境外投资法律十篇

境外投资法律篇1

一、我国境内居民个人境外投资的现状

当前我国的个人境外投资政策可以概括为“部分放开，有限流出”。目前，国家放开的个人境外投资的主要渠道有:一是通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资，即通常所说的QDII形式;二是境内个人通过设立特殊目的公司设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，利用境外融资满足企业发展的资金需要;三是境内个人通过所属公司或境内机构参与境外上市公司员工持股计划、认股期权计划;四是将个人财产转移境外后进行投资。现阶段我国个人境外投资及其管理存在的主要问题有:

(一)投资渠道有限，投资需求难以得到满足

一方面，我国现行个人境外投资渠道有限。据调查，河北省个人进行境外投资的主要途径是通过证券交易所购买境外上市公司股票、从事衍生金融产品交易、在境外开设小型店铺、购买境外房产、合伙开办小型贸易公司等。个人境外投资金额普遍偏小，基本上在50万美元以下。但根据现行的外汇政策，个人境外投资难以通过正常渠道办理。一是在现行外汇政策框架下，部分交易不能办理。如购买境外上市公司股票，按照外汇管理政策，个人只能通过QDII形式购买基金公司的开放式基金来进行。但是，目前QDII投资额度依然偏小，业务发展缓慢。二是部分交易需外汇局审批，手续繁琐，耗时较长。如个人由于移民办理资产转移，需提供书面申请、申请人身份证明文件、财产权利证明文件、主管税务机关开具的税收证明或完税凭证等一系列资料，且需经外汇局核准后才能办理，等值50万元人民币以上的资产转移还需省级外汇局核准。另一方面，我国个人境外直接投资的需求日益增长。近年来，温州市企业境外直接投资和个人外汇收支双向增长，截止到2009年底，经政府商务主管部门批准“走出去”的温州境外企业和机构达558家;每年有许多海外投资项目来温州推介，这些项目在招商上面向的客户90%是中小企业或个人投资者。截至2009年，60多万温州人在93个国家和地区创业，设立境外企业500多家。尽管个人可以通过在境内先设立企业、再经过该企业对外投资的途径来间接实现个人境外投资的目的，但这样做不仅增加了办公场所、工作人员等公司运营成本，且在税收上与个人直接进行投资有较大差异。

(二)宏观层面统计监测难度较大

在个人境外投资通过正常渠道难以办理情况下，个人境外投资存在着大量的“灰色地带”。截止到2010年，我国QDII净流出285亿美元，占当年GDP总量的0．47%。而通过设立特殊目的公司、员工持股计划等进行的境外投资需经外汇局审批，控制较严，总量也十分有限。与此相对应，处于灰色地带的境内个人境外投资十分可观。调查发现，这些境内个人境外投资有直接投资，也有间接投资，大到成百上千万美元，小到几百、几千美元，主要流出渠道有:一是利用个人年度5万美元以内购汇及汇出资金只需提供身份证的个人外汇政策，通过多人次分拆，陆续将资金汇出。同时，将支出申报为“境外旅行”、“出国留学”、“探亲”等项目。大量的个人境外投资资金混同在经常项下流出、流入，造成国际收支统计数据、个人结售汇统计数据失真，外汇监管部门难以甑别交易的真实性。二是通过地下钱庄流出、流入，使大量的资本流动游离于监管视线之外。三是通过携带外币现钞实现资金的流出、流入。

(三)个人境外投资权益难保证

由于通过个人分拆等方式进行的投资行为不符合外汇政策规定，其境外投资权益也处于尴尬的地位，一旦遭到侵权，将难以得到国内法律保护，只能依赖于投资所在地的法律救济。在投资所在地发生大规模侵犯华人投资权益的时候，我国政府也不便对此类国内法律和政策所不允许的个人境外直接投资提供外交保护。在这样的现实背景下，个别部门和地方希望在境内居民个人对外直接投资方面有所突破。2011年1月7日，温州市对外经济贸易局在其官方网站上高调公布《温州市个人境外直接投资试点方案》，称经过浙江省外汇管理局批准，温州从1月5日起试点个人境外直接投资。国家外汇管理局不久即对此进行干预，认为温州试点方案并没有经过总局批准，要求温州低调处理此事，不得再进行媒体宣传。温州的试点尝试有无法律依据?回答这个问题需要对我国当前的境外直接投资法律制度进行梳理和分析。

二、我国目前调整境外直接投资的法律制度评析

2004年7月公布的《国务院关于投资体制改革的决定》规定:中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案;其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办理核准。国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)由商务部核准。据此，发改委和商务部分别对有关项目和企业投资进行审批，并制定了相关部门规章。此外，由于我国目前对资本项目下的外汇流动进行管制，境外投资必须获得外汇管理部门的批准，因此国家外汇管理局的有关规范性文件对境外直接投资也非常重要。2004年10月，发改委了《境外投资项目核准暂行管理办法》，规定我国境内各类法人的境外投资项目适用该办法，发改委对中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目、中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目行使审批权。2011年2月，发改委下发《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资［2011］235号)，将地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目(特殊项目除外)下放给所在省级发展改革部门核准;中央管理企业实施的上述境外投资项目，由企业自主决策并报国家发展改革委备案;国家发改委保留对中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目的核准权。此外，发改委还先后分别与中国进出口银行、中国出口信用保险公司联合下发通知(发改外资［2004］2345号、发改外资［2005］113号)，对国家鼓励的境外投资重点项目提供信贷支持和风险保障。2004年10月，商务部颁布了《商务部关于境外投资开办企业核准事项的规定》，委托省级商务主管部门核准中央企业之外的其他企业在商务部所确定的国家投资开办企业。2007年12月，商务部《关于调整境外投资核准有关事项的通知》将地方商务主管部门核准地方企业境外设立分支机构的国别范围扩大到与我国建交的所有国家(伊拉克、阿富汗、朝鲜除外)，在伊拉克、阿富汗、朝鲜及未建交国家设立境外机构的，需由地方商务主管部门转报商务部核准。2009年3月，商务部颁布《境外投资管理办法》，废止了2004年的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》。该《办法》在渐进性和风险可控性原则下，下放了审批权限。《办法》规定，商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资的核准权限，包括中方投资额1亿美元以上的境外投资、特定国家或者地区的对外投资等，改变了以往不论投资金额和投资区域风险的大小，中央企业由商务部审批、地方企业由地方商务厅审批的现状。据商务部基于2008年核准境外投资情况估算，将有85%左右的境外投资核准事项今后将由省级商务主管部门核准，推动了企业境外投资的便利化。早在1989年3月6日，国家外汇管理局就了《境外投资外汇管理办法》，该《办法》施行了20多年，直至2011年1月8日被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》所废止。该《办法》所规定的境外投资是指“在中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织”的境外投资，不包括居民个人。在此期间，为履行境外投资的外汇管理职能，国家外汇管理局下发过多项通知，其中涉及境内居民个人境外投资的有2005年的《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发［2005］11号)、《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发［2005］29号)、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发［2005］75号)。例如，“汇发［2005］11号”通知规定:“境内居民境外投资直接或间接设立、控制境外企业，应参照《境外投资外汇管理办法》的规定办理审批、登记手续。”但是，这三项通知中所涉及的境内居民个人境外投资并非一般意义上的境外直接投资，而是境内居民用境内资产或股权换取境外企业的股权以实现外资并购，或者是境内居民通过境外特殊目的公司融资后返程投资。前两项通知已于2009年被《国家外汇管理局关于公布废止和失效的外汇管理规范性文件目录的通知》(汇发［2009］19号)所废止。值得注意的是，2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定:“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”从字面看，境内个人可以向境外直接投资，但由于国家外汇管理局并未出台具体操作的规定，因此个人无法进行境外直接投资的外汇操作。我国目前调整境外直接投资的法律制度主要存在以下三方面问题:1．境外直接投资的主体局限于境内依法设立的企业。无论是《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》，还是《境外投资外汇管理办法》，均规定境外投资的主体是“法人”、“企业”、“公司、企业或者其他经济组织”，境内居民个人进行境外直接投资目前没有明确的法律依据。虽然《中华人民共和国外汇管理条例》提及了个人境外直接投资，但目前境内居民个人还无法进行境外直接投资。在现行法律框架下，个人境外直接投资没有明确的法律依据，个人即便通过变通手段完成了投资，在遭遇投资纠纷需要维权时就会遇到诸多问题。例如，因为不具有合法的投资主体身份而无法在我国法院提讼、只能依赖投资所在地国家的法院解决纠纷;投资合作的相对方可能以我国个人投资者不具有合法身份主张投资行为无效;个人境外投资者无法请求我国外交部门行使外交保护。2．境外直接投资的立法模式局限于单个行政部门制定的规章或其他规范性文件。迄今为止，我国的境外投资已经开展了20多年，截止到2010年底，中国13000多家境内投资者在国(境)外设立对外直接投资企业(以下简称境外企业)1．6万家，分布在全球178个国家(地区)，对外直接投资累计净额3172．1亿美元。仅2011年1—11月，我国境内投资者就在全球130个国家和地区的3003家境外企业进行了非金融类对外直接投资，累计实现直接投资500．1亿美元。然而，我国还没有出台一部全面、系统规范对外直接投资的基础性法律，已有的规定以多个相关部门的部门规章为主，缺乏足够的稳定性和权威性。除上述发改委、商务部、外汇管理局制定的有关部门规章和规范性文件外，境外直接投资还涉及海关、税务、统计和外事等多个管理部门，诸多部门都曾制定出台有关境外直接投资的规定。由于令出多门，难免出现各个部门之间的规定不衔接甚至冲突的情况。与对外投资立法形成鲜明对比的是，我国从1979年开始就先后制定了吸引外商投资的三部基础性法律———《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为我国吸引外资创造了良好的法律环境。而且，以国务院部门规章为基础的境外直接投资法律体系法律效力层级的起点太低，应以全国人大制定的对外投资基础性法律统领我国的境外投资法律体系。3．境外直接投资的管理机构众多。发改委、商务部、外汇管理局、国资委、银监会、外汇管理局等多个部门都在各自权限范围内对境外直接投资行使一定的管理权，各个部门往往都强调本部门管理的权威性，令投资者无所适从，也容易引起投资纠纷。例如，商务部的《境外投资管理办法》第二十九条规定，企业境外投资获得核准后，持《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。商务部单方面颁发的《企业境外投资证书》的效力能否为其他部门所认可?与此相类似，发改委也曾表示:“国家发展改革委或省级发展改革部门出具的项目核准文件是境外投资项目获得行政许可的唯一合法依据。项目单位可凭项目核准文件，依法申办外汇、海关、出入境和税务等方面手续。未经国家发展改革委或省级发展改革部门核准或备案的境外投资项目，各级外汇、海关、税务等部门不得办理相关手续。”如果投资者凭借商务部颁发的《企业境外投资证书》或者发改委颁发的项目核准文件去其他部门办理相关手续时遇到阻碍，如何获得申诉和救济的渠道?如果投资者在欠缺个别行政部门审批的情况下实施了投资行为继而遭遇投资纠纷，其投资是否属于合法投资从而受我国法律保护?这些问题从现有境外投资法律中找不到答案，需要出台一部综合性法律明确各行政部门的分工，建立各部门协调与合作的机制。

三、我国境内居民个人境外直接投资法律制度之构建

(一)将境外直接投资的主体扩大到境内居民个人

一方面，我国民间资金比较充裕，存在着居民个人境外直接投资的现实需求，将境外直接投资向居民个人开放，有利于拓宽这些资金的流出渠道;另一方面，从当前我国境外投资的实际情况看，个人通过非规范渠道获取外汇在境外投资的行为一直存在，赋予个人以合法的投资主体身份，有利于加强对个人项下跨境资本流动的管理，也有利于维护个人境外投资的合法权益。此外，从各国投资法律制度来看，绝大多数国家包括我国均允许外国个人在本国投资，对个人投资和企业投资在立法上也不区别对待。因此，我国立法拒绝承认居民个人境外直接投资的合法主体身份是不适宜的，应当在未来的境外投资立法中明确居民个人境外直接投资的合法主体身份。

