民事诉讼法论文十篇

民事诉讼法论文篇1

1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

4结语

民事诉讼法论文篇2

内容提要：本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机，讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系，并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境，指出理想的民诉模式是以当事人权利自主、法官规范化的有限职权为核心，以司法公正和诉讼效率为价值追求的新型诉讼模式。本文结合《规定》中的相关规定，从当事人权利自主和法官职权规范化两个角度，分析了《规定》体现的正是理想诉讼模式的精神要求，它的出台施行预示着我国传统的超职权主义民诉模式正向理想的新型民诉模式转变。 论文关键词：民事诉讼理论 诉讼模式 证据规则 转型 引 言 证据是诉讼活动的灵魂，任何公正的司法裁判都离不开充分的证据的支持。它是认定争议事实，分配争议的权利义务、解决纠纷的关键。而与证据相关的一些诉讼规则的确定，实质上就成为了主导诉讼推进模式的核心游戏规则。2009年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的施行，正是我国民事诉讼领域中核心游戏规则的变革之举，它的施行必将使传统的超职权主义民事诉讼模式发生极大的改变，并建立起一套以司法公正与效率并重为价值追求，以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心的新型民诉模式。同时，这种转变在一段时期内将会对当事人诉讼心理、法官角色转变、法院配套改革及公众认可接纳度等方面产生较大的冲击；而对于引导这一变革的方式的合法性，似亦值得商榷。 一、 理想民事诉讼模式构建与证据规则 民事诉讼活动解决的是平等主体间的权利义务争议，当事人的民事实体权利的争议（即当事人之间私权的争议）是发起民事诉讼的原因。从这一点上看，民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸，在司法实践中也遵循着不告不理的原则。但是，我们又不能把民事诉讼仅看作是维护当事人“私益”的手段，当民事争议进入诉讼阶段后，必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识，且依彼此间桌面下的沟通与协调已不能排除这种分歧，化解矛盾，故方求之于国家公权力。争议突破当事人之间私力协调的解决机制后，司法机关实际上就成了社会矛盾的最后一道消弥口，作为国家审判机关的人民法院，其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争，同时还负有化解社会矛盾，是社会中不稳定的法律关系重归秩序状态，并通过这一途径最大化的避免社会资源的不必要浪费，以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化，进而避免可能的损失，在社会上营造出公正与秩序的运行状态。这也是有的学者所说的“民事司法的公益性”。1法官作为当事人之外的一个负有特殊社会使命的第三人，就必须通过一套诉讼运行模式来认清当事人之间争议的事实，并以司法文件——具有强制性的纠纷解决方案——的形式使有争议的权利义务在当事人之间得到公平的分配。在这一过程中，无论是当事人对权利的主张或是对义务的驳斥，还是法官认定争议事实，明确责任负担并作出裁判，离了充分的证据材料的佐证，任何一方的公正诉求都不会得到实现。正如引言中所说，证据制度就是诉讼运行模式中的核心“游戏规则”。理想的民事诉讼模式的构建，在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然，这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想，而是符号民事诉讼自身特点，兼备公平正义与简便迅捷（效率）这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述，民事诉讼是当事人私权利益的延伸，从一个个具体的民诉个案来看，诉讼结果的最终承受者只能是当事人，作为“当事人自己的事”，当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重，其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障；但从民事诉讼的公益性看，一个具体个案的裁判，其结果又不仅只及于当事人，而是产生了司法的外部效应：它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持，对司法权威的态度，甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故，理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心，兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则，也就成为了民事诉讼模式转型的核心内容了。在证据规则的构建中，又以举证责任的分配、举证时限的规定、质证如何进行及法官审核证据认定案件事实的标准如何确定、证据与法官裁判之间的关系等内容为重。其中关于举证责任的性质及其分配原则、法官审核认定证据的标 准的确定直接影响到当事人、法官在诉讼中的不同角色扮演，也是产生诉讼模式之间差异的一个根源。关于它们在我国民诉模式转型中的意义，后文将另行论述。二、法官超职权主义的传统民诉模式 新中国民事诉讼模式的构建严格来说，应当从1982年第一部《民事诉讼法》（试行）的颁布开始，在该法第56条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任，一种义务（我们姑且不论关于当事人举证的性质），在另一方面又确立了法院（或法官）在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为，而作为民事诉讼中的当然主体的当事人，其主体地位反而成为诉讼中的次要因素：其应当履行的义务，应当享有的权利，应当受到的尊重，也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时，在民事司法活动中，法官拥有了极大的自由裁量空间，而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看，是以原苏联民事诉讼理论为基础，在国家干预和职权主义观念下形成的。2原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变：完全抽除了辩论原则的内核，对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上是一种约束裁判者的基本规范，其内涵包括：“一、直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；二、法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；三、法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查获得心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”3从这些内涵，我们可以看出，在大陆法系民事诉讼的的辩论原则中体现出的是民事诉讼的私益性这一根本特质，尽管我们在前面也说过，民事诉讼还有其公益性的一面，但它毕竟是间接的，而且必须，也只能是建立在一个个具体私益诉讼的公正裁判的基础上。