婚姻家庭法论文十篇

婚姻家庭法论文篇1

论文摘要： 尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间。民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性，全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定，而非该制度的纲要性规范。 关键字： 民法草案 婚姻法 第二步 人本主义 亲权制度 无效婚姻 离婚救济 中国民法草案在千呼万唤之后终于浮出水面，但回归民法典的婚姻家庭编决不应当是简单地将现有的婚姻法、收养法罗列其中，而应乘此民法典编篡之东风，全面完善我国的婚姻家庭法规范，并将收养法逻辑性地收入婚姻家庭编。 众所周知，2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》（修正案），这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应，先行予以修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步*11。不可否认，2001年《婚姻法》（修正案）作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有关制度，填补立法空白，实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立，甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致，名不副实依然故我。因此，民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。笔者认为，作为民法典的一编，既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系，又要凸显婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订，因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。本文将在评述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。 2001年《婚姻法》（修正案）的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步，对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》（修正案）修订的成功之处主要表现为以下三点： 一是凸显了婚姻法的伦理性特征，体现了法律与道德的一致性以及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。在婚姻道德多元化的现代社会，法律作为道德评价的重要载体之一，负有倡导社会主义精神文明，维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》（修正案）体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性，增加了导向性、宣言性的规定，倡导夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义，张扬人文关怀的精神，强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。尽管这些规定并无特别的性别指向，但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势，易受损害的现实状况制定的，是以实现法律的公平、正义，保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。 三是进一步完善法律制度，强化法律责任，体现了婚姻法的时代性与适用性。在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题，以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战，增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段，完善了结婚制度。再如根据我国目前夫妻财产的状况，对原有的夫妻财产制度进行了重大修改，在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时，还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产，并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时，规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，便于法院操作适用。2001年《婚姻法》（修正案）还增加了法律责任一章，以强化婚姻法 的强制性，保障婚姻法各项制度的贯彻实施，保障当事人权利的实现。 尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间，存在的主要问题如下： 一是存在着重大的制度性、体系性缺失，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范，缺乏有关亲属制度的一般规定，而设立有关亲属的一般性规定，是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系的规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系（亲权）则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。 二是有些规定未能达到与时俱进，缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分，此次修法，对结婚条件未作任何修订。实际上，随着社会的发展，人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化，面对社会的变化，法律要有所应对，及时作出回应。如目前不婚同居者增加，事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少，换言之，未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。对此类问题如何处理，修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到，婚姻本身是具有事实先行性的，无论法律承认与否，各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响，婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系，婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。有鉴于此，现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方*21。对此，我们也应当改变观念，在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。 三是已有的制度中存在的内容失之过简、法条疏而不密、规定过于抽象、难以操作的问题并未得到实质性的改变。中国有13亿人口，三亿多家庭，而长期以来，调整如此庞大的人口与家庭的法律只有区区37条，2001年的修订，几经努力也仅仅增加了14条，达到51条，这不仅与其他国家动辄数百条的规范无法相比，与我国对财产法规范的数量也不成比例。显然，增加14个条款，不可能解决法条过于简略，无法操作，法官靠司法解释执法的尴尬局面。自1989年以来，最高人民法院对婚姻法的司法解释就达六次之多，共计82条。2001年4月28日《婚姻法》（修正案）颁布后仅仅8个月，最高人民法院就作出了新的司法解释，以解决司法实践中亟待解决的问题。 我们以为，上述问题以及在婚姻家庭立法中轻家庭、重婚姻的状况均是长期以来我国立法易粗不易细指导思想的产物，因此，必须改变观念，立法为民，既便于遵循，又便于操作，将粗放型的立法逐渐向细密型的立法过渡。完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性，全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定，而非该制度的纲要性规范。 对婚姻家庭编中若干问题的探讨 完成婚姻家庭法的体系化，增设必要的制度 设立有关亲属的一般性规范，是完善婚姻家庭法的必要条件。婚姻家庭领域中各类主体之间的权利义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的，同时，亲属关系在民法、继承法、刑法、诉讼法、国籍法等许多法律领域中都具有一定的法律效力，而亲属制度的一般规定，载入其他法律部门显然是不合适的，应当由婚姻家庭法作出全面、系统的规定。因此，为了进一步从总体上规范亲属制度，尤其是使散见在各法律部门的亲属立法协调一致，有关亲属的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，均应当在婚姻家庭法中作出明确的、统一的规定。 设立亲权制度，强化对未成年人的保护 现代意义上的亲权是父母双方共同享有和承担的保护教育未成年子女的权利和义务，而且为防止亲权滥用，设立了对亲权的中止和剥夺制度作为对未成年子女的保护和救济。我国婚姻法没有建立完整的亲权制度，也未使用亲权的概念，修订后的婚姻法仅 规定父母有抚养教育、保护教育未成年子女的权利和义务，但对父母不当行使权利或滥用权利的法律未规定任何救济方式，其结果不利于保护未成年人的利益。因此，设立我国的亲权制度要强化父母对未成年子女的责任，不仅包括现有的对未成年子女的抚养教育、保护教育权利义务，还应当包括对父母使用、收益、处分未成年子女财产权利的限制，以及明确规定对不当行使亲权或滥用亲权者中止或剥夺其行使亲权，但不免除其给付子女抚养费的义务。设立亲权制度，可以使父母更明确自己对未成年子女的权利义务，更好地履行职责，保护未成年人的利益。 监护制度应作为婚姻家庭法的一编。自1984年民法通则颁布以来，监护制度由民法通则规定，而实际上，无论是对未成年人的监护还是对精神病人的监护，都是以亲属监护为主，第三人监护只是亲属监护的补充和延伸。因此，大陆法系的国家大多将监护制度作为婚姻家庭法的一编，在立法体例上置于父母子女一章之后，作为对亲权的补充和延伸。在制度设计上可以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。其结果，既可以与亲权制度相区别，又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行为能力或限制民事行为能力人的利益。 无效婚姻问题 无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案在结婚一章增设的制度。婚姻法用三条确定了这一制度的基本内容，对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本的划分。规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效果。增设这一制度，对于完善结婚制度具有重要意义。但由于立法理念及价值取向的问题，增设的这一制度中存在很多缺憾。 就设立无效婚姻制度的立法理念而言，经历了从救济到制裁再到救济与制裁并重的演进过程。无效婚姻在历史上是教会法设立的对禁止离婚的救济方式之一，当有了离婚自由之后 ，法国民法典所设立的无效婚姻制度就成为对违反结婚要件的违法行为的制裁手段。而现代社会的无效婚姻制度在价值取向上已由传统的制裁作用发展为制裁与救济并重。法律从维护形式正义逐步转向维护实质正义。一方面，各国法律都承认违反结婚法定要件的婚姻是无效婚姻或可撤销婚姻，另一方面，又通过规定抗辩理由、推定制度、除斥期间等方式，尽量为当事人，特别是善意的当事人及其子女提供保护，不轻率地宣告无效。即使宣告无效，也要对善意一方在经济给予一定的补偿*3。 我国的婚姻无效制度在立法理念上还停留在制裁的层面上。这就使得我们的立法忽视了对善意一方或弱势一方的必要保护，忽视了婚姻所具有的事实先行的特性。在无效婚姻的法律后果上，一律简单地宣告"当事人不具有夫妻的权利和义务"，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了法律对无效婚姻中生活困难一方及无过错方的利益保护。可以考虑在宣告婚姻无效时，赋予生活困难的善意一方有请求另一方提供必要的经济补偿的权利；无过错一方在婚姻被宣告无效时，向过错方请求损害赔偿的权利。 在具体制度的设计上也存在着相当大的漏洞与不足。此次修法采用了二元论结构，选择无效婚姻与可撤销婚姻并用的立法模式，但将可撤销婚姻列为附属地位，仅适用于胁迫一种情形，实际上，就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，还应包括欺骗婚、误解婚及虚假婚。而且，未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而缔结的婚姻也应划归可撤销婚姻范围，因为这些婚姻只关乎私益，应给当事人留下选择余地，由当事人本人决定是否要求已经缔结的有暇疵的婚姻被撤销。 目前的规定尽管对构成无效婚姻与可撤销婚姻的要件等有所区别，但其效力却均为自始无效。这大大降低了将二者区别的意义。传统上，违反公益要件的是无效婚姻，其效果严厉，除当事人外，其他利害关系人也可请求无效，且为自始无效，违反私益要件的为可撤销婚姻，其后果显然要宽容的多，由当事人自行请求，且从宣告撤销之日起无效。而且，按照现有的规定，对被胁迫结婚的一方相当不公平。受胁迫结婚的当事人，请求撤销该婚姻时，其婚姻从结合之日起无效，结合期间的财产不是共同财产，子女为非婚生子女。受胁迫结婚的一方当事人本来是受害者，尽管撤销婚姻使其免受胁迫婚姻之苦，但自其结婚至撤销这一年内不仅损害不能得到赔偿，利益也得不到保护，受胁迫方不仅得不到财产，可能还会带一个非婚生子女离开共同住所。从婚姻家庭法的人文关怀出发，可撤 销婚姻的效力应当是自宣告之日起无效，且应适当扩大可撤销婚姻范围。 此外，对于婚姻无效和可撤销的请求权人的范围、认定程序、方式等问题，在法律上也应作出明确规定。为了维护婚姻关系的稳定性，应采宣告无效制度，并针对婚姻法规定的四种无效婚姻，区别不同情况明确规定申请宣告婚姻无效的权利人范围。而对于申请宣告时婚姻无效的事由已经消失的，不应再认定婚姻无效。否则，就不是对婚姻的实质性保护，而是以形式正义取代了实质正义。 离婚救济制度 离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式。《婚姻法》（修正案）确立的我国离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。其中，家务劳动补偿和离婚损害赔偿均为新增设的制度。离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间架起了法律的桥梁。但不可否认的是作为新的制度与理念，仍有许多问题需要研究与探讨。 其一，实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。探究其原因，乃是因为法律规定离婚经济补偿应以"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有"为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情*4 。所以现实的讲，将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。因此，笔者考虑可以用离因补偿制度取而代之。离因补偿的含义是指，离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失，支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照，但仅限于必要的生活水准，不包括奢侈性消费。设立离因补偿制度具有双重意义，一是可以保障离婚当事人的生活水平，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。二是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判确定。 其二，有关经济帮助的规定，过于抽象，难以执行。经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，《婚姻法》（修正案）沿袭了1980年的规定，且未解决婚姻法这一规定过于简略的问题。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于对女方权益的保护。因此，《婚姻法》（修正案）出台后，最高人民法院的最新司法解释对何谓生活困难及经济帮助的方式均进行了解释。所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应以个人所有的财产进行帮助，并强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。"一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权"。最高人民法院民一庭负责人就司法解释答记者问时说，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，"立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。根据立法的本意，并经征求各方的意见，《解释》中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人"。*51 笔者认为，对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上"帮助"的含义，（所谓"帮助"是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。*62）这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例。二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。 其三，有关离婚损害赔偿的规定在中国的现 阶段具有必要性,但仍须推敲。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心里上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法利益；二是通过强制过错方补偿受害方的损害，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。但离婚损害赔偿的规定在立法技术和立法价值上仍有值得推敲之处。一是修正后的婚姻法第四十六条规定有权请求损害赔偿的"无过错方"的提法是不准确的，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方。据笔者看来，这里的无过错应指没有该条所规定的四项情形中的任何一项，实际上是指受害一方，可以考虑用"受害方"取代"无过错方"。二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。因此，在立法技术上应采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定："其他导致离婚的重大过错"。三是应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女扶养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚程序解决。四是关于离婚损害赔偿的范围，《婚姻法》（修正案）未作明确规定，这里所要弥补的损害应当是既物质损害也包括精神损害。对于精神损害的赔偿可参照最高人民法院2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。 至于立法价值上的困惑，则是由该项制度对证据法的冲击带来的。在诉讼中，如何证明对方有四十六条规定中所列出的情形是一个很棘手的问题，法律要么牺牲另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。因而，从发展的眼光看，在立法上采取离因补偿制度实际上是一个既可以达到同样的立法目的，又可摆脱法律的这种尴尬境地的理智选择。 1 *1王胜明等主编《中华人民共和国婚姻法修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第259页。 1 *2如美国旧金山、纽约、西雅图等市制定了《同居伴侣关系法令》，日本在判例上承认未经结婚登记而事实上处于与婚姻同样关系的人有准婚姻的效力。澳门民法规定，两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系，受法律保护。 1 *3哈里。D格劳斯：《家庭法》（英文版）1995，第64页。 *4蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2000年版，第176-177页。 1*5 最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释及相关规范》，第18页，人民法院出版社，2009年版。《现代汉语辞典》第34页，商务印书馆，1989年版。 2 *6《现代汉语辞典》第34页，商务印书馆，1989年版。

