物种资源的保护起到添砖加瓦的作用。

一、野生生物物种资源概述

（一）生物多样性及野生生物物种资源的概念

针对生物多样性的界定，学界存留有诸多不同的版本。联合国环境规划署将其界定为所有来源的活的生物体中的变异性，这些来源包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体，这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。f.a.bisby教授对其做如下界定，即地球上存在的生物的多样性乃至变异性的概念。其中包括物种的多样性、遗传基因的多样性和生态系统的多样性。 那力教授认为其包含三方面界定：物种遗传的多样性、物种多样性以及地域生态系统的多样性。 笔者认同那力教授观点。对于野生生物物种资源的内涵，笔者认为主要应由野生环境中的生物物种（动植物及微生物）及其遗传边缘物种组成。

（二）野生生物物种资源的价值

生态环境的安全保障，已经成为我们整个社会体制框架下的重要组成部分，对于整个国家、社会及个人层面的安全保障有着重要的基础性作用，没有生态环境的安全，其他安全是没有资格提及的，因为生态环境起着基础性的保障作用。当然，该领域的研究和实践，现在仍然处于一个新兴阶段，但其重要意义已经为人们所共知且认可。生态环境的不受侵害以及经济发展的足够保障，是我们国家整体安全的重要基础性因素。

学者将自然价值界定为文化价值、历史象征、性格养成、科学支撑、生命审美等诸多类型，具有多样性、辩证性等，亦即其带有某种先天根本元素，萦绕于周遭，以维系环境秩序。笔者认为，野生生物物种价值，不仅可以通过某类物种直接被工农业所吸收而通过后续的经济形式予以表现，同时还可通过维系生态和促成环境稳定发展提供相因应的选择性价值表现，如调控气候、维系进化、发展旅游、促进科研等。

二、我国野生生物物种资源保护的现状

（一）我国野生生物物种资源保护的基本情况

中国是野生生物物种资源大国，但同时又因为巨大的人口基数和密度等原因，人均而言，相对其他国家则较为贫乏。人口发展的高速度，加之对于环境开发的高强度，以及其他如其他地区物种的入侵、环境生态破坏等原因，我国目前的野生生物物种基本面不尽如人意。

从法律的建构方面而言，我国现有法律体系框架中，最高层的《中华人民共和国宪法》对国家的资源配备以及利用保护做出了提纲挈领的规定，同时又通过其他具体的部门法规，对其加以细化性规定，相对而言，具有相应的可操作性。这些法律法规包括《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施细则》、《中华人民共和国水生野生动物保护实施细则》等。可以说这些法律法规的建构，已经在大体框架上有了一个雏形，对评价环境、保护自然区域、许可制度、免疫制度等方面有了较为分门别类的规定，较为初步的建立了法制化的轨道。

在相应的具体举措方面，主要有建立自然保护区以及规范和转变开发方式等方针措施。

1.建立各种自然环境的保护性区域，就地或异地保护濒危野生生物物种。我国的自然保护区有以下三类：具有代表性的自然生态系统；珍稀、濒危野生动植物的天然集中分布区；有特殊意义（具有重要经济价值或具有重大科学文化价值）的自然遗迹和自然景观。到本世纪初，共计有1700余个，约13300万公顷，面积占到了我国总面积的约13%。

2.规范和转变开发方式，以提升野生生物物种的繁殖功能。自本世纪初科学发展观提后之后，以人为本，建构人与自然和谐共处的社会环境，促进可持续发展，成为了我国建立和完善相应保护性区域的指导方针，同时，在其引领和要求下，通过各种法律和举措的贯彻实施，相应保护区域内部的野生生物物种资源得到了综合性和整体性的恢复，繁殖功能得到增强。

（二）我国野生生物物种资源保护存在的主要问题

1.法律制定指导方式的误差。在我国保护野生生物物种资源的法律法规之制定上，现行法律坚持野生生物物种的可循环理论，亦即其拥有不断长成与繁殖等能力，进而保障其自身的更新循环。但是，该论点与生物物种资源多样性的特点不相符合，进而催生出法律制定领域里对一部分生物物种予以保护，而对另一部分则没有规定的漏洞，这种加之权衡的理念，不利于整体综合保护野生生物物种资源，是对环境因素相互影响的忽视。马克思主义理论认为世界是相互联系的统一整体，任何事物之间都有其内在的联系性，故在野生生物物种之间，这种关联性也是存在，并不断发挥相应功用的。前述理念存留的误差，在马克思主义理论面前，就是片面的。据此制定的相应保护性法律架构，很可能由于“蝴蝶效应”的连锁反应，而最终引发影响面超乎寻常的巨大连动式反应，对于整体野生生物物种资源的保护而言，其破坏能力是明显巨大的。同时这种理念也对于具体应用法律有着不良的指导作用，这种“保大头、舍小头”的方式，对于法律调节的实际功用，也是有不好的影响。 