因此，作为裁判者，就不应以积极主动的角色出现，更不能介入到当事人之间的实质争议之中，而是应尽可能地尊重当事人对自己权利及事实的主张，将民事诉讼“不告不理”的原则贯彻到民事诉讼的每一个阶段，这样一来，也就从根本上起到了约束法官行为的随意性的作用，形成一种动态的公正制衡机制。改造后形成的苏联民事诉讼制度中虽然在理论上仍然规定了辩论原则和处分原则，但却渗透着浓厚的国家干预色彩，体现了立法的国家本位主义。苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基就曾明确指出：“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于，不仅当事人（原告人、被告人、参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人等）有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据，以便查明当事人真实的相互关系。”4如此，民事诉讼中的辩论原则就名存实亡了，因为在诉讼过程中发挥主导作用的是法官自己，而不是当事人，他更愿意相信自己的调查结果，而不是当事人的陈述或证据。其规定的处分原则自然也就无从体现。我国的民诉理论与立法在这一问题的处理上同样也存在着想类似的弊端（见前文所举《民事诉讼法》【试行】第56条之规定及《民事诉讼法》【91年】第64条第二款）。此外，这种超职权主义民诉模式的形成还有另一个认识论上的根源，即关于案件事实的证明标准的问题。我国与原苏联、东欧等社会主义国家一样，在立法上力图体现出法律的社会主义性质，并成为有别于西方资本主义国家的新型民事诉讼制度，而这一“新型”的、根本的区别就在于：在民事诉讼立法中确立“客观真实”原则。在社会主义国家的民诉法学家看来，资本主义国家的民事诉讼追求的仅仅是“形式的真实”，他们的诉讼理论否认了法院在诉讼中查明案件客观真实的可能性，法院作出的判决往往是违背客观实际的，只具有“形式真实”。5根据这一原则要求，法院 就必须采取一切措施来查明的真实权利和相互关系，查明一切对解决纠纷有重要意义的事实，而不论当事人在诉讼中是否提出这些事实。例如《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第十四条规定：法院必须采取法律规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务，不受已经提出的材料和陈述的限制。我国《民事诉讼法》第二条中规定“民事诉讼法的任务是……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。这些规定都在事实上确立了民事诉讼证明标准的客观真实原则。从上述讨论中，我们也可以看出，客观真实原则的确立在一定程度上也带有意识形态的色彩，它将一种理想化的政治原则6运用到具有极强操作性、即时性的司法实践当中，亦有矫枉过正之嫌，由此也导致法官在民事诉讼中职权行为的膨胀，但对于法官来说却是其职责使命使然。因而，基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式，并未在司法实践中获得立法者预期的积极回应，反而形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端：1、 角色错位，法官专断的诉讼过程在本文第一部分中曾论及，“私益性”是民事诉讼的最根本属性，民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷，法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议，在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态，诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。因此，在民事诉讼中，当事人理应成为诉讼的主角：发起诉讼的原告应有权提出权利主张，并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利；当事人是发生争议的利益关系的直接参与人，他们对争议发生的真实情况更有发言权，而作为直接的利益关系人，也应该有权对各自的主张提出相应的证明材料，并且有义务去积极行使这一权利；作为平等者间的争议，还应该允许当事人就争议的是与非进行对质、展开辩论，这不但是私权自治的要求，同时对于法官从中辨明是非，求得对案件事实的内心确认，同样有着积极的意义。而在我们传统的民诉模式下，法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。由于追求案件事实客观真实全面的把握，法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度，当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象，为得到对案件事实的全面、客观的了解，追求绝对公正的裁判，法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据，对于当事人提供的证据，法官有足够的理由相信：当事人出于自身利益考虑，是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。故，作为一个“中立于”当事人，与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据，才是最为客观、公正的，再加上立法中对辩论、处分原则的实质性排除，当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角，其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了，法官也当仁不让地，甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。2、 先入为主的裁判思维，走过场的法庭审理由于在诉讼过程中，法官从国家干预者的立场出发，本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求，必然导致了前文所述的法官对当事人举证及言辞的怀疑，转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上，调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断，甚至作出了解决争议的初步裁判方案，即法官在庭审之前已先入为主的形成了对案件事实的一个“预断”。基于这种预断，法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。这时，即便案件开庭审理，它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程，当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程，对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。在有的情况下，一旦出现当事人举证、陈述所表明事实与法官在庭审前形成的对案件事实的基本判断产生差异或是大相径庭之时，庭审甚至会演变成当事人与法官之间的较量，在这种情形下，整个诉讼的性质便彻底偏离了当事人私益纠纷的框架，成为当事人的诉讼权利与法官审判权之间的直接对抗，由于法官在庭审中的优势地位，当事人在庭审中发言屡屡被打断、喝止，甚 至是因其发言而遭训斥的情景在我们的法庭之上也就成了家常便饭，屡见不鲜了。在这样一幕走过场的庭审中，不但当事人的诉讼权利遭到了粗暴地践踏，他们（甚至是其人）的人格尊严也得不到基本的保障，这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。