婚姻家庭法论文篇2

摘 要:在理论上，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)用专章规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用规则，但其结构安排和内容仍值得进一步探讨。未来立法应按照婚姻家庭关系的内在逻辑要求，借鉴国际社会立法经验，制定符合我国国情的涉外婚姻家庭关系的法律适用规则。 关键词:涉外婚姻家庭关系;法律适用;立法 涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。一般认为，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。改革开放以来，我国涉外婚姻家庭的数量逐年上升，涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。其中，涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。我国现行立法仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，内容不够全面，已不能满足司法实践的需要。正如有学者指出，我国现行涉外民事关系法律适用的规定存在“五不”现象:即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而要解决这些问题，一个最重要、最根本、最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》。目前，《涉外民事关系法律适用法》立法已经启动，草案正在酝酿之中。(注:《涉外民事关系法律适用法》已列入全国人大法工委立法计划，正在讨论的草案由“一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、附则”等八章组成。其中，第六章“婚姻家庭”包括10个条款(第61-70条)，涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。)在《涉外民事关系法律适用法》中，如何设计涉外婚姻家庭关系法律适用法的内容，是国际私法学界和实务界共同思考的课题。学界普遍认为，应采用比较国别国际私法的方法，对其他国家现行婚姻家庭关系的法律适用规则进行梳理和归纳，借鉴国际社会最新立法经验，以完善我国涉外婚姻家庭关系的法律适用法。本文结合正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)第六章的相关规定进行探讨。 一、涉外结婚的法律适用 关于涉外结婚的法律适用问题，《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件，均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定，最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题，不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中，涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外，还包括外国人之间在中国结婚，以及中国人之间在外国结婚等情形。因此，补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。 提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案)(以下简称《草案》)第61条规定:“结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”第62条规定:“结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”上述规定涉及涉外结婚的4个问题:(1)结婚的实质要件的法律适用;(2)结婚的形式要件的法律适用;(3)境外缔结婚姻效力的承认;(4)领事婚姻。与现行立法相比，上述规定弥补了不足，涵盖涉外结婚的所有问题，但仍然存在值得进一步探讨的问题:一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中，在逻辑上欠妥。婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题，而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果，即其有效性能否得到承认。(注:从字面理解， 婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果，即配偶(或夫妻)关系，包括人身及财产两个方面。 只有合法有效的婚姻，才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此，在外国法上，婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中，“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)从立法的科学性看，宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。同时，对境外缔结婚姻效力的承认问题，是以“法律规避”制度来限制，还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。二是领事婚姻的适用条件。从各国适用领事婚姻制度的条件来看，一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。上述第61条的规定允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻，这在实践中存在困难。例如，一个美国人和一个法国人在中国结婚，那么是由美国领事按照美国法来办理结婚，还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢?实践中，对于不同国籍的外国人在中国境内结婚，必须适用中国法律，即婚姻缔结地法律。因此，办理领事婚姻的条件需要进一步明确。 未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上，结合国际社会的立法趋势，对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。 (一)结婚实质要件的法律适用 对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(1991年5月1日生效)第2条规定:“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。当然，也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策，采用选择性冲突规则，婚姻符合“婚姻举行地法，或者当事人一方的本国法”的，均被认为有效。(注:《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条，均属于这种有条件的选择性冲突规范。)我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。该原则简便易行，在我国的司法实践中运行效果良好。因此，我国应采纳国际社会的普遍做法，保持现行立法的连贯性，对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范，直接规定“适用婚姻缔结地法”，而无需采用选择性冲突规范。即“结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。” (二)结婚形式要件的法律适用 结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定。但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认，从而产生所谓的“跛脚婚姻”。(注:“跛脚婚姻”是指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在，就可能出现一个人可以在不同国家与两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。因此，国际社会应尽量避免“跛脚婚姻”的产生。)为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象，目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度，主张尽量使婚姻在形式上有效。在涉外结婚形式要件方面，或者采用婚姻举行地法，或者采用当事人的属人法。其中，结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则，得到大多数国家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，对前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定:“(一)婚姻的成立，对于各当事人，依其本国法。(二)婚姻的方式，依婚姻举行地法。(三)尽管有前款规定，婚姻符合一方当事人本国法的方式，为有效。但婚姻在日本举行，一方当事人为日本人时，不在此限。” 我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，统一适用“婚姻缔结地法”。为了避免“跛脚婚姻”，《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，以无条件选择性冲突规范加以规定。只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的，该婚姻形式要件即为有效 。《草案》这一规定是可取的。但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性(注:我国对属人法的理解，到底应该坚持本国法主义优先还是住所地法主义优先?对此，《涉外民事关系法律适用法》应该确立一个统一的原则，在以属人法作为准据法时，其具体的适用顺序应保持一致，并将其贯穿到各具体的涉外民事关系之中。笔者主张，我国对属人法的适用应以“住所地法优先”，这已经体现在《民法通则》第143条、第149条及最高院关于《<民法通则>实施意见》第179条、第181条，同时也符合国际社会属人法立法的趋势。)，应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整，具体如下:“结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。” (三)婚姻效力的承认 婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效，一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。关于婚姻效力的认定，国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性，但违反承认国的公共政策除外(公约第9条)。不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国，凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻，在其他任何国家都是有效的，其效力在任何国家都应得到承认。除非有相反证据证明，否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。(第10条)当然，如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策，或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件(第11条)，则可以拒绝承认该婚姻的效力。(注:根据1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第11条的规定，缔约国可以拒绝承认婚姻的效力的情形包括:根据被请求国的法律，在结婚时:(1)一方已婚;(2)因血缘或收养形成的一方是另一方的亲属，双方是直系血亲或兄弟姐妹;(3)一方未达法定婚龄;(4)一方缺乏表示同意结婚的能力;(5)一方对结婚没有自由表示同意(违反结婚意愿)。) 《意见》第188条规定“认定婚姻的效力，适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致，但并没有采取限制措施。《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则，同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚(主要是法定婚龄)，或国际社会出现的同性婚姻现象，对其效力加以限制是非常必要的。但以法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力，并不能达到维护社会公共秩序的目的，也不能最大限度地保护当事人的利益。试举例说明:中国公民甲男，21周岁，在留学英国期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚，双方本要在中国结婚，但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定，因而选择到日本结婚，并按照日本法律缔结合法婚姻。对此婚姻的效力是否予以承认?若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。显然，拒绝承认该婚姻的效力，既没有达到维护我国社会公共秩序的目的，也不利于保护当事人的利益。再如，荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。甲、乙在中国上海某跨国公司工作，现申请中国承认其同性婚姻关系。甲、乙双方的同性婚姻在荷兰(境外)属于合法的婚姻，也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定，如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。在涉外结婚问题上，如何达到既维护我国社会公共秩序，又有利于保护当事人的利益的立法目的?笔者认为，应采用“公共秩序保留”制度。因为，国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制，与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同。在国际私法理论上，限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”，一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。(注:如美国《冲突法重述(第二次)》第283条规定:“婚姻符合缔结地州规定的要求的，其有效性得为普遍承认，但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的强有力的公共政策者除外。”)1978年海牙《婚姻缔结和承认 婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。实际上，1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。”因此，我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力，而不是通过法律规避制度来否定。未来立法可以规定:“婚姻效力的认定，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。” (四)领事婚姻 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式，为本国人成立婚姻的制度。领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件:一是驻在国表示同意或不加反对;二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚(注:大多数国家法律规定:在办理领事婚姻时，要求结婚当事人双方都是使、领馆所属国公民，如俄罗斯、比利时、巴西、德国、日本等;也有些国家只要求当事人一方是使、领馆所属国的公民，如澳大利亚、意大利、保加利亚、葡萄牙等。(参见李双元，金彭年，等中国国际私法通论[M].北京:法律出版社，2003:431.));三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。由于领事婚姻是由一国授权的驻外领事办理的结婚，因此在派遣国和驻在国都属有效。从我国的实践来看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，“申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法的规定，如驻在国法律允许，双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的，我使领馆可为其办理结婚登记。若驻在国法律不承认外国使领馆办理结婚登记的效力或该结婚申请不符合我婚姻法关于结婚的规定，则我使领馆不宜受理。华侨与外国人(包括外籍华人)申请结婚登记，我使领馆不得受理。”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中规定，“两个在国外长期学习、工作、探亲的中华人民共和国公民(华侨除外)在国外结婚，原则上应在中国驻该国使、领馆办理结婚登记(居住国不承认的除外)。”可见，我国使领馆办理领事婚姻，要求男女双方都是中国公民。与此对等，对于外国驻华使领馆办理领事婚姻，一般也要求双方当事人都是使领馆所属国的国民。实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。为此，关于领事婚姻可作如下规定:“具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可 二、涉外夫妻关系的法律适用 夫妻关系是指婚姻关系存续期间配偶之间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系。《民法通则》没有专门规定涉外夫妻关系的法律适用规则。但在司法实践中，《意见》第188条和第189条都是处理涉外夫妻关系的法律适用规则。《意见》第188条规定:“中国法院受理的涉外离婚案件，离婚的原因以及因离婚引起的财产分割问题，适用我国法律。”因此，对于我国法院受理的涉外离婚案件，其夫妻财产关系也适用中国婚姻法处理。而根据《意见》第189条规定，涉外夫妻之间的扶养义务，适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。 《草案》第63条规定:“夫妻人身关系，适用其共同本国法律;无共同国籍的，适用其共同住所地法律;无共同住所的，适用其共同经常居住地法律;无共同经常居住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院所在地法律。” 该条采用有条件选择性冲突规范，以夫妻共同属人法(包括共同本国法和共同住所地法)作为支配夫妻人身关系的主要准据法，在没有夫妻共同属人法存在时，则以婚姻缔结地法和法院地法作为补充。这一规定表明我国对涉外夫妻人身关系的法律适用采取从严控制的立法精神。但夫妻人身关系作为一种典型的身份问题，在没有夫妻共同属人法存在的情形下，应适用“婚姻缔结地法或受理案件的法院所在地法”，还是适用与婚姻有“最密切联系的法律”，对此应作进一步探讨。 《草案》第64条规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律;当事人没有选择法律的，适用前条的规定;但涉及不动产的，适用不动产所 在地法律。”该规定将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产关系，当事人可以“明示”方式自由选择支配其财产关系的准据法。在当事人没有选择法律的情况下，依次适用当事人的共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法;如果当事人没有共同属人法，则由法院选择适用婚姻缔结地法或法院地法。至于不动产的归属问题，无论当事人选择法律与否，都适用不动产所在地法。涉外夫妻财产关系十分复杂，如何适用法律解决其财产归属，不仅涉及当事人的权利，还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。对此，《草案》的规定显然考虑不足，不仅对当事人选择的法律没有作任何限定，也没有对双方就夫妻财产制所选择的法律对第三人的效力问题加以规定。 未来立法应对涉外夫妻关系的法律适用做出更为细致的规定。 (一)夫妻人身关系的法律适用 夫妻人身关系作为一种身份关系，由当事人的属人法来支配是国际社会普遍遵守的规则。《草案》关于夫妻人身关系的法律适用规则是可取的。但正如前文所述，同一法律中属人法的适用顺序应保持一致。从现行立法来看，除了法人属人法是指其本国法之外，我国对属人法的理解主要是住所地法。从目前国际社会的发展趋势来看，住所地法代表了属人法的发展方向，这一趋势在夫妻关系领域应予以强化160。从司法实践来看，以当事人的住所地法或经常居住地法为其属人法，更能体现当事人与特定法律关系之间的最密切联系。因此，我国对属人法采用住所地法优先更为适宜。对于涉外夫妻人身关系，首先适用当事人的共同住所地法。同时，共同住所地法与共同经常居住地法应当作为同一适用顺序，两者是选择适用的关系，而不应是先后适用的关系。其次，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有最密切联系国家的法律。“最密切联系原则”作为现代法律选择的基本原则，已得到很多国家立法的承认。在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据最密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。我国也可以采用这一规则。为此，建议作如下规定:“夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法;无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法;无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。” (二)夫妻财产关系的法律适用 与夫妻人身关系的身份性质不同，夫妻财产关系的契约性得到国际社会的广泛认可。由此，一些国家的立法将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产制领域。被视为现代国际私法立法典范的《瑞士联邦国际私法》第53条规定:“夫妻财产制适用配偶双方选择的法律;法律选择以书面协议形式，并可以变更选择的法律;双方只能在共同住所地法或一方的本国法中做出选择(第52条)。双方未选择法律时，则适用配偶双方共同住所地法或其共同本国法;没有共同住所、也无共同国籍，则适用瑞士法。”2011年《比利时国际私法典》也规定，婚姻财产制首先适用当事人选择的法律。该法第49条规定:“婚姻财产制适用配偶双方选择的法律。配偶双方只能选择下列法律之一:(1)配偶双方在婚姻缔结后将设立第一个惯常居所的国家的法律;(2)在选择法律时配偶中一方有惯常居所的国家的法律;(3)在选择法律时配偶中一方的本国法。”第51条则规定，“配偶双方没有作出法律选择的，婚姻财产只受下列法律支配:(1)配偶双方在结婚后均首次设立惯常居所的国家的法律;(2)如果未在同一国家均有惯常居所，依婚姻缔结时配偶双方具有共同国籍的国家的法律;(3)在其它情况下，依婚姻缔结地国家的法律。”2007年《日本法律适用通则法》对夫妻财产制首先适用夫妻人身关系的规则，也可以适用配偶双方以明示的方式选择的法律，夫妻可以在其一方的本国法、经常居所地法中进行选择。对于不动产的夫妻财产制，则适用不动产所在地法。而当适用外国法时，对于在日本进行的法律行为及在日本的财产，不能对抗善意第三者，此时应适用日本法。从国际社会的立法趋势来看，一般都要求当事人选择的法律必须与婚姻有实际联系。这些有实际联系的法律包括当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法、财产地法等等。 在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定:夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制(第3条)。如果夫妻双方在婚前没有就 夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法;如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律(第4条)。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律(第6条)。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利(第8条)。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配(第9条)。 上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系;在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法。我国立法应借鉴上述规定。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益，我国应就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。因此，建议我国涉外夫妻财产关系的法律适用规则作如下规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律:(一)夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或经常居住地法;(三)夫妻双方共同的本国法;(四)夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。” 以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。” 三、涉外离婚的法律适用 涉外离婚涉及两个方面的问题:一是涉外离婚的条件，即涉外离婚的标准或原因;二是涉外离婚的效力，即涉外离婚有效性的承认。《民法通则》第147条规定:“离婚，适用受理案件的法院所在地法律。”从法理上理解，该条规定的适用范围应包括离婚的条件和离婚的效力。为进一步明确该规定的适用范围，《意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。”这一司法解释是将我国法院审理国内离婚案件的司法模式运用到涉外离婚案件之中。(注:实践中，我国法院处理国内离婚案件时，将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决。)这与国际上通行的离婚诉讼的标的仅限于解除配偶身份关系显然有所不同。夫妻财产分割应属于夫妻财产关系的范畴。夫妻财产关系是调整夫妻在婚姻关系存续期间的财产归属问题，是一个独立的法律关系。只有实行夫妻共同财产制的夫妻离婚时才存在夫妻财产分割问题。如果实行夫妻分别财产制或约定财产制，在离婚时都不涉及夫妻财产分割的问题。 《草案》第62条规定:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律，即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性)，而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的，法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。但当事人选择法律是有限制的:首先，选择的方式必须是“明示”，即以明确的书面协议约定所适用的法律;其次，选择的法律必须与婚姻有实际联系，即当事人只能在一方或双方的共同本国法、一方或双方的共同住所地法、一方或双方的经常居住地法中选择适用。如果协议离婚的当事人没有选择法律，那么就适用办理离婚的机关所在地国家的法律。与现行立法相比，《草案》将离婚的条件和离婚的效力均置于“起诉时”受理案件的法院所在地法律支配，增加了协议离婚的法律适用规则，并将当事人意思自治原则 引入离婚领域。这一规定在当今国际社会尚属首例，可以称为中国的超前立法，但并不可取。 关于涉外离婚能否采用协议离婚方式，笔者认为不宜采用。一方面，由于协议离婚方式并没有得到国际社会的普遍认可，因此协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。另一方面，即便是在国内法上允许协议离婚的大陆法系国家，也不主张涉外离婚的当事人采取协议离婚的方式。新近颁布或修订的国际私法立法中，一般没有协议离婚的法律适用条款，更没有将离婚的准据法完全交给当事人自由选择的例证。从维护当事人的权益和确保离婚的有效性得到承认的角度出发，我国不宜允许涉外离婚采用协议离婚方式，因而没有必要单独规定协议离婚的法律适用规则。 那么，我国涉外离婚的法律适用规则应如何制定呢?与离婚的实体法各国存在巨大差异一样，各国关于离婚的冲突规范也存在严重分歧。概括来说，国际社会关于离婚的法律适用主要有以下规则:①适用法院地法;②适用当事人属人法;③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法;④适用有利于实现离婚的法律。从国际社会立法趋势来看，离婚自由是离婚实体法的发展方向。在此政策的指导下，大陆法国家也在对本国法规则进行改造，通过选择性冲突规则和当事人意思自治原则的运用，达到实现“离婚自由”的政策目标124-131。例如1986年《德国民法施行法》第17条、1995年《意大利国际私法》第31条第2款等都采用选择性冲突规则，以体现促进有利于离婚的实体政策。在普通法国家，法院地法规则一直得到坚持，法院在审理离婚案件时并不考虑有关外国法的规定，只是通过扩大法院对离婚案件的管辖权，从而使法院地的离婚法有更多的适用机会。我国现行立法对涉外离婚也采用“法院地法规则”。从司法实践来看，该原则能够很好地解决我国法院受理的涉外离婚纠纷，运行效果良好。《草案》延续了我国现行立法精神，以“法院地法”作为涉外离婚的准据法。同时，对涉外离婚的规定更加具体，明确涉外离婚的条件及效力均适用“起诉时”的法院地法。这一规定不仅反映了离婚与法院地国家的公共秩序密切相关的特点，而且还解决了离婚准据法的时际冲突问题。从维护法律的稳定性来看，《草案》的规定值得肯定。为此，笔者建议，未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，将涉外离婚的法律适用规则规定如下:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。” 四、涉外亲子关系的法律适用 亲子关系也称父母子女关系，是指父母子女之间的权利义务关系，包括自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。父母子女关系是家庭法领域最复杂的权利义务关系，其核心内容是父母对未成年子女的人身及财产进行保护。在国内家庭法上，亲子法的内容一般应包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。因此，涉外父母子女关系也应从上述两方面制定法律适用规则。 (一)亲子关系的成立 涉外亲子关系形成的原因，主要有出生和收养。我国缺乏认定亲子关系的实体规范，对因出生引起的亲子关系的确认缺乏明确的规定。这一立法意识也直接影响到涉外亲子关系确认的立法。至于涉外收养，现行立法仅对外国人在中国收养子女的问题作出单边规定。无论是《收养法》第21条，还是《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条，其适用范围仅限于外国人在中国收养子女，并规定涉外收养关系的成立，重叠适用中国法和收养人住所地法。(注: 《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定: 外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。)资料显示，我国是跨国收养儿童的主要来源国。目前，美国、加拿大、英国、法国、意大利、荷兰等17个国家与中国建立收养合作关系。(注: 央视《新闻1+1》:“中国儿童，世界收养”，2009年11月24日报道(http://space.tv.cctv.com/article/ARTI1259078342004342.)。)为更好地保护在国外生活的中国儿童的利益，2005年我国已加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。该公约为跨国收养儿童规定了程序及缔约国之间的合作义务，成为我国处理跨国收养儿童的法律依据之一。 在涉外亲子关系成立的法律适用方面，《草案》规定了非婚生子女的认领和收养的法律适用规 则。《草案》第67条规定:“非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各国对非婚生子女的定义不一。在我国，非婚同居、无效婚姻、配偶一方与第三者通奸所生的子女，均为非婚生子女。对非婚生子女可以通过男方自认的方式(即自愿认领)成立亲子关系;也可以通过亲子鉴定的方式(即强制认领)确认亲子关系。)随着“儿童最大利益原则”的普及和推行，消除对非婚生子女的法律歧视成为许多国家亲子法改革的一项重要内容。一些国家如德国取消了非婚生子女的准正(Claim System)制度(注:德国从1997年底到1998年6月对亲子法进行了一系列的重要修改。现行《德国民法典》已不再规定非婚生子女的准正制度。(参见:德国民法典[M]郑冲，贾红梅，译法律出版社，1999:363-367))，但非婚生子女的认领制度仍存在于一些国家的家庭法中。鉴于非婚生子女认领所形成的是人身关系，因此《草案》采纳适用当事人属人法这一系属，同时坚持对非婚生儿童有利的原则。在认领人和被认领人的本国法、住所地法、经常居住地法中，选择适用有利于认领成立的法律。对于涉外收养问题，《草案》第68条规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” 从字面理解，收养的成立，分别适用各自的住所地法律或者经常居住地法律，即收养人的条件要符合收养人的住所地法或经常居住地法的规定，被收养人的条件符合被收养人住所地法或经常居住地法的规定。这与现行涉外收养成立必须同时符合“被收养人住所地法(我国法)与收养人住所地法”相比，明显放松了涉外收养的成立条件。至于收养的效力和终止，均采用选择适用收养成立时收养人的住所地法或经常居住地法。如果通过法院终止收养关系，还可以适用受理案件的法院地法。特别值得注意的是，在涉外收养问题上，《草案》完全抛弃了适用当事人的本国法，收养的成立、效力及终止均适用收养时当事人的住所地法或经常居所地法。 关于涉外亲子关系的成立，未来立法应就亲子关系的认定确立一般的法律适用规则，并对收养的法律适用规则加以完善。 1亲子关系认定的法律适用 因出生而成立的亲子关系包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。实践中确认亲子关系案件既包括非婚生子女的认领问题，也包括婚姻关系中所生的子女的亲子关系确认问题。因此，对于因出生而成立的亲子关系，我国应从广义上规定其法律适用规则。即在立法上明确涉外亲子关系认定的一般法律适用规则，而不专门限定为非婚生子女的认领。这不仅符合消除对非婚生子女的法律歧视，最大限度保护儿童利益的原则，也符合现实社会生活的需要。许多国家的立法也都对亲子关系的认定规定了单独的冲突规则。如1988年《瑞士联邦国际私法》第68条规定:“亲子关系的成立、确认和否认，适用子女的惯常居所地国家的法律;如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2011年《比利时国际私法典》第62条规定:“父母身份的确立，适用子女出生时父母的本国法;如果父母身份的确立源于一个自愿行为，则适用该行为实施时父母的本国法。” 第63条规定:“亲子关系的准据法的适用范围包括:确立亲子关系的请求权的形式、确立亲子关系的举证责任和证明要素、亲子关系的身份条件及后果、提起诉讼的期限。”《突尼斯国际私法典》第52条则规定:“法官应在下列法律中选择适用对成立有关儿童的亲子关系最有利的法律:(1)被告的本国法或住所地法;(2)儿童的本国法或住所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.31条也规定:“亲子关系的确定，在对子女最有利的法律的前提下，适用子女出生时的本国法、住所地法、父母一方的住所地法或本国法。”从“儿童最大利益”原则出发，将“最有利原则”适用于亲子关系的认定应是未来立法的趋势。因此，建议我国立法将非婚生子女认领的法律适用规则，修改为确认亲子关系的一般法律适用规则，规定:“亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。” > 2涉外收养的法律适用 从国际社会立法来看，涉外收养的法律适用集中在两个问题:一是收养的条件;二是收养的效力。对于收养的条件和效力，各国规定并不完全相同，但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法，或适用当事人的本国法，或适用当事人的惯常住所地法。例如，《比利时国际私法》第67条规定，“收养的条件，适用收养人在收养关系建立时的本国法，或收养关系建立时收养夫妇具有相同国籍的国家的法律。收养人无国籍时，适用建立收养关系时均有惯常居所的国家的法律，如果没有共同惯常居所，则适用比利时法。如果适用外国法明显更大地损害被收养人的利益，且收养人或被收养人与比利时明显存在紧密联系，则适用比利时法。”《突尼斯国际私法典》第53条规定:“收养的要件，由收养人和被收养人各自的属人法支配。收养的效力，由收养人的本国法支配。具有相同国籍的配偶为共同收养的，收养的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛国际私法》第1.33条规定:“收养子女，适用子女的固定住所地国法。收养的效力，适用收养父母的固定住所地法。” 跨国收养儿童是以有利于被收养儿童的成长为目标，以儿童最大利益为原则，因此，我国涉外收养的立法应充分考虑对被收养儿童利益的保护。鉴于中国是涉外收养儿童的主要来源国，现行立法规定“涉外收养的成立，重叠适用被收养人住所地法和收养人住所地法”能够更有利于保护被收养人的利益。《草案》采取适用各自住所地法或经常居住地法的做法并不妥当。从我国的实际情况来看，涉外收养成立的法律适用规则较好地解决了我国涉外收养问题，因此应予保留。对于涉外收养的效力，鉴于收养关系成立后，被收养儿童要在收养人所在国生活，所以收养人所在国法律对收养效力的规定直接决定收养人对被收养儿童的权利与义务。因此《草案》规定适用“收养时收养人的住所地法或经常居住地法”。为保护被收养儿童的利益，解除不利于被收养儿童成长的跨国收养关系应得到法律确认。实际生活中，因单方面解除或终止跨国收养关系损害被收养儿童利益的事件常有发生。为此《草案》增加收养终止的法律适用规则十分必要，《草案》对收养效力和收养终止的法律适用规则是可取的。综上，关于涉外收养的法律适用，可作如下规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地法或经常居住地法。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养的终止，适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” (二)亲子间的权利与义务 世界上绝大多数国家都规定了父母对未成年子女的人身及财产上的权利义务。这些权利义务被统称为“亲权”(parental power，大陆法国家采用)、“监护”(custody，英美法国家采用)，或“父母责任”(parental responsibility，欧盟及海牙公约采用)。一般认为，亲权是父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。亲权是一种私法上的权利义务，属于父母的专属权，由父母共同行使。而在英美法中，亲权与监护不分，都称之为监护。无论是亲权制度，还是监护制度，父母对子女人身方面的权利一般包括:(1)住所指定权;(2)子女被诱拐时的返还请求权;(3)职业许可权;(4)法定权;(5)子女身份行为及事项的同意权[11]。而对子女财产方面的权利包括财产法上的法定权、同意权以及对子女特有财产(因继承、赠与或其他无偿取得的财产)的管理权673-675。为兼顾两大法系家庭立法的特点，海牙国际私法会议1996年《父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行及国际合作公约》则采用了“父母责任”和“儿童保护措施”的措辞，反映了父母子女关系从“父母权利”到“父母责任”理念的转变。 目前，我国关于亲子法的实体规范既不全面，又缺乏可操作性，亲子间权利义务关系的规定笼统、简单，没有反应现代社会经济发展对父母子女关系的影响及要求[12]。父母与子女在人身及财产方面的权利义务分配模糊。(注:根据《婚姻法》的规定，父母子女间的权利义务包括:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓，可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项:(1)扶养的权利与义务;(2)姓氏决定权;(3)照顾与教 育的权利和义务。此外，父母子女间的权利义务还适用《民法通则》中有关未成年人监护的规定。)这些都直接影响到我国涉外父母子女关系的法律适用立法。目前我国还没有专门的涉外亲子间权利义务的法律适用规则。(注:《民法通则》第148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定，是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中，涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。)面对不断发生的跨国婚姻中争夺子女案件以及在国际社会产生广泛影响的“贺梅案”，当事人和法院都深感我国立法的滞后和亟待完善。在“子女最大利益原则”成为当代各国亲子关系法的基本原则时，完善我国亲子关系的立法，包括其法律适用法，是确保父母子女的合法权益，促进家庭关系健康发展的迫切需要。 《草案》根据我国婚姻法的立法模式，将其分为父母子女人身关系与父母子女财产关系。《草案》第65条规定:“父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”第66条规定:“父母子女财产关系适用前条规定，但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”上述两条冲突规范分别以“父母子女人身关系”和“父母子女财产关系”作为其“范围”，采用基本相同的“系属”——共同属人法，遵循相同的原则——有利于保护弱者利益原则。其实，父母子女间的人身关系和财产关系，都是以对子女的利益保护为目的，两者在内容上很难清晰地区分，例如对子女的法定权，即可以体现在父母子女的人身关系中，也可以体现在其财产关系中。因此，在涉外父母子女关系的法律适用方面，我国立法宜粗不宜细，没有必要区分父母子女人身关系和财产关系分别制定法律适用规则。 从国际社会来看，父母子女关系的法律适用规则的立法主要有两种模式:其一，概括式笼统采用“父母子女间的关系”这一术语，规定一条冲突规范解决其法律适用问题。如《瑞士联邦国际私法》第82条规定:“父母子女间的关系，适应子女的惯常居所地法。如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2007年日本《法律适用通则法》第32条则规定:“亲子间的法律关系，子女的本国法与父亲或母亲的本国法相同时，依子女的本国法;在其他情况下，适用子女的惯常居所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.32条规定:“父母子女的人身与财产关系，适用子女的固定住所地国法。父母在子女的固定住所地国无固定住所，而子女与父母双方具有同一国家国籍的，适用该国籍国法。”其二，将父母对子女的权利义务区分为亲权、父母照顾权或监护权，分别制定不同的冲突规则，尤其是对监护制定单独的法律适用规则。如2011年《比利时国际私法典》第35条规定:“亲权、监护权，适用引起确认亲权、监护权的事实发生时当事人有惯常居所的国家的法律，惯常居所发生变更时，适用新的惯常居所地国家的法律;亲权、监护权的行使，适用权利行使时子女有惯常居所的国家的法律。如果上述所指定的法律不能对请求保护的人或财产提供保护，则适用请求人的本国法。” 虽然立法方式各不相同，但各国有关亲子关系的准据法基本是一致的:首先，子女的惯常居所地法是首要的准据法;其次，适用有利于保护子女利益的法律，是选择亲子关系准据法的一个发展方向。在父母子女间的权利义务问题上，我国宜采用第一种模式。为此，建议直接采用“父母子女之间的法律关系”这一术语，适用同一冲突规范。即“父母子女之间的法律关系，适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时，可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。” 五、其他家庭关系的法律适用 结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外，扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容，尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定，扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定，监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 )，因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。