(二)建立以全国人大基本立法为基础的境外投资法律体系

当前的对外直接投资立法以国务院行政部门单独立法为主，多为部门规章或其他规范性文件，不仅效力层次低，而且容易出现部门规定之间的不衔接甚至冲突，令投资者无所适从，也不利于投资纠纷的解决。建议由全国人大制定《对外直接投资促进法》作为我国对外直接投资的基本法律，该法的内容应当包括但不限于:鼓励促进、审批管理、宏观调控、监测预警、金融支持、政府服务保障等制度。涉及国务院各部门具体分工的，可以由全国人大授权国务院通过行政法规明确商务部、国家发改委、外交部、财政部、国家税务总局、国家外汇管理局等部门在对外投资审批和行政服务等方面的具体职能分工，各部门据此再在各自权限范围内制定相应的部门规章和其他规范性文件，从而形成完整的境外投资法律体系。

境外投资法律篇2

    论文摘要摘要:为鼓励和支持有条件的企业对外投资,我国已制定并陆续出台了包括产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等在内的一系列相关的法律政策。在当前形势下,需要进一步完善相关法律法规体系以进步我国企业境外投资的规范性和有效性。

    近两年,在全球金融危机的影响下,伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资本钱的降低,我国企业境外投资积极性高涨。然而,境外投资是一种国际战略行为,除了企业不断进步自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外,还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持,以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状,并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。

    一、境外投资与境外并购

    境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、吞并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、治理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。

    无论是新设还是收购、吞并或其他方式,企业投资的目的都是为了享有收益,使投资取得更大的回报。从现实来看,谁实际控制了企业,成为事实上的决策者,就可以享有各种收益。除了新设方式,要想取得境外企业的控制权,一般需要通过控股权取得,而控股权是由收购股权实现的,因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与吞并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。

    二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状

    为支持企业境外并购,我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策,鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等种别。

境外投资法律篇3

（一）我国海外投资保护的国内立法现状

目前为止，我国尚未制定专门调整海外投资的基本法，相关法律主要以部委规章及地方立法的形式出现。海外投资法律制度可从监管、鼓励和保护三种制度分别进行阐述。⒈海外直接投资监管法律制度。海外直接投资监管法律制度包括：⑴海外投资审核管理制度。该制度是由国务院颁布和批准的一系列相关行政法规以及部门规章组成。2004年国务院颁布《行政许可决定》，之后国家发改委于同年10月制定了《境外投资项目核准暂行管理办法》。我国商务部总结了海外投资审核工作的经验，于2009年3月制定并颁布《境外投资管理办法》，对中国的海外投资起到了积极的促进作用。⑵与海外投资有关的外汇管理制度。我国外汇管理局在1989年3月了《境外投资外汇管理办法》，1993年外汇管理局了《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范的通知》，1995年了《关于＜境外投资管理办法＞的补充通知》，这些规定对于我国早期对外投资起到了良好的规范作用。2009年，外汇管理局制定了《境内机构对外直接投资外汇管理规定》，进一步深化了对外投资外汇管理制度的改革。⑶其他有关海外直接投资管理的法律制度。1996年财政部颁布了《境外投资财务管理暂行管理规定》，随后国有资产管理局制定了《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》；2002年原外经贸部、国家统计局为加强对外投资的宏观监管，联合了《对外直接投资统计制度》；2002年的《境外投资联合年检暂行办法》有效监督了海外投资活动的进行；从2004年起，国统局和商务部为加强对外投资的监督，每年制作《境外直接投资统计公报》。⒉海外直接投资鼓励法律制度。我国鼓励国内企业海外投资的政策主要包括政府相关部门的援助、服务政策和税收、金融方面的鼓励与支持政策等。⑴税收鼓励制度。我国对于海外投资税收管理的规定主要体现在国内税法和关税条例中。2008年起施行的《企业所得税法》就规定了对海外投资实行税收优惠，如对国内企业的某些海外投资免征增值税等。⑵金融支持政策。金融支持是海外投资活动的一个重要保证。2004年，我国创建了境外投资信贷支持机制，由国家发改委和中国进出口银行联合设立；2005年，国家要求我国的政策性银行要对我国重点支持的海外投资项目给予专门的资金支持。2006年，国家发改委颁布《境外投资产业指导政策》，规定对于有关鼓励类的境外投资项目，由各部门负责制定具体的财政税收、外汇等方面的政策。这一系列的政策和措施，极大地支持和鼓舞了我国海外投资活动的进行。⒊海外投资保护法律制度。我国的海外投资起步较晚，没有形成海外投资的保护立法体系，相关保护措施散见于其他法律文件中，主要包括《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》、《境外金融管理办法》和《关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的规定》等。

（二）我国海外投资保护的国际法规范

我国海外投资保护的国际法规范包括双边投资条约和多边投资保护公约。双边投资条约（BITs）由东道国与投资国共同签署，是保护和鼓励东道国与投资国双方私人投资活动的书面协定。我国双边投资条约的特点表现为：从调整对象看，我国签署的大部分BITs仅调整已存在的投资活动，但都承认BITs能够调整条约失效之前的投资活动，唯一不同的是适用期限有别，包括10年、15年、20年三种。从签订的数量看，目前中国已与130多个国家签订了BITs，数量可观。从海外投资的征收及补偿方面看，我国签订的大部分BITs都规定东道国对海外投资者实行“相对待遇”必须在特定条件下才能采用。近年来，我国少数BITs中也规定了海外投资者有权从东道国获得补偿，但在财产转移方面则没有显著的变化。从待遇标准看，国民待遇和最惠国待遇是我国BITs的主要规定，对保护我国海外投资有着积极的促进作用。多边投资保护公约如《多边投资担保机构公约》（MIGA公约）主要致力于多国间投资保证体制。1988年我国加入该公约并成为创始会员国。MIGA公约鼓励会员国对发展中国家进行投资，并对会员国之间的投资提供非商业性风险的担保。我国尚无与MIGA公约相配套的法律法规，只是在法律适用方面做出了相关法律规定：当我国的民事法律规范与我国参与的国际条约相冲突时，除了我国声明保留的条款外，应优先适用国际条约。此外，我国的《保险法》采纳了MIGA公约的代位求偿权制度。MIGA公约实施的为小额投资提供担保的项目促进了我国对外投资的发展。总之，多边投资担保机构的业务在我国已得到发展，为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。

二、我国海外投资保护法律制度存在的问题

（一）国内法保护海外投资存在的问题

⒈海外投资立法总体滞后。我国海外投资立法的滞后主要体现在我国尚未制定出调整海外投资关系的基本法律规范，且现有规范内容比较单一，导致管理薄弱，不能提升到战略高度进行统一管理。⒉海外投资监管法律制度不尽合理。我国现有法律规定海外投资监管实行的是“分级管理、多元审批”体制，这种体制的弊端是职能交叉，其结果只能导致审批内容经常重叠，已不适应现代市场经济的要求。因此，目前改革我国海外投资管理制度的重点应是程序上的简化。⒊海外投资援助法律制度不到位。我国对海外投资有关法律援助的规定很零散，没有专门的法规，难以有效的保障海外投资。主要表现在：海外投资税制缺乏制度层面和税收优惠政策上的合理性；海外投资信息服务渠道不畅通，企业之间容易形成信息不对称；风险防范机制不健全。⒋海外投资保险制度缺失。保险制度是保护投资者的最后一道屏障，也是一国转移风险的重要手段。但我国的海外投资保险制度还不尽合理，主要表现为我国承保机构的独立性较弱以及现有规定的内容不够完善，仅规定了海外投资保险的承保范围，却没有规定代位求偿权。

（二）中外BITs保护海外投资存在的问题

中外BITs在海外投资保护方面存在以下几点不足：一是我国签订的BITs在保护海外投资方面的有效性不高。我国所签订的双边投资保护协定大都缺乏灵活性，许多条款都是笼统的规定，实践性不强，不具有实用价值，不能很好地发挥投资促进功能。二是我国签订的BITs在适用范围的规定上有所欠缺。我国大部分的BIT都适用于既有投资，但还存在少数双边投资条约没有规定适用于既有投资的情况，这将增大我国对外投资的风险。三是我国签订的BITs中国民待遇标准的规定不够完善。我国以往的BITs大多要求“尽可能”的给予国民待遇，近年来这一规定有所变化，不再要求必须依据签订国双方的法律这一条件，也就是说，签订相对方要承担更多的国民待遇义务。四是损失补偿规定不合理。中国签订的绝大多数BITs只规定投资者在与其国家签订的另一方领土内因政治风险遭受的损失，东道国对外国投资者给予“相对待遇”，而这一措施并不能保障东道国对外国投资者的损失承担赔偿责任。

（三）MIGA公约保护海外投资存在的问题

MIGA公约自身对我国的限制主要体现在：一是缩小了合格投资的范围；二是保险费用较高，致使海外投资规模较小的企业承受不起；三是规定的合格东道国只能是成员国中的发展中国家，因此该公约并不能保护我国对发达国家的海外投资。另外，它本身的担保能力受到资金和国别的双重限制。此外，MIGA公约担保项目的重点有所转移，从传统的制造业、开采业开始转向IT行业、服务业，而我国向MIGA公约投保的外资项目仍然以制造业、农业为主。

三、完善我国海外投资保护法律制度的几点思考

（一）完善海外投资保护的国内法律制度

⒈制定调整海外投资法律关系的基本法。我国应制定系统的《海外投资法》，维护海外投资者的利益。我国的海外投资法应包括以下内容：立法目的及依据，调整范围；国家主管部门的权限和责任；审批、监督，协助和保护的内容；有关的社会中介服务组织；海外投资者的投资报告；海外投资争端解决等。⒉构建我国海外投资保护法律制度。目前我国迫切需要建立一个合理的海外投资保护制度，这一保护制度的内容应涉及战争险、外汇险、征用险以及其他非商业性风险，还应明确规定保护费用和保护期限。在解决海外投资争端方面，仲裁或诉讼的准据法，一般情况下应当适用我国的法律。⒊完善我国海外投资监督管理法律制度。我国应该创建一个职能完善的海外投资管理部门———中国海外发展和投资管理委员会，制定《海外投资监管法》。海外投资管理法应当对现行的审批制度进行改革，实行集中管理和统一审批的大部门制；应设立自动许可制度，对符合规定条件的投资自动许可。⒋完善我国促进和鼓励海外投资法律制度。在融投资方面，应创建海外投资储备金制度，建立海外投资贷款优惠制度；在税收优惠措施方面，应解决双重征税问题，使海外投资者真正获益；对符合不同条件的海外投资者实施不同的税收优惠政策，符合产业导向的税收优惠政策可以授予制造业、服务业、高新技术等海外投资领域。⒌完善我国海外投资援助法律制度。我国政府应重视加强海外投资的金融支持，设置专门的机构为海外投资企业提供资金方面的支持。应成立专门的信息服务机构及海外投资各专门中介机构，为海外投资者提供所需的信息及专业咨询，使其做好充分的投资准备。另外，应设立专门的研究机构针对海外投资的风险进行研究，为投资者提供切实有效的风险防范信息，提高海外投资的成功率。

（二）完善海外投资保护的国际法律制度

通过考察我国海外投资的法制实践，笔者认为，完善海外投资保护的国际法律制度应考虑对中外BITs缔约实践的完善。首先，我国应区别发展中国家和发达国家，对发展中国家应实行高保护标准的BITs，对发达国家，应谨慎对待，无须制定较高保护水平BITs。从而提高BITs的有效性。其次，应进一步完善与发展中国家的缔约内容，扩大BITs适用范围。在“损失补偿”方面，除了适用国民待遇和最惠国待遇外，还应主张例外情形下东道国的绝对补偿义务。在与发展中国家签订的BITs对“国民待遇”的适用标准应做宽泛规定。第三，完善监督机制，增加BITs的稳定性。

