婚姻家庭范文10篇

婚姻家庭范文篇1

关键词：习惯；婚约及彩礼的返还；事实婚姻与非婚同居；子女的姓氏选择

《中华人民共和国民法典总则》（以下简称为民法典总则）第十条规定：“处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条规定首次以法律条文的形式确认了“从习惯”是民法的法源，可以作为人民法院裁判的依据。在我国的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律。因为“亲属法多为各法律体系所固有，夫妻亲子之自然属性，莫不受其社会环境、风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随习俗而移转，其与‘国情’不合之规定，鲜能发挥其效用”。[1]5但在我国婚姻家庭立法中，却一直对这一特性重视不够，除了1950年的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）中有一条文带有“从习惯”的用语①外，在随后颁布的1980年的婚姻法和2001年的现行婚姻法中，都未曾再出现过“从习惯”的用语。但由于“习俗性”伴随着人们婚姻家庭生活的始终，并影响着人们的行为方式（如，在全国各地普遍存在的结婚前举行订婚仪式并支付彩礼；在一些地区相比于到婚姻机关进行结婚登记并领取结婚证的行为，人们更重视婚礼仪式的举行等），当引发纠纷诉诸法院时，在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下，司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循，为了使法院的裁判处理有据，最高人民法院也不得不通过各种司法政策和解释来应对这些问题。当此民法典编纂之际，婚姻家庭法将最终回归民法，作为独立一编规定于其中。在婚姻家庭编的制定过程中，是到了该认真对待婚姻家庭中的习惯问题的时候了。

一、婚姻家庭习惯在我国立法和司法实务中的存在现状：司法先行而立法滞后

作为人们日常生活的一部分，婚姻家庭生活与习惯相伴而行，而我国有关婚姻家庭的立法，在制定之时即存在对国外的立法经验借鉴得多，对本土资源重视不够，加之立法时理想化色彩过于深厚，民间存在的习惯仅作为需要改造的陋习的状况，相关规定或者与现实脱节，或者缺乏明确规定，使司法实务不得不通过各种解答、复函、批复、贯彻执行民事政策的意见等司法政策和司法解释来解决相关问题。而纵观最高人民法院、司法部等部门做出的各种解决之策中，都涉及对习惯的运用，要求法院在处理相关事务时对当地的习惯加以尊重。归纳之，主要涉及以下方面：其一，结婚问题。如《中央人民政府司法部关于回汉及外侨婚姻问题的批复》（批复山东省人民法院）：“关于回汉结婚问题，根据法制委员会意见，应按民族政策基本精神处理，尊重少数民族习惯，……但如因民族的风俗习惯或教规关系，不准与外族通婚时，应本个人利益服从整体利益的原则，说服男女双方当事人尊重民族习俗，不要勉强结合以免引起群众反感及民族纠纷。”《最高人民法院关于表叔与表侄女结婚问题的复函》（1957年1月8日，法研字第506号）：“表叔与表侄女是五代内辈分不同的旁系血亲，习惯上是不结婚的。”其二，婚姻家庭关系问题。除子女姓氏问题强调从习惯外，还涉及收养契约、不同民族婚后所生子女应属何族的问题等多方面内容。如《最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见（发东北分院）》：“（一）收养契约虽为养父母与养子女间的契约，但幼年子女的生父母亦可与收养的父母成立契约，将子女交其收养。只要不妨碍子女利益，在习惯上（如近亲辈分）又无妨碍，即应认为是合法的契约。”《中华人民共和国司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族的问题的复函》（1953年6月15日，司普字第26／829号）：“关于不同民族结婚后所生子女应属何族的问题，经与民族事务委员会联系，我们认为此种问题应根据群众一般习惯决定，在子女长大后，所属民族，应听其自行选择。”其三，离婚问题。这主要体现在最高人民法院历年所做出的关于贯彻执行民事政策法律的意见和相关司法解释对事实婚姻的认定与保护的相关政策及解释。

二、司法政策和解释对习惯的认可

我国的婚姻家庭立法一直存在规定过于原则，缺乏可操作性，对婚姻家庭领域中的许多问题缺乏明确可行的规范等问题。法律漏洞的存在需要其他相关的规范来补足，这为习惯的适用创造了条件。但由于立法对存在于民间的习惯的排斥和漠视，在现行的婚姻法中便没有赋予法官在案件审理中可以适用习惯的权限，因此在我国，习惯主要是通过司法裁判的方式进入人们的视野之中。在习惯的司法适用中，在20世纪80年代前期主要是依靠法院的各种司法政策来实现，到80年代后期则主要通过司法解释的形式来完成，其涉及的问题是多方面的，这里仅以其中的几个问题为例来说明之。（一）婚约与彩礼的返还问题我国婚姻法对婚约采取既不禁止又不承认的态度。但由于受历史上长期存在的聘娶婚的影响，在现实生活中，男女双方在结婚前都有订婚的习惯，故在全国各地，订婚成为男女结婚前的一道“必经程序”。当婚姻关系不能最终缔结时，彩礼的返还即成为婚约纠纷中的一种常态问题。人民法院在对这一问题的处理上，以2003年12月25日公布并于2004年4月1日起施行的《婚姻法解释（二）》为划分的时段可分为两个阶段。1.《婚姻法解释（二）》施行前的处理方式在《婚姻法解释（二）》出台前，处理婚约彩礼纠纷的主要是各种司法政策。根据相关政策的规定，彩礼或聘礼按其性质可分为三类：公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼；变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼；赠与性质的聘金或聘礼。针对聘金或聘礼的性质的不同，在返还上采取了不同的处理方式：对公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼，原则上均应将其因此所得财物没收，并得酌情处罚；对变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼，得斟酌具体情况及情节轻重予以没收，并得予当事人以教育或必要的惩处；对赠与性质的聘金或聘礼，原则上均不许请求返还。但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有能力者，则在确保婚姻自由的前提下，得对给付之一方酌予照顾，判令返还全部或一部。[2]2.《婚姻法解释（二）》施行后的处理方式《婚姻法解释（二）》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”按照最高人民法院的解答：“本解释在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求。”[3]102虽然“这一规定的出台正式改变了以往法律和司法解释中缺乏针对婚约财产纠纷的规则的状况”[4]119，并对一直存在的彩礼性质的争论进行了明确，即彩礼属于附解除条件的赠与，其返还不受过错的影响，但对于最高人民法院的这一规定，学界一直存在不同看法。如有学者认为：“三款规定之间存在着逻辑上的矛盾。第（一）款规定彩礼返还情形为双方没有办理结婚登记手续的，是以民事法律行为所附条件未成就、所有权未发生转移为基础的；而第（二）、（三）款则规定了双方结婚又离婚时返还结婚前彩礼的情形，既然婚约期间的赠与作为附条件的民事法律行为，这种赠与民事法律行为因双方结婚这一条件的成就而成为合法有效的民事行为，那么婚约财产所有权已在条件成就时发生了转移，已作为妻子的婚前个人财产，而此处规定离婚时又予以返回，显然自相矛盾。”[5]还有学者指出：“这种不区分过错的只要满足法定情况就一律返还的规定显然对于彩礼给付人更为有利。比之1984年的司法解释，这可以看成是一种对彩礼效力更强意义上的否定。其实，这种否定策略坚持了一种基于‘附条件赠与’和人道主义策略的返还，即结婚的条件未成就或出现了生活上的危机就发生返还的效力。从表面上看，这是一种基于公平而做出的规定，然而实际上,这样的规定却折射出国家对支付方的同情，但这种同情常常是有悖于公平原则的。”[6]因为“最高法院的这种解释使国家不自觉地站在了男方一边。这既有悖于善良风俗和常理，又有男权主义的嫌疑”。[6]在全国许多地区，按照当地习惯，男方提出解除婚约的女方不需要返还彩礼，女方要求解除婚约的才需要全部返还所收受的彩礼。故“婚约财产纠纷领域制定法与习惯法规范的冲突，给法官处理案件带来困难，依照制定法进行裁判的结果得不到当事人的认可，纠纷得不到解决。”[4]123“面对婚约财产纠纷中制定法与习惯法的冲突给审判工作带来的困难，法官摸索出了酌情返还的判决方式。其关键就是在一定程度上适用习惯法，缓和当事人对法院裁判的抵制，以一定比例的彩礼来换取当事人的妥协与合作，从而妥善化解纠纷。”[4]126由于法官基于个案适用习惯法导致裁判结果的差异并引发当事人新的抵触，江苏省姜堰市法院还为此出台了《婚约返还纠纷案件裁判规范意见》，该规范意见明确了在彩礼返还纠纷中，法院除根据婚姻法及其司法解释的规定外，还可结合该市社会经济状况及民间婚约习惯做出裁判。[4]129-130（二）事实婚姻与非婚同居问题在对待符合结婚的实质要件但未办理结婚登记的事实婚姻的问题上，我国的司法政策和司法解释在相关纠纷的解决中体现出了对习惯的一定程度的妥协，对符合相关条件的事实婚姻承认其婚姻的效力，并提供相应的保护。1989年11月21日最高人民法院还了《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对这类案件的审理提出了根据时间的不同进行不同的处理方式的意见：1.1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。2.1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。3.自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，一般应解除其非法同居关系。民政部新的婚姻登记管理条例于1994年2月1日起施行，故以这一时间段为标志，我国司法实务对事实婚姻的态度从相对承认主义转为不承认主义。但由于不承认主义不利于保护妇女和儿童的合法权益，2001年修改后的婚姻法对未办理结婚登记的给予程序上的救济，允许补办结婚登记，按《婚姻法解释（一）》第四条的规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”这一规定不仅再次体现出了司法解释对民间习惯的妥协与认可，而且还对补办结婚登记赋予了溯及力，从符合结婚实质要件时起同居即具有婚姻的效力。以时间为标准来划分事实婚姻与非婚同居关系并采取不同的保护对策的做法并不妥当，对补正行为赋予溯及力的做法更欠妥当，因为这会误导当事人的行为选择，削弱结婚登记的强制性效力。对非婚同居行为，除不再称为非法同居外，《婚姻法司法解释（二）》第一条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”（三）子女姓氏问题我国有子女从父姓的传统，在1950年婚姻法中只规定了“夫妻有各用自己姓名的权利”，对子女的姓氏问题没有规定。在对子女的姓氏问题发生争议时，相关的司法政策主张应由父母双方协商，协议不成时以子女自己表示的意志为主。子女年幼尚无表示自己意志的能力时，应从民间习惯。①为了体现男女平等的原则，在1980年婚姻法和2001年现行婚姻法中则规定子女可以随父姓或随母姓。但在现实生活中，人们的习惯还是以随父姓为主（在多子女的家庭，儿子所生子女随父姓，实现了姓氏所负载的血缘延续的功能。女儿所生子女随其夫家的姓氏，也实现了这种平衡）。故关于子女姓氏问题的争议主要发生在离婚后子女随女方生活时。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第19条的规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。”但这一规定并不能有效解决关于子女姓氏的争端，特别是在子女选择了第三方的姓氏的场合，如选择了其继父或继母的姓氏时。为此，最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出，为使人民法院正确理解和适用法律，请求对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。全国人民代表大会常务委员会讨论了上述规定的含义后认为，公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定，还应当遵守民法通则第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。对此，对民法通则第九十九条第一款、婚姻法第二十二条解释如下：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由；（四）少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”②