73、 低效率的司法在诉讼活动的价值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一个重要的价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，为“讨得一个说法”，在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配，是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整，诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续，其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大，甚至于是当这个争议获得司法的解决之时，当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢？再有，“司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用，但毕竟不是司法资源的一部分），而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。”8法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中，其实也是对司法资源的浪费，而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”9也导致一次开庭往往无法查明争议事实，法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复，造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案（据统计：1998年1-10月，全国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，占复查案件总数的0.27%，超审限及管辖等问题的有73143件，占错案总数的85.86。）。而随着改革开放的深入，各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升，这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然，在传统民诉模式下，司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。 正是传统民诉模式在理论实践上与理想诉讼模式和现实的诸多不协与矛盾，成为我们探求中国民事诉讼模式的转变的的最大动力，尽管在探索的过程中也走了不少的弯路11。但《规定》的出台可以说是对这些探索在理论和立法上的升华，其中的相关规定已基本为我们呈现出一幅我国民事诉讼模式向理想诉讼模式转变的图景。 三、《规定》的出台与民事诉讼模式转型 如前文所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》正是引领我国民事诉讼模式转型的核心规则的构建，在这一规定中体现出了以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心，以司法公正和诉讼效率为价值皈依的崭新诉讼模式的一些特征。下面，本文将结合其中的有关规定对之作进一步论述。（一）、当事人权利自主当事人权利自主不仅意味着当事人的诉讼权利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同时还意味着当事人也应为其实体权益得到法律的保护而承担相应的诉讼义务，以便法官能迅捷、准确地查明争议事实，公正及时地作出裁判。即诉讼不再仅是法官的独角戏，而是要求作为争议权益的直接利害关系者的当事人也积极主动地履行其权益主张人的角色要求，真正为自己的利益而成为诉讼活动的主角。《规定》中与过去大不相同的一点便是当事人举证责任的强化和当事人间举证责任的分配；另外，出于诉讼效率的考虑，对当事人举证时效制度也作了规定，同时还具体解释了《民事诉讼法》第一百二十五条第一款中规定的“新的证据”的具体内涵。1、 当事人的举证责任及其分配在分析当事人举证责任时，我们有必要对举证与举证责任之间的关系作必要的说明。在日常生活中，人们几乎是把举证和举证责任作为一对同义词来使用，只是有的时候感觉在某些情形下似乎用举证（或举证责任）比用举证责任（或举证）更恰当一些，但又说不出具体的缘由。比如某甲在向法院起诉时会认为：我有权提出相关的证据材料来证明自己的诉讼主张，而法官则会对某甲说，你有责任就你的主张向法庭提交相应的证据材料。在这个例子中，当事人的同一行为，当事人和法官却分别用了两个不同的词来表述，他们作出这样的表述，肯定不会是毫无原因的。那么，当事人举证与举证责任之间到底是什么关系呢？人们把当事人举证视为一种责任，这样看有没有道理呢？我认为，这种认识还是有一定道理的，但它们毕竟是两个不同的法律概念，同时，它们之间 又具有内在的关联性。首先，从民事诉讼的性质来看，当事人举证的最终目的在于使自己的诉讼主张得到法官的确信和支持，是当事人行使诉权的必然。即当事人举证从根本上说应是当事人诉讼权利的一种。既然法律确认了适格的主体可以就某项有争议的权利或义务提出自己的主张的权利，那么就不可能否认当事人也有向法庭提供用于证明自己主张的证据材料的权利。作为一种权利，当事人自然有权依法行使或选择放弃，它本质上不是当事人的义务。其次，举证责任的发生是在案件事实真伪不明、无法确定时，为法院如何作出裁判所设定的标准，即谁对该事实负有举证之义务以及由此引起的不利诉讼后果判归谁负担。12它实际上是一方当事人的主张在得不到另一方当事人的认可或所举证据不足以证明当事人主张的真实性时，导致法官在必须作出裁判的要求下，必须作出的要么要求当事人继续提供出有充分证明力的证据材料，要么由当事人就此承担不利的诉讼后果的确认方法。也就是说，举证责任的发生只有在一方当事人因举证瑕疵导致待证事实处于真伪不明状态下时才出现。当然，在一些特殊的民事纠纷中（比如说特殊侵权），法律则明确地规定了当事人之间对争议事实真或伪具有直接充分的证明力的证据的提出义务由谁承担，但这毕竟不具有普遍意义。从一般诉讼过程来看，举证与举证责任的发生是有先后之别的（如图例）：A. 起诉举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（事实仍然真伪不明）一方当事人因未能提供充分之证据证明自己的主张而承担不利之诉讼后果；B. 起诉举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（法官已能就双方所举有效证据对争议事实形成内心确认）作出裁判从这个图例中，我们可以看出，争议事实真伪不明状态出现导致举证责任的分配，它可能会导致A、B两种结果出现，在这一过程中，举证与举证责任之间不但有先后之别，而且还具有一定的因果联系，并且这一过程也许还会出现反复，但肯定不会无休止的继续下去。其三、从上面的分析中我们还会发现，举证与举证责任实际是分别从行为和结果的不同角度所得出的两个不同的法律概念。因此即便举证责任是出于划分当事人之间对处于真伪不明状态的案件事实的举证义务的负担，也不能把它理解为与权利相对的义务。日本的中岛弘道先生分析说，尽管举证责任“对负担的人有相当强的拘束，驱使他走向举证行为。从而乍一看与义务相似，但是，它与义务有本质的不同。虽然应该认为是很强的义务，但是，它是对自己负担的义务，不是对他人负担的义务（即本来意义上的义务）。”13只不过举证责任对争议事实的最终裁判有着更为实际的意义，“有主张即有举证”的诉讼要求也使得举证更像是当事人的法定义务。我们要改变过去民事诉讼中法官大包大揽的诉讼模式，在法官与当事人之间明确划分举证责任的负担就有非常现实的意义了。《规定》第一条明确规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的证据材料。”这样一来，就把具有初步的合理证据材料视作是提出起诉或反诉的必备条件。