境外投资法律篇4

一、外资并购宏观法律环境分析-从法律制度支持角度

外资并购在中国的顺利开展离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明确的法律依据，那么必然给外资并购行为带来极大的不确定性，显然这种法律上的不确定性就是外资并购所面对的法律风险，而外资并购具有典型的厌恶法律风险的特征，正如波斯纳所说，实际上仅仅用诉讼的威胁通常就可以扼杀一个兼并。[2]如果法律风险过大，必然抑制外资并购行为的发生。从这个意义上讲，法律制度支持是外资并购得以开展的必要条件，一个良好的外资并购法律环境必须有一套完备的法律制度体系作为支撑。外资并购在我国尚属新生事物，但可喜的是，我国外资并购法律制度的建构步伐跟进的非常之快。从目前看，我国已经建立起了一套以《外国投资者并购境内企业暂行规定》为中心的相对完整的法律制度体系，为外资并购的开展提供了必要的制度支持，外资并购基本上做到了有法可依，法律依据的明确性在很大程度上降低了并购行为的法律风险，使得外资并购的顺利开展首先在制度保障层面上成为可能。

本文详细梳理了中国先行有效的与外资并购相关的72部法律规范，并对其做了一个并非完全符合逻辑的基本分类，勾勒出了当前我国外资并购法律框架（详细框架图表参见本文附录二）。

（一）外资并购的一般法律规范

1、公司合并、分立的基本规范-公司法第七章

我国《公司法》第七章专门就公司合并、分立问题做出了规定，其中第一百八十四条规定了公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。并且规定了公司合并、分立过程中的增资、减资、债务承担、变更登记等基本问题，由于《公司法》是由全国人大常委会制定的，适用于所有公司之间的合并、分立行为，因此是我国公司合并、分立的基本规范。

2、初具雏形的外资并购法典-《外国投资者并购境内企业暂行规定》

2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商局和国家外汇管理局四家单位联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行条例》，规范了股权并购和资产并购两种外资并购的基本形式，并且明确了外资并购相关的一些基本问题，且该规定适用于任何所有制形态的境内企业，明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立。因此，可以认为《暂行规定》在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范，是一部初具雏形的外资并购法典。

（二）外资并购的特殊法律规范

除外资并购的一般规范外，根据外资并购对象的不同，我国还制定了许多特殊的法律规范，在外资并购这些特殊的对象时，除适用上述外资并购的一般规范外，还必须遵照相应的针对具体并购类型而制定的特殊法律规范。这些特殊法律规范从总体上看，基本上是按照并购对象的不同性质而分别制定的，但又是相互重合叠加在一起的，很难对其进行一个完全逻辑化的分类，只能对其进行一个基本的类别区分。

1、外资并购上市公司的特殊法律规范

（1）外资并购上市公司的基本规范

《证券法》第四章专门就“上市公司收购”问题做出了规定，其中第七十八条规定上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式，并规定了收购的具体程序、信息披露、全面要约的触发界限等基本问题，是对内对外统一适用的上市公司收购的最基本的法律依据。

2002年9月28日，中国证监会又颁布了《上市公司收购管理办法》，其中规定收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。该规定对内对外统一适用，是对《证券法》第四章的细化。

2002年11月4日中国证监会、财政部和原国家经贸委联合颁布了《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》，允许向外商转让上市公司的国有股和法人股，明确规定相应原则、条件和程序，标志着“95禁令”的终结，暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。

（2）外资并购上市公司的信息披露规范

2002年11月28日，中国证监会颁布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，明确了上市公司收购过程中的信息披露问题。同日，中国证监会还颁布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号-上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号-要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号-被收购公司董事会报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号-豁免要约收购申请文件》，建构了相对完整的上市公司收购的信息披露规范体系。这些规范都是对内对外统一适用的。

2、外资并购未上市非金融类国有企业的特殊法律规范

2002年11月8日，原国家经贸委、财政部、国家工商 总局和国家外汇管理局联合颁布了《利用外资改组国有企业暂行规定》，改规定适用于利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业（金融企业和上市公司除外）改制或设立为公司制外商投资企业的行为，是外资并购未上市的非金融类企业基本的法律依据。

2004年12月31日，新成立的国资委和财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》，该办法适用于国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的行为。金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让，按照国家有关规定执行。

3、外资并购金融类企业的特殊法律规范

鉴于金融企业的特殊性，我国在管理上一直对其与其他企业加以区分。在外资并购问题上也是如此，如上述《利用外资改组国有企业暂行规定》和《企业国有产权转让管理暂行办法》都不适用于金融类企业。从目前来看，已经出台的有关外资并购金融企业的规范主要有以下几个：

早在2001年10月26日中国人民银行、外贸部和财政部联合颁布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，规定资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。

2002年6月1日，证监会颁布了两个规则，即《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，允许境外股东受让、认购境内证券公司或基金管理公司股权而变更的证券公司或基金管理公司，或者境外股东与境内股东共同出资设立的证券公司或基金管理公司。

2003年12月8日银监会颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，这里的中资金融机构是指依法在中国境内设立的中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。显然不包括属于证监会监管范围的证券公司和属于保监会监管范围的保险公司。

4、外商投资企业并购规范

《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定，外国投资者股权并购境内外商投资企业，适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》，其中没有规定的，参照本规定办理。1997年5月28日，原外经贸部、国家工商局联合颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》是外商投资企业并购的基本法律依据。除此之外，2001年11月22日原外经贸部和国家工商局联合颁布的另一个重要规章-《关于外商投资企业合并与分立的决定》，也是规范外商投资企业并购的基本规范。

（三）针对外资并购具体问题的法律规范

外资并购可以说是一项非常复杂的系统工程，涉及面非常广，当然牵涉的法律问题也门类繁多。根据前文对外资并购法律环境的文本统计分析，本文总结了包括外资准入、国有股权管理、资产评估、转让定价、外汇管理、税务、债权人保护、职工权益保障、土地使用、并购融资以及地方法规等十一类法律规范，这些规范从不同的侧面为外资并购过程中涉及到的各类具体问题提供了必要的法律依据，为外资并购的顺利进行提供了重要的法律制度支持。

二、外资并购宏观法律环境分析-从外资准入角度

外资并购法律环境的另一个重要方面是“准入”的问题，也就是当前的外资并购法律允许外国投资者在多大范围内进行并购。外资并购法律环境允许外资进入的范围直接制约着外资并购的可能发生的空间范围，是外资并购实施过程中首先应当考虑的问题。从外资并购角度看“准入”问题，又分为两个方面，第一个方面是法律环境对外资并购对象的限定，也就说外资在中国可以并购何种类型的企业股权或资产，我们可以称之为“对象准入”；第二个方面就是通常意义上所说的外资准入，即行业准入。下面我们分别从这两个方面进行分析，以从外资准入角度揭示我国当前的外资并购宏观法律环境。

（一）对象准入

一般来讲，可以将外资并购的对象根据所有制性质分为三类，[3]即国有企业（股权或资产）、民营企业、外商投资企业。但是，这里应当指出，或者应当再次指出的是，中国外资并购的法律环境很大程度上在于调整外资并购国有企业，它的着力点和关注重心在于国有企业、国有股或国有资产等，对于不涉及国家财产利益的外资并购行为，除与上市公司或金融企业等特殊的企业类型有关外，中国的法律仅将其视为一种普通的外商投资行为从外商投资审批和行业准入等方面实施控制，而不针对并购本身施加特殊的干预。同时，我们应当看到，虽然中国民营企业和外商投资企业发展迅猛，但就目前来看，具有并购价值的优质企业或资产，仍然主要是国有企业或存在于国有企业之中，特别是国有上市公司以及垄断性行业的国有企业，更是外国投资者所青睐的对象，[4]从这个意义上讲，外资并购法律环境关注的重心也必然是国有企业、国有股或国有资产。在外资并购的对象准入问题上更是如此，因为中国的法律之所以对外资并购的对象做出限定，其最首要的目的在于防止国有资产的流失，对于民营企业和外商投资企业的并购，中国的法律并未从“对象准入”的角度做出限制，因此，我们这里讨论的所谓“对象准入”问题只是就国有企业而言的。

对于未上市的非金融类国有企业（即上市公司和金融企业以外的国有企业），中国法律一直采取鼓励外资参与的态度，允许外资参与国有企业的改革。早在1998年9月14日，原国家经贸委就出台了《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，鼓励国有企业利用外商直接投资兼并国内其他企业、补充自有流动资金和偿还企业债务。[5]2002年11月8日，原国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局又联合了《利用外资改组国有企业暂行规定》，鼓励未上市的非金融类国有企业利用外资对国有企业或含有国有股权的公司制企业进行改制，或改组为公司制外商投资企业。由此可以看出，对未上市的非金融类国有企业的并购，中国法律并未加以特殊限制。

分析当前外资并购相关法规，并结合外资并购法律环境的历史变迁进行观察，对外资并购的对象进行特殊限制的主要在于国有上市公司和国有金融企业两类。

1、对上市公司国有股转让限制-一个纵向 的观察

1995年日本五十铃、伊藤忠商社收购“北旅汽车”股份后，出于防止国有资产流失的考虑，国务院办公厅颁发了[1995]48号文：“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。”这就是为人们所熟知的“95禁令”。自此后长达六年，外资不得涉足中国A股市场，上市公司的国有股当然也不得成为外资并购的对象。

2002年11月1日，财政部、证监会和原国家经贸委联合了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，对向外商转让上市国有股和法人股做了原则性规定，允许外资以支付自由兑换货币和参与公开竞价的方式受让国有股法人股，并规定了相对严格的产业政策、国有股权和外汇管理等方面的审批程序。“95禁令”被解除，外资并购上市公司国有股成为可能。因此，就目前来看，上市公司的国有股已经不再是外资并购的，在此方面，无对象准入的限制。

2、外资并购金融企业的限制

我国的金融企业按监管机关的不同，基本可以分为由银监会监管的商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他金融机构，由证监会监管的证券公司和基金管理公司，由保监会监管的保险公司等。

从先行规定看，2002年6月1日，证监会颁布的《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，已经允许境外股东受让、认购境内证券公司或基金管理公司股权而变更的证券公司或基金管理公司，或者境外股东与境内股东共同出资设立的证券公司或基金管理公司。但是对于外资参股证券公司和基金管理公司也规定了严格的条件。对于外资参股证券公司，境外股东必须达到相当的标准，同时境外股东持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例，累计（包括直接持有和间接持有）不得超过三分之一。对于外资参股基金管理公司，规定境外股东的实收资本必须不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币，同时，外资持股比例或者在外资参股的基金管理公司中拥有的权益比例，累计（包括直接持有和间接持有）不超过33%，在我国加入WTO后三年内，该比例不超过49%.

2003年12月8日银监会颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，允许境外金融机构入股中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。但也限定了严格的条件。其中第七条规定，境外金融机构投资入股中资金融机构，应当具备下列条件：（1）投资入股中资商业银行的，最近一年年末总资产原则上不少于100亿美元；投资入股中资城市信用社或农村信用社的，最近一年年末总资产原则上不少于10亿美元；投资入股中资非银行金融机构的，最近一年年末总资产原则上不少于10亿美元；（2）中国银行业监督管理委员会认可的国际评级机构最近二年对其给出的长期信用评级为良好；（3）最近两个会计年度连续盈利；（4）商业银行资本充足率不低于8％；非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的10％；（5）内部控制制度健全；（6）注册地金融机构监督管理制度完善；（7）所在国（地区）经济状况良好；（8）中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。同时，在第八条规定，单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%.