2.体制运转领域的不足。保护野生生物物种的体制机制，涉及多个行政机关，多层政府部门。而我国时下采用的是综合引领、分门管控的方式

，其固然有一定的积极作用，但在相关部门之间的权力分配和运转协调上，存在较为明显的界定不足，使得整体而言缺乏应有的协调性。相关部门各自为政、多头管理，不仅成本巨大，而且效果不明显，往往还会出现管控的矛盾，效率低下。加之地方保护主义的存在，再考虑到相关执法人员素质的参差不齐以及法律理念的不统一，最终造成该管控体系在具体应用领域的巨大缺陷和不足。

三、对我国野生生物物种资源的法律体系建构方面的思索

（一）完善立法体系

必须从国家战略的高度对其予以认知，在科学发展观的指引下，着力从生物多样性、生物物种资源保护领域，全局立法，整合各种规划或通知，提升相应规定的规格。从国家保护生物多样性与物种的意志出发，不仅从理念上转化现行立法，同时从实际行动中完善现有法律。如果没有这样一种战略高度的理论支持，很多立法将是无本之木，很多制度、机制以及措施都将难以顺利推行，公众在这方面的保护意识也不会得到确立和强化，因此，我国亟须出台和实施生物多样性抑或生物物种资源保护国家战略。

（二）完善现有的野生物种登记制度

目前对于国内的野生生物物种资源的登记制度，其推广面仅仅及于很少一部分，还有相当多的物种没有列入登记目录。这对于总体的保护、科研、运用相关资源是十分落后的。更不用提及某些（类）生物物种业已被他国（地区）予以抢注的现实。故，必须加快建立和完善相应的野生生物物种资源的等级保护制度，运用科学的方法对境内现有的各类（种）野生生物物种资源予以登记造册，为日后的科学研究、产业发展、保护区的建立和完善等提供基础性的指标。同时对相应登记管理机关在职能分配、操作规程、程序设计等方面，予以明确界定。

（三）构建完善的国家生物物种资源利益补偿机制

《宪法》规定，国家是境内野生生物物种资源的所有权拥有者。该规定必然引起权益不平衡的问题。国家不能面面俱到的予以处处保护，故必然存在个人非法利益同公共利益的竞合，而最终受损害的也必然是野生生物物种资源本身。 只有构建完善的国家生物物种资源的利益补偿机制，使得相关利益主体在保护资源方面有共同取向，受损害方的补偿转化才能够成为可能和现实，最终有利于调动各个主体的保护积极性。例如政府可以通过向开发主体征收相关税收或者费用的方式，藉此建立相关利益补偿机制。当然，这种征收的种类、数量等具体规定性还是需要依赖法律的明文表述。

四、小结

野生生物物种资源属于人类共有，对其的保护，国家必须建立统一完善的法律体系框架，唯有如此方可建构和完善人与自然和谐共处的和谐社会，也对人类的开发、利用自然予以规制，共同保护我们现有的野生物种资源。本文侧重从相关法律制度的建立和完善领域，提出了肤浅的认知，以期起到抛砖引玉之功用。为保护我国的野生生物物种资源，保护中华民族赖以繁衍生息的生态环境尽绵薄之力。

注释：

[日]中川淳司.生物多样性公约与国际法上的技术规限.环球法律评论.2003年夏季号.

那力.国际环境法.科学技术出版社.2005年版.