三、婚姻家庭编制定中对习惯的认可与规范方式

正如学者所言，亲属关系的“存在很大程度上不是人为设计的结果，而是在漫长的人类社会中自生自发而形成的。它更经常地表现为一种习惯或习俗，……因此，人类社会常规性的亲属法律无一不是建立在承认该社会既有亲属规范基础上的。亲属关系自发性的特点决定了亲属法律规范具有明显的‘地方性’、‘民族性’，即法律对亲属的调整不可避免地要受到该民族或该地方的习惯和伦理的深刻影响。”[6]因此，在民法典婚姻家庭编的制定过程中，对于内生于本民族的一些习惯性规则，只要其不违背社会的公序良俗并有利于家庭的稳定与社会秩序的维护的，应将其吸纳入婚姻家庭编中。这里仅以其中的几项习惯为例加以说明。（一）对婚约及彩礼返还的规制问题。《婚姻法解释（二）》对彩礼返还的规定，表面上是对民间习俗的认可，但从其制定者答记者问中即可看出“规则制定者对‘彩礼’的偏见，不愿意真正地把它纳入合法的范畴内来研究”。[6]因此，这一规定在实践中的运用结果不尽如人意。而据学者的调查，在江苏省姜堰市“2001年后婚约当事人之间就婚约能否自行解除已经基本上不再存在争议。可以说，‘订婚没有法律上的约束力，双方都可以随时解除’，已经成为社会中的共识。司法实践中不再产生由婚约引起的人身关系诉讼。婚约关系解除引起的争议集中在因给付彩礼引起的财产关系领域，当事人就此提起诉讼的，根据《最高法院民事案由规定（试行）》的规定，列为婚约财产纠纷”。[4]113作为婚约财产纠纷涉及的赠与物的返还问题，从世界各国的相关规定看，大多将其规定为一种不当得利，在婚约解除时，赠与物应当返还。如《德国民法典》第1301条规定：“婚姻不缔结的，订婚人任何一方可以依关于返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。婚约因订婚人一方死亡而被解除的，有疑义时，必须认为返还的请求应予排除。”《瑞士民法典》第94条规定：“（1）婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返回。（2）如赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理。（3）因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返回赠与物。”最高人民法院的司法解释也采用了这一做法，对当事人的请求予以支持，但这一规定却与民间的习惯相冲突而不被民众所接受。鉴于婚姻家庭法本土性、习俗性的特点，在婚姻家庭编对婚约及彩礼问题做出规定时，应引入习惯法并考虑当事人双方的过错程度，采用有比例的返还规则。（二）对事实婚姻与非婚同居的规制问题。在2001年婚姻法修改时，苏力教授就曾指出当时的立法更多关注的是城市里受过教育的并且能在网络上发表各自见解的群体的声音，而对普通民众的诉求重视不够。[7]34-58当今在制定婚姻家庭编时，涉及是否需要对同居行为进行规制以及如何进行规制的讨论中，学者的看法也更多基于城市中的同居现象，而对边远地区的只举行了婚礼而未进行结婚登记的同居问题关注不够。虽然现行婚姻法从保护妇女和儿童利益的目的出发，给予了其程序上的补救，允许当事人通过补办结婚登记补正其婚姻的效力。但对于没有补办的，按《婚姻法解释（一）》第五条的规定，如果起诉到人民法院要求离婚的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。但这一规定在现实生活中几乎没有什么可操作性，因为到了要求离婚的时候，没有当事人会选择先登记结婚然后再诉讼离婚的。所以通过补办登记使同居关系转变为合法的婚姻关系以保护婚姻中当事人的意图其实难以达成。在婚姻家庭编的制定过程中，对同居行为的法律规制应区别情况采取不同的规制措施。有学者提出以同居者的主观意思为依据，将其分为有婚意的非婚同居与无婚意的非婚同居，并采取不同的解决对策。[8]70-209笔者赞同这一主张，认为基于仪式婚的影响，举行了婚礼并已同居生活的双方当事人，当其发生纠纷需要法院对其同居行为进行法律认定时，出于对民间习惯的尊重，应认定为事实婚姻，对其纠纷按婚姻法的规定处理；基于生活方式的选择，没有结婚打算的单纯同居则尊重当事人的选择，法律只对其子女、财产问题进行调整。（三）子女姓氏的选择：增加尊重习惯的规定。近年来，我国子女姓氏纠纷不断出现，这既有离婚导致的子女姓氏的重新选择，也有因少子化政策所产生的。为了贯彻计划生育政策，国家曾提倡一对夫妻只生育一个子女。①当独生子女结婚生育后，子女的姓氏争端不断出现，当双方无法解决而诉诸法院时，如果不能调解结案，法院必须做出裁判。面对子女可以随父姓或随母姓的规定，法院实际上也就面临着两难的选择，因为无论做出子女是随父姓还是随母姓的判决，都难以做出有说服力的判决。为了避免当事人的纠纷以及法院裁判的两难决定，在法律条文中对子女姓氏的选择有必要做出一定的调整，改为规定在子女姓氏的选择上由当事人自己约定。有约定的从约定，没有约定的，则按当地习惯解决。这样规定既尊重了当事人的意思自治，同时在赋予法官一定自由裁量权时，又使其裁判的依据更加明确，以减少当事人对裁判的质疑。

四、结语：对民法典婚姻家庭编（草案）的一点述评

在提交全国人大常委会审议的《民法典（草案）》中，“民法典分编整体上偏重财产法，对身份关系没有给予足够的重视，存在基本制度的疏漏，具有内容缺失、法律规定详略不当的问题。”[9]而其中的“婚姻家庭编”只有八十条，所规定的内容简略。按夏吟兰教授的说法，立法者对“婚姻家庭这部分是宜粗不宜细，尽量能不规定就不规定，能少规定就少规定”[9]不仅没有兑现2001年现行婚姻法修改时所做出的“关于《婚姻法》的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”[10]的承诺，而且对司法实务中的一些经验和做法也没有能吸收到立法中并做出有针对性的规定，对习惯在婚姻家庭领域的适用也没有任何体现。如果民法典婚姻家庭编（草案）的内容变成法律文本正式颁布实施，婚约彩礼问题、事实婚姻或非婚同居问题等仍将面对无法明文规定而只能由司法解释调整的局面。面对这样的情形，我们不得不再次呼吁，立法者制定民法典婚姻家庭编时，请认真对待婚姻家庭领域中的习惯!

【参考文献】

[1]史尚宽．亲属法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

[2]张学军：彩礼返还制度研究———兼论禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物[J].中外法学，2006，（5）.

[3]黄松有．最高人民法院婚姻法解释（二）的理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2004．

[4]张宏扬．当代中国民事习惯法的司法适用———以姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的审理为例[A]．高其才．当代中国民事习惯法[M]．北京：法律出版社，2011．

[5]谢慧．婚约财产流转之分析[J]．山东大学学报（哲学社会科学版），2006，（3）．

[6]李拥军．当代中国法律对亲属的调整：文本与实践的背反及统合[J].法制与社会发展，2017，（4）．

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[8]但淑华.我国非婚同居二元法律规制研究[M].北京:法律出版社,2012.

[9]夏吟兰．民法典婚姻家庭编（草案）的重大疑难问题［EB/OL］．中国民商法律网，www.civillaw.com.cn/,2018-10-30．

婚姻家庭范文篇2

摘要：新中国于1950年制定了婚姻法，后来分别于1980年、2001年修改了婚姻法。通过两次修订，婚姻法在基本原则、结婚制度、夫妻财产制度、法定离婚理由制度、救助措施和法律责任等方面得到了较大的完善。在制定民法典时，应该在亲属制度的通则性规定、夫妻人身关系、亲子关系、监护制度、扶养制度等方面进一步完善。

新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。

以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在不同时代、不同国家的法律体系中均具有重要的地位。在新中国的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的颁行，世纪之交对《婚姻法》的修正，堪称具有标志性的三个里程碑。当前，全国人民正在党的领导下致力于构建社会主义和谐社会。社会和谐说到底是人与人之间的和谐，没有婚姻家庭的和谐哪来全社会的和谐?和谐社会需要相应的法制保障。从一定意义上来说，完善的婚姻家庭法制是和谐社会的法制基石之一。我们应当从这样的高度去认识继续完善婚姻家庭法制的必要性。

值此《婚姻法》修正五周年之际，《金陵法律评论》特辟纪念专栏，邀集有关学者撰文笔谈，这是很有意义的。纪念《婚姻法》的修正不应当局限于缅怀往事，更重要的是，应当以此为新的起点，总结我国婚姻家庭立法的历史经验，探讨全面完善婚姻家庭法制的途径和方案，这才是更好的纪念。

一、新中国婚姻家庭立法的历史回顾

1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立伊始制定的第一部具有基本法性质的法律。在建国以来的法制建设中，婚姻家庭法可以说是起步最早的。究其原因，一方面是出于建国后全面改革婚姻家庭制度的客观需要，另一方面，也是由于我们早在解放前的革命根据地时期就积累了婚姻家庭法制建设的比较丰富的经验。这就从必要和可能两个方面回答了《婚姻法》为什么成为新中国第一部法律的问题。至于婚姻家庭立法的相对的滞后性，则是随着社会生活和婚姻家庭生活的发展变化，由于立法措施不够及时而出现的。

1950年《婚姻法》是民主革命时期婚姻家庭制度上的反封建斗争在法律上的总结，又是适应建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。它从法律上废除封建主义婚姻家庭制度，实行新民主主义婚姻家庭制度，在我国的婚姻家庭制度改革中具有伟大的历史功绩。但是这部法律的历史使命并不仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，才能为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。实行新民主主义的婚姻家庭制度，是通向社会主义婚姻家庭制度的必由之路。当时所说的新民主主义的婚姻家庭制度，实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。基于中国社会和中国革命的特点，婚姻家庭制度的民主主义性质的改革和社会主义性质的改革之间，是直接相通的，并没有什么不可逾越的鸿沟。

经过建国初期的婚姻家庭制度改革，特别是1953年的大张旗鼓、深人人心的贯彻婚姻法运动，婚姻家庭制度上的反封建斗争取得了决定性的胜利。在生产资料所有制方面的社会主义改造基本完成以后，社会主义的婚姻家庭制度已经初步建立(尽管在法律上的提法未作修改)。依笔者之见，在上世纪50年代后期，就应当对1950年《婚姻法》作全面的修改和补充，将本法重点从制度上的破旧立新，转移到系统、全面地调整婚姻家庭关系上来。令人遗憾的是，由于种种原因，直到所谓的“”结束后的1980年，我国才制定了第二部《婚姻法》。

1980年《婚姻法》的颁布，是基于当时的婚姻家庭领域中拨乱反正的需要，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益的需要。通过这部法律的颁布和贯彻执行，使在“”十年中遇到严重破坏的婚姻家庭制度改革重新走上了健康发展的轨道。

与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》作了下列修改和补充：一是对原则和保障原则实施的禁止性条款作了必要的增补；二是对婚姻成立要件的修改，包括法定婚龄和禁婚亲等；三是扩大了对家庭关系的法律调整，将祖孙、兄弟姐妹关系纳入了调整范围，在夫妻财产制上，1980年婚姻法的规定也比1950年婚姻法的规定更为具体；四是增设了关于离婚法定理由的实体性规定，以夫妻感情确已破裂、调解无效作为判决离婚的法定条件、在离婚的程序、离婚后的子女、财产、生活等问题上，也作了适当的有针对性的修改。凡此种种，都在一定程度上丰富和发展了我国的婚姻家庭立法。章节结构虽然稍有变动，但基本内容并没有脱离1950年《婚姻法》的框架，就其总体而言，修改和补充的幅度并不是很大的。回想当年1980年《婚姻法》的前6次草案，条款均较最后的定稿为多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后来才有所简化，并沿用原名。

改革开放以来，我国的社会生活和广大人民的婚姻家庭生活经历了巨大的变化，1980年《婚姻法》的原规定已经不能完全适应在新形势下调整婚姻家庭关系的需要。面对婚姻家庭领域的新情况、新问题，必须通过立法措施采取相应的对策。我们应当充分肯定1980年《婚姻法》的历史作用，但它的不足之处也是很明显的。首先，该法本身原来就存在大量的立法空白，对若干应当规定的事项未作规定，这些方面的缺陷在颁行当时就为一些法学工作者和法律实务工作者所指出；其次，该法原有的若干规定已经滞后于现实，这方面的缺陷是随着时间的推移逐渐呈现的。

关于《婚姻法》的修改，从研究、呼吁到列入立法议程，经历了相当大的时间跨度，可说是与上世纪九十年代相始终的。早在1990年，中国法学会婚姻家庭法学研究会在纪念1950年《婚姻法》颁行40周年1980年《婚姻法》颁行10周年的文集中就提出了比较全面系统的立法建议。全国人大内务司法委员会就修法一事征求了各方面的意见，进行了深入的调查研究，并受全国人大常委会的委托审议了有关修法的提案。从1995年10月30日八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》补充列入该届人大的立法规划，到2001年4月28日修改决定的通过，整个立法过程历时五年有余。《婚姻法》的修正是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤，但决不能就此而止步。婚姻家庭法学界的同仁应当一如既往，为继续完善我国的婚姻家庭法制进行广泛深入的研究。