（二）产业准入

无论何种类型的并购，只要涉及外资参与，均须遵守我国外商投资的行业准入的规定。我国目前对于外资并购项目的规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。重点是鼓励外商在农业、高新技术产业、基础工业、环保产业及出口创汇型产业等方向的投资，至于服务市场的开放程度仍属有限。国家强调行业准人规则的刚性，明确规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”

2002年2月11日，国务院了新的《指导外商投资方向的暂行规定》，随后，国家经贸委、对外贸易经济合作部、国家计委于2002年3月11日颁布了新的《外商投资指导产业目录》，废止了旧的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。与前次的《目录》相比，新的《目录》鼓励投资的项目和条款增加，而限制和禁止投资的行业大为减少，其精神和内容同我国经济发展、对外开放的进程紧密相关。修订后的《外商投资产业指导目录》（2002年）将原来禁止进入的电讯、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类投资项目，减少限制类项目达37条。在原来禁止、限制进入的部分行业，外资通过并购方式也可以快速进入。[6]应当说，我国产业准入的范围已经大大拓宽，但是仍然有相当的行业限制外资的参与，甚至有部分行业禁止外资的进入，这直接限定了外资并购所可能发生的空间范围。

就上市公司而言，中国证券报根据2002年4月1日起施行的《外商投资产业指导目录》，发表了一份涉及到的禁止外商投资产业的国内上市公司名录。目前仍然禁止外商投资的行业可能涉及的相关上市公司有：（1）影视节目制作、有线电视网络：比特科技（000621）；电广传媒（000917）；中视传媒（600088）；歌华有线（600037）；（2）中成药秘方产品：三九医药（000999）；同仁堂（600085）；广州药业（600332）；（3）电网的建设、经营：明星电力（600101）；三峡水利（600116）；岷江水电（600131）；桂东电力（600310）；西昌电力（600505）；（4）书刊出版、发行：诚成文化（600681）；（5）基础电信：中国联通（600050）；（6）证券公司：宏 源证券（000652）。[7]

[注释]

[1] 参见朱菲娜：“外资并购潮为何没有如期而至？”，载《中国经济时报》2003年8月26日版。

[2] [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第138页。

[3] 虽然这种分类方法未必科学，甚至很不科学，但是我国先行的法律制度和管理体制基本上都是采用的这种分类方法，因此对外资并购问题的研究也只能采取这种分类方式。事实上，这种分类方式正在成为一种主流的分类标准。参见君和律师事务所李茂昶律师在欧美同学会“M&A研讨会”上所做的发言。

[4] 有研究认为国内未来的外资并购将重点在以下行业内进行：银行与证券、汽车及零部件、医药、计算机硬件、港口及运输、零售业、油品与药品的批发与零售、通讯设备、自来水等。参见王如忠：“外资并购我国上市公司的行业分析”，资料来源：/asp/news/printfile.asp？id=7517（13/03/04）。

[5] 这一规定并未排除适用于国有上市公司和国有金融企业，但当时向外商转让上市公司国有股的禁令尚未解除，因此，该规定的对国有上市公司意义不大。同时，由于该规定是由国家经贸委单独做出的，因此，在无相关配套措施的情况下，对金融类企业也很难适用。

境外投资法律篇5

关键词:经济全球化;外资法;现代化

中图分类号:D922.23 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)07-0148-02

随着世界经济全球化(globalization)和一体化(integration)进程的推进,我国如何主动融入这一浪潮是亟须解决的问题｡经济的全球化和一体化要求在国际范围内实现全球资源的优化配置和国际合作的加强,最大限度地消除人为障碍,从而实现共同利益的最大化,而这一目标的实现离不开作为制度基础的法律规则的保护｡这种保护反映在外资法领域,就要求我们努力寻求外资法的现代转型,在WTO法律规则框架内,履行国际义务,废除相关立法中与WTO法律规则冲突的具体条款和规定,进而营造一个公开､透明､公平竞争的投资法治环境｡

一､引进国际投资新理念,改善投资法治环境

世界银行､科尔尼咨询公司､《财富》杂志等国际组织和研究机构对各国投资环境的评价标准均更多地从市场因素来衡量,从而给国内带来了全新的理念｡大多投资者对投资环境的要求已从土地､税收等优惠政策转移到更注重健全的法制环境,稳定､透明和可预见的政策环境等方面,他们期望受资国的“游戏规则”能更加符合国际惯例｡健全的投资法治环境的重要性不言而喻｡因此,我们应引进国际投资新理念,在逐步改善市场运营机制,强化服务功能,规范市场秩序外,进一步健全法治环境｡当然,我们不能将外资法的现代化简单地理解为对某些具体投资规则冲突的废除,而应根据我国国情,进一步完善外资法律体系,加快新法规的制定,并在全国范围内大力推进依法行政,简化司法和仲裁的程序,降低行政部门对司法制度的干扰,努力创造更加优良的投资法治环境｡

二､进一步完善外资法律体系

目前,我国的外资法律体系主要是由宪法性规范､有关外商投资的专门法律法规､规章及我国缔结或参加的国际条约组成｡其中,《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例,《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则,《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则我国外资法律体系的主干部分｡加入世界贸易组织后,我国已对现有法律法规进行了重新审视,不断完善外商投资的法律体系,保持外商投资政策的稳定和连续性,使我国的投资法与WTO多边协定的规定相适应｡但是,我们也应看到,外资立法中仍存在一些问题,如:在立法权限上,立法权限不够明确,这就容易导致调整同一关系的法律条文分散规定在不同的法律法规中,也容易导致地区间的不公平现象发生;在立法方式上,内外资分别立法的“双轨制”立法方式已不适应市场经济的发展需要;在立法内容上,还存在一些空白领域等｡因此,我国应进一步加强外资法制建设,建立与WTO投资规则相一致的,以统一的外资法典为基本法,以一系列外资的特别法(如反垄断法)和涉及外资的行政规章为补充,包含双边投资协定和多边投资公约的一个统一､和谐的外资法律体系｡

1.制定统一外资法典

我国应改变对内对外分别适用两套不同经济法制的做法,制定统一的外资法典,以避免外资立法的分散､交叉､重复和冲突,维护外资法在全国的统一性､一致性,提高法律的稳定性｡统一的外资法典应是以国家管理外资的法律制度为主体,包括外资法的任务､基本原则､外资的概念､外资的准入､资本的构成､外资的审批､外资的待遇､外资的保护､对外资的鼓励与优惠措施､对外资的管理以及投资争议的解决等的综合性法律,外资法典所规定的是政府管理外国投资的特殊性问题｡而有关外商投资企业的经营活动,若不是具有特殊性的问题,应纳入相关的部门法调整,如通过税法､外汇管理法､劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收､外汇､劳动关系方面的问题,而不必将其纳入外资法典之内[1]｡

2.加快对法律空白领域的立法

我国在金融服务､政府采购､反垄断､技术标准等方面仍然存在法律空白,由于缺乏法律规制产生了很多负面问题,对我国经济健康发展和权益的保护非常不利｡随着外商投资领域的放宽,对外商限制的减少,这方面的问题将会更加突出｡尤其是当今外国投资发展的一个新特点是外国投资往往通过跨国并购方式流入东道国,随着我国企业改革的不断深化,外资对我国企业的并购将会越来越多｡基于有效竞争和其他善意动机进行的跨国并购对一国的经济发展有利,但是基于垄断市场或投机动机的跨国并购则会对一国经济产生消极影响[2]｡因此,我们应加快法律空白领域的立法,减少由于缺乏法律规制而产生的负面影响｡我们在不断完善外资法的同时,应制定反垄断法､政府采购法等单项法律,规制各种限制竞争行为和垄断行为,防止外资对中国市场的不利影响,维护正常的市场经济活动｡

3.确保法律的协调和统一

我们应该规范外资立法的权限,收回地方的外资立法权限,杜绝地区间的不公平现象,并规范行政法规､规章的制定权,不断地调整和完善我国的外资立法避免立法的重复､交叉和冲突｡同时,要对我国相关的法律､法规､规章和规范性文件等进行全面清理,废止或修订不符合现实需要的法律规范,协调外资法与公司法､外汇管理法､劳动法､环保法等各法律之间以及法律与法规､规章之间的相互关系,尽量避免相互间的冲突和矛盾,增强法律的统一性､协调性,尽快顺应全球化的发展趋势｡

三､提高外资法的透明度

投资管理中存在的一个重要的法律问题就是法规政策缺乏透明度与信息[3]｡WTO的透明度原则也要求让投资方能够知悉关于外资的所有立法,而我国的外资法由于立法体制问题,导致了外商投资法中出现了重复､交叉､相互矛盾的地方,导致了统一市场规范的分散,同时也给实际操作与执行增加了难度,与WTO所倡导的透明度原则是不相符的｡因此,为了提高外资法的透明度,便于实际操作和运用,增加外商来华投资的吸引力,在修订法律的同时,应及时出台外资法律汇编,定期公布我国外资法律､法规和规章,便于投资者对地方立法的规定和修正后的法律能及时了解与掌握｡

此外,可设立法律咨询机构或指定相关法律组织,就我国的外资法律体系､相关法律制度及我国的司法体制等进行专门的咨询和服务,努力为外商投资创造统一､稳定､透明､可预见的法律环境和政策环境｡

四､优化投资法治环境

1.坚持依法行政

依法行政是优化投资法治环境的一个重要环节｡目前我国在执法体制上仍存在一些问题,如不少执法机关之间权限划分不清,管理重复交叉;行政执法主体执法随意性较强,严格依法行政的意识不够等,这对营造良好的投资法治环境是非常不利的｡我们首先应明确国务院各部委､地方人大､政府等各执法机关的权限及相互关系,避免造成多头管理和各自为政｡其次,加强对执法人员的培训,转变执法人员的观念,提高行政执法主体的法律素养和执法能力｡再次,实行政务公开,提高政府管理的透明度,提高管理行为的可预见性和稳定性｡此外,还要建立约束机制,加强监督机构､新闻媒体及广大人民群众对行政执法行为的监督｡

2.加强司法体制建设

随着我国引进外资以及对外经济贸易活动的增多,涉及外商､外资的案件也将不断增多,遇到纠纷时,当事人都希望能够得到公平､公正的解决｡依法公正地处理涉及外商､外资的案件,直接关系到我国的投资法治环境和人民法院在国际上的公信力｡因此,我们要按照现代法治的基本要求,加强司法体制建设,努力营造良好的司法环境｡(1)坚持司法独立｡一是做到法院的独立,人民法院在行使审判权时,只服从法律,不受行政机关､社会团体和个人的干涉;二是做到法官的独立,法官在审理案件时,只服从于法律,不受任何外界因素的干扰｡(2)维护司法权的统一｡现有的法院设置和司法行政管理体制导致法院对地方政府的依附性太强,应改革现有的体制,在法院组织体系､人事体制和财政体制等方面使地方法院尽可能地减少对地方政府的依附｡在案件的审理过程中,做到审与判､权与责的统一,避免审而不判或判而不审｡(3)树立司法的权威｡一方面,司法要依严格的程序进行,判决一经做出,就不能随意变更｡另一方面,要努力提高法院的地位,让司法应成为解决争端和诉讼的最终和最有约束力的裁判方式,这才是法治的要义所在｡

参考文献:

[1] 余劲松.论国际投资法的晚近发展[DB/OL]..