而在第二条中则原则性地阐述了在该《规定》所贯彻的“谁主张谁举证”原则，并将当事人举证与诉讼的法律后果紧密地联系起来——“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第二条第二款）。由此，因举证直接牵涉到最终裁判后果，当事人便不得不以主人的姿态积极地进行举证，成为实质上的诉讼权利主体。同时，司法公正始终是诉讼活动不变的价值主题，在一般性的规定了“谁主张谁举证”的原则后，又规定了在特殊侵权领域及一些合同纠纷、劳动争议中适用的“举证责任倒置”原则，这也是民事诉讼中公平、诚信原则的体现，充分地显示了现代民事诉讼兼顾“私益”与“公益”的倾向。在现实生活中，适用“举证责任倒置”的民事争议，当事人双方的实力对比往往是不对称的，或者是继续依“谁主张谁举证”的原则要求原告举证是不合理的，这时适用“举证责任倒置”反而更有利于案件的及时公正解决，这既是实践经验的总结，也是现代社会（特别是一直奉行严格当事人主义的西方国家）对实体公正的呼唤的结果。2、 举证时效的规定证据的提出若无时间上的限制，实际上与诉讼效率的原则是背道而驰的，同时还会给一审法院的审判活动造成人为的妨碍，对另一方当事人的诉讼权益造成损害，破坏了公平诉讼的原则，甚至会为当事人进行恶意诉讼提供可乘之机。我国《民事诉讼法》第一百二十五条的规定实质 上奉行的就是“证据随时提出主义”，其弊不再赘言。《规定》显然重视到了这一问题，对当事人举证期限、新的证据的提出、证据交换等都做了细致的规定，但在其中也充分体现出了充分的当事人权利自主原则。在《规定》第三十三条中，规定了两种举证时限确定方式：一为当事人协商一致后经法院认可形成；一为法院根据案件情况直接指定，但不得少于30日。这两款规定中，既充分照顾到了当事人在法院指定情形下举证活动的合理时间需要，又给他们提供了一定自主选择的空间，体现出浓厚的私法契约精神。但是，明确举证时限的意义并不仅止于此，它直接导致的是：“逾期提交的证据”其效力如何认定的问题。在《规定》第三十四条明确指出：“……当事人在举证期限内不提交（证据材料）的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”《规定》第四十七条进一步规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”如此一来，如果当事人超过举证期限后才向法庭提交证据材料，那么该证据材料法官将不会在庭审中组织质证，而未经质证的证据又不能作为认定案件事实的依据，则这些证据材料无疑就丧失了作为证据的证明力，这对当事人自己来说，后果必然是十分不利的。因此，从另一个方面来说，这也将会促使当事人在举证期限内积极、全面地收集证据，并按期提交法庭。另外，我们也发现，第三十四条的规定也不是绝对的（加着重号部分），也就是说，即使一方当事人的证据材料是逾期提交的，也不必然丧失作为证据的证明力，若一方当事人仍愿进行质证，则法官也应当充分尊重另一方当事人的意思表示。这一规定使得民事诉讼的推进过程呈现出浓厚的当事人主体色彩。在司法实践当中，有的当事人为在诉讼过程中达到“突然”效果，给对方当事人一个措手不及，往往在举证期限内提交的证据材料中隐瞒关键的证据材料，到开庭时方以“新的证据”的名义提出，这种做法也常使对方当事人在突然之间陷入极为被动的境地。在这种情形下，法官要么依其“新的证据”作出对被突袭方当事人不利的裁判，要么给被突袭方以准备时间，再次开庭审理。但这两种选择要么违背了诉讼的公正本质，要么人为的造成诉讼资源的浪费，皆不可取。因此，对什么证据是“新的证据”就很有必要作出相应的规定，使诉讼行为沿着符合民事诉讼性质的方向推进。《规定》第四十一条就分一、二审程序对“新的证据”做了明确的解释，从该条规定来看，一审程序中“新的证据”有：（1）、在一审举证期限届满后新发现的证据；（2）、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长期限内仍无法提供的证据。二审程序中“新的证据”有：（1）、一审庭审结束后新发现的证据；（2）、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十二条进一步明确了一、二审程序中新的证据提交的时限，其中规定：当事人提交新的证据至迟应在开庭审理时或二审法院指定的期限内提交。若在此期限内不提交的，同样失去作为证据的证明效力。但第四十三条从公正角度考虑，还是给法官裁判留有了一定空间，在该条第二款中的规定即为“新的证据”的“视同条款”：当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。但需要强调的是，这里的“明显不公”是仅就案件的具体司法后果而论，且这种“明显不公”是因当事人不能在规定期限内举证而使证据丧失作为证据的效力所致。当然，这些都只能是法官的内心确信。规定举证时效制度的目的就在于确保诉讼高效、及时推进，最大限度的节省审判资源，并确保庭审在当事人之间公平地展开。在一些复杂、重大的民事纠纷中，当事人双方提交的证据必然也十分的庞杂，一次开庭审理往往无法完成证据的审理工作，若全部证据都等到开庭审理时才进行质证，法官的工作量也会极大增强，从生理角度考虑，也不利于法官、当事人以清醒理智的状态进行法庭审理，效率也不会高。对这些工作量较大的案件，若能在开庭前组织双方当事人进行证据交换，并确定双方争议的焦点所在，无疑会使庭审的工作量大大减轻，同时因为双方争议点都已明确，庭审过程也会因方向明确而更加高效。在《规定》的第三十七至四十条即对当事人庭前证据交换做了相应的规定，值得注意的是，在本《规定》中，庭前证据交换的进行一般是依当事人的申请，而不是法官个人认为有必要即可组织进行。只有证据较多或疑难复杂的案件，法官才 可依职权在答辩期届满后、开庭审理前组织双方当事人交换证据。并且在证据交换日期的确定上，也有当事人协商一致后经人民法院许可形成和由人民法院指定两种情形，当事人在这一过程中也不是“无所作为”的。此外，证据交换之日便是举证期限届满之日，而证据交换次数也不是没有限制，一般情况下不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。3、 体现当事人权利自主的一些其他规定在《规定》中还有不少条款充分体现出了当事人权利自主的精神。比如说第八条中体现出的对当事人意思表示的尊重，即当事人对另一方当事人陈述的自认和同意另一方撤回对己方陈述的自认；第三十五条中规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这一条直接表述的虽然是法官的告知义务，但其中反映的却是对当事人诉讼权利的充分尊重，并且是在“不告不理”原则内涵下所作出的。当事人由于法律知识的欠缺或是客观上的原因，对法律关系的性质或民事行为的效力作出错误的判断，这也是情有可原，不能以对法学家的要求去要求普通民众，但这时法官也不能像传统模式中的超职权主义做法：迳行更改当事人诉请，甚至出现所判非所请的情形。在这一规定中，便将之转换为法官的告知义务，至于是否更改，决定权则在当事人。 （二）、法官规范化的有限职权在分析传统的民诉模式时，我们知道，由于在立法上的过浓国家干预色彩，法官职权行为过度膨胀，当事人诉讼权利得不到有效保障，整个诉讼过程甚至成了法官的独角戏。而在对《规定》的分析中，我们又发现，在当中体现出了充分的当事人权利自主精神，而诉讼中当事人权利和诉讼主体地位的确立，必然意味着法官职权行为的弱化与规范化，使法官回归到中立、公正的裁判者的角色中来。在诉讼活动中，“冲突主体对现实法律处置的最佳预期也仅仅以现实规范的最大权益容量为基础。相反，人们所惧怕的是，一旦法官有了超越现实法律规范的权力，在‘正义’的幌子下就有可能使各种擅断行为合法化……历史经验总是不断地提醒人们不要把正义的希望寄在任何人的主观决断上，即便他是值得信赖的法官。”14上面所引的精辟论述也提示我们，作为肩负公平、正义使命的法官，他的职权行为是需要有制度的规范的，法官职权行为的膨胀，绝对的自由心证带给我们的只会是法律的篡越和司法的神秘化，这绝不会是一个现代法治国家所希望看到的。