二、《婚姻法》的修法成果及其局限性

关于2001年《婚姻法》的修法成果，可以从两个不同的方面予以评价，一是过程，二是结果。

先谈过程，对婚姻家庭关系的调整涉及到男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。《婚姻法修正案》在孕育过程中就受到社会各界(特别是法学界和社会学界)和广大群众的密切关注。在此过程中出现各种不同的意见和争论，是十分自然的，也是完全可以理解的。

首先是修法的基本思路和方案之争。一种是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和与此相适应的方案。这种主张认为，这次修法既要为当前婚姻家庭领域中出现的新情况和问题制定有效的对策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系统全面的建设；内容力求完备，各种具体制度应当成龙配套，相关的单行法(如收养法)也可纳入其中，从而形成一个具有科学性、系统性和一定的前瞻性的婚姻家庭法规范体系。当然，一步到位绝不意味着今后一成不变，但法律的基本框架应当是相对稳定的，将来可视情况的变化作局部的修改和补充。在这次修法的前期工作中，修改婚姻法领导小组主持起草的《婚姻家庭法试拟稿》，便是这种思路的产物。

另一种是两步到位，分期完善的思路和方案。这种主张认为：修法应当突出重点，对1980年《婚姻法》作局部的补充和修改。关于现实生活中那些亟待解决的问题，应当作出若干有针对性的规定。某些具体制度可以增设或在内容上予以补充(如无效婚姻和可撤销婚姻、离婚的法定理由等)。但是，原法的名称不变，框架也基本不变。至于各种制度的完备化和系统化，可留待制定法典化的民法时再作考虑。在这次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大体上是与这种思路相一致的。当然，这种思路并没有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一种思路的分歧，主要是立法步骤上的分歧。

其次是关于具体制度、具体规定之争。这方面的论争有的发生于法学界内部，有的发生于法学界、社会学界的部分学者之间，其内容主要包括配偶权和忠实义务、离婚法定理由的具体化、重婚和有配偶者与他人同居、家庭暴力等。关于这些问题，许多学者已有专文论及，此处从略。

《婚姻法修正案》在定稿前经过全民讨论。立法机关的审议也是盛况空前的。修改《婚姻法》的过程，是我国立法民主化的一次重大实践。

再看结果。按照九届全国人大常委会第21次会议通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》修正后的《婚姻法》对原法的补充和修改，主要有以下几个方面：

关于总则性的规定。为了更加有效地保障《婚姻法》诸原则的贯彻执行，增设了两项禁止性的条款即“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，从而加强了维护一夫一妻和保护家庭成员人身权利的力度。同时还以专条规定了婚姻双方和家庭成员对维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的共同责任。这一规定集中体现了《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，具有总体上的规范性和导向性。

关于夫妻财产制。与原法颁行时相比较，现实生活中的夫妻财产关系更加复杂化和多元化，表现在客体范围、发生途径、权利形态以及对外的财产责任等诸多方面。经过这次修正，一是改进了原有的法定夫妻财产制，分别列举了婚后所得共同制下双方共有财产和一方个人财产的范围、种类。在共同财产制的前提下，为一方个人的财产权利提供了适度的空间。二是初步构建了约定夫妻财产制，规定了夫妻财产约定的内容、形式以及约定的对内和对外效力。有关对外效力的规定，兼顾了夫妻的财产权益和第三人的财产权益，有利于保护社会交易的安全。

关于离婚法定理由的具体化。在重申原法中的概括性、原则性的规定，即如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的同时，增设了若干列举性、例示性的规定。符合法定情形之一，调解无效的，应准予离婚，这些情形包括：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满两年；以及其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。这些规定增强了法律适用中的可操作性，是有利于保障离婚自由、防止轻率离婚的。

关于救助措施和法律责任。这是修法后增设的一章，取代了原法附则中过于笼统的有关规定。章内对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了必要的救助措施；对实施违反婚姻家庭法行为的人，规定了相应的法律责任，包括行政处罚、民事责任、刑事责任等。

这次修法，对原法的补充和修改(包括文字上的修改)共有33项，以上仅为对立法重点的摘要列举。此外，关于子女不得干涉父母再婚的自由、离婚后对子女的探望权、离婚时的经济补偿和损害赔偿等规定，也是对原法的重要突破。2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的法律保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好时机，将完整的婚姻家庭法规范体系纳入民法作为其中一编是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成为学界同仁的共识。

婚姻家庭法(或亲属法)历来便是民法的重要组成部分，在重视身份关系的古代，身份法的发达是早于财产法的。到了近现代，大陆法系国家均将亲属法编人民法典；在采取单行法主义的英美法系国家，婚姻家庭法也是属于民法体系的。出于种种原因，在新中国成立以后的半个多世纪以来。婚姻家庭法经历了从与民法分离到向民法回归的过程。

自上世纪50年代到80年代，在我国的法律体系中，婚姻家庭法是一个独立的法律部门，还是民法的组成部分之一，对于这个问题，在法学界和法律实务界都是有歧见的。早期曾以独立部门说为通说究其原因，一方面同我国源自解放前革命根据地的立法传统和建国后的立法现状有关；另一方面，原苏联的法学和立法体制对此也有一定的影响。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》都是以单行法的形式问世的。《中华人民共和国民法通则》的颁行，已对上述歧见作出结论。在立法体制上，婚姻家庭法已向民法回归。《民法通则》规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系正是发生于作为平等主体的公民之间的。同时，《民法通则》还对公民的婚姻家庭权利和涉外婚姻家庭关系的法律适用作出了若干原则性的规定。由此可见，婚姻家庭法并不是一个独立于民法之外的法律部门，而是民法中的具有自身特点的组成部分。这种特点，是由主体之间的特定亲属身份决定的。将婚姻家庭法作为一编列入法典化的民法，标志着婚姻家庭法在立法体制上向民法回归后，进一步在体系结构、编制方法上向民法回归。

目前，法典化的民法正在起草之中，将婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在编制方法、具体方案上仍有不同意见之争。一种意见主张，应将婚姻家庭法规范体系集于一编，将婚姻家庭领域的各种具体法律制度有机地结合在一起，各种规范要合理配置，使其形成一个严谨有序的整体。其实，在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组便是以此为立法目标的。另一种意见主张，从目前的婚姻家庭立法的现状出发，将《婚姻法》、《收养法》各作为一编纳入法典化的民法，在具体内容上可作必要的修改和补充。笔者在两部民法婚姻家庭编(或亲属编)的建议稿(一为中国法学会婚姻家庭法学研究会受全国人大法工委的委托起草；一为中国人民大学民商事法律科学研究中心起草)中，都是持前一种主张的。至于后一种主张，看来简便易行，但不利于保持婚姻家庭法规范体系的完整性和统一性，无法全面体现相关制度的内在联系，在体系结构上也是缺乏合理性的。如以收养为例：基于收养而拟制的养父母子女关系，只是亲子关系的类别之一，收养制度只是家庭制度的组成部分，毋须作为单独的一编。在婚姻家庭编中分设各章，以收养为其中一章，是更为适宜的。特别需要指出的是，婚姻家庭编对除婚姻、收养以外的家庭法规范也应予以足够的重视，可按不同的规范群组合成章。

与编名之争相比较，婚姻家庭编(或亲属编)的具体内容更为重要。我们认为，在法典化民法的婚姻家庭编(或亲属编)中，应当从以下几个方面进一步完善我国的婚姻家庭法律制度：

(一)亲属制度的通则性规定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭主体之间的各种权利和义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及亲属事项的规定，但是某些规定殊不一致，关于近亲属的范围就是一个明显的例证。关于亲属制度的通则性规定，如亲属的种类、近亲属的范围、亲等及其计算方法等，都是民法婚姻家庭编不可缺少的重要内容。增设这些规定是统一我国亲属法制的需要，在立法技术上，在涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用上，也具有重要的意义。

(二)夫妻人身关系与配偶权

在夫妻关系中，人身关系是主要的方面；财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为发生根据，从属于人身关系的。修正后的《婚姻法》在夫妻财产关系方面的法律调整有所加强，关于夫妻人身关系的规定却一仍其旧，并未增添新的内容，这种情形是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。民法婚姻家庭编应以增设夫妻人身关系方面的规定为立法重点之一。将配偶权作为夫妻人身关系方面的各种权利义务的一个上位概念，在法理上并无不妥之处。为什么可以有亲权、监护权等，而不可以有配偶权呢?那种将配偶权仅仅归结为性的独占权的说法，显然是一种误解。

(三)亲子关系与亲权

亲子关系是婚姻家庭关系的重要组成部分。父母对未成年子女的权利义务是亲子法律关系的核心内容，大陆法系国家的亲属法中一般均设亲权制度。英美法系国家中，父母对未成年子女的监护也是具有亲权性质的，不同于其他监护人对未成年人的监护。现行《婚姻法》对亲子关系的法律调整失之过简。民法婚姻家庭编中应当增设亲权制度。依法行使亲权既是父母的权利，也是父母的义务。亲权的内容应当在法条中作列举性的规定，以利于父母在人身和财产等方面对未成年子女进行全面的监督和保护。收养法属于亲子法的范围，民法婚姻家庭编中似可增设收养一章，用以取代现行的《收养法》。当然也可在婚姻家庭编中仅对收养的效力作若干原则性的规定，保留《收养法》的单行法地位。

(四)监护制度

就法理而言，对未成年人的监护可视为亲权的延伸；对无行为能力和限制行为能力的成年人的监护，其制度也是比照对未成年人的监护制度而设置的。现行的《民法通则》中有关监护的几条规定，难以全面规范监护关系，在民法中将监护从其他编移置于婚姻家庭编，在体系机构上更为合理。监护章应就未成年人的监护和欠缺行为能力的成年人的监护分别加以规定。其内容包括监护人的范围和顺序，监护的成立和终止，监护人的职责，以及监护监督等事项。监护人应以有监护能力的自然人为限。所谓单位监护在很多情形下是很难落实的。

(五)扶养制度

扶养是发生于特定亲属之间的生活供养责任。完善扶养制度是实现家庭的经济功能的必然要求。从一定意义上来说，扶养制度也是社会保障制度的重要补充。目前，《婚姻法》中有关扶养的规定是分散的，按照不同主体分别加以规定的。用语也各不相同，有的称扶养，有的称抚养或赡养。在民法的婚姻家庭编中扶养可以单独成章，从而构建统一的、完整的扶养法规范体系。在用语上应将抚养、赡养均称为扶养，同《刑法》、《继承法》中的提法相一致。关于有法定扶养关系的亲属的范围、扶养权利人行使权利、扶养义务人履行义务的顺序，以及扶养的程度和方法等，均应作出明确的规定。根据我国家庭生活的实际情况，似可将同居一家、共同生活的直系姻亲也列入扶养的范围。

除上述立法重点外，对修正后的《婚姻法》中已经增设的一些制度和规定，也应针对适用中的情况和问题，在总结实践经验的基础上加以改进。公务员之家:

婚姻家庭范文篇3

[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。

二．婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、贞操义务等，使婚姻自主权常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

婚姻家庭范文篇4

[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。

二．婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、贞操义务等，使婚姻自主权常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

婚姻家庭范文篇5

一、爱情的本质及道德基础

在爱情的本质问题上，马克思、恩格斯和列宁的观点是一致的。马克思对爱情本质问题的认识，是其整个爱情婚姻家庭道德观的逻辑起点。马克思在其早期著作《1844年经济学哲学手稿》中，就开始从人的社会性本质来探索和理解两性关系的本质。他认为，两性关系是“人对人之间的直接的、自然的、必然的关系”，“这种关系表明人的自然的行为在何种程度上成为人的行为，或者，人的本质在何种程度上对人来说成为自然的本质，他的人的本性在何种程度上对他来说成为自然。这种关系还表明，人具有的需要在何种程度上成为人的需要，也就是说，别人作为人在何种程度上对他来说成了需要，他作为个人的存在在何种程度上同时又是社会存在物”[1]296-297。他进一步指出：“吃、喝、生殖等等，固然也是真正的人的机能。但是，如果加以抽象，使这些机能脱离人的其他活动领域并成为最后的和唯一的终极目的，那它们就是动物的机能。”[1]271