境外投资法律篇6

一、在澳投资法律风险防范分类

从澳大利亚的法律环境看，以其资源租赁税的出台为例可做如下分析。近年来，我国企业纷纷加速海外投资矿产资源的步伐，其中，澳大利亚正是中国企业海外投资矿业的聚集地，赴澳大利亚投资的企业很多。矿产租赁税对中国在澳大利亚的企业造成很大影响。就铁矿石和煤的贸易而言，中国是澳大利亚最大的铁矿石出口市场，澳大利亚是世界上最大的煤炭出口国。矿产资源租赁税无疑将推高澳大利亚矿业企业的成本。与此同时，企业成本增加必将给中资企业投资澳大利亚造成影响。中国成为澳大利亚的第三大外国投资来源国。中国的投资又以矿业勘探、开采为主，占到中国对澳投资总额的75%。可见，矿产资源租赁税的推出对中国进口和投资的影响不可低估。上述的案例其实也仅仅是澳大利亚政策风险中的一种。笔者认为，海外投资的风险防范首先要进行风险识别，在风险识别中，需要将风险进行一定的归类整理。具体来看，在澳投资法律风险防范可以做如下归类：

（一）澳大利亚特定领域禁止或限制外商投资造成的法律风险。对于澳大利亚禁止投资的领域和限制投资的领域需要进行梳理，防止投资被禁止而产生前期成本，同时对限制性投资领域的投资力度进行灵活审慎把握。在具体的操作中，需要明确哪些行业是禁止或限制的，这一点在尽职调查阶段将予以完成，另外，在尽职调查报告中要明确知悉从事禁止性和限制性投资领域可能产生的风险后果，从而对研判投资领域和投资规模起到重要参考作用。这是赴澳大利亚投资的第一环节，也是极为重要的环节，从风险源头进行把握，将为后续风险防范工作的进行提供有意义的基础。

（二）反垄断法律风险。这主要是从两个角度来进行考虑，一是反垄断审查在当前国际投资和贸易中已经日益显示出重要的约束作用，并形成一定的指引意义的案例；二是各个国家在相关行业的规定差距甚大。这是一个国家对该行业态度的体现，对于澳大利亚，也存在类似的判断，因此，客观精准的审视行业规定对于投资本身至关重要。

（三）日常经营管理中的法律风险。这主要涉及澳大利亚公司法、民事法、诉讼法和经济法等相关领域，这一层次的法律风险最为微观，也最为频繁的出现。因此，这一层面的法律风险涉及投资后日常经营管理的方方面面，对投资收益存在一定影响。

在这一环节，应当对澳大利亚相关法律类进行充分了解，同时要比较与国内法的不同，从而在交易结构架设、相关制度起草和日常经营中对这些区别点进行把握。此外，应当格外重视国外员工劳动关系、环境保护和境外上市等的特别规定，并就国外知识产权保护，反倾销、反补贴、保障措施安全生产和职业健康等多方面予以高度关注。

（四）政策与立法变更带来的法律风险。政策与立法变更带来的法律风险是指因澳大利亚外商投资相关政策调整、法律变动而给外国投资者（经营者）带来的法律风险，主要包括重大外国投资政策的调整、政府禁令、财政税收政策的调整、限制或禁止外商投资领域的变化或调整、国有化政策等。投资者赴海外投资不仅希望东道国的法律鼓励和保护海外投资，还希望这种投资环境具有一定的稳定性和连续性。尽管澳大利亚的政治和法律相对稳定，但也非一成不变。国家领导人或执政党的变更，可能会造成澳大利亚对外投资态度发生变化。立法或司法上的变更，也可能使外商投资企业在澳大利亚的社会或法律地位发生变化，失去或得到某种权利或保护，降低或增加投资成本。

二、在澳大利亚投资的法律风险防范

（一）“走出去”之前的法律风险防范。这个阶段的法律风险主要是针对投资前期的法律风险识别和防范。这对于投资本身至关重要。从目前的经验看，这一阶段法律风险的防范重在识别，识别风险需要有明确的风险识别体系。

首要，要有法律风险的识别组织结构，即谁来识别风险。通常情况下，境外投资的决策机构将法律风险的识别交给企业的法律部门，但同时也将伴生国内律师机构的配合，这在一定意义上形成母公司法律部门主导，法律中介机构配合的局面。其次，要有法律风险防范的机制，即如何防范已识别的风险。通常情况下，对澳投资的宏观法律风险已有相对成熟的体系框架，但在具体行业领域的风险防范尚有不足，这一方面与行业业务领域相关，另一方面也与澳大利亚政策的变化有关。因此对已识别的风险防范机制构建至关重要。要针对在澳投资的法律风险产生后如何应对形成成熟、快速的反映机制。

境外投资法律篇7

自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。

我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。

一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型

我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。

经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。

通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。

一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。

另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。

伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。

“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。

二、投资模式从单一化向多元化的转型

我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。

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1.外商投资企业独资化趋势

在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。

随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。

2.并购投资的地位提升

早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。

并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。

3.投资领域的扩大开放

在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。

随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。

4.离岸公司投资比重增加

在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。

离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。

投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。

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投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。

必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。

三、前置审批从行政许可向确认私权的转型

外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。

1.行政许可的视角

《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。

笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。

笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。

我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。

2.私法和私人权利的视角

投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。

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在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。

笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。

审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。

3.我国放松前置审批的立法实践

根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。

从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。

在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。

鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。

四、商业登记从统一主义向分离主义的转型

凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。

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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。

1.法理依据

在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。

我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。

还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。

2.国际经验本文由收集整理

为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。

在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。

各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。

3.基本理念

投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。

我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。

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吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。

4.司法实践

凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。

对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。

我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。

五、立法模式从专门立法向统一立法的转型

在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。

在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。

境外投资法律篇8

【关键词】制度环境;外部审计;投资者保护;企业价值

一、引言

对于一些外部因素,如法律环境、市场竞争程度等,规范研究都认为其会对处于该环境中的公司的行为产生影响,但要从实证研究的角度加以检验,必须找到好的对外部因素进行衡量的方法。la porta, r., lopez-de-silanes, f., shleifer, a., vishny, r.(以下均简称llsv)(1997)开创性地采用打分的方式对法律环境进行了评价和衡量,并就法律环境和财务金融方面的相关问题展开了研究,形成了“法与金融”理论。随后不少学者沿着他们的思路做了更深入的研究。随着资本市场的发展,相关咨询服务机构的出现,也使得衡量外部环境因素的数据更容易取得,针对法律制度等外部因素影响的研究也得以更顺利地进行。国内外学者用实证的方法对外部因素进行研究的时间都不长,但均已取得了一定的研究成果。本文围绕投资者保护这一核心,选取审计和企业价值这两个角度对法律制度与他们之间关系的相关研究文献进行综述,以期能更好的为后续研究提供启示。133229.Com

国内外学者就外部环境对财务金融的影响都进行了研究,但国外学者考察的主要是法律环境这一外部因素,而国内学者基于对外部环境评价数据的可获得性问题,考查的外部环境因素有市场化进程、政府的干预程度及法律和中介组织的发育程度等。在本文中,对这些外部因素统一以制度环境进行称谓,其主要衡量的是一国或一个地区对投资者利益的保护水平。与国外学者相比,国内学者考察的外部因素更多,且更能针对我国具体的现实情况。在整理文献时笔者还发现,国外学者主要是通过跨国比较分析不同法律环境中公司行为、审计市场的差异,此方法不能解释同一国家内面临的法律条款基本一致情况下不同公司面临的外部环境差异带来的行为差异问题;国内学者的研究则是以我国各地区制度环境的差异为背景展开的,因为尽管我国各地区的环境大体相同,运用的法律也是统一的,但是在转轨过程中形成了突出的地区发展不平衡特点,各地区在投资环境和执法有效性方面存在较大差异,所以国内学者的研究弥补了国外学者的缺陷。

二、制度环境与审计

已有的文献表明,对外部投资者的保护既可以通过改善法律环境来实现(la porta,1997,1998,2000;沈艺峰等,2004),也可以通过强化外部独立审计机制来完成(francis,2002;王艳艳,2005)。外部审计发挥作用的关键是其能够提供高质量的服务。根据声誉假说和深口袋理论,审计师必须考虑面临的各种风险,一旦遭受损失会对他们的声誉带来多大负效应,可能面临的诉讼和惩罚成本有多少。对潜在风险和诉讼成本的衡量在很大程度上需考虑外部法律制度环境的影响。同时外部审计和法律制度都作为投资者保护的重要机制,他们之间是什么关系呢,是否存在相互影响?法律制度环境是会增强外部审计的监督作用还是替代其效用呢?目前主要有以下面两种观点:

一种观点认为,外部审计和法律的作用机制会相互替代,在法制约束薄弱的地方,外部审计可以弥补法律制度的缺陷起到监督作用,而在法律约束较强的环境中,审计的监督作用会被弱化。另一种观点则相反,认为法律与审计是相互促进的关系,法律约束越强,越能增进审计的监督作用。

赞成是替代关系的文献有:

francis(2001)考察了法律起源对审计需求的影响。法律起源不同,在立法和执法上都会有很大差异,事务所处于不同的外部环境中。实证分析表明,与成文法的国家相比,在普通法国家里“五大”能获得较高的审计费用,占据较大的市场份额。

klapper & love(2002)的证据显示,外部审计在法律环境差的国家中起到的作用更大,可以提升企业的声誉,从而达到保护投资者的目的。结论是在法律对投资者保护程度较低的环境中,外部审计可以作为法律的替代机制来为投资者提供保护。

choi & wong(2002,2007)研究了各国法律环境的差异是否会影响企业对会计师的选择(“五大”或是非“五大”)和审计收费。发现在法律约束薄弱的环境中,随着风险的加大公司聘请“五大”的可能性增加,同时公司支付的审计费用也越多。

王鹏(2008)用其构造的投资者保护指标研究了投资者保护水平和外部审计需求的关系。发现投资者保护水平不仅与公司绩效正相关,可以减弱控股股东的控制权,还能减少上市公司对外部审计的需求。

研究得出制度环境与审计是相互促进关系的学者有:

francis khurana & pereira(2002)发现中小投资者利益保护强度越弱的国家,聘请国际“五大”的概率越低。在法律环境保护力度很弱的国家,审计师的选择将变得与成本不再相关了,因为法律对于审计师的惩罚不够严厉。他们2003的研究再次发现在法律环境较差的国家中,公司对高质量审计师“五大”的需求降低。

newman、patterson & smith(2005)在对投资者保护的研究中纳入了审计师法律责任,研究显示加大对审计师的处罚力度并不能降低审计需求。同时还发现在对审计师惩罚力度和内部人惩罚力度较大的环境中,审计师的努力程度较高。

choi & kim et al(2005)考察了法律环境与审计费用的关系及其对“四大”收费溢价程度的影响。发现随着法律责任的提升审计费用增加,在一个既定的法律环境中“四大”确实获得了审计溢价,但这种溢价程度随着法律环境的改善而降低,法律责任的增强缩小了“四大”与非“四大”之间审计收费的差异。

kallunki et al(2006)发现过高的审计收费和薄弱的法律环境增加了公司变更事务所的可能性。严格的法律约束增加了公司变更事务所的转换成本,因此在法律环境较好的国家中公司变更事务所的可能性降低。变更后继任审计师的折价程度在法律环境较差的国家或地区中更为明显。说明法律环境好可以抑制公司想通过审计师变更来降低审计费用的动机。

wang、wong & xia(2008)研究了中国国有企业和非国有企业在是否选择当地小会计师事务所进行审计上的差异。基于政府和企业间千丝万缕的联系,政府可能会给上市公司特殊的帮助,影响到公司对审计师的选择。同时当地的事务所也可能更了解上市公司的情况,这可能也是公司聘用小所的原因。通过以1994—2003年中国上市公司为样本,发现地方国有企业比非国有企业更可能聘用当地小的事务所,同时还发现在欠发达的地区(以市场化程度衡量),中央和地方的国有企业聘请当地小所的可能性也在增加,但这种倾向在较发达的地区明显减弱。

孙铮、于旭辉(2007)在研究政府控制权级次对我国国有上市公司会计师事务所需求的影响时,考察了市场化程度、法律水平等制度因素对公司审计师选择的影响。结果表明在市场化程度较高的地区,层级越多的国有上市公司更倾向于聘请高质量的事务所。