文物保护法律法规篇9

论文关键词 宠物动物 动物福利 立法

近年来，随着宠物数量及种类的增多，社会上由宠物引起的问题也越来越多，法律规制成为必然要求。英、美、加、澳、日等一百多个国家都制定了适合本国的《动物福利法》，参加了一些国际性公约，也有不少的国家有专门的宠物动物福利立法，如英、美、欧盟等，这为我们宠物动物福利保护立法提供了很好的借鉴。

一、宠物动物概述

目前对于动物福利尚无准确定义，国际上公认的非野生动物福利概念最初由英国农场动物福利理事会建议提出，包括动物的五大自由，即：（1）不受饥渴和营养不良困扰的自由；（2）不在恶劣环境中生活的自由；（3）不受痛苦、疾病和伤害的自由；（4）享有表达正常天性的自由；（5）不受恐惧和忧患紧张的自由。这五大自由目前已被大多数国家认可并在很多国家的法律中有具体体现。

宠物动物又称宠爱的动物或陪伴动物，按照1987年《保护宠物动物的欧洲公约》的定义，是指为个人娱乐或者陪伴目的而被人类在某类场所特别是家庭拥有或者意图被拥有的任何动物。按照2003年《关于宠物动物非商业性转移的健康要求以及修订92/65/EEC理事会指令的欧洲议会与欧盟理事会条例》的规定，宠物动物是指列入本条例附件1的陪伴主人或者代表其他自然人的不打算出卖或者转让给其他人的动物。另外，葡萄牙的《保护动物法》、奥地利的《联邦动物保护法》中也有关于宠物动物的定义，但所有的定义均有一个共同的描述，就是宠物动物的意义体现在“陪伴”上，均以人的需求来进行定义。

二、我国宠物动物福利立法的现状及存在问题

（一）立法现状

1.国家层次的立法。我国颁布的与宠物动物福利有关的法律主要有《进出境动植物检疫法》、《动物防疫法》、《野生动物保护法》，涉及宠物动物福利的法规主要有《种畜禽管理条例》、《进出境动植物检疫法实施条例》和《兽药管理条例》，部门规章主要有《进口兽药管理办法》、《种畜禽管理条例实施细则》等。

2.地方层次的立法。一些民族自治地方制定了自治条例和单行条例，如凉山彝族自治州的《凉山彝族自治州实施的补充通知》。一些地方有自己的地方性法规、地方行政规章和其他规范性文件，如广州省的《广州省动物防疫条例》和云南省的《云南省动物防疫条例》；北京针对犬类制定的《北京市养犬登记和年检管理办法》、《北京市养犬管理规定》、《北京市犬类防疫管理办法》，山西省太原市制定的《太原市限制养犬的规定》等。

（二）存在问题

1.立法体系不完善。目前，我国没有专门针对宠物动物福利的法律，对于宠物动物福利的保护穿插在与动物有关的法律法规、部门规章中，保护层级较低且都捎带而过。我国的动物保护立法基本上是“濒危动物保护法”，保护范围狭窄。因此，我国宠物动物福利立法尚属空白。我国宠物动物福利保护的立法体系虽然既有国际条约与宠物动物有关的野生动物驯养、繁殖、交易的规定，又有《进出境动植物检疫法》、《动物防疫法》等与动物福利保护的相关规定，但没有形成自上而下的金字塔体系，只是对动物福利的某些方面进行规定，涉及到的宠物也仅限犬类。几部防疫法也只是针对宠物动物的特殊性保护，表面看是对宠物的保护实则是对与宠物相处的人类权益的保护。没有上位法的指导，小法发挥不了初衷的立法目的，造成上位法缺失、下位法无法实施的状况。

2.宠物动物保护范围过窄。从我国仅有的几部与动物福利保护有关的法律、法规中可以总结归纳出我国对于宠物动物的保护集中于犬类，例如《种畜禽管理条例》、《北京市养犬管理规定》、《宁波市限制养犬规定》这几个条例和规章从名称上就可以看出，限制或者规定的主要是犬类。而现今宠物的种类已不仅仅局限于犬类，还包括猫、鸟、乌龟、鱼等性温小型动物及诸如蜥蜴、蛇、猪、蜘蛛等有毒或大型的动物，并且这类大奇毒宠物的数量在急剧增长，而我国鲜有的几部动物福利保护法律远远满足不了宠物动物福利保护的要求。

3.宠物动物福利保护法律责任不健全。西方国家对于宠物动物福利法律保护责任救济规定的相当严格，以欧盟为例，其规定的侵害宠物动物福利的法律责任细致到行为罚、资格罚、财产罚和自由罚，形式多样、轻重分明。而我国的宠物动物保护法律责任包括行为罚、资格罚和财产罚，不包括自由罚，规定也不细致。除了针对动物免疫的法律责任与宠物福利保护有一定的联系外，其他涉及宠物动物的喂养、医疗等方面都没有规定。