婚姻家庭法论文篇3

一、运用系统论的科学研究方法，拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点

早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开、形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。

据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。

将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对独立的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革，流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。

从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、政治、文化、生活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构；（6）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。

二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向

婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。

社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。

新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思潮，开放方法论，运用行为科学和价值论的原理、方法，将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。

婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。

法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。

人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。

因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激——需要——动机——行为——目标——满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。

婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。

婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。

婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。

首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。

在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。

现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。

婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：

其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。

其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。

同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。

其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨、验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。

三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地

婚姻家庭法不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。

因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。

婚姻家庭法社会学对婚姻家庭法的研究，应反映出三个基本要求：

其一，要有广阔的研究视野，从广度和深度上调整和扩大视角，把握三个研究方向。一是以广阔的社会为背景，将视角投入作为法律基础的社会土壤上，研究婚姻家庭法的社会环境，把握社会诸因素对婚姻家庭法的影响，揭示婚姻家庭法与社会变革、发展之间的互动辩证关系，实现法社会学通过法研究社会，通过社会研究法的基本逻辑。二是以“行动中的法”为重点，解析说明婚姻家庭法在现实社会的各种正式的与非正式的、理想的与现实的、合理的与不合理的操作、运行、流动、变异状态，研究其运行规律，寻找法律运行中潜存的因果链条和复杂的相关变数，弄清其规范结构与运行的现实结构的差距，把握法制建设的薄弱环节及改进方向。三是从抽象的概括法的作用转向从现实生活中研究婚姻家庭法的实际功能，把握婚姻家庭法的社会实效。

其二，要运用多学科的研究方法，进行综合性研究：从哲学那里获得理性原则和逻辑推理的方法，从社会学那里获得广阔的视角和社会实证调查研究的方法，从统计学那里获得统计与定量研究的方法，从文化人类学那里获得对社会观念和文化价值的研究方法，从伦理学中获得行为价值取向和非强制性规范的内涵，从心理学那里获得人们的行为心理规律，等等。所有这些再加法学所内涵的特有原则和规律，即可为婚姻家庭法学构建新的理论模型，充实丰富的概念和命题，提供灵活多样的研究方法和技术性方法。

婚姻家庭法论文篇4

论文摘要：我国婚姻法的修改引起了社尝各界的广泛关注。新婚姻法根据现实的需要，增加了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人居、禁止家庭暴力、无效婚蛔和可撤消姻、商婚损害赔偿、商婚父母对于女的探望权等内容，填补了立法空白，强化了薄弱环节，注意了加强浩律的可操作性，进一步克实和完善了我国婚姻家庭法律制度。

我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明，原婚姻法确立的基本原则是正确的，有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的，它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是，原婚姻法也有其自身的局限性，如调整的范围过窄，内容过简，条文还存在一些立法空白等。再加上随着经济、社会的发展，人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题，例如“包二奶”、家庭暴力等。因此，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改，《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改，对于全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，促进社会的文明与进步，都具有十分重要的意义。