陈小林(2007)在他的博士毕业论中用1999—2002年3 705个样本公司数据对市场秩序、法制环境与审计师独立性之间的关系进行了实证研究。文中用发表非标准审计意见(或更严重的审计意见)的概率作为审计师独立性的衡量,发现在市场化程度高、政府与市场关系健康、对企业干预较少、法制水平高的地区,审计师的独立性较强。

替代关系的可能解释是在法律制度约束比较严格的环境中,各事务所的执业谨慎性都比较高,大所与小所之间的差距并不明显,因而可能表现出“四大”的收费溢价水平较小或根本不存在。同时就审计师的选聘来说,是公司和事务所共同协商的结果,因此公司聘用外部审计的动机也会对审计业务的形成造成影响。已有的研究证明,在法律约束严格的环境中,公司的内部治理结构比较完善,公司的成本并不高,因此,投资者聘用高质量审计的动机可能降低,表现出在法律制度环境越好的情况下公司聘请高质量审计师的可能性越小。

而促进关系则可能是因为法律制度的强弱影响到审计师的执业谨慎性。当法律等可能的惩罚措施比较严厉时,审计师在接受业务时会更为谨慎,当客户具有某种风险特征如财务质量不好、问题严重可能就不为其提供服务,或者在确定审计收费时提高标准,以弥补将来可能遭受的损失或者弥补为了更好的规避风险而在审计时多花费的时间和精力。因此,在法律约束严格的环境中审计公司审计收费可能要高。同时基于信号传递的考虑,处于约束严格环境中的公司可能更希望利用所聘用审计师的质量传递公司的良好信号,进而表现出制度环境对公司选择高质量审计师的促进作用。

三、制度环境、成本与企业价值

成本的存在不仅影响企业价值的创造,也阻碍投资者权利的实现。基于内部治理角度研究成本与公司价值关系的成果已非常丰富,但若忽视影响内部治理机制的外部环境则在研究上不够严谨。不少学者从法律等制度环境入手探讨了外部环境与成本、企业价值的关系。法律等制度因素对投资者保护程度高,控股股东利用上市公司为自身谋取私利的不当行为遭受法律制裁的可能性就越大,实施“隧道挖掘”行为的成本也就更高,因此制约了控股股东的掠夺行为,弱化了问题,公司价值相应获得提高。对于存在于股东与经理人之间的成本,法律和制度的监督制裁作用同样会增大经理人谋取私利的成本。当成本降低后,控股股东和经理人与中小股东的目标一致,同时还能提高公司信息披露的质量,让投资者充分了解公司的经营状况和投资决策,以更好地促使公司发展,创造更大的价值。可以说不同的制度环境会影响公司的治理机制,可通过对成本的削弱来增强公司创造价值的能力。

从相关的文献来看,llsv(1999,2000)的研究使人们改变了对公司治理的看法,更多地从影响治理的根本因素外部环境着手考虑问题。他们发现,一国的投资者法律保护程度与其上市公司的股权集中度负相关,与其上市公司的股利支付比率正相关,与其上市公司的价值正相关,并且一个好的法律环境可以有效地保护潜在的融资提供者,使他们愿意为证券市场提供资金,因此有助于股票市场规模的扩大;而在投资者保护较差的国家里,中小股东面临遭受大股东剥削的风险,他们只愿意以较低的价格购买公司发行的股票,从而使公司失去向社会公众发行股票的吸引力,所以,投资者法律保护较差的国家,其股票市场规模也较小。公司难以融资就影响了公司的经营发展和创造价值。lombardo and pagano(2000)、daines(2001)分别就法律环境与企业价值的关系进行了检验,发现法律环境的好坏与公司价值存在正相关关系。当法律环境较好的时候,大股东对小股东的利益侵占会减少,能提高公司的经营业绩,为企业带来更多价值。

法律环境是否会影响到公司治理机制的选择呢?doidge et al.(2001)、nenova(2003)认为法律环境与公司治理机制的安排是相互替代的关系,即在法律环境较好的情形下,公司加强内部治理的动机不足,因为好的外部法律机制已经足以发挥对投资者的保护作用,能规范公司内部人的行为。内部股东在控制权上损失的收益可以从企业良好的经营业绩中获取。klapper & love(2004)也发现在不同的法律环境中各公司的治理机制不同,完善的公司治理机制和良好的法律环境能提高公司的绩效,并且治理机制与公司价值间的正向关系在法律环境较好的国家中表现得更为显著。

国内学者在研究时考察了各种不同的治理结构、股权性质、制度环境对公司成本、价值创造的影响。在研究时国内学者有个特点,针对我国国有股权的一股独大、大股东的控制权收益问题展开了大量实证分析,他们的分析充分立足于我国的实际情况。国内夏立军、方轶强(2005)首先研究了最终控制人的性质、治理环境对公司价值的影响,发现政府控制会降低公司价值,政府控制层级越多,公司价值越低,治理环境会对公司价值产生正面影响,并且能降低政府控制对公司价值的负面影响。邓德军(2006)以竞争行业中的公司为样本,并在将国有企业按政府直接控制和间接控制分类的基础上,研究了控股股东的性质、法制环境与公司价值间的关系,发现在好的法制环境下,控股股东的持股比例对企业价值的负面影响会降低。王力军(2007)按照最终控制人性质,将公司分为国有和民营金字塔控制两种主要类别,研究了问题在哪些公司较为严重,法律对于投资者保护是否能起到有效的治理作用,研究表明国有和民营上市公司价值并无显著差异,法治水平高的地区,其所属公司的价值较高。俞鸿林(2007)提出治理环境作为股权、董事会和经理人市场等内外机制的共同因素,对治理机制功效的发挥有重大影响,如果治理机制和治理环境不相吻合, 治理机制的有效性将无从谈起,进而影响公司创造的价值,并以我国a股市场2002年的数据检验了自己的观点,发现公司治理的完善首先需要的是政府治理的完善。高雷、宋顺林(2007)基于a股市场2003—2005年的面板数据检验了治理环境、内部治理结构对国有上市公司成本的影响,发现治理环境对成本有显著影响,政府干预显著增加了成本,而提高市场化进程和法律对投资者的保护水平有利于减少成本。王鹏(2008)利用其构造的投资者保护指标,检验了投资者保护水平(外部制度环境)与公司价值之间的正向关系,投资者的法律保护水平与公司绩效正相关;不同控股类型的上市公司,投资者的法律保护水平与公司绩效的关系不同,国有控股的上市公司的绩效与投资者保护水平的关系更明显;投资者的法律保护水平能减弱控股股东的控制权对公司绩效的负面影响,即降低成本;投资者保护能降低控股股东对上市公司的资金占用,同时能减弱控股股东的控制权和资金占用的关系。

四、制度环境的衡量问题

实证研究结论是否准确,模型中变量取值非常关键。将法律环境这一外部因素量化并进行实证研究,是llsv“法与金融”理论的最大贡献。llsv的方法是开创性的,使人们能将法律环境对证券市场的影响通过实证的方法进行检验。国外学者现在研究中使用的制度环境数据主要来自la porta(1997,1998)的方法自行计算、专为大型审计公司服务的保险公司wingate(1997)中的诉讼指数(litigation index)、international country risk guide(icrg)提供的对法律和条令的评价结果,且国外学者在研究时采用不同的环境数据同时进行检验,增强了结论的说服性。

国内学者的研究中多是采用樊纲、王小鲁编制的《中国市场化指数——各地区市场化相对进程报告》中的市场化指数(市场化进程)、政府干预指数(政府与市场的关系)、法治水平指数(市场中介发育和法律制度环境)。通常来说就法律效率的衡量应该从法律条款的订立和执行力度两个角度进行。王鹏(2008)认为依市场化进程报告中确定的制度环境指数未考虑对法律条款订立的评价,于是他参照沈艺峰(2004)的做法,依据某项法律法规的设立情况及重要程度为法律条款评分;对执行力度的衡量在采用市场化进程中法治水平指数的基础上,还采用了张维迎、柯荣住(2002)的我国各地区加权信用水平数据构建了一个新的综合法律环境指标来进行研究。该指数的构建拓宽了我国对制度环境进行评价的方法,在提升结果可靠性的同时也给后续学者的研究以很大的启发。

五、研究展望

我国各地区不同的发展程度和执法水平为研究制度环境与财务会计相关问题提供了很好的条件,使得基于各国法律环境不同而展开的跨国间比较可以在同一法律条款环境中的不同地区间进行,解释了在同一国家中不同公司处于相异的制度环境下行为差异的问题,丰富了理论研究。但由于国内学者的研究起步相对较晚,就制度环境与审计之间的关系研究尚不深入,在研究思路及方法上都还存在不足,没有考虑制度环境与公司内部某些特征对审计作用发挥的共同影响。与国外学者一样,对制度环境与外部审计之间的关系究竟如何,国内的学者也未形成统一结论。审计和法律制度同作为保护投资者的重要外部措施,弄清两者的关系对我国进一步规范市场监督措施,保护中小投资者的利益具有重要意义。

成本的存在是影响公司价值创造的原因之一,建立各种治理机制就是为了能降低成本,从内部来发挥对投资者的保护作用,但其又依赖于外部制度环境,不能忽视制度环境对内部治理机制的影响。而目前国内的文献中对各种治理机制、成本与制度环境之间关系的研究主要集中于股权性质和结构方面,其他方面的影响如何值得进一步深入。同时如何准确衡量制度环境也需要引起相关学者的注意。目前国内文献中多是采用樊纲、王小鲁编制的市场化指数及其子指数,该指数只考虑了法的执行效果,对立法条款的情况并没进行考察,而法律对投资者的保护应该包括法的订立和法的执行两个方面,所以若是能对法律等制度环境进行更准确的衡量和评价,可能会使研究成果更具说服力。同时,学者们在研究时也可以考虑采用不同的对制度环境进行评价的数据进行检验,增强研究结论的可信度。

【参考文献】

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[15] juha-pekka kallunki, petri sahlstrom, mikko zerni.2006.propensity to switch auditors and strictness of legal liability environment: the role of audit mispricing. working paper, university of oulu.