由此可见，在马克思看来，爱情虽然具有自然的基础，但其本质是社会性的。基于这一认识，一方面，马克思反对中世纪以来基督神学宣扬肉体罪恶的禁欲主义观点，强调爱情的感性特点；另一方面，他同样反对将爱情等同于纯粹生理的、本能的性欲，强调爱情中的道德与理性因素，认为性的诱惑和冲动应当受人的道德和理性意志的支配。

恩格斯将爱情归结为“人们彼此间以相互倾慕为基础的关系”[2]234。他考察了人类社会家庭形式随生产方式变化而发生的改变，并从现代的平等互爱前提、双方结合的理想以及性交关系的评价3个方面，深刻揭示了爱情的道德内涵。“第一，是以所爱者的对应的爱为前提的，从这方面说，妇女处于同男子平等的地位，而在古代的厄洛斯时代，决不是一向都征求妇女同意的。第二，常常达到这样强烈和持久的程度，如果不能结合和彼此分离，对双方来说即使不是一个最大的不幸，也是一个大不幸；为了能彼此结合，双方甘冒很大的危险，直至拿生命作孤注一掷，而这种事情在古代充其量只是在通奸的场合才会发生。最后，对于性交关系的评价，产生了一种新的道德标准，人们不仅要问：它是结婚的还是私通的，而且要问：是不是由于爱和对应的爱而发生的?”[2]75

列宁以马克思和恩格斯关于爱情本质问题的基本思想为基础，批判资产阶级的恋爱观，并提出无产阶级恋爱观的道德要求。他抨击了十月革命后苏联流行的“杯水主义”理论(注：这种“杯水主义”理论认为，在共产主义制度下，性的接近应该成为像喝一杯水那样简单平常的事。)的“非马克思主义”和“反社会”性质，认为，“在性生活上，不仅应该考虑到单纯的生理上的要求，而且也应考虑到文化上的特征，看它们究竟是高等的还是低等的”[3]69。他还论述了恋爱中的道德要求，并强调，“恋爱牵涉到两个人的生活，并且会产生第三个生命，一个新的生命。这一情况使恋爱具有社会关系，并产生对社会的责任”[3]69-70。这种“社会关系”和“社会责任”，正是恋爱中所包含的道德关系和道德责任。

二、婚姻家庭道德的历史性

马克思和恩格斯认为，婚姻家庭领域中的道德是历史地产生、发展并发挥作用的。恩格斯指出，迄今为止，人类历史上有3种不同的婚姻形式，即群婚制、对偶婚制、专偶制。在群婚制和对偶制的条件下，现代的爱情不可能产生，更不可能成为婚姻的基础，因此，“在中世纪以前，是谈不到个人的的”，“在整个古代，婚姻都是由父母为当事人缔结的，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物”[2]74-75。正是在这一意义上，恩格斯肯定专偶制婚姻家庭的产生是人类婚姻家庭史上的道德进步，因为它“第一次造成了一种可能性”，即在它的基础上发展起来的“整个过去的世界所不知道的现代的个人”[2]67。

但是，恩格斯强调，专偶制尽管为现代的提供了一种可能性，但在阶级社会，这种可能性却不可能变成现实。在私有制为基础的社会中，尽管人们意识到“当事人双方的相互爱慕应当高于其他一切而成为婚姻基础”，但事实上，男女的结合仍然是以政治、经济条件为基础的，婚姻往往演变为一种交易。正因为如此，恩格斯一针见血地指出，“买卖婚姻的形式正在消失，但它的实质却在越来越大的范围内实现，以致不仅对妇女，而且对男子都规定了价格，而且不是根据他们的个人品质，而是根据他们的财产来规定价格”[2]77。因此，无论是封建制度下对婚姻自主的公开否定，还是资产阶级所标榜的“婚姻自由”，其实质都是私有制条件下剥削阶级道德在婚姻家庭关系上的反映。

马克思和恩格斯认为，在人类发展的不同历史时期，人们在婚姻家庭关系上必然有不同的道德观念，不能脱离历史条件对其进行道德评判。马克思曾批判瓦格纳的《尼贝龙根》歌词对原始时代的完全曲解，并指出：“在原始时代，姊妹曾经是妻子，而这是合乎道德的”[2]33。恩格斯强调，不能完全以现代社会的道德评判标准去理解野蛮时代的“杂乱的性交关系”，应当看到，“现在或较早时期通行的禁规在那时是没有效力的”[2]31。恩格斯还指出，尽管个体婚制是一个伟大的历史进步，但“任何进步同时也是相对的退步，一些人的幸福和发展是通过另一些人的痛苦和受压抑而实现的”，“旧时性交关系的相对自由，决没有随着对偶婚制或者甚至个体婚制的胜利而消失”，相反，如同“文明时代所产生的一切都是两重的、口不应心的、分裂为二的、对立的一样：一方面是专偶制，另一方面则是淫游制以及它的最极端的形式——”[2]64。

三、资产阶级婚姻家庭道德的虚伪性和堕落性

马克思和恩格斯认为，资产阶级的婚姻家庭关系完全是以财产关系和金钱关系为转移的。恩格斯在《英国工人阶级状况》恩格斯批判了资产阶级的所谓“婚姻自由”，并强调，与资产阶级相反，在无产阶级中间发展了一种新型婚姻家庭关系。他指出，“按照资产阶级的理解，婚姻是一种契约”，“这种契约那时在形式上是自愿缔结的；没有当事人双方的同意就不能解决问题”。但事实上，“人人都非常明白，这一同意是如何取得的，实际上是谁在订立婚约”[2]78。他进一步指出，资产阶级的“婚姻自由”仅仅是“在字面上，在道德理论上以及在诗歌描写上”，“统治阶级仍然为众所周知的经济影响所支配，因此在他们中间，真正自由缔结的婚姻只是例外，而在被统治阶级中间，像我们所已看到的，这种婚姻却是通例”[2]79-80。无产阶级一无所有的经济地位，决定了他们的婚姻家庭关系与以往私有制条件下的“专偶制”有着本质区别，因为“在这里没有任何财产，而专偶制和男子的统治原是为了保存和继承财产而建立的”。因此，“无产者的婚姻之为专偶制，是在这个名词的词源学意义上说的，决不是在这个名词的历史意义上说的”[2]70。

四、共产主义社会爱情、婚姻、家庭关系中的道德要求

马克思和恩格斯认为，爱情和婚姻的真正统一，只有在消灭私有制的前提下才能实现。他们在《共产党宣言》中指出，“由私有制所产生的现代婚姻的两种基础，即妻子依赖丈夫、孩子依赖父母”，在“废除私有制和社会负责教育儿童”的情况下，也会消灭。这时，“两性间的关系将成为仅仅和当事人有关而社会无需干预的纯粹私人关系”[2]70。恩格斯更为明确地指出，在私有制消亡以后的未来社会中，婚姻的基础将是即爱情。也只有在共产主义社会制度下，才能真正实现以爱情为唯一基础的婚姻。这是因为，在消灭了资本主义生产关系及其财产关系后，对人们选择配偶有巨大影响的经济因素相应地被消除。到那时，“男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而这一代妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子”[2]81。同时，随着生产资料转归社会所有，“私人的家务变为社会的事业。孩子的抚养和教育成为公共的事情；社会同等地关怀一切儿童，无论是婚生的还是非婚生的”，这就消除了在今天“妨碍少女毫无顾虑地委身于所爱的男子的最重要的社会因素既是道德的也是经济的因素”[2]74。在这种情况下，两性的结合“除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了”[2]80。

马克思和恩格斯还指出，以爱情为基础的婚姻关系的发展必然使“真正的专偶制”婚姻形式得以普遍实现。针对攻击共产主义社会是“公妻制”的言论，他们指出：“公妻制完全是资产阶级社会的现象，现在的就是公妻制的充分表现。是以私有制为基础的，它将随着私有制的消失而消失。因此，共产主义组织并不实行公妻制，正好相反，它要消灭公妻制”[5]244。马克思在《摩尔根<古代社会>一书摘要》中预见，现代的专偶制家庭，“必然随着社会的发展而发展，随着社会的变化而变化”，“它还能够有更进一步的改进，直到达到两性的平等为止”[6]。恩格斯指出，建立在私有制基础上的“古典的专偶制”是一种以男子的统治和财产继承为特征的婚姻形式，它必然伴随着公开的或变相的多偶制。而在剥削制度消亡后的共产主义社会，古典的专偶制随着其财产基础的消除而消亡，建立在公有制和男女平等基础上的“真正的专偶制”，“不仅不会消失，而且相反地，只有那时它才能十足地实现”。这是因为，“随着生产资料转归社会所有，雇佣劳动、无产阶级、从而一定数量的用统计方法可以计算出来的妇女为金钱而献身的必要性，也要消失了。将要消失，而专偶制不仅不会灭亡，而且最后对于男子也将成为现实”[2]74。

五、婚姻的离异及其道德要求

马克思、恩格斯和列宁在论述婚姻自由问题时一致认为，婚姻自由不仅包括结婚的自由，也包括离婚的自由。马克思在其早期著作《论离婚法草案》中，阐明了在一定条件下离婚现象的合理性。他指出：“离婚无非是宣布某一婚姻是已经死亡的婚姻，它的存在仅仅是一种假象和骗局。”[5]348恩格斯认为，应当打破由专偶制赖以产生的经济状况所导致的“婚姻的不可解除性”，“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。不过，个人的持久性在各个不同的个人中间，尤其在男子中间，是很不相同的，如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。只要使人们免于陷入离婚诉讼的无益的泥污才好”[2]81。列宁也指出：“离婚自由并不意味着家庭关系‘瓦解’，反而会使这种关系在文明社会中唯一可能的和稳固的民主基础上巩固起来。”[7]251列宁还指出，马克思主义者懂得，“离婚自由愈充分，妇女就愈明白，使他们作‘家庭奴隶’的根源是资本主义”[8]167。

尽管马克思主义经典作家认为离婚自由是婚姻自由的重要内容，但他们都强调应当慎重使用离婚的权利，反对感情用事，更反对在婚姻家庭关系上见异思迁、不负责任的轻率行为。马克思反对在婚姻问题上的任性态度，指责一些离婚者“仅仅想到两个个人，而忘记了家庭”，“忘记了几乎任何的离婚都是家庭的离散”。他还指出：“谁也不是被迫结婚的，但是任何人只要结了婚，那他就得服从婚姻法……婚姻不能听从结婚者的任性，相反，结婚者的任性应该服从婚姻。”[7]347列宁曾引用罗莎·卢森堡的观点，认为承认妇女“有离开丈夫的自由，并不等于号召所有的妻子都离开丈夫”[8]166。

应当看到，恩格斯提出“只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”，是针对以经济考虑为转移的“片面的专偶制”，不能将其作为对爱情、婚姻、家庭关系上不负责任的行为进行道德辩护的理由。事实上，恩格斯一贯反对在离婚问题上的轻率行为。1888年，他在写给考茨基的信中谈到离婚问题时指出，“每个丈夫会发现自己妻子的某些缺陷，反之亦然，这是正常的”，夫妻双方应相互谅解，“只有在万不得已时，只有在考虑成熟以后，只有在完全弄清楚必须这么做以后，才有权利决定采取这一极端的步骤，而且只能用最委婉的方式”[9]107-108。他还明确指出，如果有人“每两年就要求新的爱情”，那他就必须抑制这种本性，否则就会“使他和别人陷在无休止的悲剧冲突之中”[9]98。

婚姻家庭范文篇6

中华人民共和国宪法6第49条规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护0。5中华人民共和国民法通则6第104条做了类似的规定。现行的5中华人民共和国婚姻法6对此尚无明文规定。笔者主张,在婚姻法修改时在总则中应进一步明确此项法律原则,通过各项具体规定,保障宪法此项规定的实际施行。