首席大法官肖扬2009年12月8日在中国人民大学法学院作的题为“法院、法官与司法改革”的演讲中，讲到司法工作的特征时，他列了七点，其中第一点就是“司法工作的中立性”，认为“作为裁判者的法官在行使职权时必须居中裁判，不偏不倚。”15而在超职权主义的民诉模式下，庭审甚至于演变为当事人与法官之间的较量，法官中立性的有无也就不言自明了。故，从法律的角度看，要使民事诉讼能按其本来面目推进，除了确认当事人在民事诉讼中的主体地位外，最为紧迫的便是使法官的职权行为是在法律的规范下行使，也只有法官职权行为在法律规范下成为有限的时，当事人在法律上确认的主体地位在诉讼过程中才会得到真正实现。法官在诉讼过程中职权的行使包括哪些方面的内容呢？从诉讼的推进过程来看，在当事人向法院提起诉讼获准立案受理后，法官在当中的职责主要可分为两个大的阶段：一是从决定受理案件后所要做的开庭审前的准备工作、主持庭审的进行；二是在庭审过程结束后对庭审中获得确认的证据进行审核认定，并在证据所能证明的案件事实的基础上依法作出裁判。这两个阶段也可简单的将它理解为“裁判前的工作”和“裁判工作”。我们在分析《规定》中法官职权行为的规范化时也就以这两个阶段来展开。1、 裁判前阶段法官职权行为的规范化从上面的分析中，这一阶段实际上又可分为两个时期，一是审前准备阶段，一是庭审阶段。下面我们分别对之进行分析。（1）、审前准备过程中法官职权行为的规范化在超职权主义民诉模式下，由于法官职责使命的要求，法官不但成为庭审中的主角，而且在开庭审理之前，法官便已积极主动地对证据的收集调取展开了工作，并在开庭审理之前就已形成了对争议事实的“预断”和最终裁判的初步方案，这样不但违背了民事诉讼本身的性质，而且极易使法官卷入到当事人的利益冲突之中，丧失中立性，不利于纠纷的公正解决。在《规定》中，法官在审前准备过程中的角色显然已发生了根本性转变，体现出的是民事诉讼由当事人权利主导，当 事人始终是诉讼过程中的当然主角（裁判的作出除外），法官的主要使命不再是去积极、客观、全面、正确地收集调查证据，并依职权作出绝对公正的裁判，而是转为在庭前准备过程中依法引导、协调、促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，使双方当事人都能在一种公开透明、公平的程序环境中为实现自己的权利主张而努力。这些转变我们可以从《规定》的下述条款中探知一二。①、法官依职权取证行为的收缩。在《规定》第十五条中，法官须依职权进行收集调查取证的范围发生了极大地收缩，对“人民法院认为审理案件需要的证据”仅限于“涉及可能有损国家利益、社会公益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”这两类，从中我们可以明显看出，在《规定》下，依职权进行调查取证行为一是出于法官社会公益使命的要求，一是出于法官主持诉讼、保证诉讼的公正性的要求。尽可能的避免过早陷入到当事人之间的实体利益冲突中，强调是法官在诉讼过程中的中立性、公正性。并且明文禁止法官主动收集调查与实体争议相关的证据。从这一点上看，无疑是诉讼的一个“好”的开始，与过去法官大包大揽的做法显然不同。在《规定》第十六条进而规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”这一规定更加明确了当事人在民事诉讼中的主体地位和法官“消极的裁判者”的角色定位，即法官在诉讼中应做的是去判断“是”与“非”，而不是去证明“是”与“非”。16而《规定》第十三条的规定也充分体现出法官“社会正义承负者”的角色使命。在该条中规定：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。这一规定让我们充分地感受到民事诉讼以保护当事人“私益”为主的同时也注重“公益”目的实现的特点。②、法官服务职能与告知义务的强化。法官在审前准备阶段服务职能的强化，最直接的表现便是为当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证提供便利条件，其中较为显著的是法官告知义务的强化。《规定》第三十三条要求：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调取证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。在这一规定中，人民法院向当事人“送达举证通知书”是法定的义务（应当），通知中包括的详尽内容使当事人在开庭之前的准备工作变得方向明确，并且很有责任心——举证直接关涉到诉讼的最终结果，整个过程呈现出一种透明公开的气氛。此外，由于诸多客观原因，当事人无法依自身力量去调查取证的情形也是存在的，但诉讼的最终结果又与证据的充分与否、证明力的大小直接相关，若当事人因客观原因而无力向法庭提供充分有力的证据而导致承受不利的诉讼后果，这又违背了民事诉讼公平、公正的原则。因此，在《规定》中除明确限定法官职权取证的范围外，还在第十七条中规定了当事人可以向人民法院申请调查取证的情形。同时，我们也明白，权利的赋予固然重要，但若只设定权利，却不提供权利不能实现或受到侵害时的救济途径，那么，这项权利对于当事人来说也就形同虚设了。所以，《规定》第十九条第二款的规定可以说就体现出了转型后民事诉讼对当事人权利的尊重和有效保障。在该款中规定：人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予批准的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。（2）、庭审中法官职权行为的规范化在庭审过程中，法官的职责就是组织双方当事人有序高效质证，确立双方当事人争议点所在，确认合法的证据材料，主持辩论，为裁判提供符合法律要求的证据。《规定》在其中体现法官职权的规范化的主要是：在质证中贯彻“当事人质证”，确立争议焦点，给双方提供充分的必要的辩论。在传统模式下，这一过程常常变为是法官验证自己预断的过程，质证中，要么是当事人完全倚赖法官依职权调查的证据而使当事人之间的质证无足轻重，要么是形成当事人与法官之间进行质证（即法官也成了质证主体），使得法官丧失中立性，形成法官专断的庭审局面，这对保护当事人的诉讼权利、最终实现争议的实体权利是十分不利的。《规定》第四十七条、第五十一条、第五十条分别就质证主体、质证顺序、法院依当事人申请调取的证据的性 质及质证的内容作了详细的规定。第四十七条中明确规定，质证的主体只能是当事人。这样，法官在质证过程中的地位就规范在“组织者”这一角色上。对于人民法院依当事人申请调取的证据的性质，第五十一条第二款中也做了说明：这些证据应作为“提出申请一方当事人提供的证据”。这就进一步避免了法官成为质证主体的可能性。同时，法官依职权调取的证据也应当在庭审时出示，听取当事人意见，并就调取证据的情况向双方当事人作说明。使诉讼的过程更加公开、透明。第五十条及第五十一条第一款则对质证的内容和质证的顺序作了清晰的规定。根据第五十条的规定可知，质证所要解决的问题是证据是否真实、证据的形式及来源是否合法，该证据与待证事实之间有无关系，它对待证事实有没有证明力及其证明力如何等，这一规定不但是对当事人在质证过程中诉讼行为的引导和规制，同时也是对质证过程中法官职权的明确。第五十一条第一款规定的质证顺序将使质证清晰、高效地推进。2、 裁判中法官职权行为的规范化庭审结束后，若双方当事人未能达成调解或庭下和解，则法官的核心工作就是得对庭审中经过出示、质证的证据进行审核认定，并依证据所能证明的案件事实依法作出裁判。在这一过程中，证明标准、认证规则及法官心证如何获得当事人的确信一直是传统民诉模式的心腹大患。证明标准如何直接关涉到法官在诉讼中的定位，而认证规则与心证过程的不公开则一直是当事人对法官裁判公正性产生怀疑的“合理”依据，它进而又影响到社会对司法公正性的怀疑，法律的权威性也受到很大的影响。从另一个方面来看，认证规则和法官心证的不公开，也给法官裁判行为的随意性存留了生养空间。《规定》的第六十三条至第七十九条就针对这三个方面的问题作了详尽的规定，我们仅就其中反映出促进我国民诉模式转型的两个典型方面来讨论。 （1）、法律真实标准的确立