境外投资法律篇9

在中国吸引外商投资要素中，软环境要素尤为重要，其中最关键的又是市场化程度和外商投资政策，包括法律制度建设、市场经济体制完善、政策制定和执行、外商投资的鼓励措施等。

根据我国的实际情况，在宏观经济要素和投资硬环境要素基本给定的情况下，软环境要素对外商投资的规模和质量具有决定性影响。强化软环境要素是系统工程，其根本是加快国内的市场化建设进程。外商投资是市场经济的产物，市场经济环境是其生存、发展的必需。中国政府已经按照市场经济要求和加入世贸组织承诺，全面清理、修订有关法律法规和政策文件，并使今后的法律法规和政策制定公开、公正、规范、透明。同时，结合政府职能转变，改进投资管理审批，提高服务效率，减少审批环节等。在对现行法律法规规章进行必要的清理、修订时，中国政府特别注重保持外商投资法律、法规的相对稳定性、连续性和可操作性。中国政府将进一步简化外资审批程序、缩短审批期限、规范审批行为，实施规范化、标准化的审批制度；给予部分有条件的地区部分限制项目的审批权力，将部分变更事项改为核准，部分变更事项改为备案等的可行性，以加快审批进程。

外经贸部部长石广生等政府官员表示，作为世贸组织成员，中国与其他成员一起，积极稳妥地推进贸易和投资的自由化和便利化，推动建立更加开放、公平和合理的多边贸易和投资体制。当前中国主要是以改善外商投资软环境为重点，努力为外商来华投资创造更好的环境。

为适应国民经济结构战略性调整和中国加入世界贸易组织的新形势，我国颁布了新修订的《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》。这两个文件2002年4月1日起施行。

新的产业政策和目录继续贯彻了积极、合理、有效利用外资的方针，共分为鼓励、允许、限制和禁止4类，列371个条目。较之以往，新《目录》明显加大了对外商投资的开发程度。一是鼓励类由186条增加到262条，限制类由112条减少到75条。从事鼓励类的外商投资项目可享受免征进口设备关税和进口环节增殖税的优惠政策。二是放宽外商投资的股比限制，如取消港口公用码头的中方控股要求。三是开放新投资领域，将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域。四是按照加入世贸组织承诺的地域、数量、经营范围、股比要求和时间表，进一步开放银行、保险、商业、外贸、旅游、电信、运输、会计、审计、法律等服务贸易领域，同时将有关承诺的内容列为附件。五是鼓励外商投资西部地区，放宽外商投资西部地区的股比和行业限制。六是发挥市场竞争机制作用，将一般工业产品划入允许类，通过竞争促进产业、产品结构升级。

我国出台和完善了一系列外商投资政策和法律法规，对外商设立创业投资企业，外商投资企业在境内A股和B股市场上市、外商投资企业收购境内上市公司非流通股、外资参与金融资产管理公司资产的重组和处置、外商投资企业与国内企业合并、扩大外商投资企业进出口经营权等有关问题进行规范。特别是《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的颁布，更被视作我国给外商提供国民待遇的政策表态，进一步敞开了外商进入我国资本市场的大门。

我国进一步完善了服务贸易领域吸收外商投资的法律法规，促进服务贸易领域积极、稳妥、有序地对外开放。有关部门已经修订或制订颁布了外商投资职业介绍机构、电信、航空、道路运输、电影院、音像制品分销、工程设计机构、印刷、旅行社服务领域的法规，外商投资商业、外贸公司、建筑、会计等方面的法规也将逐步完善。

我国政府积极维护和完善公平开放的市场环境。结合当前在全国范围内开展的整顿和规范市场经济秩序工作，坚决制止对外商投资企业乱收费、乱检查、乱摊派、乱罚款，打破地方保护和行业垄断，加大保护知识产权的执法力度，坚决打击侵权盗版行为，创造统一开放、公平竞争的市场环境。进一步完善外商投资企业投诉制度，依法保护外商的合法权益不受侵犯。

提高宏观经济要素质量扩大市场开放度

其一是经济增长内涵式和外延式并重，以内涵式为主，从而扩大市场规模、提高经济发展水平、展现良好的增长前景，既扩大外资进入又有效利用外资；其二是进一步扩大市场开放度。在目前情况下开辟新的投资领域、降低外资进入成本已成为吸引新的外商投资的急需。包括新开放或扩大开放某些领域，如金融、保险、电信、流通等；放松一些领域对外商投资的股权限制，如商业、外贸、汽车、化工、某些能源、基础设施和矿产资源开发项目等。

境外投资法律篇10

随着外资在中国的规模化和整体化发展，1995年外贸部了《关于外商投资性公司的暂行规定》简称《暂行规定》，1995年4月颁布实施允许规模较大的外商投资主体设立投资性公司，整合其在中国投资的经济资源。该《暂行规定》和外贸部随后颁布的一个解释1996年2月、两个补充规定分别为1999年8月和2001年5月颁布以及其他相关的法律法规共同构建了我国目前阶段的外商投资性公司制度。

外商投资性公司简称“投资公司”是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式，在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业，从功能上看则属于控股公司的范围。投资公司一经设立便具有中国法人的资格，因此它首先是以中国法人的形式在场的，但与此同时，其对外投资则在法律上被视同为外资，可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整，换言之，从投资的角度看，投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果，背后有着复杂的政策和法律前景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果，如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展的一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说，直接将资本控制说引入国籍识别，将投资公司识别为外国法人，从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化，但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题，而且具有很大的理论价值和实践功能，对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。

一、外商投资性公司的身份冲突

（一）法人国籍识别规范下的中国法人

外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。外贸部在《暂定规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质：“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。”

由此我们可以看出，投资公司是外国投资者在中国境内按照中国有关法律创设的一种法律主体形式。而对法人国籍识别，目前我国法律是采用注册登记说来确定的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条第1款即规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据这一规定，法人在何国登记注册就视为何国法人，换言之，在中国法下，在中国登记注册也必然按照中国法律进行的法人具有中国的国籍。这是我国认定法人国籍的一般标准，同时也是我国认定外商投资主体国籍的一贯作法，三资企业即是在这个意义上取得中国法人资格的。我国《民法通则》第41条第2款即对此做了明确规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”

因此在中国的法人国籍识别法规范下，一个在中国境内按照中国的相关法律注册登记创设的投资公司毫无疑问应当是中国的法人，具有中国的国籍身份，受到中国法律的调整和管辖。

（二）资本识别规范下的外国法人

外商投资性公司是外国投资者在中国创设的法人主体，具有中国的国籍，因此当然应当适用中国的法律，特别是外资法律体系。但是奇怪的是作为中国法人的投资公司在外资法下仍然受到了不同的礼遇，这突出表现在：

1.投资公司可以成为外商投资企业的设立主体

我国外商投资法律制度的一个重要立法目的就在于吸引外资，因此三类形式的外商投资企业均规定必须有一方为外国公司、企业和其它经济组织或个人，换句话说，两个中国的法人设立的企业不具备外商投资企业性质，不能享受外商投资的优惠待遇。但是《暂行规定》却赋予了投资公司一个非常特殊的待遇，做了一个特别处理。《暂行规定》第十条规定：“投资公司投资设立企业，投资公司或与其他外商投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25％的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”也就是说投资公司仍然可以成为外商投资公司的设立主体，换言之，投资公司仍然是以外国公司的身份在场的。

2.投资公司的对外投资仍然被视同为外资享受税收优惠待遇

一个中国法人在中国境内的投资显然应当属于内资的范围，但是作为中国法人的投资公司在中国境内的投资在某些方面却享受到了外资独有的超国民待遇。如《财政部国家税务总局关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》第一条第二款即规定：“由外国投资者持有100％股份的投资公司，将从外商投资企业分得的利润股息，在中国境内直接再投资，可视同外国投资者，并依照税法和实施细则及其他有关规定享受再投资退税优惠。”

3.投资性公司应可以成为外商投资股份公司的境外发起人。

《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定二》第二条规定：“允许投资性公司作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份公司境外发起人。”这一规定说明外商投资公司制度本身在某些情况下即明确将投资公司当作外国法人来对待。

由此我们可以看出，投资公司在中国境内的对外投资仍然是被视同为外资对待的。而在中国目前所坚持的外资识别标准下，资本可能在两种情况下认为是外资，第一，来源于外国投资者；第二，来源于境外。投资公司的对外投资显然是来自投资公司本身的自有资本，属于境内资本。因此，如果将投资公司的对外投资视同为外资也就必然意味着将投资公司本身识别为外国法人。不仅如此，外资法甚至外商投资性公司制度本身也在很多情况下赋予了投资公司以外国法人的身份进行经济活动的资格。

（三）外商投资性公司的身份冲突

外商投资性公司在创设之初就具有了中国法人的身份，但是其投资仍然被当作外资对待。一个中国的法人在中国境内的投资却被视同为外资，这本身就是一个悖论。在法人国籍识别规范下的作为中国法人存在的投资公司在外商投资性公司制度下却往往被明确地作为外国法人来对待，充当着某些只有外国法人才可以充当的角色。这样一种在法人国籍识别规范下的中国法人国籍和外资识别规范下的外国法人地位便使得投资具有了双重的身份，形成了投资公司的身份冲突。

二、投资公司身份冲突的成因透视

外商投资公司之所以会在两种法律规范下被赋予两种不同的身份，在笔者看来，这是由于两种法律规范的立法目的的差异和不同的政策与法律实践的需要所决定的。在两种需要和力量无法调和，或者实际没有进行协调的情况下就产生了不同法律规范之间的冲突，其结果就造成了投资公司具有两种冲突的法律人格属性。

法人国籍的确定有着其独特的法律意义，原因在于法人国籍的确定是跟法人的法律适用和管辖权问题联系在一起的。在我国，法人的国籍尤其具有意义，因为我国不仅按照国籍来确定法人应当适用的法律和司法管辖权，而且外国法人在很多方面享有优于国内法人的超国民待遇。

首先从法律适用和管辖权的角度看，法律政策决定了不可能将外商投资公司识别为外国法人，因为如此以来会导致外国法律对投资公司内部问题的直接适用以及我国在管辖权问题上的法律劣势，甚至在特殊情况下会引发投资者所属国的外交保护等不利后果，相反，我国投资法允许外商设立投资公司的立法目的在于让外商在我国法律的控制下对其投资资源进行整合，我们需要对外资和外商投资性公司拥有法律控制权，因此也就必须让投资公司适用我国法律进行运作、接受我国法院的管辖。而且在中国境内的外商投资企业适用中国的法律并接受中国法院的管辖包括部分专属管辖事项是我国的一贯作法和法律政策。所以在法人国籍识别规范的立法设计下投资公司必然被赋予中国法人的身份，从而可以适用中国的法律规范调控投资公司的经济活动。

另一方面，投资公司本身的业务运作需要投资公司可以从事某些目前中国法下只有外国法律主体才可以从事的经济活动，比如与中国的法人或其他经济组织组建合资企业等，若非如此，投资公司无法顺利地对其资源进行有效地操作和运用。因此，赋予投资公司以外国法人的身份和法律地位成了构建一个有效的外商投资性公司法律制度内在要求。此外，在我国尚对外资和外国投资者保留适用超国民待遇的法律环境下，设立投资公司的外国投资者肯定不愿意放弃这种既得利益性质的优惠待遇，而必然要求赋予投资公司对外投资以外资同等的法律待遇。这恐怕也是外商投资性公司制度在某些情况下赋予投资公司等同于外国法人的地位以及将其投资视同为外资的主要动因之一。

我们暂且不论将投资公司识别为中国法人的法律政策需求和将投资公司及其对外投资视同为外资对待的需要是否是可以调和的，而事实上是《暂行规定》出台时并没有试图对此进行协调。《暂行规定》仍然坚持了我国投资法立法的以解决问题为中心的、实用的、非逻辑化的、妥协性的立法思路，没有注意到与其他立法的协调，而是一味运用特别法优于一般法的法律原则自行其事地突破很多上位阶法律的规定，视需要随机地将投资公司在若干情况下置于外国法人的地位。这种不同法律政策需要和实践需求本身的冲突以及法律规范之间协调过程的缺位直接导致了投资公司身份冲突的产生。当然，这种身份冲突也仅仅表现为一种法律的不协调性，它本身不会产生冲突的法律后果，因为根据特别法优于一般法的原则，投资法下将投资公司视同为外国法人规范的效力优于国籍识别法下将投资公司识别为中国法人规范的效力，两者同时适用于同一问题时，投资法规范具有优先适用的效力。但投资法调整之外的事项上，投资公司仍然是以中国法人的身份存在的，因此身份冲突本身并不能由于特别法优于一般法规则的适用而得以消除。

三、外商投资性公司身份冲突的实践危害

外商投资性公司双重身份虽然不会直接引起法律适用上的冲突和矛盾的法律后果，但是这一身份冲突和法律规范间的不协调仍然是客观存在的。而且从实践的角度来看，这种身份冲突和法律不协调的存在必然引起规避法律强制性规定现象的发生。

（一）对于投资对象法律规定的规避

《暂行规定》虽然规定投资公司只能对外商投资企业进行投资，而不能对现有的内资企业投资，但是外国投资者完全可以通过关联交易规避这一限制，对非外资投资企业实行所谓的“曲线收购”。如由境外投资者或者就是设立投资公司的投资者通过购买境内上市外资股B股或境外上市外资股N股、H股等，达到全部股本的25％以上，使国内股份有限公司转变为外商投资股份有限公司，然后再由投资公司进行股权收购；或者，由境外投资者先与国有企业组成合营企业、中外合作经营企业，然后再由投资公司进行股权收购。在法律对此无明确规定时，《暂行规定》对投资公司股权收购对象的限制失去了意义。