一、国家保护婚姻家庭的时代内涵

人类社会的各种客观规律在每个时代都是不可改变的。但是,在各个时代人类演绎和表现这些规律的生活方式却不会完全相同,概括起来,国家保护婚姻家庭这一法律原则在现时代包含以下几层内涵:第一,国家保护婚姻家庭,意味着国家和社会各方面应尽可能地保证每个合乎结婚条件的公民的结婚权、生育权、维持婚姻家庭生活的权利得以全面实现,保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥其各种功能。我国的安居工程、居民最低生活保障线制度、夫妻不同时下岗制度、计划生育制度等等,都体现了国家保护婚姻家庭的宪法精神。我国现行法规中最突出的,与此保护家庭的宪法规定不相符合的,是个人所得税法中缺少绝大多数国家都有的扶养家庭成员费用扣除额0的规定。一个家庭只一人有收入,800元供养几口人,本该领取救济金的,却仍要依法纳税。同时,据我们实地调查,在我国现实生活中,一些偏僻农村和山区,男性由于贫穷和当地女性大量外迁而被迫终身独身的比例呈逐步上升的趋势¹,这一问题也应该引起社会的关注。第二,从国家保护婚姻家庭的宪法规定分析,这既是强制国家必须承担相应的义务和责任,又是赋予国家的一种权力。国家据此必须尊重公民在婚姻家庭领域私生活的合法自主权。同时,国家和法律也可以在此范围内,为保护婚姻家庭,而适当干预公民的私生活。在法治社会里,国家各种不同类型的权力都必须有宪法依据。特别是涉及公民基本权利和私生活的限制和干预,不能纵容立法者的任性(比如要求高婚龄,就不能再绝对禁止婚前同居,无谓地拉长性等待期),有时哪怕纯粹是为了私人利益或协调好私人关系。另一方面,宪法肯定公民的婚姻家庭受国家的保护,国家也不能因部分公民强调婚姻家庭完全是个人私事0,而完全由当事人任性。如果将来有一天我国结婚率降低到象一些西方国家出现不婚不育文化0危及社会延续的地步,国家加大对适龄不婚者个人的税收,或采取其它必要的保护婚姻家庭的法律措施,也是合宪的。就象现在的计划生育制度一样。第三,遵循国家保护婚姻家庭的宪法原则,任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利或有可能侵害他人此项权利的行为都必须予以取缔。对这层内涵,下文将详细分析,此处不赘述。在此层意义上,关键是要解决好公民个体人权之间以及其与群体人权的关系问题,因为婚姻家庭形式本质上就不纯粹是为了满足公民个体需要的产物。

二、国家保护婚姻家庭的历史必然性

我们认为,不管我们的理论是否承认,客观上人类社会中必然不同程度地存在着人与人之间婚姻家庭方面的冲突和协作关系。但是,性的自由与其它任何自由或竞争一样,以必须遵循一定的社会规律为前提,特别是必须服从社会物质生产和人口生产发展的需要。据史料记载,在古罗马和中国唐朝后期某一阶169¹参见杨遂全:5现代家庭的源与流)))家庭的未来及段,都曾不同程度地存在过类似西方国家20世纪60年代消灭家庭0、回到原始0的比较自由的性生活¹。这种性的无序自由之所以一闪即逝,并未能成为人类社会性生活的主流,必有其深刻的历史动因,是不依人的意志为转移的。这种动因也就是婚姻家庭形式过去和将来存续的历史必然性之所在。深究其背后的历史动因,恐怕与这种无序的性关系、无婚姻家庭机制,对人类生存及其它生活条件的冲突,有直接关系。无序的性自由必然造成危害社会的后果:(1)导致部分人或许多人独居(这是性的充分自由所必需的,西方国家现实独身者增多已明证),相互失去日常生活中配偶或家人提供的危急救助,暴病猝死机率增加,使人的生存机制出现不可避免的缺损(历史已经证明,这种社会后果只有通过男女配偶组成家庭才能消除和预防)。(2)导致人与人之间基本的性权利的根本不平等(不仅是一般差别),一部分人的基本人权)))性需求根本无法实现、进而导致社会长期性、普遍性的根本不平等,潜在地影响社会的安定。(3)导致社会人口延续的萎缩和退化,部分公民丧失生育权等基本人权。长期独居、自由自在、个人享乐和爱情至上,潜在的影响必然产生不育文化0,最终爱情否定亲情0。西方一些国家的人口出生率一直下降,就是例证。同时,长期性关系的混乱,会使人们最终无法分辨亲属关系,进而导致近亲的性关系,出现人类繁殖的退化(至少在目前人类还不可能普遍推行人工生育子女的客观条件下,道理仍是如此)。由于完全无序,性行为完全成为个人私事,必然造成一部分人终身无配偶或终身不能过一次性生活,进而使这部分公民因社会地位等因素的影响而终身无生育的机会。(4)导致和加剧人际感情和性关系的冲突。人类文明几千年形成了性心理的习惯,要求性伴侣一定时期内的排他性,这种心理应该说男女完全一样,也是现代爱情产生的基本点。婚外(或取消婚姻制度)的完全性自由,势必产生人与人之间的情感冲突,激化矛盾,影响社会其它方面正常稳定的发展。为消除上述恶果,人类成千上万年的选择,最终完全抛弃了性的绝对自由0(或杂乱的性关系),确立了婚姻家庭制度,肯定了每个成年适婚公民的婚姻家庭权。最初这种制度虽说过于禁锢和压抑人性,特别是对女性更甚,但经过几千年的改良,人类在保留和发展这种制度的前提下,逐步获得了更多的自由。但适婚公民的结婚权(即一些学者所说的最低的性权利保障º0)还须得到法律的明确肯定,获得配偶的权利事实上平等。此外,即使在市场经济条件下,家庭仍是社会的基础,是社会延续和稳定发展的前提。国家还必须有亲属生活保障机制,一般的社会保障和救济还只能是亲属保障机制的补充。

三、保护家庭与渐进改革并举,避免社会机制的紊乱

在市场经济条件下如何全面落实上述宪法规定,保护好婚姻家庭,是我国婚姻法面临的艰巨任务。我们认为,辩证地分析,逐步变革我国现实婚姻家庭制度不合时代的部分,稳妥解决家庭制度面临的诸种新问题,就是对家庭这种社会机制最好的、最久远的保护。宏观上分析,为了更好地施行此项宪法原则,必须把握好以下几个方向:其一,对一时分不清未来走向、且对公民切身利益影响较大的婚姻家庭问题,以稳为本,不能奢望一步到位。枝节问题,争论不清对错的,放开由社会的道德观念进行选择。理智的社会选择,会使其中合理的部分渐留下来,风险会自我规避开。目前,我国社会对婚前同居的容忍,就事实体现着逐步变革我国婚姻家庭制度的趋势,未引起大的社会问题。但对通奸姘居,公民则反应强烈,而部分人追求公开或变相的妻妾成群,部分人却终身无配偶或终身不能过一次性生活;有些姘居情节十分恶劣,公然将第三者带进家庭内同居,还有的公开怂恿离弃或杀害妻儿或奸生子女,受害者四处求告无门。显然,任何符合正义的法律,都不可能认可这种现象普遍存在。它已经触及到国家的长治久安。况且,我国未来无论如何自由开放,即使开放一步到位,法律也不能任由普遍的情人制取代婚姻家庭0作为社会的基础。适当地给严重的通奸姘居行为以制裁,是法律的职责。有些人担心处置通奸姘居会造成捉奸成风,影响社会安定团结»。我们认为,这就看公民对此的容忍度和它伤害公民利益的程度了。如果婚姻法仅规定通奸姘居情节严重、忍无可忍的,受害者在离婚时有权提起损害赔偿或对加害人进行民事处罚,给受害严重的公民一种万不得已的民事法律救济手段,并不可能发生普遍的捉奸成风(即使不处罚,捉奸者还是会去捉奸)。相反,适当处置可能会避免许多纠纷进一步酿成恶性案件。其二,施行保护婚姻家庭的宪法原则,法律保护措施(包括处罚)应尽可能地温和(婚姻家庭本来就是温情脉脉的),既需要少数激烈的强行性规定,更需要倡导性法律规范。比如男女平等,尽管事实上每个国家都未完全做到,法律上还是要树这面旗帜。不要因为一些人激进地说,夫妻性忠实义务是口号性的规定,是道德规范,实施困难,就不规定了。其三,保护婚姻家庭不能仅靠婚姻法,各种法规都要贯彻落实。任何大的社会改革都要注意对婚姻家庭正负面的影响,同时配套、协调改进我国的婚姻家庭制度。

四、分清道德和法的界限,发挥其不同的保护功能

道德的上限是道德自身调节的问题。道德的下限是法律要解决的问题。也就是说,什么是高尚或卑劣的,由道德去评价和调节,而对最严重的违背道德的行为(如乱伦或遗弃家庭成员)必须有法律制裁措施。故而,有人提出,修改后的婚姻法千万不要将婚姻的围城城墙越垒越高,笔者赞同这种观点。修改后的婚姻法不能管法律不该管或无法管的事情,以及道德可以管得好的事情。但是,修改后的婚姻法也不能因此该管的不管。笔者认为,现在社会上所说的婚外恋0如果双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏婚姻家庭,没有必要处罚,是个人隐私或道德问题。秘密地偶尔发生的通奸行为,在任何社会都难杜绝,留给个人道德素质去调节为好。再者,对基本上是精神的婚外恋爱0在法律上也很难查证。严重的通奸姘居则性质比较恶劣,比一般的行为对婚姻家庭的侵害还要严重,甚至已使其他公民根本无法正常行使基本人权。如果同样是严重超过社会道德底限的行为,对严惩不怠,对情节严重的姘居却放任自流,立法和法律伦理上显然自相矛盾。时代观念更新,人们已经感觉到刑罚通奸者过重,不用刑事处罚是合理的。但婚姻法再不管,一概让公民私了,是极不负责任的。据笔者几次在西欧国家进修和合作研究时的专门调查所知,即使在当今许多西方国家的民法都有明确的规定。有些学者误以为西方性自由,对通奸连民事处罚也不会保留,其实不然。法国1999年的有关调查证明87%的人认为夫妻应该有性忠实义务,只不过西方国家各自的处罚有轻有重。如果受害者有此权利,他是否行使,那是他个人的自由。¹个体道德观本来与社会伦理就有差异。实质上,刑法已体现了处罚姘居行为的策略,只不过刑法规定没有将军人婚姻与一般婚姻平等对待,(刑法第259条)只给军婚以特殊保护罢了。如果从公民在法律面前人人平等和社会伦理人身平等考虑,对婚姻家庭这种基本人权的保护不能有太大的差别。刑法上有必要特殊保护军婚,不处罚姘居侵害一般婚姻的行为,而民事上则对普通婚姻应有适当的保护。人权问题不能完全留给道德调节,使道德最低要求失去法律后盾的支持。

婚姻家庭范文篇7

一、近年来张家港市婚姻家庭呈现的新特点

1、家庭结构日趋单纯，生活追求各取所需。

在接受调查的1000个家庭中，由父母、子女组成的三口之家占了87.8%。绝大部分年轻夫妻结婚之后，不再与父母或岳父母一起居住，纷纷另起炉灶，建起了温馨的小家。不少小家庭只是在孩子出生之后一个阶段或节假日回去与父母团聚一下。这样一种模式不仅能满足年轻夫妻追求自由空间的需要，又满足了老年人清静、闲适的晚年生活追求，为他们腾出更多时间参加健身、旅游，发挥晚年余热、实现二次创业创造了条件，有效地减少了两代之间因生活习惯、思想观念、行为方式等方面不同引起的家庭矛盾。