三、我国宠物动物福利立法的必要性

（一）理论依据

20世纪以前学术界主张“动物是物”的理论，彼得·辛格的《动物解放》颠覆了这一理论，提出了“动物主体论”，相关学者对“动物主体论”进行了理论扩张，相继提出功利主义、权利主义和整体主义动物主体论三种主张动物主体地位的理论。

1.功利主义动物主体论。功利主义有两项最基本的原则，即利益平等考量和利益最大化。辛格在《动物解放》中指出：“感知能力是利益的先决条件，凡是有感知能力者均应有利益。在这一原则下，动物与人同样具有利益，所以应享受同样的法律待遇，否则，就是物种歧视，这如同性别歧视、种族歧视等一样是不被允许的。”这种理论不仅在理论上修正了人们现有的物种主义态度，还从实践上要求解放动物，具体包括：禁止动物实验和素食推行等。

2.权利主义动物主体论。汤姆·雷根也是“动物主体理论”的推崇者，他指出了功利主义动物主体论的种种不足，提出了权利主义动物主体论，认为这才能恰当说明动物的道德主体地位。雷根认为，作为正在体验生命的个体，动物具有为其本身的价值，这就是天赋价值。他提出了尊重天赋价值原则，并将其归结为受尊重权利与不受伤害权利，法律上再制定相应的规范，通过法律权利来保障。还提出了最少凌驾原则和最轻原则，指出在一些特定情况下，万不得已要伤害或牺牲一些无辜者时，如果每个个体所面临的伤害相当，则选择伤害少的，当面临的伤害不等时，则选择伤害最轻的。在实践上，权利主义动物主体论观点持有者要求禁止动物实验和牲畜宰杀。

3.整体主义动物主体论。该理论的代表人物是美国学者霍尔姆斯·罗尔斯顿，他认为自然生态系统是一个整体，拥有系统价值，每一种物种都有其内在的价值，物种的灭绝会破坏生态系统的健全，导致整个系统价值的减损。人类对于动物的责任在于维护自然作为一个整体的良好运转。动物是自然生态中的一员，拥有其内在价值，因此人和动物都是主体。

动物主体论及由其延展的其他具体主体论理论告诉我们，动物与人一样是权利的主体，动物利益的保护跟人的利益的保护是一致的。因此，动物福利保护立法在理论上是可行的。

（二）国外形势发展需要

英国宠物动物福利保护法以《动物保护法》为基础并专门制定了一系列专项法律，如《鸟类保护法》、《宠物法》、《野生动植物及乡村法》等⑥，并辅以法案、法令、条例，构成了较为完善的法律体系。

美国于1966年即制定《动物福利法》，并进行了多次修订，在联邦和州一级都有动物福利保护法律法规，且数量甚多，美国联邦与各州法律各有侧重，相互配合，构建了一个较为完善的宠物动物福利保护体系。

欧盟宠物动物福利区域性公约，以1987年《保护宠物动物的欧洲公约》为核心，辅以欧洲理事会通过的两个决议——《关于宠物动物外科手术的决议》和《关于饲养宠物动物的决议》，并综合一系列欧洲理事会决定和指令，形成了一套完整的法律保护体系。另外欧盟范围内还有一些次区域性条约，如《关于捕猎和保护鸟类的比利时、荷兰、卢森堡三国经济联盟条约》。

由上可见，宠物动物福利立法是普遍也是趋势，我国应该顺应形势发展，建立完善宠物动物福利保护法律。

（三）现实意义

近年来人们愈发意识到保护动物就是保护自己。2010年被联合国定为保护生物多样性年，再一次定位了我们与动物的关系，而作为对与我们生活最密切的宠物的保护的意义也进一步彰显了出来，保护宠物也就是保护我们自己。对于宠物动物的保护具体有如下意义：

1.生态意义。对动物进行保护的任务之一是保护生物的多样性，丰富多彩的大自然是人类社会进步的物质基础。人类对动物的需求永无止境，既要求数量，又要求种类。食品动物、观赏动物、宠物动物都是由于人类的需要而分化的类群。任何一种野生动物都有成为家养宠物的可能，相对的，宠物也有发展成野生动物的可能，随着更多野生动物变成家养动物，家养动物变成宠物动物，对于宠物动物福利的研究有利于生物多样性物种的保存，有利于维持生态平衡。