一、原婚姻法的修改历程

1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头．会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月，由民政部牵头，国家有关部委参加，组成修改《婚姻法》的领导小组。此后．在领导小组的主持下．有关部门和专家进行了大量的调研和论证，一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改．由于意见不统一，始终不能形成修改稿。直到2000年8月．全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上，提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月，九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日，出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。

2001年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪，社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件，广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。

2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日，会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并由江泽民主席签署了第51号主席令，自公布之日起施行。

二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展

新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改．共6章51条。增加了l4条．修改了33处。新婚姻法根据形势的需要，增加了一些新的制度和规定，在一定程度上填补了过去的立法空白，注意到了加强法律的可操作性，进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。

(一)增设了必要的法律制度和规定，填补了立法空白。

新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容，改变了这些方面无法可铱的状况。

1．关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实．这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。由于受历史条件的限翩，原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务．既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系，也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。

2．禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为，不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，而且还导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。然而，由于法律规定不够明确，致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度，对于反对和制止违反一夫一妻制的行为，维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。

3．禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康，导致家庭解体，而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件，影响社会的稳定和发展因此．反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷．致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。

4．关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件，但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理，其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中．对于违法婚姻，有按无效婚姻处理的，如重婚；也有按离婚处理的．如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性．也不利于对受害者权和J的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量．预防和制止违法婚姻的存续．减少婚姻纠纷。

5．关于离婚损害赔偿制度。近年来，我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。

6．关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。

(二)完善原有的法律制度，强化了薄弱环节。

有些法律制度，原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则，不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善，强化了薄弱环节。

关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容，如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明，这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到，原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想，与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立，国民经济的发展，公民私有财产范围的扩大，夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的，原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如：不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定，既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展，也与我国继承法和民法的规定相抵触，造成了适用法律上的混乱。口又如：我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定，但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题，均没有作出明确、系统的规定，在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此，新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善：第一，缩小了夫妻共同财产的范围，并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端，既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围，也有利于司法操作。第二，补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活，避免共同财产管理权行使上的麻烦，而且能促进物的流转，充分发挥物的效用。更重要的是，它是社会发展和现代家庭所必需的权利，夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利，这是夫妻人格的一种象征。第三，从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强，既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度，调整好夫妻在家庭中的财产关系，又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求，更好地保护公民的个人财产所有权。

2．关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话：“违反本法者，得分别情况．依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度，但过于笼统、空泛，对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确，以至于一些条文形同虚设．婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”，它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障，也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章，对婚姻家庭领域较为常见的违法行为，如：重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任，均作了具体明确的规定，为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。

(三)消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和}中突．增强了法律的统一性。

我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理．其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。

(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。

原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下，条文规定过于原则、笼统．缺乏可操作性。例如：原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准．但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强，能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑，疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则．使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确，规定的导向性差，对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用；对法官而言，掌握判决准予离婚的标准难度极大，操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾，最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由，补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述，司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处，而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源，处于不同的效力层次，这也是一种不协调，需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上，将司法解释中的14条进一步斟酌精练，在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由．作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合使用。这样一方面把离婚标准具体化，便于认定和掌握，使某些离婚诉讼对号入座，有据可循；另一方面，在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一．显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太发展和进步。

三、新婚姻法颁布实施的重要意义

在社会主义市场经济条件下，面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改，无疑具有重大的现实意义。

(一)有利于调整和规范人们的社会行为．促进我国婚姻家庭关系的文明与进步。

一个时期以来由于市场经济自身的弱点和消极方面的影响．加之封建思想的残余和西方腐朽生活方式的渗透，社会上出现了不少破坏一夫一妻制、侵犯家庭成员的人身权利和财产权利的行为，如重婚纳妾、“包二奶”、非法姘居、家庭暴力等，成为比较严重的社会问题。面对婚姻家庭领域中的一些现实问题甚至违法犯罪，仅用道德规范去修补用社会舆论去约束，用思想政治工作去教化，已难以解决，必须过法律手段来诃整和规范人们的行为，使之适台于社会的共同准则。新婚姻法进一步明确了婚姻家庭系主体之间的权利义务以及违反法律规定应承担的法律责任既调整和规范了人们的行为，又倡导了符合时代精神、适合中国国情的婚姻家庭准则．对于推动和促进我国婚姻家庭关系的文明与进步具有深远的意义。

(二)对完善我国民事法律制度具有重要意义。

民法是调整商品经济关系的基本法，也是保障社会安定的基本法，它已成为发展社会主义市场经济的重要法律基础。然而，长期以来，由于受到左”倾思想及法律虚无主义思想的影响，我国的法律，尤其是属于私法的民法非常不健全。在西方法律发展史上被称为法律之本的民法在我国诞生比作为公法的刑法迟了将近7年，并且内容及条文都极为简单。这一不正常状况随着市场经济这一改革目标的确立而有所改变．但直到目前为止，我国尚未能够出台一部全面、具体规范民事活动的基本法——民法典。其中的原因是复杂多样的，但作为民法典的有机组成部分的各部门法的不完善是一个不容忽视的重要原因。如今，制定民法典已提上议事日程，成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。因此，作为民法重要组成部分的新婚姻法的颁布实施，必将大太推动我国制定民法典的进程，对完善我国民事法律制度具有重要的现实意义。

婚姻家庭法论文篇5

[关键词] 婚姻家庭法 基本原则 婚姻自由 婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriage law），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自和离婚自，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droit de phomme,而且在例外的情况下了是droit de la femme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产??经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自之离婚自亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自的肯定，就其范围来说则是对婚姻自的界定。

二．婚姻自更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、义务等，使婚姻自常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自和离婚自的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自的行使来体现，不似婚姻自需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

⑦夏凤英：《论婚姻是一种契约》，载《法学家》2001年第2期。

婚姻家庭法论文篇6

[关键词]家庭 婚姻 制度 发展

[中图分类号]C913.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）11-0001-02

人是在社会中生活的，通过男女结合组建家庭，家庭是人类生活中最重要的一种组织，而以血缘为纽带在男女双方之间又建立了亲属关系。与其他社会关系不同，婚姻家庭关系中最重要的是由社会生产方式决定的社会经济关系。婚姻和家庭两者的关系是密不可分，但又存在差异的。美国学者默多克指出：“婚姻和家庭的区别在于婚姻为家庭的建立奠定了合法的基础，而家庭有时却可以没有婚姻而存在。”这句话充分说明了两者的联系。恩格斯在研究过马克思对《古代社会》的阅览手稿后，写了《家庭、私有制和国家的起源》一书，深刻剖析了家庭的起源、演变和规律。在现代生活中，婚姻对人们的影响越来越大，通过分析马克思恩格斯的家庭婚姻观，提出有效解决途径去减少问题，对现代家庭的伦理关系塑造、家庭和谐相处、构建良好生活环境、巩固社会发展稳定和实现和谐社会具有重大意义。

一、马克思恩格斯婚姻家庭观形成背景和主要内容

美国人类学家摩尔根撰写《古代社会》一书，在1877年出版。这是以研究个体家庭、私有制和国家起源而闻名的专著。他着重论述了在各个阶段中婚姻、家庭形态发展的特点等，这本书的出现吸引了马克思的视线，“从1881年5月至1882年2月中旬，马克思对《古代社会》作了十分详细的摘录和许多批注，准备从唯物史观研究得出的结论来说明摩尔根关于原始社会的研究成果”①。恩格斯认为马克思的手稿中体现出摩尔根这本书具有重要意义，结合了手稿之后也代表了他们对原始社会的看法。因此，关于婚姻家庭观，他认为有必要写一本专著，来论述更为详尽的观点，写了《家庭、私有制和国家的起源》。

在《起源》中，恩格斯完全采用摩尔根的婚姻家族史分期法，从亲属制度描绘了家庭史略图：血缘家庭、普纳路亚家庭、对偶家庭和一夫一妻制家庭。恩格斯引用摩尔根的观点和马克思的评注，对发展阶段进行分析和阐述，形成了比较系统的对婚姻家庭发展历史的观点。

后人对马克思恩格斯的婚姻家庭观一般是以微观角度进行研究。比如马克思恩格斯坚持一夫一妻制的婚姻家庭制度观点;关于倡导妇女解放，两性平等的观点;关于婚姻家庭的发展史问题;关于婚姻家庭之间的关系，认为爱情是婚姻道德的标准等方面。具体概括，就是在当时的社会大背景条件下，马克思恩格斯对家庭发展的起源、历史过程、现状分析以及科学预测未来家庭发展趋势。

恩格斯曾运用历史唯物主义的观点和方法，在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出，婚姻家庭制度的不同的历史形态，大体上是和人类社会发展的不同阶段相适应的。“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”②将人类婚姻家庭形态演变与社会生产力发展阶段相联系，是恩格斯的一大贡献。

二、马克思恩格斯婚姻家庭观的影响

人类发展有漫长的几百万年历史过程，而婚姻家庭制度存在了几十万年，是从感性到理性、从古代到现代逐步发展的历史产物。马克思和恩格斯对于婚姻家庭的发展总体看法是顺应历史发展规律的，社会生产力在这个过程中发挥重大作用，而且社会道德观念的转变使得女性的地位在发展变化，私有制的产生也推动了婚姻家庭的进步，使得婚姻家庭的制度发展一步步走进文明的时代。

有人觉得爱情是神圣的，婚姻是现实的，家庭是需要经营的。忠贞的爱情需要在残酷的现实中得到检验后才能确认。而三者之间的关系很密切，婚姻是包含了责任的爱情，而家庭是包含了义务的婚姻。家庭是一个亲属团体，不仅包含婚姻关系的亲属，还有附属关系的亲属，具有特殊性，而家庭在对下一代的教育中占主导地位，婚姻家庭在保障家庭成员基本利益方面所起的作用极其重大，有相互扶养的权利义务，保障家庭成员的各项权益不受侵犯，这是其他组织都不可代替的。

随着时代的发展，婚姻家庭之间的关系也在一步步地密切，具有时代性的特征，恩格斯认为从中世纪以来“从这种力图破坏婚姻的爱情，到那应该成为婚姻的基础的爱情，还有一段漫长的路程”。也就是说，只有跟着社会不断发展的步伐，男女双方不再像旧社会的“男尊女卑”，充分实现两性之间的平等，男女之间只有爱情决定两者之间的关系，而爱情成为婚姻的必备条件，家庭能够真正和睦，以爱情为基石的婚姻，才能组建一个幸福的家庭。

婚姻家庭的作用随着婚姻家庭的产生而出现，并且随着社会发展不断地发展和扩展，不但是婚姻家庭建立的自然条件，而且也是人类能够延续的必备基础。在《家庭、私有制和国家的起源》中我们可以看到家庭是基本的社会关系，而氏族和国家的起点也是家庭。从这些方面我们可以看出婚姻家庭所发挥的历史作用具有重大意义。

马克思和恩格斯在追溯家庭发展史，批判当时资产阶级社会婚姻家庭种种诟病的同时，对未来婚姻家庭也给予了一些比较科学的论断，这些论断在当时看来就已经是历史发展的趋势，而发展到今天，有的已经实现，有的我们能看到其发展的越来越好。

马克思恩格斯提出今后将会一直实行一夫一妻制的婚姻制度。从婚姻家庭关系发展到现在来看，婚姻的范围变得越来越窄，而制度性越来越强，由群婚制到小范围群婚;由不稳固的个体婚到现代的一夫一妻制，是漫长历史过程的进步。在这种进步的环境中，一夫一妻制也越来越完善，从婚姻的建立到发展，从以往的认同一夫一妻制到现在以法律形式确立一夫一妻制，我们从中看出一夫一妻制在社会发展中一直被肯定，这充分说明了马克思恩格斯他们具有睿智的思考和判断，对婚姻制度的预见性是正确的。而现在一夫一妻制对于社会稳定、道德伦理等都有一定的约束力，是适合社会发展规律的正确选择。

三、马克思恩格斯婚姻家庭观对现代家庭的启示

婚姻的本质在于共同相爱、精彩的生活并延续自己的生命。感情对于婚姻的重要不言而喻，马克思曾说过“没有爱情的婚姻是不道德的，也是虚空的”。研究和探讨马克思恩格斯关于婚姻家庭问题的论述不仅有重要的理论意义，而且对现代家庭问题，特别是社会主义社会的婚姻家庭具有重要的启示。

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中这样描述完全以爱情为基础的婚姻家庭制度：“这一代男子一生中将永远不会因为金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身;而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”③在恩格斯看来，婚姻家庭需要双方的信任和爱才能够建立一种完善的制度，而在现代化的婚姻生活中，经济基础虽然决定婚姻家庭制度的变化，但婚姻家庭制度反过来也在促进或阻碍经济基础的发展。

人们选择结婚原因各有不同，主要原因有以下三种：第一，满足生理的需要;第二，组成家庭繁衍后代使种族得以延续;第三，过美满幸福的生活，履行对社会应尽的责任。抱着对爱情的憧憬走进婚姻殿堂之后发现经营婚姻的艰难。因为对婚姻的不满，进而引发的婚姻关系中的家庭暴力、出轨、离婚率增长等并不鲜见，这就更加恶化了婚姻关系的健康发展。夫妻间的不和谐引发的家庭的不和谐，家庭之中要先处理好夫妻关系，才有利于解决老年人问题和子女成长问题，才能够有家庭的健康和谐。婚姻家庭与性是人类最初级的生活圈，是连接个人与社会的中介。我们应继续倡导恩格斯的观点，实行一夫一妻制的婚姻制度，而且是以爱情为目的，以平等为基础，双方经济独立，在感情上互爱，信任彼此，忠诚于对方，建立这样的婚姻家庭，才是与时俱进，适应现代化发展的步伐，进一步构建和谐社会体系。

注释：

①魏治臻.家庭、私有制和国家的起源和古代社会版本述略[J].图书评价，1980（3）.

②恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[M].北京：人民出版社，1972.

③马克思.1844年经济学哲学手稿[M].北京：人民出版社，1979.

【参考文献】

[1]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第四卷）[M].北京：人民出版社，1995.

[2]马克思.摩尔根《古代社会》一书摘要[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社，

1978.

[3]马克思恩格斯全集[M].人民出版社，2002.

[4]马克思，恩格斯.共产党宣言[M].中共中央马克思恩格斯列林斯大林著作编译局，译.北京：人民出版社，1997.

[5]赵庆杰.家庭与伦理[D].南京：东南大学，2005.

[6]乔德福.家庭道德新论[M].北京：中国社会出版，2008.