民事诉讼法论文篇3

“非法证据排除规则”蕴含着两个重要的理论点，一个是“非法证据”，另一个则是“排除”。

1、“非法证据”的含义

对非法证据概念的定义应从证据收集程序的合法性出发，不合法并不等于非法，我们可以理解为非法证据是合法证据的有益补充，但从范围上非法证据应严格限制在那些通过侵犯公民合法权益的手段而收集并获取的案件证据材料上。非法证据的最根本属性，即取证的非法性不宜与证据形成的合法性相混淆。因为关于“非法证据”的规定、论述、建议等，都是从违法取证、侵害公民权利角度出发的。证据不合法仍然应予排除，但不是“非法证据”排除所讨论的范围。个人认为，非法证据应指在诉讼中以非法的侵犯被取证人或其他第三人的合法权利的方式取得的事实证据材料。

2、关于“排除”的含义

“排除”即指证据的排除。广义上所讲的证据的排除是与证据的可采性相对的概念，即那些证据是法院在认定事实过程中是不可采的。在英美法系国家证据法中可采性规则一直是证据规则中处核心地位的原则。正如国外学者指出：“有两个关于证据的主要问题是必须回答的。首先，什么事实和什么材料应该准许作为证据让陪审团审议？其次，陪审团可以把这些被裁定能够采用的事实和材料用作何用？几乎所有的证据规则都是与这两个问题中的第一个有关。这就是说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据的问题—可采性问题。”[4]在实践中对非法证据应一概排除还是部分予以保留，或是排除的时间点应在审前还是在整个诉讼过程中都可以，这是在实践中一直有争议的问题。中国目前只在专门法律中阐明非法证据不得用作定案的根据或指控的证据，但涉及到排除的时间范围还是对证据排除的范围并没有一个很清晰的法律条文或司法解释，不得不说中国建立法治国家的“中国梦”还有很长的路要走。以美国为启示，法院在审前就证据的资格性作出判断以避免那些不适格的证据进入诉讼程序从而影响陪审团对事实的看法，并且对于证据的审查有专门的审前法官或助理法官来处理，实际审判法官是不参与此项活动以防止影响到审判法官的心证从而作出对当事人不利的评价。

二、我国民事诉讼中“非法证据排除规则”的实践构想

我国在现有法律法规中最早出现对“非法证据排除”的描述是在 1995 年最高法院对河北高院作出的法律批复，即“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”[5]与传统刑事诉讼“国家之于被告人”的司法模式不同，民事诉讼“平等个体—原告对被告”的司法模式更强调发挥民事主体在诉讼活动中的积极性，特别是在“争点”的整理即对己方有力证据的收集上。这种制度上“一刀切”的做法加上长期以来法律赋予个体取证方法手段的匮乏不仅造成个人通过合法取证异常困难，而且也给侦查和审判人员带来很大困惑，造成“同案不同判”，当事人利益没有得到有效维护转而寻求“上访”等体制外的途径寻求解决。在历经数年后的 2002 年，我国以规范性法律文件的形式在《民事诉讼法》中第 68 条将非法证据的排除予以确认。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”[6]按照这一规定，只要录音资料的取得不侵害被取证人或其他人的合法权益或不违反法律禁止性的规定，证据是可以被使用的。这一法律条文的出台大大增加了民事诉讼中对非法证据排除的操作空间。需要注意的是，刑事诉讼中关于非法证据排除的规则旨在防止国家机关及其工作人员利用公权力侵害公民个人的私权利，特别针对的是司法机关人员利用职务对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供，以暴力的手段取得不利于当事人的证据。随着近年来民事诉讼中法院调查取证收集证据能力的弱化，当事人私力收集证据能力的大大增强后并不会出现像刑事诉讼中对私权利严重侵害的现实紧迫性，如果对所有非法证据采用完全排除的做法是值得商榷的。“发现真实”与“追求程序公正”为英美法系和大陆法系国家诉讼法普遍追求的目标，但不可否认的是诉讼法最终的归宿就是无限接近案件的客观事实并实现实质公正。在民事诉讼中诉讼当事人地位平等，审判者在审判过程中处于中立的地位，不宜对双方当事人有失偏颇，最大限度保证其平等的诉讼权利下追求案件的实体公正以期达到“定纷止争”。比如在《法复》中对未征求被取证人同意私自录制其谈话法律却让取证人承担非法证据予以排除的法律后果是明显不合理的，特别是在当前法律一方面强化当事人靠私力取证的能力，但另一方面却没对其取证的方法和手段给予制度性的保障，承担举证责任的当事人要合法并有效的取得有利的证据十分艰难。在实践中，一方当事人为获取证据而采取谈话录音的方式指明被取证人谈话的内容有可能成为其呈上法庭的证据材料时，怎么期望对方说出涉及案件事实真相的内容？特别是没有其他更有力的证据下当事人唯有依靠这种方式才能取得利于自己的证据时法律岂不等于直接让取证人承担败诉的风险。更进一步说，在民事诉讼法中对于当事人申请法院取证的规定仅在《关于民事诉讼证据的若干规定》有所涉及，即“因国家有关部门保存，涉及国家、商业秘密、个人隐私的材料以及当事人及诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人可以申请法院依职权调查收集证据。”除此以外并未见对当事人取证方法手段给予更好的制度保障，而且这还为法院依职权取证导致可能控制诉辩交易以及为某些公职人员徇私枉法打开了制度的缺口。当然更进一层面的说这也是中国目前职权主义诉讼模式下的烙印。比如在中国律师法中对于律师取证的规定是必须经被取证单位或个人的同意才可为之。也就是说，如果被取证单位或个人不同意或是不配合，对于取证人来说这扇“合法取证”的大门就关闭了，由此产生的私录、私拍等非法取证的手段，也是情理之中的事了。