2.社会意义。随着生活节奏的加快，人与人尤其是城市人之间的距离感越来越大，人内心的孤独感增加使得宠物成了人们很好的另类伴侣。宠物市场越来越红火，宠物数量越来越多，必然会带来一些社会问题。如果不出台法律加以制止，将引起更大的社会问题。关注动物的福利问题有助于形成良好的社会风气，有助于建立文明的法制社会，有利于人与动物和谐相处。

3.经济意义。宠物行业在国外有着比较成熟的法律规制和保障，与宠物吃、穿、住、用、行有关的行业发展吸收了大量的劳动力，解决了不少的就业问题，因此，宠物行业的发展也可能成为我国经济的一项新的拉动力。

文物保护法律法规篇10

论文关键词 民间文学艺术 作品 非物质文化遗产 保护模式

一、民间文学艺术作品、民间文学艺术和民间文学艺术表达

尽管国际社会对民间文学艺术保护的讨论由来已久，但因各国对文化、法律的理解上的分歧，各国对概念和术语的使用一直未能形成统一。1997年《成立非洲知识产权组织班吉协定》称相应的概念为“民间文学艺术”，我国《著作权法》使用“民间文学艺术作品”，WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》则称其为“民间文学艺术表达”。有学者提出虽然在理论层面这几个概念的内涵和外延有所不同，但在规范性文件以及各国的立法实践中，三者并没有做严格的区分。笔者认为，三个概念可以通用，但使用民间文学艺术或民间文学艺术表达更为合适。毕竟，所谓的民间文学艺术作品和一般意义上的作品还是有很大区别的。二者从涵盖的范围、所保护的利益主体、所涉权利的属性，保护期限都不尽相同。

二、我国对民间文学艺术保护的立法现状

我国现阶段对民间文学艺术保护的法律依据，除在《著作权法》中可找到过于简单粗放的条款外，就是《非物质文化遗产法》中的相关规定。无论是早已颁布实施的著作权法，还是刚通过不久的《非物质文化遗产法》，其在法律规定中和相互协调中都存在一定缺陷，无法给与民间文学艺术作品以充分有力的保护。

（一）《著作权法》中的的保护性条款及缺陷

我国1990年制定的《著作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定”。多年来，国家版权局一直致力于《民间文学艺术作品著作权保护条例》的制定与出台。早在1996年，曾起草《民间文学艺术作品保护条例》第一稿，2002年在第一稿的基础上又起草了第二稿。但是，该条例因种种原因一直未能获得通过。然而，推进民间文学艺术作品保护的立法工作并未停滞。2007年，国家版权局召开民间文学艺术作品著作权立法工作会议，讨论《民间文学艺术作品保护条例》修改稿。国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出，民间文学艺术作品的著作权立法工作已进入国务院立法计划。《2009年国家知识产权战略实施推进计划》再次提出要推进民间文学艺术著作权保护办法的制定和实施。种种迹象表明，《民间文学艺术作品著作权保护条例》似乎呼之欲出。可是几年过去了，世人未能见到《民间文学艺术作品著作权保护条例》，却迎来了另一部与之相关的法律——《非物质文化遗产法》。

用著作权法来保护民间文学艺术，可以防止他人未经许可或未支付费用为商业目的使用民间文学艺术。但是，著作权法的私法属性和保护民间文学艺术的立法宗旨似乎是一对不可调和的矛盾，由此不难想象用著作权法来保护民间文学艺术的难度之大。这大概也是起草酝酿多年的《民间文学艺术著作权保护条例》一直未能通过的主要原因。

1.著作权法的私法属性与民间文学艺术所体现的公共利益相矛盾

著作权法为私法，而民间文学艺术所体现的利益不仅有私人垄断性的权利，还关乎公共利益和民族利益。民间文学艺术通常是由某个群体或民族创制并维系，反映该群体的历史、风俗、文化等传统的产物，它是人类文化多样性的源头。保护民间文学艺术的目的固然是要防止他人未经授权而加以商业性利用，但其立法的最终目的主要是保存和弘扬民间传统文化。