婚姻家庭法论文篇7

关键词：婚姻家庭法定位;亲属关系;婚姻家庭法伦理;财产法伦理

中图分类号：D923.9文献标志码：A文章编号：1001-862X（2015）06-0133-009

新中国成立以来，民法典编纂跌宕起伏，至今仍未完成。（1）与之不同的是，婚姻家庭法在建国头三十年间，以独立法律部门形式存在，与婚姻家庭法学一同成为法律领域和法学领域的“幸运异数”。（2）上世纪80年代初，国家实行改革开放政策，推行市场经济，中国社会开始从“传统”向“现代”转型。1986年，调整民事关系的基本法《民法通则》颁行，从立法体例上宣告婚姻家庭法的民法归属。自此，婚姻家庭法独立抑或回归，即婚姻家庭法的定位，成为中国学术界长期讨论的议题。

一、婚姻家庭法定位的已有研究

本文所谓“婚姻家庭法的定位”，是指它在一国法律体系中所处的位置，即它是独立的法律部门，还是某一部门法（民法）的组成部分。本世纪以来，学术界从对修改现行《婚姻法》的世纪之交大讨论，到婚姻法司法解释（三）公布后，对婚姻家庭法立法价值取向的关注，十余年间，婚姻家庭法的定位始终是紧随国家民事立法建设步伐的学术焦点。学者在此议题上的观点可概括为“回归民法说”与“独立法律部门说”两类。

（一）回归民法说

回归民法说是当前法学界的主流观点。学者们多以马克思的市民社会理论和大陆法系公法私法划分传统为立论根据。其论据主要有三：

1.亲属关系是市民社会关系中不可或缺的部分。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[1]社会生活也被划分为民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称“市民社会”。马克思认为，由于个人在物质交往中必须形成一定的组织和制度，因而市民社会“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”，包含财产、家庭、劳动方式等要素。它们都在市民法（即民法）的调整范围之内。[2]因此，市民社会中的平等主体关系涵涉到三大领域：一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域，二是人类自身的生产和再生产领域，三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的，都属于民法的范畴。我国制定民法典时，应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。[3]中国推行改革开放政策几十年间，市场经济不断繁荣，家庭经济职能日益增强，“那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。……一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。”[4]

2.婚姻家庭法与民法有着本质的联系。《民法通则》第二条对民法调整的社会关系范围的界定――“平等主体之间的财产关系和人身关系”，确立了婚姻家庭法与民法调整对象具有一致性，即：两者“调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的‘私的关系’”[5]7。“民法是调整民事生活关系的基本法，无论是否因市场经济引起，民事生活关系（包括家庭关系）都属于民法的调整对象。”[6]有学者认为，虽然亲属身份关系以及调整这类关系的婚姻家庭法具有强烈的伦理性。但是，“婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点不改变其私法属性”[7]，并且“私法自治原则并不与家庭稳固相冲突，恰恰相反，私法自治原则自其产生之日起就与婚姻家庭关系有着血肉的联系。家庭领域的私法自治原则是民法自治原则的天然的、历史的重要组成部分”[8]。也有学者指出，将婚姻家庭法作为民法的组成部分，并不必然导致婚姻家庭关系的商品化。[9]因为，“民法调整的并不都是商品关系;容易使婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法体系内，而在于社会的政治、经济、道德等因素。”[6]

3.婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性。有学者指出，亲属立法的历史发展经历了从重视亲属身份法到重视亲属财产法的过程。即便亲属法调整亲属财产关系时需借助财产法的调整方法，也不能因此改变亲属法的性质。伦理性是婚姻家庭法的基本特性。[10]亲属关系“不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。……是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。”这些决定着“婚姻家庭法中强制性规范较多……国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深”[5]8-12。

（二）独立法律部门说

一些学者坚持认为，我国婚姻法应继续保持独立地位，作为民法之外的独立法律部门存在于现行法律体系之中。综其论据，主要有四：

1.不认同“回归民法”的提法。我国古代法律诸法合体、以礼为核心，并不存在“婚姻家庭法”隶属于“民法”的情况，历史上，也没有产生过婚姻法从民法中分离的情形。既然不存在“分离”，婚姻法向民法的“回归”便无从谈起。相反，我国封建制时期的法律中很多民法的内容包含在“婚姻家庭法”中。[11]8从新中国立法史看，第一部《婚姻法》早于《民法通则》颁布，并且它是建国后颁行的第一部法律，可见婚姻法并不是民法的组成部分，因而也不存在婚姻法从民法中分离的情形。

2.婚姻家庭法与民法的调整对象不同。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法调整对象的核心与本质是商品关系。而婚姻法的调整对象是亲属关系，它不具备商品的特点，本质上是伦理关系。两者相比较而言，亲属关系中最重要的不是财产而是伦理亲情。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，并不随着市场经济的建立而发生本质改变。不一定要将婚姻家庭法划归公法或私法，其特殊的伦理性可以作为独立的法律部门，不仅包含实体法的规定，还可以将有关婚姻法的程序法也包含在内，并且以身份关系为中心构建独立于其他法律的立体式家庭法典，家事实体法和家事程序法为内容的婚姻家庭法作为一个独立的法律领域呈现完整的内部结构。[11]79-97

3.婚姻家庭法与民法的调整手段有别。家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整，婚姻法只能按照伦理的规则来调整财产关系，而民法是按照按劳分配、按资分配、等价有偿的对价原则进行。从法律规范强制特点看，婚姻法中大量的是强制性规范。婚姻家庭关系确立或破裂时往往需要国家权力的介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益;而民法中的规范大多属于任意性规范[12]，这些都体现了婚姻家庭关系的特殊性。

4.婚姻家庭法回归民法后产生了不利影响。婚姻法回归民法的实质目的，即以私法理论推进婚姻自由。从实践后果看，业已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能相悖。貌似平等的权利制度，实则加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。

（三）小结及观点延展

在两派观点的交锋对决中，回归民法说的论据更为充分，更具有说服力;其不仅具有深厚的法哲学、伦理学基础，而且一定程度上回应了独立法律部门说对于婚姻家庭法归回民法的担忧。例如，有论者在探讨亲属法对婚姻家庭伦理的同构化与谦抑化（压缩与限定）时，指出“亲属关系的伦理本质并不会因（亲属法，本文作者注）‘回归民法’转变成平等主体之间的契约关系，而民法也不会因其私法属性而不具有伦理性”[13]217-218。这不仅回应了独立论者的“忧虑”，更是向学界发出警示：强调婚姻家庭法的伦理性时，不能忽视民法自身也具有伦理性。其实，不只是民法部门，其他法律部门也体现着一定的伦理要求。在当代法治国家，法治所体现的价值与社会主流伦理道德规范有着高度的同质性，因为，法本身蕴涵着内在的正义性，“没有伦理道德基础的法律，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。”[14]51此为法律与伦理道德关系的法理学命题，在此不做详论。

回归论说与独立法律部门说的分歧在于：亲属关系的人伦色彩是足以使婚姻家庭法独立于民法之外，还是能使其在民法的共性之下保持个性。笔者以为，除对婚姻家庭法与财产法的伦理性作出“强”与“弱”的程度区分外（3），还应在全面理解亲属关系本质的基础上，从历史与现实相结合的角度作出判断。

1.两大法系立法体例比较

将作为“人法”的婚姻家庭法纳入“民法”是大陆法系各国民事立法传统。这无论是人法前置的法国法、瑞士法、意大利法、荷兰法，还是将物法前置的德国法、日本法、我国台湾地区法，均是如此。[15]即便英美法系国家的婚姻家庭法由一系列单行法规组成，如结婚法、家庭法、离婚法等，但法学理论认为这些法律与财产法、契约法等一起是民法的组成部分。[16]其理论根据在于，亲属法规定夫妻、亲子及其他亲属之间的身份关系，规定一般私人之间的身份事项，为私法，其调整对象与调整方法与民法相同。其实，与其说婚姻家庭法与民法（财产法）的调整对象与调整方法相同，倒不如说婚姻家庭法在调整对象和方法上与民法（财产法）具有一致性，商品关系和亲属关系虽是两类社会关系，适用的基本原则有别，但它们共同构成市民社会的基础，一并是民法的调整对象。虽然身份法和财产法是民法体系的两大领域，存在一定区别，但其“区别并没有想象的那么大”。在亲属法中，同样存在着“经济人假说”，这在当今市场经济条件下尤为突出，夫妻等亲属之间“经常地进行着利害的计算”。[17]

2.近现代中国立法体例之变迁

诸法合体、以刑为主是中国封建制法的基本特征。这一立法体例于上世纪初叶，被清朝末年法律改革打破。1911年《大清民律草案》（“民律第一次草案”）、1925―1926年北洋政府《民律第二次草案》，以及南京国民政府1930年“中华民国民法”均沿用德国民法典五编制体例，将亲属法列为第四编。这标志着包含婚姻家庭规范在内的中国封建社会立法体例从体系到内容发生了剧烈变革，形成了亲属关系主要由民法典亲属编调整的当代法制格局。[18]78

新中国成立之初，废除旧的法统，在重建法律体系时没有采取清末或民国时期立法模式，而是改用苏联立法模式，将婚姻家庭法作为独立法律部门。此为婚姻家庭法长期不属于民法组成部分的外在原因，其内在原因则是，建国头30年间高度的计划经济体制致使民法部门发展迟缓，相应地，调整亲属关系的“人法”――婚姻家庭法的地位和作用在法律体系中得以彰显。可见，计划经济体制下我国婚姻家庭法异军突起，以独立法律部门存在，有其历史的必然性。

鉴于在中国曾出现过婚姻家庭法与民法“分离”的情形，上世纪80年代以来，中国大陆地区重提民法典制定，学界再谈婚姻家庭法向民法“回归”，便非无从谈起，而是确有所指。它是指自中国清末法律改革以来，婚姻家庭法与民法的“悲欢离合”。可见，不可简单否定“婚姻法向民法回归”的提法，而应明确这一提法特指的历史阶段。

在我国当下法律体系中，婚姻家庭法已无可争辩地回到民法“大家庭”的怀抱，并且，学界对于婚姻家庭法作为民法有机组成部分的论证已经相对成熟。尽管如此，回归论者的观点还有待深化。笔者以为，在已有论证基础上，需进一步探讨两个问题：（1）婚姻家庭法调整对象的特性是否足以使其独立于民法之外，抑或使之在民法的共性之下保持个性？（2）婚姻家庭法伦理在内涵上与财产法伦理有哪些区别？

二、亲属关系特质再认识

亲属关系是自然人基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，是人们之间的血缘辈分关系。它是婚姻家庭法的调整对象，其特质塑造着婚姻家庭法的特性。社会学研究认为，家庭是初级的社会群体（4），是人类本性的培养场所和人类主要的认同来源和安全来源。存在于其中的亲属关系是一种个人的、情感的、相对稳定的关系。它以“大量的自由交往和全部人格的互动为特征”，因而是一种亲密的情感关系。现代社会普遍存在的职场关系、市场交易关系等，则是缺乏感情深度的关系，参与者为实现特定目标将自己人格的某一些方面投入其中，因此，这种关系不具有持久性和稳定性，其变更与解体较亲属关系更为频繁。亲属关系则不同，它是持续的和稳定的，当这一关系破损如夫妻离婚或亲属一方死亡，每一主体都会罹受重大痛苦。[18]193-194亲属关系因此是人类社会最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础。可见，将亲属关系纳入民法的调整范畴，是因为它和经济关系（财产关系）一样，是每日每时发生在私人（亲属关系的主体在民法上是自然人）之间的基本民事生活关系。并且，当代亲属关系的性质已发生根本性改变，从过去尊卑有序的身份支配与服从关系，演变为平等的、注重家庭弱势成员利益保护的互助型的共同生活关系。正是基于亲属关系所具有的构成社会细胞的基础性地位，及其主体之间的独立性和平等性，将之归为民法的调整范围便具有了正当性。

然而，亲属关系在民法体系中又是相对独立的一类民事关系，具有不同于民法财产法所调整的其他财产关系（物权关系、债权关系）的特性：

1.亲属关系由婚姻、血缘和法律拟制连接而成，是本质的结合关系。日本学者将人类社会的各种结合关系分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。所谓“本质的社会关系”，是指作为社会有机体的个人，其本质上必须相互结合，并且每个人以自己的整个人格与其他个人进行全面的结合;“目的的社会关系”，则是人为形成的，成员各自怀有特殊目的，因某一动机而结合，在利益上彼此是对立的，所以是“意欲的”或“目的性的”结合。[22]民事财产关系多是目的的社会关系，亲属关系是一种自然的、不可避免的本质的结合，它以人类社会客观存在的人伦秩序为基础，是以具有共同伦理目的为本质的结合关系。并且，作为社会细胞组织的家庭，一方面与某一民族世代延续的婚姻家庭习俗密切相关，另一方面又与国家、民族等较大秩序与利益相关。

2.亲属关系是具有浓厚伦理性的身份关系。虽然，亲属关系在民法中表现为人身关系和财产关系，但其本质是一种具有浓厚伦理性的身份关系，即便是亲属间的财产关系，也不能简单等同于经济关系。它是具有人身附随性的财产关系，以身份关系的存在为提前，当亲属的身份关系终止，亲属的财产关系便随之解体。亲属财产关系的性质和社会功能与其他民事财产关系相比也有很大不同。亲属财产关系的目标在于实现亲属共同生活需要和家庭经济职能，它与亲属人身关系一样，不仅以强烈的伦理性为特征，而且有着共同的伦理价值追求。其他民事财产关系如物权关系、债权关系，是民事主体为满足商品交换需求缔结的，以实现特定经济利益为目的的缺乏感情深度的关系。恰如我国台湾地区学者所言，“该结合关系，不但是为作为的，而且其构成成员皆怀有特殊目的，又纵因偶然动机而结合者，亦仅为意欲的结合关系而已。”[19]

总之，其他民事财产关系的主体之间并不如亲属关系的主体用整个人格进行全面的结合，而只是为实现特定经济利益的一部分人格的结合。民事主体在经济交往中利益是对立的，并且其关系存续也不如亲属关系绵长恒久，而是短暂的、快捷的;其他民事财产关系虽然也具有一定的伦理性，但在强度与内涵上均有别于亲属财产关系。

笔者以为，强调亲属关系不同于其他民事财产关系的上述诸多特性，并不是否认婚姻家庭法与民法的同质性（两者均为构成市民社会基础的私法），而在于厘清民法体系中的婚姻家庭法与财产法不同之所在;认识到婚姻家庭法因其调整对象、立法目标、价值取向的特殊性而成为民法体系中相对独立的部分。[20]它是民法的特别法，需要一些特殊的、不同于民法财产法的调整方法和规则。

三、婚姻家庭法伦理之内涵

亲属关系的上述特性使之成为法律和道德共同规范的对象，调整这一人伦关系的婚姻家庭法也因此具有鲜明的伦理性。已有研究揭示了婚姻家庭法伦理不同于民法财产法伦理的产生途径，即：前者由自然选择规律进化而成，基于亲情、爱情等关系自然而然地产生，并先于法律和道德存在;后者则不是源自财产关系内部，而是通过法律规定强加于这些关系的主体。笔者以为，除此之外，婚姻家庭法伦理在内涵上也有别于民法财产法伦理。

（一）婚姻家庭伦理

所谓“伦理”，是处理人与人关系应遵循的原则。“伦”字的本意是“关系”或“条理”;伦理学就是研究人伦之理、做人之理，即人与人关系的学问。（5）在我国古代，伦理与亲属关系有着非常密切的联系。古人所言“五伦”就是人与人的五种主要关系，孟子有云：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”[14]35从中可见，我国传统社会伦理规范主要调整父子、君臣、夫妇、长幼、朋友五种关系，它们都是相当熟悉和亲密的关系，并且主要是以婚姻家庭为基础的亲属关系。在亲属关系中，主体之间固定的称谓，如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等代表着人们在婚姻或血缘方面的身份联系，也体现着人类的血缘辈分这一人伦秩序的基本要求。社会关于亲属之间应遵循的伦理道德准则（即婚姻家庭伦理），皆以此为基础。恩格斯曾指出“父母、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”[21]这在我国传统的小农经济社会中尤其如此，其时的家庭伦理与社会伦理融为一体，家族制度甚至直接构成国家的社会制度。[22]