2、生活质量大幅提高，物质精神并驾齐驱。

调查发现，99.1%的家庭生活质量近年来有大幅度提高。具体体现在：一是家用电器现代化。37.7%的家庭用上了全自动洗衣机、电脑型电饭煲及微波炉等高档电器。电视机已全面普及，家均拥有达1.2台。71.4%的家庭有电脑、cd机、音响、家庭影院等文化娱乐设施，不少农村家庭由当初的彩电、冰箱、洗衣机三大件，发展到摩托车、空调、家庭影院等全方位的现代化。二是家政服务社区化。现代社会工作节奏的加快，竞争压力的增大，使家务劳动已日渐成为家庭的一大负担。但随着近年来社区服务业的蓬勃兴起，社区幼托服务、托老保健、家庭保洁、学生小餐桌等家政服务项目，为家庭减轻了负担。不少家庭，特别是中高收入的城市家庭，已成为社区家政服务的受益者。在接受调查的1000户家庭中，接受家政服务的户数2000年为239户，2001年上升到356户。三是文化生活健康化。近年来，家庭文化生活方面的消费呈直线上升趋势，读书、订报、看电影电视、看演唱会已成为家庭精神生活的主要方式。在接受调查的1000户家庭中，100%的家庭都有读书看报学习的习惯，藏书数量最少的为50多册，最多的达1000多册。48.7%的家庭有早锻炼、上健身房的习惯。特别是张家港市开展的“四个一”读书活动（即一顶书橱、一份报刊、一盆花卉、一件健身器材），极大地促进了家庭文化生活质量的提高。

3、家庭稳定仍为主流，平等观念深入人心。

调查发现，63.2%的夫妻都表示对自己的婚姻满意或基本满意，100%的家庭都知道“男女平等”概念，99%的家庭都向往平等、稳定、和谐、民主的婚姻生活。这表明，我市家庭仍以稳定为主流，提高婚姻质量、追求幸福生活已成为全市广大家庭的共识。这些共同点体现在：（1）在事业上，夫妻各有追求，女性的经济地位相对独立。在接受调查的家庭中，有61.5%的家庭夫妇俩都各有自己的职业，其中不少夫妻在事业上都各有建树，形成了比翼双飞的格局。原创：16.7%的家庭丈夫在企事业单位上班，妻子在家种责任田或搞手工业、副业，既能照顾家庭，又有相当的经济收入。有3.2%的家庭夫妻都在自办的私营企业工作，丈夫、妻子各有分工，共同支撑企业的成长发展。（2）在家庭中，夫妻权利义务相对明确，女性的家庭地位进一步提高。调查中，55.3%的丈夫认为家务劳动是夫妻双方共同的义务，丈夫应该在工作之余分担家务劳动。48%的家庭遵循男女平等的原则协商处理家庭重大事务，妻子享有对家庭重大事务决策的权利；38.2%的家庭妻子享有对日常生活开支的支配权。还有不少丈夫认为“男人是赚钱的笆，女人是聚钱的斗”，赚钱交给妻子是天经地义的事情。互谅互让、协商解决已成为大部分家庭处理家庭事务的共同准则。（3）在婚姻情感上，夫妻追求趋向一致，女性的主体意识明显增强。在婚姻和感情方面，夫妻对感情生活的追求越来越注重质量和内涵，过去的温饱型婚姻已向质量内涵型转变。调查中，有99%以上的丈夫或妻子都希望配偶能在生活上给予必要的关心照顾的同时，在精神能给予慰籍，尤其在经受挫折和打击时多给予一点理解关心。88.7%的夫妻都认为沟通、交流是增强夫妻情感的必要手段，56%的家庭认为亲情在各人心目中的份量，决定了家庭的稳定程度。调查还发现，有不少职业女性在扮好单位及家庭两个角色的同时，越来越注重追求个人的生活空间，健身、美容、社交、旅游等休闲生活方式，极大丰富了女性的业余生活，过去那种一下班就围着锅台转，围着丈夫子女转，自己没有一点生活空间的女性已越来越少。

二、张家港市婚姻家庭方面存在的问题

调查反映出我市婚姻与家庭质量主流是好的，是积极向上的，但是近年来出现的一系列新情况、新问题也不容忽视。具体体现在四个方面：

1、离婚率稳重有升，选择文明离婚方式的人增多。

从1998年-2001年协议离婚的数量由442对上升到568对，增28.5%。起诉离婚数由838对上升到926对，增10.5%。离婚数量稳中有升，而其中协议离婚数上升明显，这说明男女双方选择文明离婚方式、共同协商离婚事宜、和平解决财产分割、平静接受离婚现实的人数在逐年增多。离婚原因依次为：婚外恋（占45%），性格、感情不和（占41%），家庭暴力（占10%），经济原因（占2%），其他（占2%）。

2、因婚外恋导致的家庭纠纷日益增多。

近三年来，在市镇两级妇女组织接到的来信来访中，婚外恋导致的家庭纠纷在逐年上升，所占比例由31%上升到45%，仅2001年市妇联接到的129件信访案件中，由第三者插足引起的家庭纠纷就有61件，占同期信访总数的47%。这些统计数据仅仅是从来信来访中发现的，许多未向妇联反映的家庭纠纷案件尚无法统计。

3、因家庭矛盾激化导致的社会问题不容忽视。

因家庭纠纷引起的社会问题，如自杀、虐待遗弃家庭成员、家庭纠纷上升为刑事案件、家庭成员患精神性疾病等问题，越来越引人关注。张家港市市区某新村许某，因丈夫常年在外寻花问柳，在某天深夜与丈夫激烈争吵后，对生活失去信心，上吊自杀。南丰镇某村18岁女青年孙某，因担心父母离婚后自己的生活学习费用无从着落，于2001年3月在南京卧轨自杀。2000年4月张家港市发生的4起恶性案件中，3件是家庭纠纷激化引起的，其中2起主角为女性。东莱镇唐某，女，42岁，因怀疑在自家油漆店内打工的安徽人宋某与其丈夫有暧昧关系，曾多次要求宋某离开，屡遭拒绝后怀恨在心，萌生了报复念头，于2000年7月18日下午4时，以上街买东西吃为名，从宋某租住处将其两个儿女（男孩，9岁；女孩，5岁）骗至一河塘边，将两人推入河中，致其溺水身亡。2001年市公安局接到因家庭纠纷引发的报警案件160多起，超过上年总数。

4、离婚妇女、离异家庭子女的合法权益时有侵害。

一是离婚农村妇女土地承包权受到侵害。农村妇女离婚前，土地承包合同都是以男方名义签订；离婚后，妇女的土地承包权无法落实到应有的份额，回到娘家又无法恢复出嫁前原有的土地，合法权益得不到保护。二是部分离婚妇女的住房权益得不到保障。婚前所（购）建住房，法院判给了男方；婚后共（购）建住房，女方即使暂时拥有其中一部分的居住权，但因夫家骚扰，也不得不放弃，名不符实。三是因男方隐匿、转移财产，使妇女的合法权益受到损害。四是子女随母亲生活的其抚养费往往难以落实，这类情况尤以农村居多。五是在农村非法同居的情况仍时有发生，不少妇女在法院解除非法同居关系后只能空身走人。

三、造成张家港市婚姻家庭出现新问题的原因分析

从调查中暴露的婚姻家庭问题可以看出，其原因是多方面的，既有历史的因素，也有现实的因素，既有社会的原因，也有个人的原因。综合起来看，主要有以下几个方面的原因：

1、市场经济对婚姻家庭关系的稳定性带来一定程度的冲击

我国市场经济制度的逐渐建立，使市场主体在竞争机制中发挥了较大的能动作用。不少家庭成员面临着分流、下岗以及快节奏、高效能、高风险职业带来的经济压力和精神压力，加之现代社会人们的主体意识日益复苏，致使两性关系的矛盾越来越难调适。不少夫妻本来怀着美好的向往进入婚姻，但由于不善于化解社会压力和家庭矛盾，致使本该有希望挽救的婚姻一步一步走向死胡同。例如物资系统女工徐某，由于单位经济效益不好，下岗在家。丈夫见妻子下岗，不但不安慰，反而冷嘲热讽，致使妻子在打击下患上了糖尿病、白内障，最后渐渐双目失明。丈夫见妻子失明，干脆在外与一洗头女长期姘居，经组织多次做工作仍不能回心转意，最后夫妇俩不得不对簿公堂。市场经济对当代婚姻家庭关系的冲击还表现在利益驱动迫使现代人的婚恋观、价值观受到影响。以能否赚到大钱作为择偶标准、以赚钱多少决定夫妻在家中的地位、为了金钱不惜作为第三者破坏他人家庭、有了钱就寻找刺激等现象屡见不鲜。此外，社会转型时期人的自主性、流动性的增加，意味着人在更大程度上的自由解放，这必然会提高感情的风险和婚姻的难度。

2、道德观念的变化带来家庭美德的淡化。

改革开放以来，我国的家庭在物质文化生活水平不断提高的同时，也受到了不少“洋现象”、“洋观念”的冲击。非法同居、试婚、包二奶、未婚先孕、找情人、老夫少妻等现象已屡见不鲜。一些新新人类的新思想、新观念，背叛了中国数千年来的传统美德，日渐成为年轻人争相效仿的时尚。一些声像作品、出版物中的不良情感模式也日渐成为一种舆论导向，使思想不成熟的年轻人争相模仿，就连现今的手机、呼机也已成为“黄色”信息的传播者。在当今许多新思维、新观念、新潮流的冲击下，社会总体道德水平呈下降趋势。一些人只求刺激，不顾后果；只图索取，不尽义务；只为一时开心，不作长远打算。家庭责任心淡薄、道德观念淡薄、法制意识淡薄。如妙桥镇一女青年，因难产并发症，切除了子宫，住院二个多月回家后，丈夫竞弃妻女不顾，离家出走，至今杳无音讯。在受尽公婆折磨后，这个女青年被迫回了娘家。港区镇某村章某，常年在外地做裁缝，与当地一女青年非法同居。回家离婚不成，竞把妻子脑部打成重伤，自己一走了之。一些娱乐场所的外来打工妹，为贪图一时享受，把“金钱和男人”作为猎物，恣意播撒情网，导致不少家庭纠纷的产生和婚姻的破裂。

3、女性综合素质偏低使她们很难走出弱势群体的阴影。

新中国成立以来，女性的整体素质较以前有了很大程度的提高。但从总体情况来看，女性的素质仍不尽如人意。“女子天生不如男”、“读书好不如嫁得好”，“嫁鸡随鸡、嫁狗随狗”、“命中注定”、“逆来顺受”等封建思想观念仍有阵地。不少女性在外与男性一样在职场上拼杀，但回到家里却生活在传统封建思想的阴影下而不自知。有的女性在家庭矛盾冲突中往往走极端，要么逆来顺受，委屈求全；要么穷追猛打，大吵大闹；要么偏激狭隘，走上绝路。还有一些女性，在自己成为婚姻矛盾激化的受害者后，为了报复又往往成为弱小者的施害者。我市兆丰镇妇女顾某，夫妻感情不和，丈夫常年不交家里一分钱生活费，生活十分艰苦。在巨大的精神压力和经济压力下，她想到自杀。但又想到女儿在自己死后无人照应，仍要受苦，于是先让女儿服农药，随后自己服，结果自己被救活了，女儿却命归黄泉。在忍受肉体精神双重痛苦的同时，还得接受法律的制裁。还有为数不少的女性法制观念淡薄，明知法律已取消事实婚姻，但仍愿意与男方以夫妻名义同居；或明知做第三者不合法，仍与有妇之夫同居，最终落得“鸡飞蛋打”的下场。还有不少女性在自身权益受到侵害时，不懂得用法律武器维护自己的合法权益。

4、社会对家庭矛盾的综合整治缺乏系统健全的监控。

家庭矛盾的发展，往往有其产生--积累--爆发的过程，如果能在矛盾出现之初或发展之时，由有关组织出面给予必要的疏导、教育和制止，往往能杜绝不必要的后果发生。但在现实社会中，有关组织和部门往往麻痹大意、各自为政。据不少女性来访者反映，在她们的人身权利受到侵害时，她们曾向有关部门求助过，但被告之：“这是家庭内部矛盾，我们无权干涉”，致使矛盾进一步激化。我国的《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保障法》等法律，对保护妇女儿童，维护妇女儿童合法权益起到了较好的保障作用，但在现实中，由于条款操作有一定难度或执行有一定的弹性，致使一些不法分子钻了法律空子。如重婚罪的界定、受害方请求赔偿的具体执行、妇女伤残程度的鉴定等，往往很难一一落到实处，形成了“法律上的条款不等于实际执行”这样一种尴尬局面。各级妇女组织在调处婚姻家庭纠纷方面有义不容辞的职责，但在现实生活中，却只能采取宣传、说服、教育等办法，对施害者难以产生一定的约束，加之各有关部门的少配合或不配合，往往孤掌难鸣，心有余而力不足。