2.民间文学艺术不同于著作权的对象——作品

民间文学艺术与著作权法中所称的作品并不相同。第一，民间文学艺术的创作主体是特定的民族或群体，主体具有多样性和不确定性。而作品的创作主体是某个自然人、法人或其他组织，主体是确定的；第二，民间文学艺术的创作是一个漫长而逐渐演进的过程，其往往是通过几代人甚至是几十代人的口传身授，不断完善和推进的，而作品的创作则有固定的起止时间，，创作时间不可能太长；第三，民间文学艺术有很大一部分采用的是口头语言的表达形式，不具有固定性。而著作权法将可固定性作为作品的必要特征。尤其在英美法系国家，作品不仅要具有固定的可能性，还要求必须以某种有形形式固定下来才能受著作权法保护；第四，为保存、发展民间传统文化，对民间文学艺术的保护不受时间限制，即给予其永久性保护。而作品的著作权保护则是有期限的；第五，民间文学艺术的表现形式丰富多样。《示范法条款》规定：民间文学艺术表达包括民间诗歌、民间故事、民歌、器乐、民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式、雕塑、雕刻、木制品、珠宝饰物、金属器皿、刺绣、纺织品、服装式样、乐器、建筑艺术。在我国，作品的表现形式仅为文字、口述、音乐、戏剧、杂技、曲艺、美术、舞蹈等作品，游戏规则、生活习惯、传统礼仪、宗教信仰不属于作品的范围。

（二）《非物质文化遗产法》中的相关规定及问题

2011年6月1日，《非物质文化遗产法》正式实施。按照此法第2条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式，以及与传统文化相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。

对于非物质文化遗产和民间文学艺术的关系，学界一直颇有争议，二者涵盖的范围是否一致值得商榷。民间文学艺术仅限于在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的传统表达形式。传统礼仪、节庆等民俗、传统体育和游戏规则不是民间文学艺术。而传统技艺，包括冶金技术、蜡染技术、编制技术等也不属于民间文学艺术，只有通过上述技艺制作出的具有艺术性的表现形式才能成为民间文学艺术。所以，笔者认为，二者具有一定的交叉重叠关系。并且，随着社会的进步，其涵盖的范围会处于不断的发展变动之中。

与《著作权法》的私法保护不同，《非物质文化遗产法》第1条就明确了立法宗旨：弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作。并且明确了国务院文化主管部门、县级以上人民政府文化主管部门对非物质文化遗产的保护、保存责任。其中最大的亮点是建立了对所有非物质文化遗产采取调查、认定、记录、建档制度，文化主管部门应当建立非物质文化遗产的数据库，对于有重大价值的非物质文化遗产采取传播、传承的措施。

《非物质文化遗产法》虽从公法角度给予了非物质文化遗产及部分民间文学艺术以保护，但其与其他法律法规，尤其是著作权法，却没有做到有效的衔接。该法第44条：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。但现有的知识产权法律法规中，难以找到可直接适用于非物质文化遗产的规定。仅有《著作权法》第6条：民间文学艺术作品的保护办法，由国务院另行规定。然而此规定却因种种原因无法出台。

三、民间文学艺术保护模式的选择

如前文所述，鉴于我国现有《著作权法》以及《非物质文化遗产法》对民间文学艺术保护存在的漏洞，是否有必要制定一部新的民间文学艺术保护法来给与民间文学艺术以特殊保护是我们进一步要讨论的问题。几年前曾有学者撰文探讨要制定一部兼具公私法性质的“民间文学艺术保护法”来规范和保护民间文学艺术，以克服当时著作权法私法保护的不足。如今，虽然没有“民间文学艺术保护法”，但《非物质文化遗产法》已经实施，且在该法中也明确了行政机关在非物质文化遗产保护中的地位和职责以及保存和传承非物质文化遗产的具体措施，这似乎已达到了给予民间文学艺术公法保护的目的。所以笔者认为，既然现有的法律能够给予民间文学艺术以公法和私法保护，就无须再制定一部特别法出来。

加强《著作权法》及《非物质文化遗产法》间的协调与配合，是当下亟待解决的问题。如前文所述，对于民间文学艺术的保护，涉及知识产权的，《非物质文化遗产法》将保护的责任推给了有关的法律、行政法规。而有关的法律、行政法规只有《著作权法》第6条一条形同虚设的规定。即民间文学艺术的著作权保护几乎是空白的。笔者在前文已探讨过单纯以著作权法保护民间文学艺术的弊端与难度，所以我国现行法律选择从公法角度加以保护，但公法又给民间文学艺术在知识产权领域留有一席无用之地，这反映了立法者高瞻远瞩的智慧，又折射出其中的无奈。笔者认为国务院应当起草和出台《民间文学艺术著作权保护条例》，但该条例所保护的客体应为利用民间文学艺术创作的作品，而非民间文学艺术本身，这样既可以给予民间文学艺术公法保护，又可以兼顾其私人垄断性的权利。