婚姻家庭伦理是一个民族在自己的历史进程中形成的，为人们普遍遵守的有关夫妻、父母子女等亲属关系的价值、观念及行为准则。其内涵以人性为基础，与本民族文化传统密切相连，具有民族性、地域性和时代性。（6）在不同民族、不同国家，以及同一国家的不同历史时期，其婚姻家庭伦理规范有不同的内涵。

以我国婚姻家庭伦理的嬗变为例，我国古代婚姻家庭伦理以儒家伦理观为思想基础，奴隶制时代的宗法观念认为，婚姻是人伦之始，西周时便有“同姓不婚”的禁例（即禁止同一宗族内部的男女通婚）;父系家长之下子女的行为准则以“孝悌”为最高原则。（7）到我国封建制时代，有关婚姻家庭的宗法伦理观念更加完备，以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”为主要内容的“三纲”、男尊女卑、“三从四德”，是指引人们日常婚姻家庭观念与行为的核心原则。这些决定了由封建礼教和法律共同塑造的中国古代婚姻家庭制度的基本特征有三：（1）男尊女卑，实行一夫多妻（妾）制;（2）男女婚姻包办强迫、不自由;（3）家长专制，漠视子女利益。新中国成立后，中央政府颁布的第一部法律――《婚姻法》（1950年）彻底废除以包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益为特征的封建主义婚姻制度，确立了男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度[23]，从而为建立新型的婚姻家庭关系提供了法律保障。新型的社会主义婚姻家庭伦理以婚姻自由、一夫一妻为根本特征，以男女平等、相互尊重、尊老爱幼、相互帮助为核心，用民主平等的婚姻家庭关系取代了等级依附的传统婚姻家庭关系。

上世纪80年代以来，改革开放和市场经济的发展标志着我国社会结构真正从“传统”向“现代”转型――从封闭的、家国一体的宗法社会转向开放的、多元社会组织和社会利益群体共存的公民社会。[24]现代化浪潮推动中国社会体制与结构转型的同时，社会伦理与家庭伦理也经历着再造和重新定位的“洗礼”。当前，我国家庭关系趋向于规模小型化、结构核心化，兄弟姐妹关系日趋弱化，夫妻、亲子关系居主要地位。[25]市场经济体制下的现代家庭伦理以“尊重家庭成员人格与个性，强调权利和义务的双向性，注重感情性和自律性;具备一定的宽容性”为基本特质。[26]53-54家庭伦理不仅以性伦理为基础，还与家庭功能紧密相关，其内涵包括：为实现家庭的生育功能，将夫妻性关系与家庭利益相结合，禁止，对人类自身生产进行规范;为实现家庭同居、教育、扶养等共同生活职能，要求家庭成员之间相互尊重、相亲相爱、敬老爱幼、无私奉献。[13]44-48

法经济学研究发现，利他主义普遍存在于家庭生活中，这是“因为家庭组织很小，有许多相互影响的因素”，且“婚姻市场存在着把利他主义‘分配’给其受益者的倾向”。“利他主义家庭的孩子也可能取得更大的‘成功’，这将会把利他主义家庭的影响扩展到其他家庭成员中去”，对子女的利他主义多是从上一代人传承给下一代人，并且世代相传。[27]然而，从伦理学角度观之，家庭成员之间普遍存在的利他主义现象，正是这类人伦关系的本质要求与特性体现。它是婚姻家庭伦理强加给家庭成员间道德义务的体现，这些又通过立法转化成为夫妻、父母子女等亲属间的法定义务。

（二）婚姻家庭法伦理

基于亲属关系的特质，调整这一人伦关系的婚姻家庭法与婚姻家庭伦理在基本原则和规范层面存在着“相互包容、相互渗透的关系”，其内容也具有很大程度的一致性。因之，可以认为“亲属法本身就是婚姻家庭伦理的最低限度”[13]203-204。美国法哲学家博登海默将道德价值的等级体系区分为两类：一是体现社会有序化要求的伦理道德。它是维系社会正常运转所必需的“最低限度的道德”，如避免暴力伤害、忠实履行协议、调整家庭关系等。二是有助于提高生活质量，增进人与人之间密切关系的伦理原则，如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值。只有那些“社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的”[28]。婚姻家庭伦理规范在我国当代伦理道德价值体系中居于基础性位置，是体现社会有序化（亲属关系有序化）要求的“最低限度的道德”，因此，有必要通过立法赋予其具有普遍适用的国家强制力。从社会控制的角度看，法律和伦理道德是两种社会控制力量，两者既相互区别又密不可分。“法律规范大都起源于伦理道德规范，它们原是伦理道德规范中最重要、最基本的内容。惟其最重要、最基本，国家才将其上升为法律规范，借助国家强制力予以保障。”[14]50

婚姻家庭法的规则要么是伦理道德规范的转化，要么体现着社会主流伦理道德规范的基本要求，婚姻家庭法因此无可争辩地具有了强烈的伦理性。我国现行婚姻法确立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等原则，构成当代婚姻家庭制度基本价值观的内涵，也体现着社会主流的婚姻家庭伦理道德观的基本要求。2001年修订后的现行《婚姻法》在总则一章增加规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”（第四条）这一条款是婚姻家庭立法对于我国主流婚姻家庭伦理道德观的肯定，是法律价值引导功能的体现。它虽不具可诉性（8），却是我国婚姻家庭法伦理价值取向的宣示，它对于民众如何处理婚姻家庭问题具有引导作用。

四、婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

（一）财产法伦理

发展中的市场经济冲击着我国传统的家庭式的社会组织结构。随着法人等市场主体的形成及其横向联系的普遍化，与市场经济相适应的新的社会伦理规范应用而生。这种新的社会伦理具有广泛性、理性化、平等性、公益性四方面特征，它是在传统的属于私德范畴的“五伦”基础上出现的“第六伦”，属于公德范畴。[26]52有学者通过对民法伦理性的研究指出，伦理性是民法的基本特征。“一个国家的民法及至整个法律制度的合法性，取决于该国家的社会认同和遵守的一致性――即不违的公理。……任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，这些理念包括正义、公平和公正，必须符合人的基本权利的要求。”[14]15-16笔者以为，民法的伦理性集中体现于基本原则中。以诚实信用、公序良俗两个“克服法律局限性工具”[29]为例，它们均是对自由的限制，其内容抽象概括，边界不甚清晰，适用范围广泛，为民法的一般条款。[30]85-86

1.诚实信用原则

诚实信用原则被誉为当代大陆法系各国民法的“帝王规则（条款）”。它将一切市场参与者做诚实商人和诚实劳动者的道德标准，上升为民法的立法指导思想和价值追求，是市场经济活动中道德准则的法律化。民法确立这一原则的目的在于平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益关系，使市场参与者在追求自己利益时，不损害他人利益和社会公益。“惟在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会一般公共利益冲突的问题;诚实信用原则，旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。”[31]为此，我国民法通则、合同法、担保法均设专条，要求当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。（9）

2.公序良俗原则

在现代市场经济社会中，立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，并作出详尽的禁止性规定，为此，大陆法系各国在民法总则中设公序良俗原则。这一原则要求民事法律行为的内容及目的均不得违的公共秩序与善良风俗，否则，该行为将受到法律的否定性评价。我国台湾地区学者通说认为，公共秩序，是指社会存在和发展所必须的一般秩序;善良风俗，则是指社会存在和发展所必须的一般道德。[32]可见，公序良俗原则有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国大陆地区学者主张应分别将违反公共秩序和违反善良风俗的行为类型化，其中，危害亲属关系的行为，如约定断绝亲子关系的协议、代孕协议等均属于违反善良风俗的行为。[33]也有学者认为，类型化方法存有迟延性、滞后性、不周延性的缺陷，建议增加价值补充方法，弥补这一不足。[30]159-170在德国，法院曾认为有过错的丈夫与提起离婚之诉的妻子约定承担“今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务”的协议，违反善良风俗。因为，“对丈夫的行动自由做出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”（10）可见，公序良俗原则中的善良风俗包括婚姻家庭生活中的伦理道德准则，然其内涵又不限于此。学界通说认为，善良风俗还包含社会生活中的其他道德风尚。从违反这一原则要求的行为类型看，主要如有违人伦和正义的行为、有伤社会风化的行为，以及违背职业道德的行为等。

（二）婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

家庭与市场是两个不同领域，遵循着不同的伦理准则与道德规则。如果说，调整经济关系的财产法为保障市场经济的健康发展，必须以平等自愿、诚实信用、公平竞争为其道德信条的话，那么，在婚姻家庭领域，法律所遵循和倡导的伦理准则应以亲属间互敬互爱、相互扶助、无私奉献为原则。唯其如此，方可使家庭在现代市场经济环境下不致被“经济理性”全面入侵，从而失去其“人文关怀”的特质;婚姻家庭法只有遵循符合人类婚姻家庭本质要求的伦理准则，才会有利于民生，才能为实现当代家庭具有的心理慰藉、精神安抚、救助保障等社会功能提供制度性支撑，从而使家庭成为塑造儿童健康人格、保障老人安享晚年的夫妻恩爱、长慈幼孝的爱的港湾。如此，婚姻家庭法的本位（或“价值取向”）与民法的本位既有相同之处，又有所区别。具体而言，婚姻家庭法应在坚持民法权利本位和社会本位相结合的基础上（11），增加家庭本位，从维护特定亲属结成的社会生活单位――婚姻家庭稳定与和谐出发，确定亲属间的权利义务。此乃“亲属法在价值取向上与民法典实现融通的交汇点”，从而实现亲属所保障的个人价值（利益）与家庭价值（利益）的衡平。[34]

总之，婚姻家庭法伦理源自人类为维系自身繁衍和家庭和谐有序的内在需求，并在当代蕴含着尊重生命、禁止、平等与尊严、敬老爱幼、适度的个人自由等内涵。[35]这些既丰富着民法公序良俗原则的内涵，又与民法财产法崇尚的体现交易伦理要求的上述原则有别，婚姻家庭法藉此在民法体系中获得了相对的独立性，应定位为民法的特别法。并且，国内外民法学说与判例将有害于亲属关系的行为纳入善良风俗内涵之中，亦是婚姻家庭法作为民法有机组成的论据之一，此应列入回归论者证成婚姻家庭法归属民法部门的论据清单。

五、结语

显然，婚姻家庭法调整对象的上述特性并不导致其独立于民法之外，相反，亲属关系的伦理特性使婚姻家庭法在民法体系中获得了相对独立性。基于已有研究，从亲属关系特质出发，揭示婚姻家庭法伦理内涵及其与财产法伦理之区别，是对回归民法后的婚姻家庭法如何保有特性并获得相对独立性的学术关怀，更是从构建具有“改革性和进步性”[36]的中国民法典角度，防止在市场经济大潮裹挟下，亲属关系由温情脉脉的“人伦”关系全面走向冰冷的“物化”关系的学术警觉！因为，如果不从理论上阐释婚姻家庭法属性，廓清它与民法财产法之关系，将难以在已经启动的民法典总则立法中关照到亲属关系的特殊性与重要性，从而建立有别于民法财产法规则的调整亲属关系的特殊规则。毕竟中国大陆地区有过将婚姻家庭法作为独立法律部门的历史，毕竟处在社会转型期的中国婚姻家庭正经历着从观念到行为方式的巨大转变。当下较之以往任何时候都显现出在理论上为婚姻家庭法找到准确定位的必要性与紧迫性！

婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点。在国家重提民法典编纂之际，如何从构建民法总则开始，给予亲属关系的法律调整以足够重视，或者具有婚姻家庭视角（12），是学界和立法机关需要斟酌和开始行动的必要方面。为此，可从民法调整对象、基本原则、民事主体制度、法律行为制度、制度等方面入手，研讨和构建符合婚姻家庭法伦理特质的“家庭友好型”的民法规则体系。

注释：

（1）关于中国民法典编撰的曲折历史，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂问题》，资料来源：http：//.cn/showArticle.aspx？id=4200，访问时间：2015年3月4日。

（2）在《现代汉语词典》中，“异数”一词是指“特殊的情况、例外的情形”。建国以来，与民法及其他部门法的社会待遇相比、与民法学以及其他部门法学的历史境遇相比，婚姻家庭法与婚姻家庭法学都得到了另眼对待，在制度上长期存续，在理论上延续发展。参见陈d主编《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第56页。

（3）有学者指出，调整财产关系的法和调整身份关系的法一样，都具有伦理性，但是，财产法只具有“弱度”的伦理性，身份法具有更加鲜明的伦理性。参阅余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性――兼谈亲属法应否从民法典中独立》，《湖北社会科学》2007年第9期，第139页。

（4）初级群体是一种规模较小又非专业化的群体，其成员在交往时既直率又亲密。参见【美】戴维・博普诺：《社会学》（第十一版），李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第116页。

（5）有学者指出，“道德”一词更多地用于人，更含主观、主体、个人、个体意味;“伦理”一词更具客观、客体、社会、团体的意味。参见何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2001年版，第11页。

（6）有学者从时代性、传承性、变异性、地域性、民族性、共通性这六个方面概括了婚姻伦理的特性。参见王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，中国社会科学出版社2008年版，第3-11页。

（7）“孝”指子女善事父母，即事亲之孝。“悌”指弟弟要敬爱顺从兄长。参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第142-143页。

（8）2001年最高人民法院适用婚姻法司法解释（一）第4条指出：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回。”

（9）具体内容可见《民法通则》第4条、《合同法》第6条、《担保法》第3条。

（10）另一方面，德国法院又支持丈夫承诺如果自己提出离婚申请，就向妻子一次性支付一笔补偿费的约定，为有效。参见【德】迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515页。

（11）回顾民法发展史，民法基本观念的演变经历了义务本位、权利本位、社会本位三个时期。社会本位仍以保护个人权利为基本出发点，但对个人权利的行使又有多种限制，是对权利本位的矫正。参见梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第41-45页。

（12）此所谓“婚姻家庭视角”，是指法律和政策制定过程中应将婚姻家庭作为制度设计的基本单位和关注点，重视其内容及实施能够促进或有利于家庭功能发挥，实现法律促进家庭和睦与社会发展的价值目标。

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婚姻家庭法论文篇8

（一）男女婚姻自由原则

男女婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由，并且不受别人包办、干涉和强迫，不受双方财产状况、社会地位、职位高度等因素的影响，只要双方在自愿的前提下选择结婚，就可以到有关部门进行登记。婚姻自由原则主要体现在以下几个方面：其一，摒弃封建家庭婚姻包办陋习。在旧社会中，我国普遍存在老夫少妻、童养媳、早婚等现象，这些现象大多是因为包办婚姻所致。婚姻法在规定婚姻自由时，强调男女结婚只能建立在完全自愿的基础上自由结合，彻底废除了包办婚姻；其二，禁止买卖婚姻。买卖婚姻现象在全国各地比比皆是，是第三者为了谋取利益剥夺他人婚姻自由的不正当行为。婚姻法将这种行为定性为违法行为，并规定买卖婚姻者若情节严重、影响恶劣，必须受到刑事处分；其三，禁止童养媳，禁止干涉寡妇婚姻自由。婚姻法规定，已经结婚的童养媳若提出离婚或其他合理请求，人民法院要依法处理。随着婚姻法教育在全国各地的深入开展，广大劳动人民的思想认识逐步提高，已经不再愿意让自己的女儿当童养媳了。寡妇也可享有婚姻自由的权利，并且不受任何人的干涉。