四、对提高婚姻质量减少家庭矛盾的思考和建议

家庭是社会的细胞，婚姻又是家庭的核心。没有稳定和谐的婚姻家庭，我们社会稳定的基石将不再稳固。为了有效减少家庭矛盾的发生，提高广大家庭的婚姻生活质量，我们建议全社会都来关心重视这件事，具体不妨从以下几个方面着手：

1、加大家庭美德建设力度，提高全社会公民的思想道德水平。

中共中央在《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》中明确提出：社会公德、职业道德、家庭美德建设是社会主义思想道德建设的基本任务和实质内容。江总书记也指出：要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时，要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。原创：各级地方组织要在认真学习、深刻领会这些重要指示的基础上，加大宣传力度，努力提高全社会的思想道德建设水平。要把家庭美德建设纳入到社会主义精神文明建设的总体目标，大力弘扬以“男女平等、夫妻和睦”为主的传统美德，以“尊老敬老、科学育子”为主的伦理道德，以“助人为乐、邻里团结”、“一方有难、八方支援”为主的现代美德，在全社会营造“女士优先、儿童优先、老人优先”、“夫妻忠诚”、“老有所养、幼有所抚”的良好社会风尚。各级妇女组织要继续深入抓好“文明家庭”建设，动员广大家庭以科技富家、美德治家、文化乐家、卫生洁家，倡导科学、文明、健康的家庭生活方式。要强化女性的“四自”精神教育，把传统的“自尊、自信、自立、自强”赋予时代的内涵，促使广大女性成为家庭美德和良好社会道德风尚的实践者和先行者。

婚姻家庭范文篇8

[关键词]跨族婚姻；家庭语言政策；代际传承

家庭是儿童自然习得母语的场所，也是语言文字自然代际传承的最佳场所。随着我国经济的快速发展与城市化进程的推进，国内出现了越来越多的跨区域、跨文化、跨民族、跨语言的婚姻家庭，家庭内部的语言结构变得更加多元，也更凸显了家庭语言政策的研究价值。笔者通过文献研究发现，目前国内学者在讨论民族语传承时，大多认为关键在于学校，建议学校应增设民族语课程，国家和政府也应提供相应的师资和经费保障等。而根据Spolsky[1]的观点，“家庭域非常重要，它是许多语言管理活动的关键点和最终点。希伯来语复活的关键是依赖了语言的自然代际传承，而不是依赖传统的、有限的学校语言教学”。因此，家庭语言政策研究在民族语传承中的作用有必要做进一步探讨。尽管如此，近年来仍有不少关于家庭语言政策的研究成果，有对国外较好的有关家庭语言政策的研究成果的译著，有对家庭语言政策的理论和方法进行类探讨的文章，有对国外和国内家庭语言政策的综述文章，有对我国家庭语言政策的实证研究文章。虽然不乏对不同国别和群体对象的研究,但对特定群体，如跨族婚姻家庭学生、家庭语言政策的执行者家长等方面的研究并不多。为此，笔者根据Spolsky的语言政策理论对云南瑞丽跨族婚姻家庭的语言政策进行了调查研究。

一、理论基础与研究设计

家庭语言政策(familylanguagepolicy,FLP)作为语言政策与规划研究的一个新领域，主要考察的是“在家庭范围内家庭成员之间与语言相关的明确和公开的规划，提供如何管理、学习和家庭内部语言协商的综合研究”。Fishman[2]的“民族语言活力理论”与Spolsky[1]的“语言管理理论”是家庭语言政策研究的重要理论基础。家庭语言政策主要包括三大版块：语言意识、语言实践和语言管理。家庭语言意识是指家庭成员对语言、语言使用、语言价值的认知；家庭语言实践是指家庭成员之间长期稳定的语言使用情况；家庭语言管理是家庭成员为影响和干预语言意识和语言实践而采取的具体行为。三个成分“相互关联，但又独自一体”。基于这个模型结构，笔者共计发放问卷1692份，通过筛选信息，确定以其中来自跨族婚姻家庭的336位家长为研究对象调查其家庭语言政策。其中母亲218人，父亲106人，祖孙0人，其他亲属关系12人；按民族组成分类，汉族与少数民族组成的家庭127个，少数民族与少数民族组成的家庭209个；按受教育阶段分类，初中学生家长245人，高中学生家长91人；按家庭所在地分类，来自市区的88人，来自县（乡镇）的51人，来自农村的197人；按家长文化程度分类，小学毕业及以下的132人，中学毕业的186人，大学毕业的18人，硕士及以上的0人。按职业分类，公务员、事业单位人员7人，企业人员11人，农业劳动者134人，自由职业者146人，打零工11人，其他27人。研究通过问卷调查的方式展开，辅以深度访谈。问卷内容包括家长基本信息、语言意识、语言实践和语言管理四个方面。为了深入了解家长的语言态度，访谈选取了接受过问卷调查的10位家长,采用单独访谈的形式进行。

二、结果与分析

（一）家庭语言意识

家庭语言意识作为家庭语言政策的核心，通常被认为是其背后的驱动力。由于语言意识的隐形属性，因此本研究主要通过家长们的语言态度与语言观来了解他们的语言意识。表1—表3为受试者父母对孩子学习普通话、英语、民族语言的态度情况。由表1可知，家长对子女普通话的学习持非常肯定的态度。大部分家长认为学好普通话是在培养孩子长大以后的生活、工作技能，学好非常重要，有超过85%的家长愿意为孩子学习普通话投资，其中13.4%的家长愿意投入超过3000元以上。鉴于年收入低于5万元的家庭占受试家庭的83.93%，可见家长对孩子学好普通话的期望值非常高。由表2可以看出，超过90%的家长支持子女学习英语。其中最主要的原因是家长认为学好英语能够帮孩子争取到更好的升学、就业和工作晋升机会，只有11.31%的家长觉得学英语只是响应国家和政府的要求。但仍然有超过86.9%的家长愿意为孩子学习英语投资，其中14.58%的家长愿意投入超过3000元以上，因此，家长对孩子的英语学习也抱有较高期望。由表3可知，家长对子女学习民族语的态度在各等级上基本保持一致，稍低于对普通话和英语学习的支持。同时，尽管受试家长中汉族父母占比差距较大（83位汉族父亲，占父亲人数的78.30%；44位汉族母亲，占母亲人数的20.18%），他们对子女学习民族语的支持程度却相差无几。可见，无论是汉族与少数民族，还是少数民族与少数民族的组合家庭，对语言与文化的多元包容性都比较高，且相差无几。此外，超过50%的家长希望子女学习民族语言主要是为了方便孩子与家里人和族群交流，也为了更好地传承与保护少数民族语言，但很多家长表示子女在说民族语时，存在说的机会少、周围的人都不说以及说民族语不如汉语方便等问题。但可喜的是，有64.59%的家长都认为本民族年轻一代有必要掌握本民族的语言，这对民族语言的传承与保护有积极的影响。考虑到瑞丽市与缅甸接壤，存在贸易往来，问卷调查时笔者也调查了家长对子女学习当地方言和缅语的态度。结果表明，超过70%的家长愿意让子女学习方言和缅语，但支持率低于学习民族语言的支持率。在家长心中，就语言的重要性排位，普通话最为重要，其次是英语，之后才是民族语、方言和缅语。但就家长自己而言，他们认为普通话最重要，其次是民族语和汉语方言。有高达10.12%的家长表示缅语也很重要，可见缅语在瑞丽的流通程度并不低，这给本地的语言教育规划提供了很好的参考。最后，虽然有38.1%的家长表示完全不了解家庭语言政策，但大部分家长在子女教育中的认识还是比较准确，他们并不认为学习不同语言会有不利影响。

（二）家庭语言实践

家庭语言实践是人们在家庭生活中表现出的具体语言行为，是语言意识形态的外化[3]。研究发现，民族语和普通话的使用存在一些代际差异：子女与越年长的长辈沟通使用民族语的比率越高，但由于（曾）祖父母辈受教育程度偏低，因此与他们沟通使用普通话的比率也最低。此外，调查数据显示，当地方言是受试家庭中使用频率最高的语言，有39.88%的家庭主要使用当地方言，使用普通话频率最高的家庭占32.74%，使用民族语的家庭占27.38%，英语虽然重要，但完全没能进入到这类家庭使用中。可见，瑞丽市跨族婚姻家庭中当地方言是子女在家庭中主要使用的语言。家庭语言实践也体现在子女在家的学习与娱乐方面。研究显示，超过90%的家庭，子女的课外读物以汉语普通话为主，以民族语言为主的家庭仅有13.69%，以英语为主的家庭占10.71%；观看电视节目方面，94.05%的家庭中，孩子更爱看汉语普通话的节目，爱看说民族语言节目的家庭仅占19.64%。笔者通过访谈进一步了解到，导致这一结果的主要原因是民族语言的课外读物和电视节目数量很有限，趣味性不强，孩子没有充分的选择余地；没有更多选择英语的读物一方面是因为孩子不喜欢，另一方面也是因为家长自己语言能力不足；孩子在学校学习的课本、与老师和同学交流的语言都以普通话为主，使用频率最高，因此也对汉语普通话的课外读物更感兴趣。可见，大多数跨族婚姻家庭的孩子对当前资讯的获得仍主要是依靠以普通话为媒介的渠道。

（三）家庭语言管理

家庭语言管理是家庭语言政策的关键，它指的是家庭成员对语言使用所做的规划行为。然而由于地理、经济、文化水平等原因，有的家庭中可能并不存在显性的、有意识的语言管理，有的只是一些根据其语言意识和语言实践做出的无意识的干预、指导和选择。本研究以父母的行为是否为了让子女提高语言能力为例来分析家长对子女的语言管理情况。调查发现，高达49.11%的家长表示不会有意识地引导子女说某种语言，更多的是让子女自己做主。但是在家庭的语言使用中，他们更鼓励子女说普通话，有50.6%的家长鼓励子女在家说普通话，其次是民族语，占22.32%，也有11.9%的家长表示子女在家说哪种语言都无所谓。由此可见，尽管家长认为子女学习英语比学习民族语更重要，但在实际的语言管理中却对民族语的使用更为鼓励，这也从侧面反映出家庭语言管理虽然基于家庭语言意识，但难免会受到社会及个人的影响，尤其是家长的语言能力的限制。同时，研究表明能经常参与孩子语言学习过程的家长仅占41.96%，完全不参与孩子学习的占7.44%，大部分家长都只能偶尔参与一下。究其原因，并不全是因为家长工作忙，更多是因为家长自己受教育程度不高，没有能力参与到孩子的学习过程中，更别提语言学习了，但值得庆幸的是大部分家长都愿意投资给孩子学习语言，这对孩子的多语能力发展有一定的积极影响。在构建和谐语言社会的进程中，家庭这一场所非常重要，但同时也应认识到在经济文化相对落后的民族地区想要依靠家庭教育困难重重。此外，考虑到中国的传统因素，母亲在家陪伴孩子的时间更多，笔者假设亲子关系与参与孩子学习或有意识引导孩子说某种语言存在相关关系，但通过使用Per-son相关性分析得出P值为0，可知本研究中亲子关系与这两个变量之间不存在任何直线相关关系。