（二）对外商投资产业政策的规避

《外商投资指导产业目录》是我国外商投资准入制度的基础，它代表了我国目前阶段的外商投资政策和法律态度。出于对国家利益和民族产业的保护，对于某些行业禁止外商投资或禁止外商进行控股。但是投资公司具有中国法人的资格，这一针对外国投资的规定是否可以对中国法人性质的投资公司适用呢﹖《暂行规定》第五条第一款规定投资公司只能在国家鼓励和允许外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域进行投资。我们姑且不论该规定将《目录》强行适用于中国法人身份的投资公司是否存在逻辑上的悖论，但是这一规定可以被投资公司巧妙地利用其双重身份加以规避。因为投资公司可以设立合资企业，对于不允许外商经营的行业，外国投资者可以现行设立合营企业，再通过其设立的独资投资公司进行全部收购，从而完全控制该企业；对于必须由国有资产控股或占主导地位的行业，外国投资者同样可以如法炮制。由于投资公司又具有中国法人身份，所以通过投资公司进行的控制本应由国有资产占控股或占主导地位的行业这种事实上的外资并购就得不到法律管制。

四、身份冲突的法律应对：资本控制说的引入

既然外商投资性公司的身份冲突可以在实践中带来很大的危害，那么接下来的问题就是我们如何化解这一身份冲突、协调法律规范之间的矛盾，而同时又不减损法律政策的实现呢﹖在笔者看来，法人国籍识别的“资本控制说”的引入是目前我们解决这一问题时可供选择的最佳途径，同时也是最具可行性的方式。

（一）资本控制说

资本控制说，亦称成员国籍说，按照这一标准，法人的资本实际上为哪一个国家的法人、其他组织或自然人所控制，该法人就具有那个国家的国籍。“资本控制说”本是国际私法中确定法人国籍的学说主张之一。在确定法人国籍的各种学说中，“资本控制说”并不占主导地位，实践中除了非常时期很少有国家对其采用。然而，随着跨国经济交往，特别是国际投资活动的蓬勃发展，“资本控制说”在国际投资法中得到新的应用。

传统的资本控制说首先并且仅仅是作为识别本国境内由外国投资者所设立的公司对外投资性质而存在的，因此可以称为资本识别的资本控制说。在许多发展中国家，一些外国投资者前来投资设厂，在当地登记注册，取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或大部分为外国投资者所有，因而在实质上是由外国投资者所控制。这类企业所进行的投资一般可以视为外资。如，《鼓励向墨西哥投资和管理外国投资法》第一条将“以外国资本为主的或外国人以任何名义决定其管理事务的墨西哥企业”所进行的投资视为外资。在这一模式下，资本控制说只是用来识别投资的属性，我们称之为资本识别的资本控制说，它不关心公司本身的国籍属性，公司本身本国法人身份和其对我投资的外资性质仍然是矛盾地并存着的，换句话说，传统的资本控制说的采用仍然是无法化解投资公司的身份冲突的。相反，正是这种一方面将外国投资者设立的公司企业赋予本国法人地位同时却采用资本控制说将其对外投资识别为外资的作法直接导致了身份冲突的产生。《暂行规定》即是引入了资本判断上的资本控制标准而不是国籍判断上的资本控制标准，才引发了投资公司一方面具有中国法人的资格而同时其灵魂-公司资本却被视为外资这样一种自相矛盾的尴尬现象存在。

笔者主张的资本控制标准并不限于此，它是一种更为彻底的将公司国籍和资本控制人的国籍直接联系起来的一种识别标准，因此可以说是一种直接的公司国籍识别标准而不仅仅是公司投资识别标准。在实践中，这一新的资本控制标准已经有所运用：

1.双边投资条约中确定投资者身份的资本控制标准。如荷兰与外国政府所签订的双边投资条约中认为：对于法人投资者，首先规定在一国成立的法人为该国的法人，然后再规定，如果该法人受另一国民控制，并且该法人与前一国约定，可将其视为另一国法人。“

2.《华盛顿公约》中判断“他国国民”的资本控制标准。根据公约第1章第25条第2款规定：“另一缔约国国民”系指“在争端双方将争端交付调停或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”

上述对资本控制标准的表述和运用虽然有所不同，但是其内在的主导思想是一致的，都是试图通过判断公司资本的实际控制者的身份从而识别公司资本以及公司本身的国籍属性。

（二）国籍识别资本控制标准的具体运用

那么资本控制标准又是如何化解投资公司的身份冲突和法人国籍识别法规范和投资法规范之间的矛盾的呢﹖投资公司在两种法律规范下分别具有中国法人和外国法人两重身份，这两重身份显然是无法兼而有之的。因此，冲突的解决必然是要求投资公司取一种而舍弃另外一种身份。资本控制标准正是通过赋予投资公司外国法人的身份，同时否定其具有中国法人的身份来化解冲突的。在法人国籍的资本控制识别标准下，投资公司的性质和作用决定了公司资本必然为外国投资者全部拥有或占控股地位，这样一来投资公司就因此被明确地识别为外国法人，如此以来，不仅投资公司在中国境内的投资应当被认定为外资的性质，而且投资公司本身就是外国法人。也因为投资公司在此模式下仅仅具有外国法人的身份，因此身份冲突自然便不复存在了。

此时国籍识别法并不是自动放弃对投资公司的适用，而是根据特别规定优于一般规定的原则在投资公司国籍识别问题上没有得到适用。国籍识别的资本控制标准是注册登记地标准原则的例外和特别规定。

但是紧接着一个问题是国籍识别规范所坚持的要求投资公司适用中国法律并受中国法院管辖的法律政策如何得到实现呢﹖此时该项法律政策是通过“行为地法优先”原则得到实现的。行为地法优先原则是国际私法中的一项基本原则，在公司等商事问题的法律适用上尤其需要坚持行为地法优先的原则，它是指在一国范围内开展经济活动的外国公司应当优先适用营业地所在国法律进行调整，接受所在国法院的管辖。原因在于公司的跨国行动直接作用的对象是行为地国家的秩序和相关利益，从国家主权原则的角度来看，对这些秩序和利益必须给予适当的遵重，尤其是在一国规制外国公司在本国领域内的活动时更是如此。瑞士国际私法就有诸多规定专门针对行为地是瑞士时的法律适用问题，如该法第151、152条确立对公司管辖的规范，便明显地倾向于维护行为地为瑞士时瑞士法院的管辖权。该法第159条也将立法的利益杠杆倾向行为地-瑞士，该条指出：“依照外国法设立的公司在瑞士进行活动或从瑞士开始活动时，以该公司名义进行活动的入员的责任由瑞士法律支配。”美洲国家《关于贸易公司法律冲突的公约》第4条第1款规定“贸易公司作出的与其宗旨相适应的直接或间接行为均应遵循行为地国家的法律”。

我国国际私法也坚持了此项原则，如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法无民事行为能力，而依我国法有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第184条规定：“外国法人在我国领域内进行活动，必须符合我国的法律规定。”在管辖问题上，《民事诉讼法》第246条明确规定：“在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”这几项规定都是行为地法优先原则的具体体现。因此，在此原则下，投资公司在中国境内进行经济活动仍然需要适用中国法律并接受中国法院管辖。

五、引入国籍识别资本控制标准的理论意义和实践价值

（一）资本控制标准的引入在国际私法上的理论意义

国籍识别的资本控制标准的引入突破了我国传统国际私法上的法人国籍识别规范体系。法人的国籍涉及法人的适用法和管辖权的确定，因此法人的国籍识别历来是国际私法所关注的重要问题之一。一般来讲，识别法人国籍主要有：（1）注册登记地或成立地说；（2）住所地说；（3）控制标准说；（4）复合标准说等四种标准。我国国际私法上的法人国籍识别制度只采用了注册登记地说来确认法人的国籍，如此以来可以保证所在我国登记注册的法人具有中国国籍身份，受到中国法律和中国法院的管辖，它没有考虑到其他各种识别标准的优势所在，因此我国国际私法上的法人国籍识别规范总体上仍然十分是保守的、单一的、狭隘的。资本控制说的引入在很大程度上突破了传统国际私法上的国籍识别制度，打破了注册登记地一统天下的单一化体系，同时也完善了我国国际私法的法人国籍识别制度，为我们提供一个新的可供选择的标准和规范，在这个意义上，资本控制说不仅有“破”也有“立”的一面，在破立结合中促进了我国国际私法作为一个法律体系和法学学科的发展。

（二）资本控制标准的实践价值

本文对资本控制说是从解决投资公司身份冲突的角度进行论及的，但是资本控制说的价值远不限于此，虽然这也是其重要的实践价值之一。

1.防止外国投资者规避资本输入国的外资管理立法

在跨国投资过程中，外国投资者在资本输入国投资设厂，在当地登记注册，如果我们在法人国籍识别的问题上坚持采用注册登记地标准，外国投资者设立的公司企业自然会取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或大部分为外国投资者所有。由于公司本身就是资本人格化的产物，因此，这种投资设立的公司不过是承载外国投资者意志的一个法律存在物。但问题的关键在于如果它是以本国法人的地位存在的话，这一国籍资格就会被外国投资者滥用从而进入到只有本国法人才能从事经济活动的领域，使得资本输入国的投资管理立法的目的无法得以实现。此点对于内外国法人待遇差别甚大的我国来讲尤为重要。在单一的注册登记地模式下，投资公司正是这样一个具有中国国籍身份的外国投资者意志的承载物，并被外国投资者所滥用以规避我国《投资指导产业目录》等重要的外资准入、外资管理立法的规定。如果引入资本控制说，揭开投资公司的面纱，根据资本控制关系将其识别外国法人，问题就会迎刃而解，外国投资者赖以规避投资管理立法的有效武器不复存在，法律规避自然也无从谈起。

2.资本控制说对于我国建立对外投资保险制度的重要意义

随着我国国力的增强和国际经济形势的变化，我国及时采取了“走出去”的战略，对外投资规模越来越大，这就要求我国尽快建立对外投资保险制度以保障我国对外投资的总体安全。法人国籍识别的资本控制标准在建立对外投资保险制度过程中扮演着不可或缺的角色。如果我们固守注册登记地标准，那么我国投资者在国外的投资设立的公司企业显然会被识别为外国的法人，从而无法成为“合格投资者”，也就无法进入到对外投资保险制度中来。因此，要建立一个有效的对外投资保险制度，就必须引入国籍识别的资本控制标准，通过判定我国投资者在国外设立的公司企业的资本控制关系来认定是否属于我国投资者所有，从而至少在保险制度下可以视为我国的法人，享受我国对外投资保险制度的保护。其实但凡已经具备一个完善的对外投资保险制度的国家都已经采用了资本控制标准来对本国投资者在外国投资设立的法人实体进行国籍识别。典型的如美国海外私人投资公司OPIC，作为投资保证机构，其对合格投资者的定义是：“依美国法设立其主要权益属于美国国民所有的公司、合作企业以及其他社团；由一个或一个以上的美国公民、上述公司、合伙企业或其他社团全权拥有的具有外国国籍的公司、合伙企业或其社团。但是此类具有外国国籍的公司，其部分股权由非美国人认购拥有者，如不超过已经发行并已被认购的资本股票总数的5％，不影响认定其投保资格。”这其中显然采用了资本控制标准来识别合格投资者。因此可以毫不夸张的说，资本控制标准的采用是建立对外投资保险制度的必要条件之一，没有资本控制标准的引入就无法建立一个有效的对外投资保险制度体系。

六、代结语：资本控制说的局限性

正如世界上没有任何一个事物是完美的，任何一种问题的解决方案几乎都必然有其局限性和不足之处。资本控制说亦是如此。它的局限性至少体现在以下几个方面：