（二）一夫一妻制原则

一夫一妻制是实现男女婚姻关系平等的关键条件，也是建立和睦、幸福美满婚姻家庭的客观要求。为了确保一夫一妻制的贯彻实施，婚姻法禁止重婚和纳妾，若在法律颁布后仍出现重婚、纳妾行为，要根据其原因、情节和后果进行相应处分，对情节严重者、屡教不改者给予从重处罚；若重婚、纳妾是旧社会遗留下来的问题，应当以女方意愿为主，如果女方要求离婚，人民法院要准许其请求，如果女方未要求离婚，可继续保持原有共同生活的关系。

（三）男女平等原则

婚姻法中贯彻的男女平等原则主要体现在以下三个方面：其一，男女权利平等，是指妇女在经济、政治、文化、社会、家庭中的地位与男子一样，享受平等的权利；其二，男女义务平等，是指男女要共同承担义务，如抚育子女的义务、照顾父母的义务、相互帮助的义务等；其三，男女夫妻关系的平等，是指夫妻之间要建立相互尊重、平等对待的关系，构建和睦、民主的家庭，禁止出现虐待妻子、打骂妻子、抛弃妻子以及侵犯妇女权利的行为。要想全面落实男女平等，必须摒除重男轻女的观念，如“三从四德”、“妻冠夫姓”、“以夫之住所为住所”等观念，这种观念是封建社会男尊女卑制度的重要体现，所以婚姻法中明确规定反对重男轻女的思想。

婚姻法中不仅对男女平等权利进行的具体规定，而且对离婚后双方的财产和生活给予了明确指示，从而为维护妇女财产权和离婚后正常生活提供了法律保障。该部法律规定：离婚时，在夫妻关系存续期间产生的债务，要以共同生活所得财产偿还，若共同财产不足以清偿债务，要由男方清偿。离婚后，一方在未再婚的状态下遇到生活困难，另一方要给予帮助，并根据双方协议而定。若双方协议不成，可由人民法院判决。

二、建国初《婚姻法》的颁布对新型婚姻家庭关系确立的影响

1950年颁布的《婚姻法》对我国社会生活和道德观念产生了深远影响，并促进了我国新型婚姻家庭关系的确立，成为了家庭关系变化的重要转折点。在婚姻法的实施过程中，广大群众在思想认识上受到了教育，并逐步形成了婚姻自由、男女平等的观念，使许多地区遗留的旧社会婚姻问题得到了有效解决，并呈现出家家和睦、民主平等、团结生产的新局面。

（一）夫妻关系

夫妻关系是一个完整家庭体系的主体部分，直接影响到家庭内部各种关系的确立。在封建社会的家庭关系中，夫妻不论是在道德礼法上，还是在家庭义务上均是不平等的。丈夫将妻子视为生儿育女、操持家务的“用人”，在家庭中处于附属地位，没有独立的人格和思想。妻子的称谓一直被“内子”、“贱内”这种带有明显歧视性的词语所代替，“男尊女卑”、“三从四德”是束缚已婚妇女解放的精神枷锁。婚姻法的颁布，在“夫妻的权利和义务”中明确了夫妻间的平等权利，要求夫妻之间形成互敬互爱的关系，夫妻双方均有自由选择职业、参加工作和社会劳动的权利，妻子享有姓名权和财产继承权。自此，妇女参加社会劳动被合法化，并有法律依据作为有力支撑，妇女拥有了经济独立的物质基础，不再成为家庭经济生活的负担者。妻子的称谓也改为“爱人”、“同志”，显示了对妻子人格上的尊重以及家庭地位的平等，使夫妻关系发生了实质上的变化。夫妻可以在家里与丈夫一起谈论生产、生活，谈论国家大事，而不像旧社会时期女人只能管家里事。辽宁省凤城县等村在对夫妻进行婚姻法宣传和教育后，大部分男人对做丈夫的态度有所转变，过去认为帮助老婆干活是可耻的行为，现在改变了这种想法，使得男尊女卑的思想得到了彻底扭转。河南省鲁山县的夫妻可以共同商量问题、可以谈话交流、同进同出，并且一半以上的妇女积极参加了妇女会、农会和冬学，加入了秧歌队等村组织团体。

（二）婆媳关系

婆媳关系是家庭中的主要关系。在旧社会时期，媳妇一旦嫁进门，就要满足婆婆所有严苛的要求，轻则任婆婆差遣使唤，重则受婆婆侮辱打骂，若媳妇敢贸然顶撞，便会视为不孝。在这种不良社会风气下，许多年轻妇女常常受悲惨生活的折磨，只盼望自己有天会熬成“婆婆”，再将愤懑和怨气发泄到自己儿媳妇身上，由此形成的恶性循环俨然成为了旧社会女人遵循的规条，造成了极其严重的后果，致使无数妇女在婆婆的欺压下痛不欲生，甚至是虐待致死。

在婚姻法颁布后，各级政府对婆媳关系问题给予了高度重视，在婚姻法宣传过程中，以示范教育为主改变人们传统的守旧观念，促使婆媳关系发生了重大转变。全国各地的许多地方采取了分批讨论的方式，根据不同的教育对象运用不同的教育方法，通过组织丈夫会、婆婆会开展思想教育，使得婆媳关系得到极大改善。对山西老区5个村的婆媳关系进行调查发现，105对婆媳关系中仅有24%的婆媳关系不太和睦，2%的媳妇受婆婆虐待，其余74%的婆媳基本形成了民主和睦、相互体贴的家庭关系。许多开明的婆婆认为，年青人学东西快，通过开会懂的道理多了，在土地劳动、纺花织布上都比自己强了，不需要自己再管制媳妇做这做那了。北京市东郊六里屯村在贯彻婚姻法后，婆婆们聚集在一起闲聊时，不再谈论儿媳的短处和是非，而是相互夸耀自己儿媳的长处，形成了尊婆爱媳的良好风气。婆媳关系的彻底改善是新型婚姻家庭关系确立的重要标志。

（三）父母与子女关系

在旧社会中，子女的婚姻均是由父母一手包办，所谓“父母之命、媒妁之言”就是当时子女婚姻的真实写照。许多父母将子女的婚事视为一笔财富，将嫁女儿看做早期投资以谋取回报，或者将子女的婚事视为政治交易，以“门当户对”的观念以达到某种目的，完全忽略了子女的感受和内心需要。建国初期的《婚姻法》中，针对此种现象给予了明确纠正和禁止：提倡男女双方自由恋爱，婚姻自主。废除旧中国的旧式婚姻制度，禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。这项规定明确指出青年男女在选择配偶时拥有自，使他们不再受父母的阻挠选择自己心仪的结婚对象。在婚姻法的宣传和教育下，父母也在转变包办子女婚姻的观念，支持子女自由恋爱结婚。天津铁路分局职工和家属有333人表示不再包办子女婚姻，吉林省蛟河县德和村中有七对青年男女曾经受家庭的干涉不让他们结婚，现在父母都尊重了青年人自己的选择，开始为儿女准备婚事。

建国初《婚姻法》的实施，为构建新型和谐的婚姻家庭关系奠定了基础，使许多原本不和睦的家庭在受到《婚姻法》的教育后，转变了家庭观念，重新开始了新的婚姻家庭生活。如，福建省建阳县原有589户不和睦的婚姻家庭，在接受婚姻法教育后，仅剩下20户家庭仍保持原有状态，其余569户家庭重新调整的家庭关系。1955年，山西省部分思想先进地区的家庭中，形成民主和睦家庭关系的占13%，改变了妇女受虐现象的家庭占80%，家庭成员之间的关系正在改善的占90%以上，仅存8%的家庭处于关系恶劣状态。

总而言之，建国初《婚姻法》的颁布解放了被封建婚姻束缚和压迫的广大人民群众，为建立以男女自愿自主、共同生活、相互尊重为基础的婚姻家庭关系奠定了基础，有利于构建符合当时中国政治经济发展需要的、幸福和睦的婚姻家庭。尤其对于广大妇女而言，婚姻法赋予了妇女与男人同样的政治、经济、社会、家庭地位，使妇女彻底摆脱了封建婚姻家庭的枷锁，彻底了长久以来的“夫权”统治。在确定新型婚姻家庭关系的过程中，推动了妇女解放事业的大力开展。同时，广大人民群众在享受婚姻自由权利的同时，激发了更大的生产积极性，极大地巩固了社会民主秩序，促进了新民主主义社会建设的全面开展。

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婚姻家庭法论文篇9

论文摘要：我国婚姻法的修改引起了社尝各界的广泛关注。新婚姻法根据现实的需要，增加了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人居、禁止家庭暴力、无效婚蛔和可撤消姻、商婚损害赔偿、商婚父母对于女的探望权等内容，填补了立法空白，强化了薄弱环节，注意了加强浩律的可操作性，进一步克实和完善了我国婚姻家庭法律制度。

我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明，原婚姻法确立的基本原则是正确的，有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的，它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是，原婚姻法也有其自身的局限性，如调整的范围过窄，内容过简，条文还存在一些立法空白等。再加上随着 经济 、社会的 发展 ，人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题，例如“包二奶”、家庭暴力等。因此，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改，《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改，对于全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，促进社会的文明与进步，都具有十分重要的意义。

一、原婚姻法的修改历程

1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头．会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月，由民政部牵头，国家有关部委参加，组成修改《婚姻法》的领导小组。此后．在领导小组的主持下．有关部门和专家进行了大量的调研和论证，一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改．由于意见不统一，始终不能形成修改稿。直到2000年8月．全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上，提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月，九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日，出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。

2001年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪，社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件，广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。

2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日，会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并由江泽民主席签署了第51号主席令，自公布之日起施行。

二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展

新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改．共6章51条。增加了l4条．修改了33处。新婚姻法根据形势的需要，增加了一些新的制度和规定，在一定程度上填补了过去的立法空白，注意到了加强法律的可操作性，进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。

(一)增设了必要的法律制度和规定，填补了立法空白。

新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容，改变了这些方面无法可铱的状况。

1．关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实．这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。由于受 历史 条件的限翩，原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务．既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系，也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。

2．禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为，不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，而且还导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。然而，由于法律规定不够明确，致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度，对于反对和制止违反一夫一妻制的行为，维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。

3．禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康，导致家庭解体，而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件，影响社会的稳定和发展因此．反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷．致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。

4．关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件，但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理，其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中．对于违法婚姻，有按无效婚姻处理的，如重婚；也有按离婚处理的．如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性．也不利于对受害者权和j的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量．预防和制止违法婚姻的存续．减少婚姻纠纷。

5．关于离婚损害赔偿制度。近年来，我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。

6．关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。

(二)完善原有的法律制度，强化了薄弱环节。

有些法律制度，原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则，不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善，强化了薄弱环节。

关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容，如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明，这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到，原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想，与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立，国民经济的发展，公民私有财产范围的扩大，夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的，原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如：不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定，既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展，也与我国继承法和民法的规定相抵触，造成了适用法律上的混乱。口又如：我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定，但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题，均没有作出明确、系统的规定，在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此，新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善：第一，缩小了夫妻共同财产的范围，并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端，既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围，也有利于司法操作。第二，补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活，避免共同财产管理权行使上的麻烦，而且能促进物的流转，充分发挥物的效用。更重要的是，它是社会发展和 现代 家庭所必需的权利，夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利，这是夫妻人格的一种象征。第三，从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强，既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度，调整好夫妻在家庭中的财产关系，又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求，更好地保护公民的个人财产所有权。

2．关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话：“违反本法者，得分别情况．依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度，但过于笼统、空泛，对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确，以至于一些条文形同虚设．婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”，它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障，也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章，对婚姻家庭领域较为常见的违法行为，如：重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任，均作了具体明确的规定，为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。

(三)消除婚姻家庭 法律 体系中的矛盾和}中突．增强了法律的统一性。

我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理．其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。

(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。

原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下，条文规定过于原则、笼统．缺乏可操作性。例如：原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准．但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强，能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑，疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则．使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确，规定的导向性差，对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用；对法官而言，掌握判决准予离婚的标准难度极大，操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾，最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由，补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述，司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处，而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源，处于不同的效力层次，这也是一种不协调，需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上，将司法解释中的14条进一步斟酌精练，在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由．作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合使用。这样一方面把离婚标准具体化，便于认定和掌握，使某些离婚诉讼对号入座，有据可循；另一方面，在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一．显示出法律规范的 科学 合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太 发展 和进步。

三、新婚姻法颁布实施的重要意义

在社会主义市场 经济 条件下，面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改，无疑具有重大的现实意义。

婚姻家庭法论文篇10

内容提要………………………………………………………………………………0

关键词…………………………………………………………………………………0

概述……………………………………………………………………………………1

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来……………………………………1

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念……………………………………2

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限…………………………5

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题…………………………………8

注释…………………………………………………………………………………12

参考文献资料………………………………………………………………………12

内容摘要

随着公民个人权利意识和法律观念的增强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱，这为第三者介入提供了生存空间。近年来，所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁，造成特别严重的破坏作用，据粗略统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中“第三者介入婚姻家庭”情况表现的纷繁复杂。

笔者在本文中，首先从介入婚姻关系的“第三者”概念的由来谈起，分析讨论“第三者介入婚姻家庭”概念、认定原则界限及认定过程中应注意的问题等，以期望通过以上论述使读者看后，进一步界定清楚这一概念，从而力争法律能科学地解决和正确处理好我国“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

关键词：   第三者    婚姻家庭    通奸    姘居

 

随着我国社会主义市场经济的发展与健全，人们的婚姻家庭观念发生了许多新变化，婚姻家庭领域出现了一些新情况，其中既有占主流的积极向上的新气象，如婚姻法倡导的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等已为社会所普遍认同；也有一些不容忽视的消极现象，如其中最突出的就是“第三者介入婚姻家庭”问题。因为随着公民个人权利意识和法律观念的增强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱，这为第三者介入提供了生存空间。

近年来，所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁，造成特别严重的破坏作用，据粗略统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中，我们经常会看到或听到这样的案件，因此，笔者在此想分析讨论一下“第三者介入婚姻家庭”问题。依照人的思维最基本的方式，分析某一问题，首先须认清要分析的对象，对象未认清或认错，以后的分析肯定会出现这样或那样的错误，故而，笔者认为在分析具体的“第三者介入婚姻家庭”问题之前，首先应该清楚“第三者介入婚姻家庭”的概念和内涵。

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来

一提到“第三者”，人们马上就会把他与插足他人婚姻关系的通奸姘居者联系在一起。在当今中国，“第三者”的概念已被我国社会和法律赋予特定的含义，始于我国20世纪80年代初。当时，刚刚实行改革开放，西方国家的性解放观念开始涌入我国社会生活，一些人置我国的婚姻家庭道德于不顾，肆意攻击他人家庭，与合法夫妻较量，通奸、姘居，直到于拆散他人家庭。民间就把这种人称之为“第三者”。

1984年最高人民法院召开全国第四次民事审判会议，最后形成了最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。该意见与新的法规是不矛盾的，在现实仍有司法效力。它第一次在法规中明确规定了“第三者”的概念和“第三者介入”的概念。该意见第3条规定，因第三者介入而导致离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。直到现在，各级人民法院处理通奸姘居侵害他人婚姻家庭的行为，均是照此办理的。在此前后，在法规上即很少见到以其他含义使用“第三者”的概念。①

实际上，在学术界也存在对如何认定“第三者”有争议，但并未见明确对“第三者”的概念本身提出疑义的。有人建议将“第三者介入”的概念改为通奸姘居，但并未取得各界人士的公认。诚然，“第三者介入”行为，必须是通奸姘居的行为，而不是一般的婚外恋，但在司法实践中并不主张把所有的通奸都认为是“第三者介入”婚姻家庭。②因此，“第三者”的概念在法律上，似乎已经特定化了。