三、破解我国民事诉讼法中认定非法证据的理论与现实间矛盾的途径——手段的违法性与证据的合法性分离

经过对《关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条的思考，存在以下几个问题：第一，什么是侵害他人合法权益的取证方法？第二，哪些是法律所禁止的取证方法？第三，收集证据手段的违法性就一定导致其获得证据的不合法吗？值得肯定的是法律认定侵犯他人合法权益的证据是非法证据并予证据审查时排除。但在整个民事诉讼过程中当事人可以将之前被认定为非法证据的材料作为一种诉讼攻击或防御的手段提出，似乎法律并未置可否。本文旨在完善非法证据排除规则在民事诉讼中的制度设计，特提出以下两点建议：

1、对非法证据采取原则排除

对《规定》中提出的“侵害他人合法权益”取得的“非法证据”一定要全盘否定吗？鉴于目前中国只在司法解释中谨慎地确立了个别证据能力规则，且我国审判过程中没有采用陪审团制度，法官的心证对案件事实的裁判占据主导地位。采取绝对的排除标准可能对构建证据法体系不利，且在实践中可能造成司法成本的浪费。由此这里存在一个基本的价值判断标准，即侵害的他人合法权益与希望被保护的权益之间的价值衡量。也就是说，在决定非法证据是否采纳及如何使用时，法律应该衡量采纳该证据的多种后果或影响，包括对人权的侵犯、对司法公正的影响、违法的严重程度、打击犯罪的需要等。对于那些违反宪法、人权以及违法性严重的并且已经得到确实证明的证据，特别是那些将对判决产生实质影响的证据应该予以排除，否则司法的公正性将受到严重的挑战。需要强调的是，“毒树之果”这一美国生根发芽的非法证据排除规则在民事诉讼中仍然有适用的必要性，对于这些严重违法获取的非法证据产生的“毒树之果”也应一并排除，否则将给非法证据排除留下制度的缺口。

2、手段的违法性与证据合法性的分离

民事诉讼法论文篇4

一、释明权的基本内涵

释明权源于德语“Aufkaungsreckt”，法官释明权又称法官释明义务，是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。围绕法官释明权的法律性质，在大陆法系民事诉讼法学界普遍存在以下三种观点：1、“权利说”，即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。2、“义务说”，即认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。3、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。[1]

现在我国多数学者都倾向于同意第三种观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。笔者认为，在我国建释明制度中，应当承认法官拥有释明权，但是这里的“权”不能理解为权利的权，而应理解为权能的权，所谓权能是权利和职能的统称，如民事审判权是法院对民事案件进行审理，并对事实认定、适用法律作出裁决以解决民事争议的权能。法院不但有审理民事案件、解决民事纠纷的权力，而且根据宪法和法律的规定也有这方面的职权。而释明发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一。因此，释明权的性质应与审判权的性质是一致的。同时，法官在诉讼中的权能是法定的，必须依法行使，不能放弃，是法官的诉讼义务。权利则是主体享有法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由，权利主体有可为、可不为的自由，权利是可以放弃的。因此，在我国的释明制度中，对释明权性质的规定，应当明确为法官的一项诉讼义务，而不能理解为法官的诉讼权利。

二、释明权行使过程中存在的问题

释明是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。

具体表现在以下几方面：（一）法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。（二）法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形，加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以许多法官不敢行使释明权。（三）实践中操作不一。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，有损司法统一。[2]

三、审判实践中影响法官释明权行使的原因分析

释明权对很多法官来讲是一个比较陌生的法律名词。因为现在法学院所有的教科书中均没有这个法律名词。理论研究触及的文章也是屈指可数。最近对法官释明权开始比较重视研究是因为其他国家和法域对法官释明权的研究的重视。如日本和我国的台湾地区相继对民诉法的修改过程中扩大了法官释明权的范围，同时加上最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的公布实施，法官释明权才引起广大法官的高度重视。在诉讼过程中法官适时适度地行使释明权是相当重要的。但是目前法官在行使释明权时还存在客观因素的制约。

（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。他是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上，对于法官何时应行使释明权没有明确的规定，仅仅在今年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才有明确的规定。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。

（二）法官素质的差异。释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括：第一，高尚的道德品质，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事实，秉公办案。第二，精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。第三，丰富的社会经验[17].从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。法官行使释明权是建立在法官知法的基础之上。如果法官不知法，只能越释明越糟糕。如当事人认为合同是有效合同，而法官却认为是无效合同，当事人按照法官的释明改变诉讼请求，二审法院认为合同是有效合同。这种情况在司法实践是存在的。因此，法官行使释明权应建立在法官知法的基础之上。法官不知法，何谈为当事人释明。3

四、民事诉讼中法官释明权的正确运用

释明权是一个理论问题，更是一个实践性非常强的问题。在审判实践中只有正确行使释明权，才能避免偏离和破坏私权自治、司法公正。笔者认为，正确行使释明权应做到以下几个方面：（一）对释明权有正确认识是释明权得以正确行使的前提

首先，正确行使释明权是与现代司法改革和民事诉讼发展的大势相适应的。第一、行使释明权有利于实现实体公正。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。现阶段许多当事人文化素质的低下、法律知识的匮乏，在诉讼中处于弱势地位，对自己的诉讼请求不能清楚明确地表述，对其有利的事实不知主张，特别在举证问题上，缺乏风险意识，而我国民事诉讼又未实行强制律师，这种情况下，法官适时行使释明权，有利于查明案件事实，使案件的裁判更接近客观真实。第二、行使释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，有时当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥。此时，通过行使释明权，使双方的攻击和防御趋于平衡，才能真正实现程序公正。第三、行使释明权有利于提高诉讼效率。通过行使释明权，使当事人明确表述其主张、请求，启发、提醒当事人充分提供了相关证据，最大程度地查明案件事实，减少当事人上诉和申请再审的比例，才能节省当事人的诉讼支出和国家的司法资源，进而提高司法效率。