三、结语

婚姻家庭范文篇9

2015年5月29日，喀什师范学院正式更名为喀什大学，定位为多民族、多学科、多形式的应用型、技术技能型大学。我校法学本科于2002年招生，在学校“以教学为中心，以提高教学质量为生命线，以培养合格人才为目标”办学思路的指导下，坚持为地方经济社会发展服务，培养了大批法律人才。对法学本科生而言，婚姻家庭法学是应用性和实践性较强的一门课程，旨在通过理论学习及应用，使学生系统掌握基本理论和制度，理解和熟悉相关的法律规定，培养学生运用相关理论和法律规定分析、解决婚姻家庭问题的能力。说过：“婚姻法是关系到千家万户、男女老少切身利益的，是普遍性仅次于宪法的根本大法。”从1950年我国第一部婚姻法的颁行，到1980年婚姻法，再到2001年的修正，以及司法解释的相继出台，《婚姻法》在调整婚姻家庭关系、维护社会稳定与促进经济发展方面发挥了重要作用。中央新疆工作座谈会以来，喀什地区社会经济正在发生翻天覆地的变化，各种因素综合作用催升了离婚率。通过调查得知，在喀什地区某基层法院2015年处理的民事案件中，婚姻家庭类案件已略超50%①，其中涉及的人身、财产关系和孩子抚养、妇女权益保障等已成为喀什地区经济社会发展中的突出问题，迫切需要相关法律人才。社会经济发展的需求在很大程度上决定着高校法学教育的目标与方向，作为新疆南疆的领头高校，培养熟悉《婚姻法》和擅长处理婚姻家庭案件的高素质法律人才成为摆在我校面前的一道紧迫而艰巨的任务。就培养高素质法律人才而言，现代法学教育在传授法学理论知识的同时，应以提高学生的法律实务能力，培养实用法律人才为己任。就法学专业而言，主要是指采行能力为重的培养模式，丰富社会实践，着力提高学生的学习、应用、创新能力，促进学生主动适应社会。②教育部教高[2007]2号文件《关于进一步深化本科教学改革提高教学质量的若干意见》指出：要坚持知识、能力和素质协调发展，继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革，实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。然而，我校法学教育目前面临十分尴尬的局面：一方面，新疆尤其是南疆社会经济发展需要大量掌握法学知识和技能的人才；另一方面，学生不能很好地应对社会需求，实践、应用能力不足。从这个角度说，我校婚姻家庭法学教学改革值得密切关注与深入研究。

二、我校婚姻家庭法学教学中存在的问题

（一）教学目标认识不到位。比较而言，传统的填鸭式理论教学模式对教师的要求不高，照本宣科，或推崇漫无边际的聊天，或沉迷于讲台独演，期末结课时即是教学任务完成时，至于学生学了什么、学到什么，在所不问。结果是学生学了后篇忘前篇，讨论不会，模拟法庭不练，法律规定不理解，为了考试死记硬背，考完就忘完，工作中一窍不通。究其原因，在于教师对教学目标的认识不到位，教学不仅要授人以鱼，更应授人以渔。（二）教学内容陈旧狭窄。教学内容陈旧狭窄，首先局限于教材，教师往往习惯于数年使用同样的教材，一般不轻易更换；其次，教学内容局限于婚姻家庭法的历史发展、基本原则、婚姻的成立与效力、婚姻的终止、收养、法律责任等；再次，欠缺亲属关系与继承方面的内容，受课时所限，只能穿插在个别案例中讲解；最后，教师的实践、创新能力不够，未立足喀什实际及充分利用本地资源，课堂缺乏色彩。（三）教学形式单一。无论是教师还是学生，都习惯于教师满堂灌、学生埋头记的模式，课堂教学大多为理论讲授，偶有案例，也仅是为了辅助学生认识一些难懂的理论，实践教学尚未独立，也未充分利用学校现有资源开展实践教学，更别提校外实践的开展了。（四）课程设置与安排不尽合理。在我校法学本科人才培养方案中，婚姻家庭法学是一门选修（限选）课程。受语言和风俗习惯等影响，该课程分别由民汉教师授课，且在不同的学期开设，民汉班学分和学时存在较大的差异，课时短缺，且均为理论课时，未设置实践课时。民汉师生相互之间交流不够，特别是在实践活动方面缺乏合作。这些都给民汉班级的授课、交流与合作带来一些问题，既影响教学效果，也不利于锻炼学生的实践能力。（五）师资科研薄弱。除进修、读博等，法学教研室在岗民汉教师不足十人，师资力量十分薄弱。其中，仅有两名民商法学研究生，但研究方向均非婚姻家庭法学。汉语班一直由法学其他专业的教师授课。教师中执业律师寥寥，鲜少专注婚姻家庭类案件。因此，教师自身欠缺实践，解决婚姻家庭案件的经验不足，不能很好地指导学生开展实践活动。此外，有关婚姻家庭法学的科研成果不多、不精，难以实现科研促教。（六）考评机制滞后。学生一学期学完婚姻家庭法学课程，虽有平时成绩，但主要看期末成绩，导致有的学生比较功利。因此，考评机制的滞后不利于鼓励学生积极参加实践活动。而在职称压力下，教师过多专注于科研，不能、不愿将大量的时间用在教学上，这对课程改革及培养学生的应用能力是十分不利的。

三、以培养学生应用能力为指向改革我校婚姻家庭法学教学

（一）教学目标再梳理。法学教育的生命力在于实践性，对婚姻家庭法学这门课程而言亦是如此。授人以鱼，不如授人以渔。如前所述，现今南疆社会经济的发展，渴求“用得上、下得去”的法律人才。这不仅指掌握了多少法学知识，应主要突出学以致用的能力，而如何培养应用型的法律人才理所当然地成为我们应当坚持不懈并努力实现的教学目标。（二）更新拓展教学内容。更新拓展教学内容，可以选择一本婚姻家庭法学教材作为主教材，其他为教师备课之用，以采各教材的长处，做到教学内容丰富化。同时，选择合适的教辅、案例集、习题集也很重要。合理适用PPT、视频教学，实现课堂教学动态化。增加继承法、亲属法内容，引入伦理学和社会学观念，引导学生树立正确的婚恋家庭观，注重女生“四自”教育。充分利用喀什本地特色和资源，为教学增添一些民族特色、地方特色。众所周知，喀什是一个多民族聚居的地区，主要有维吾尔族、汉族、塔吉克族、回族、柯尔克孜族等31个民族，西部与塔吉克斯坦相连、西南与巴基斯坦接壤，周边邻近国家还有吉尔吉斯斯坦、印度等，发展了特有的经济和文化。可以由民汉师生合作调研，取得关于民族婚姻家庭的第一手资料，对民汉婚姻家庭关系进行对比，适当介绍一些涉外婚姻家庭案件以及国外法律的相关规定。（三）多种教学方式齐下并用。培养学生的应用能力，推行实践性教学已成共识，这需要多种教学方式齐下并用，即在理论教学的基础上，综合交叉运用多种实践教学方式；不仅仅针对课堂，法学教育更广阔的天地应在社会实践中，还要融合其他资源，借助其他途径，来培养学生的应用能力，逐步培养学生像法官、律师、检察官一样思考。这对教师提出了较高的要求，要改革传统的理论教学模式，让实践教学成为一种独立、优位的教学方式。而且眼光不能局限于一学期教与学任务的完成，要把学习和运用放到更长远的时间中。1.课堂实践主要采用案例分析、分组讨论、开展辩论赛和模拟法庭、表演节目等方式。传统的案例教学无非是教师在课堂上讲读一些案例，让学生发表意见，最后由教师总结，但选编的案例大都体现了编排者的意志，教师让学生思考、发言无非是考查学生是否掌握了某个知识点，追求的是正确答案。改革后的案例分析，应有教师自身参与的案件，让学生“看到”当事人提供了哪些证据，在举证、质证、辩论阶段如何抗辩等，逐步培养学生的法律思维。可以选择大学生婚恋、同居方面的热点问题，展开分组讨论、辩论赛和组织节目表演，让学生在讨论、辩论和角色扮演中思考、成长，切实认识到婚姻不是儿戏，从而树立正确的婚恋家庭观。指导学生面向全校公开举办模拟法庭，以及开展模拟法庭竞赛，充分利用我校新建的数字化模拟法庭，邀请法官、律师作精准化的指导，在锻炼学生胆量的过程中，培养学生思考、解决问题、应用知识的能力。2.课后（外）的应用课后（外）指导学生参加社会调查、法律咨询、法院旁听与实习，有目的地培训学生的法律思维和应用能力，用课堂上学到的知识分析和解答活生生的案例。在解答法律咨询的过程中，学生可能会向教师求助③，教师可以点开云雾，帮助学生扫除思维上的障碍，传授分析案件的思路。学生可以先在学校作关于大学生婚恋、同居方面的调查，再逐步与外界打交道，培养与人交流、为人处世的能力。为避免旁听流于形式，教师要提前和法院沟通，要求学生事先做准备，查询相关案例，回校后组织讨论，解答学生提出的疑难问题，组织学生开展模拟法庭④，培养学生的协调、表达、应用能力，增强团队意识。同时，教师在教学中可以经常提示该案例，以巩固学生的认识。深入指导专业实习，不仅包括学生记录庭审笔录的准确性和速度，还要引导学生分别站在法官、原告、被告的角度去思考。在实习结束后，指导学生面向全校开展经验交流。3.其他资源和途径的利用教师在布置作业或在期中布置写作时，应尽量避开教材和书本，到广阔的社会中选择热点问题、疑难案例，培养学生查找资料、分析和思考问题的能力，为写作毕业论文和申报课题做准备。在写作毕业论文和申报课题时，婚姻家庭法学的选题往往受到较多学生的青睐，如“80后”、“90后”离婚案件的原因及启示，婚姻家庭法在喀什少数民族中落实状况研究⑤。现今学生大多为“80后”、“90后”，独有个性，透过“80后”、“90后”离婚案件，可以让学生深刻认识到婚姻家庭的重要性，树立正确的婚恋家庭观，并通过自身积累的诉讼技巧、调解策略帮助周围的家庭，为社会和谐作出一些贡献。而为完成课题，学生需要进行问卷调研、数据分析、报告写作等，会在潜移默化中提升学生的语言表达、分析和写作能力等。另外，应充分利用诊所课堂，其与众不同之处在于法律人像医生一样诊断当事人的疑难杂症，学生接触真实案件，教师传授办案经验，还可以让学生扮演不同的角色，在体验人生中提升实践、应用能力。（四）改革课程设置与安排。在修订人才培养方案时，宜将婚姻家庭法学课程确定为法学本科生的必修课，统一民汉班级的学分和学时以及开课时间，将汉语班的学分、学时分别至少提高至3和54，又从理论课时中分出一部分作为实践课时，建议初步确定理论部分36学时，实践部分18学时。这些改革措施也有利于民汉班级和教师间加强交流与合作。（五）提升师资和科研水平。教师要不断提高对自己的要求，包括学历、兼职、进修、科研等方面。努力读取博士，根据意愿选择婚姻家庭法学作为研究方向，以弥补师资欠缺。努力考取律师执业资格，提升实践、应用能力，争做“双师型”教师，为培养学生的应用能力创造更多的实践机会。积极响应“”，到公检法司等实务部门学习锻炼，同时聘请法官、检察官、律师到我校任教，加强理论与实务的互通。积极参加进修、学术会议等，多合作申报婚姻家庭法学课题，写作质量较高的论文，提升科研水平，以科研促教。（六）改进考评机制。关于学生的考评机制，要细化平时成绩，由原来主要考查课堂秩序和理论知识的掌握，转向着重考查应用能力，即参与实践的次数、程度与效果，且加大平时成绩的比例，由原来的30%提高到50%，降低期末成绩的比例，避免以一次考试决定学生的总评成绩。鼓励教师积极投身于教学工作，科研教学两手抓，在评先选优、评定职称时，同等条件下予以优待。

总之，随着中央新疆工作座谈会的召开，喀什迎来了千载难逢的发展机遇，我校应不断改革和提升法学教育，培养出更多“用得上、下得去”的应用型法律人才，服务于南疆社会经济发展，为新疆的社会稳定和长治久安做出更多的贡献！

参考文献：

[1]汪铁民．两次主持联席座谈会讨论婚姻法草案．检察日报．2014-03-03．

[2]杨大文．婚姻家庭法．北京：中国人民大学出版社．2012．

婚姻家庭范文篇10

【论文摘要】我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。

随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。

1精神损失赔偿的概念、性质

精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。

1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。

1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据

1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。

1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。

1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。

2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任

离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。

2.1离婚精神损失的构成要件：

2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性行为的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。

2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。

2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。

2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。

2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

3我国婚姻家庭法的不足与完善

我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.

3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。

3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外性行为、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。

3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。

3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。

4参考文献

1刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.

2杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.

3冯得妮.离婚损害赔偿及其责任承担[C].中国婚姻法学研究，2001.