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者”一词是从行为主体的角度来说的；“第三者介入”是从行为本身来讲；“第三者介入婚姻家庭”一词中所说的“婚姻家庭”代表的是某种婚姻家庭权利和义务，而非一般社会意义上的纯粹没有纳入法律保护范围的一些婚姻家庭行为或事务。③

“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。

由此可见，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。这三个要件缺少任何一个，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。首先，从主体来看，介入他人婚姻家庭的第三者，可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系，不属于法律意义上的第三者。只能称之为三角恋爱关系。其次，从特定主观故意分析，“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有拆散他人合法配偶或希望与之一方成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼由于没有拆散他人合法配偶关系的目的，所以，不属于“第三者介入婚姻家庭”。一般的通奸，如果并不希望与之成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后，从特定客观后果分析，“第三者介入婚姻家庭”一定是第三者实际实施了在上述目的支配下的性行为，实际发生了两性关系。只是在内心里羡慕某人，企图拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶，不属于“第三者介入婚姻家庭”。目前，从司法部门的司法实践和最高人民法院的有关规定来看，“第三者介入婚姻家庭”的概念也已被公认。

笔者认为从概念上分析，要认定“第三者介入婚姻家庭”，就必须是与有配偶的人发生性行为。

一般的婚外恋，如果仅仅是精神恋爱，并未发生两性关系，通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。因为一方面由于是精神恋爱，并未发生两性关系，是很难认定的，法律总不能以思想作为调整对象。另一方面，精神恋爱，并未发生两性关系的婚外恋，可能是行使婚姻自由权必经的阶段。这也就是说，法律并非主张婚姻关系“从一而终”。如果已婚者经过婚姻家庭生活的实际相处，发现夫妻双方无法真正摩合，夫妻感情无法真正建立起来或原有的夫妻感情确已破裂，夫妻双方都有权寻求离婚再结良缘。在没有离婚前，进行重新选择的考虑，是应当允许的，只要不实际实施背叛夫妻忠实的行为，不与他人发生只有夫妻才能实施的性行为。对精神恋爱，并未发生两性关

系的婚外恋，不能认定为“第三者介入婚姻家庭”的最极端的例子就是目前较时髦的“网恋”，这种行为，完全是虚拟的，可能对方完全是个同性冒充的。法律总不能把双方从未面对面说过一句话的精神恋爱也当成介入了婚姻家庭。否则，单相思的对象在根本不知情的情况下也要负法律责任了。“第三者”的范围就太宽了，甚至人人皆可能是“第三者”了，因为正常的异性都可能被人爱。

另外，从概念上来看，要认定“第三者介入婚姻家庭”还必须具备在主观故意方面，“第三者介入”的行为一定要有拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶的目的。如果仅仅希望与之一方成为合法配偶，好象并不必然要拆散他人合法配偶关系，也就不属于“第三者介入婚姻家庭”的行为。但是，上述的概念已经限定，前提是第三者明知对方有配偶，而希望与之与成为合法配偶的行为。那么，要与这种对象称为合法配偶就必须是拆散原来的合法配偶，否则，就是希望当重婚者或“二奶”作妾，而重婚或“二奶”作妾，也是我国新《婚姻法》第3条明确禁止的行为，即“……禁止重婚……”，④因此，理所当然属于介入他人婚姻家庭的行为。以此分析，如果卖淫嫖娼者只是为了钱，并没有拆散他人合法配偶关系的目的，就不属于“第三者介入婚姻家庭”，当然，如果有拆散他人合法配偶关系目的的卖淫嫖娼，也应属于“第三者介入婚姻家庭”。如上所述，我们还可以认为，如果通奸行为人不希望与有配偶者成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

同时，“第三者介入婚姻家庭”的概念向我们表明，“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。换句话说，如果希望介入的是违法的婚姻关系，其对象不是合法的配偶，也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说，与无效婚姻的当事人发生两性关系，与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系，都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限

（一）、“第三者介入”的行为通常是指通奸、姘居

通奸是指有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。笔者认为对于多数夫妻而言，性生活的忠诚是婚姻存续期间至关重要的因素，并构成婚姻的生命基础。而通奸行为完全可能毁灭婚姻。它是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦、社会安定以及道德风尚等存在严重的消极影响，应受道德谴责和法律禁止。

姘居是指有配偶的男女与他人公开共同居住生活并发生两性关系的行为。⑤姘居是一种严重侵害夫妻忠实义务的行为，目前社会上的养“小蜜”、包“二奶”就属于姘居行为。

姘居与通奸有着明显不同。姘居是一种同居生活，并具有一定的公开性，而通奸不存在共同生活，并且具有隐蔽性。由此可见，姘居显然比通奸更严重地破坏他人婚姻家庭。所以新婚姻法明确规定制裁姘居行为，而未明确规定处置通奸行为。《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”⑥从现实司法实践来看，审判人员把最高人民法院规定的“第三者介入婚姻家庭”的行为，也主要确定为通奸、姘居两种。

（二）、姘居行为原则上都应属于“第三者介入婚姻家庭”

姘居一词本身限定了一定是“共同居住”在一起的，也就是新《婚姻法》规定的，明知他人有配偶而与之“同居”的行为。如果姘居双方以长久或永久共同生活为目的，在其他国家就把它当作事实婚姻，在我国可能构成事实重婚。

实际生活中有这么一个案例：刘某，系一名私企老板，经常在外跑生意，因此与妻子不能经常在一起生活。其妻王某因耐不住一人生活的寂寞，与本市张某有了性行为。因刘某经常不在家，于是王某决定搬与张某同住，而不顾社会道德的谴责，公开与张某以夫妻名义生活在一起，当刘某回家后，发现了此事，而其妻王某也不避让。刘某一气之下将王张二人诉之法庭。最后，法院不是以“第三者介入婚姻家庭”而是以重婚罪处罚。⑦

可见，姘居是一种严重侵害配偶权的行为。配偶权限是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻，基于夫妻身份而应当享有的配偶身份权利。它是一种权利的集合，内含各种派生权利，例如夫妻同居权，夫妻忠实请求权（贞操权），住所决定权，相互扶助权，生活事务权和共同生育权等。这些权利相互支持，相互制约，构成一个有机的权利体系，某一权利的失落或受到侵犯，必将影响其他权利的存在，进而影响夫妻感情生活的各个方面及婚姻关系的质量。⑧

（三）、“关系暧昧”通常不属于“第三者介入婚姻家庭”

“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为，但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。笔者认为，对这种“关系暧昧”的情况，可以进行批评教育，不应该以“第三者介入婚姻家庭”对待，不应采取组织处分的办法。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双方发生过两性关系，认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。但有证据确凿证明双方超出了一般道德规范，比如有双方拥抱接吻的照片。然而，仅仅是拥抱接吻，不能认定违法，因为没有法律规定只有夫妻之间才可以拥抱接吻。否则，电影电视演员的拥抱接吻都要认定为违法行为了。

另外，对于一些模棱两可的证据，应认定为一般的“关系暧昧”，不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。例如，能够证明双方在深夜单独居住在一起，而没有其他可以证明双方发生过两性关系的证据，当事人又拒不承认的，只能作为“关系暧昧”。

（四）、不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸，妨害家庭的可能性更小。这些人一般都惧怕社会舆论，不敢让其他人或配偶知晓。一旦公开，反而会对婚姻家庭造成更大的破坏作用。如果当事人希望公开或直接向配偶讲明，往往是希望拆散家庭的。所以，区分这种行为是否妨害家庭并不是十分困难。偶尔不慎被捉，只要影响面不大，对家庭的妨碍是可以消除的。所以，笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。一方面应当严厉批评这种违背夫妻忠实义务的行为，如果夫妻感情尚好，还是应当调解和好的工作，有时，闹开后，对无过错方并不是一种保护，对无过错方的利益可能是一种更大的伤害。当然，如果无过错方实在不能容忍，再加上其他因素，也可能发生夫妻感情破裂的结果。这时，无过错有提起离婚的权利。是否给予损害赔偿，则要视情节严重与否而定。

（五）、第三人被骗姘居不属于“第三者介入婚姻家庭”

在司法实践中，如果无过错配偶控告，有确凿证据证明，其配偶确实与他人姘居，最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯，还是受骗上当。如果第三人是受骗上当，根本不知道与之同居者是有配偶的人，则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。就像上当受骗与有配偶的人结婚不构成重婚罪一样。

尽管“第三者介入婚姻家庭”要求必须是故意才能构成，但其他财产关系的处理原则上是一般过失即须承担责任的。从新《婚姻法》第十二条关于重婚引起婚姻无效的财产关系的处理原则的规定来看，无论重婚的第三人是否故意，都“不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。在处理通奸、姘居的行为时也应当如此。所以，即使姘居的第三人是上当受骗的，基于这种关系签订的财产协议，原则上仍然是无效的。

笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时，不能以“第三者介入婚姻家庭”对待，也就不能采取其他的组织处罚措施，而应更多地制

裁欺骗者。并且，应当按照最高人民法院关于解除非法同居关系的有关规定处理其他善后工作，注意保护妇女儿童的合法权益。

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题

（一）、是否所有的通奸都不属于法定的妨害家庭过错

笔者认为结论当然是否定的。应该说，所有的通奸对婚姻家庭或多或少地都有伤害，只不过程度不同。通奸毕竟是背叛夫妻感情的行为。如果通奸者根本不顾及夫妻感情和家庭，甚至故意以此侮辱配偶，则有明显拆散家庭的用意。毫无疑问，应当作为“第三者介入婚姻家庭”对待。应采取最高人民法院关于处理作为“第三者介入婚姻家庭”的制裁措施，以消除第三者介入对婚姻家庭的破坏作用。

认定通奸情节严重与否，要根据通奸者是否有拆散重组家庭的故意，所采用的手段、通奸的场合（比如像最高人民法院批复中列举的案例中所说的在公共厕所通奸，在办公室通奸，在公共场所的公园通奸等）、后果（如通奸生育）、引起通奸的原因等进行分析。例如，夫妻一方虐待对方、遗弃对方、性无能，他方不希望拆散家庭，为生理需要偶尔秘密通奸。所以，新《婚姻法》第四十六条没有将通奸行为和姘居一道列入离婚过错赔偿的明确规定中。诚然，这并不等于说情节不严重就不属于一种一般的过错行为，或就没有对夫妻忠实背叛。

新《婚姻法》没有明确将通奸行为列入离婚过错赔偿和可以认定夫妻感情确已破裂的法定范围，但也没有明确否定，或确定完全不能请求损害赔偿，或者也不能因此提起离婚。新《婚姻法》第4条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；……”，由此看来，⑨至少通奸属于未履行“夫妻应当互相忠实”的义务的行为。否则，法律就没有必要在规定了“禁止有配偶者与他人同居”的条文之后，再规定夫妻忠实义务。所以，情节严重的通奸，应认定为“第三者介入婚姻家庭”，视为有过错，可以因此提起离婚，并在分割夫妻财产时照顾无过错方的利益。

（二）、妻妾和睦相处是否属于“第三者介入婚姻家庭”

有人认为，如果第三人没有拆散他人合法配偶关系的目的，没有破坏他人婚姻家庭的故意，所以就不属于“第三者介入”。笔者觉得这种观念比较片面。如果照此推论，妻妾和睦相处，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。所以，在“第三者介入婚姻家庭”概念中强调，有与通奸、姘居者与之结婚的目的的，也应当属于“第三者介入婚姻家庭”的行为，应当给这种第三者同样的处罚。不能放纵这种违法行为。不能因为妻妾和睦相处，好像没有违背“夫妻互相忠实”，就不再“禁止有配偶者与他人同居”的行为。

（三）、离婚后继续与原夫妻藕断丝连是否属于“第三者介入婚姻家庭”

笔者认为，如果离婚后继续与原夫妻藕断丝连，并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系，是不构成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸关系对待。不过，如果离婚后不是继续与原夫妻藕断丝连，而是进一步发展到姘居，出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”，仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理，并予以必要的制裁。

（四）、婚姻无效或可撤销时如何认定“第三者介入婚姻家庭”

在现实生活中，当遇到婚姻无效的情形时，仍有可能牵扯到“第三者介入婚姻家庭”问题。一是无效婚姻的当事人又与其他人结婚，是以重婚论处，还是以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的问题。二是无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人合法婚姻如何处理的问题。三是他人介入无效的婚姻，能否以“第三者介入婚姻家庭”对待的问题。

鉴于以上问题，笔者建议弥补新《婚姻法》关于婚姻无效的漏洞。因为婚姻无效或可撤销的情况比较复杂，所以应根据具体情况分别处置。《婚姻法》第12条规定“无效或被撤销的婚姻，自始无效……”，⑩既不必宣告即为自始无效。这样一来，许多领了结婚证的无效婚姻，也不必再去申请宣告无效，即可以合法再与其他人结婚。到时候一人有两个结婚证就是合法的，因为不用宣告他的前一个结婚证就是无效的，从理论上讲是这样的，但在司法实践中就会发生，一些当事人对其他人表明他的前一个结婚证因为是近亲结婚，是无效的，可以合法再行结婚，所以又与另一个男女结婚登记为合法夫妻。而事实上他仍然与原无效婚的配偶同时同居，合法重婚的事情就发生了。如果法院追究其重婚罪，他可以前婚不用宣告即自始无效为借口，否认其有双重婚姻关系。所以，今后执法应当明确规定，已领取结婚证的无效婚姻当事人必须在交回结婚证之后，才能与其他人结婚。在目前没有这种明文规定的情况下，也应当这样处理。对没有交回结婚证又与他人结婚登记的，如果已不再与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以要求他交回结婚证。如果同时与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以重婚罪处罚。

无效婚姻因为不受法律保护，如果发生第三人介入的事情，也就不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。对无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人的合法婚姻的，仍以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的原则界限处置。

婚姻家庭是社会的基石，它调控人们的社会关系及行动，是达到社会稳定与繁荣的有效手段，“第三者介入婚姻家庭”严重破坏社会主义一夫一妻制，会给家庭子女带来不良影响和毒害，助长青少年犯罪，严重影响正常的生产、科研、生活秩序，污染社会风气，其行为容易导致谋杀、自杀以及虐待、遗弃、伤害、放火等严重刑事案件的发生。我国是一个文明古国，礼仪之邦，传统的婚姻家庭观念造成了我国人民传统的贞洁观性心理和一向重视婚姻家庭关系稳定的心态。如果通奸、姘居现象得不到有效的遏制，一些以“性解放”、“性自由”为旗帜的婚外性行为，极有可能会在我国蔓延，这些行为所引发的对家庭的稳定、社会的繁荣，对社会道德所产生的严重冲击力不可忽视。因此本人希望通过讨论如何认定“第三者介入婚姻家庭”，力争法律能科学地解决和正确处理好我国的“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。  

注释

①、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版，第9页。

②、见刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版，第449页。

③、见林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社 2000年版，第57页。

④、新《婚姻法》第3条

⑤、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版，第25页。

⑥、新《婚姻法》第46条

⑦、《中国普法网》

⑧、见蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社 2001年5月出版，第74页。

⑨、新《婚姻法》第4条

⑩、新《婚姻法》第12条

参考文献资料

1、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版

2、蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社 2001年5月出版

3、林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社 2000年版

4、刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版