其次，法官行使释明权与法官的中立地位并不矛盾。时展要求司法理念也随之更新，释明权的行使，是对强调直接对抗的当事人主义进行修正和补充。当事人的诉权是审判权行使的前提和基础，审判权对诉权具有修正和补充的作用，二者具有互动性，释明权的行使正是这种互动性的体现。法官应走出片面强调当事人举证，忽视法官在诉讼中引导作用的误区，在当事人的诉讼权利行使不当或不充分时，行使释明权，对当事人进行询问，要求他们作出解释、说明、陈述或举证，加强对诉讼的管理，保障当事人充分行使诉讼权利的同时，充分发挥审判权对当事人诉权行使的补充和完善作用。

第三，法官既无权抛弃释明权，也不能不当行使。释明权的设置为确保诉讼信息在当事人与法院之间的纵向交流提供了制度平台，适当的释明既可以消除机械地适用辩论原则所造成的争点不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判结果更加接近案件的事实状态，促进公正裁判的实现。笔者认为，法官不可以随意放弃行使的权利。否则，会产生一定的后果。如在李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中讲到，法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审”.另一方面，民事诉讼主要解决的是当事人之间的私权关系，法官以公权力错误干预、错误释明，也会产生一定的后果。

（二）提高法官素质，是保证释明权正确行使的重要途径

法官具有较高的素质，才能正确行使释明权。否则，有可能应当释明的不去释明，不应释明却错误释明。正确适当地行使释明权，要求法官应具有以下素质：第一、精通审判业务，熟悉诉讼制度的运行模式、知晓法律条文，能够理解立法的精神和法律的价值取向，娴熟地运用法律。第二、具有丰富的社会经验，对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。第三、恪守职业道德，遵守审判纪律，秉公执法，能够正确处理法官职责和当事人权利之间的关系。只有法官素质全面的提高，才能使释明权制度发挥应有的功效。[4]

（三）、正确把握释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机，是释明权的得以正确行使的关键

1、释明权行使的原则

（1）释明以探求当事人真实意思为前提。这就要求法官在审判案件中，一方面应当探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明作必要准备。另一方面，确需释明时，法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意图相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。明确这一点，不只是释明权行使的基本要求，也是诉讼法不告不理原则的内在之义，是对当事人程序主体地位的应有尊重。

（2）就具体事项的释明，始终恪守中立立场。法官应与双方当事人保持等距离，不得厚此薄彼，带有偏见，比如只对一方进行释明，或对一方多作释明。同时要掌握发问次数，庭审中不能发问过多，否则容易使法官失去中立立场，在不知不觉间卷入当事人纷争的漩涡，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”.

（3）释明以必要和适度为限。所谓“必要”，是指释明权只在当事人陈述或主张不清楚或不完整而需补充、更正时才加以使用，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或者当事人自己已经意识到此点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问”.所谓“适度”，是指释明权的行使，以使当事人足以清楚法官释明的意图为限，至于当事人是否补充、更正或完善，属于当事人自由处分的范围，法官不能无限制释明，更不能代替当事人进行补充、更正或完善。因为“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法”.必须注意的是，在一些具体案件中如何恰当地把握这个度，才不致于违反处分原则和辩论原则的基本要求，往往不易掌握。如一起债务纠纷早已超过诉讼时效，而被告人由于法律知识欠缺并未意识到这一点。此时，法官是否可以提示被告人主张时效已过？如果主动提示，是否违背中立原则而对债权人有失公正？反之，如果不加干预，又是否在貌似公正的外表之下掩盖着对债务人实质上的不公？有的学者认为不可以提示，也有的持赞成态度.

对这个问题，简单地说行或不行都有不妥。一个有效的诉，从形式上讲，只要满足民诉法第108条的规定即可，即使超过诉讼时效，当事人仍可，法院也应受理。但是，既然原告的目的在于通过司法程序求得对其债权的强制保护，法官应当告知原告，要举出充分和有力的证据证明其诉讼请求并未超过诉讼时效，即原告应当证明自己享有胜诉权，才能获得法院支持其请求的判决。原告提出证据之后，还应允许被告反驳和反证。如果原告举出的证据足以证明此点，而被告无法，法院应当判决支持其请求。如果原告举不出证据或所举证据不能证明，则应以超过诉讼时效为由判决驳回诉讼请求。如果原告提出被告并未主张时效抗辩而要求获得胜诉判决，实际上并不符合法律原意。民法通则第136条和最高法院相关司法解释规定，超过诉讼时效，债务人自愿履行债务的，不受时效限制。但此种情形应以债务人明确承诺为条件。如果未经诉讼，债务人不知道时效已过而自愿履行债务，债权人乐于受领，法律无需干预，当事人履行后也不能以时效已过为由翻悔。但如果进入诉讼，债务人不知道时效已过而继续应诉、答辩和和辩论不能视为自愿履行。[5]

2、释明权行使的范围

关于释明权的范围，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规则》）之规定，法官的释明范围是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的”，从这一规定可以看出，《证据规则》规定的法官的释明限于法律上的理由而对事实问题并没有释明的义务。同时，对于这种法律上的理由的释明是针对所有当事人主张的法律关系或民事行为还是仅限于会导致败诉的法律关系或民事行为，表述得不清楚。

笔者认为，我国释明制度释明权的范围主要包括：（1）不明了之释明，即法官可以对当事人陈述不清的问题，以弄清当事人的真实意思。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的陈述就可能会存在模糊不清的地方，法院如果将这样的陈述作为裁判的基础就很难作出正确的裁判。所以法官可以向当事人发问或是指出其陈述不清之处，促使其说明。（2）证据材料不充分之释明，即当当事人诉讼资料不充分时，法官可以通过释明令其补充，但是这些资料应“限于会导致结论性作用的事实”。在当事人主义的模式下，提供诉讼资料以支持诉讼主张是当事人的应有义务，当当事人不能提供足以证明其主张成立的证据资料时，当事人就应当承担败诉的责任，这是当事人主义的原有内容。但是，由于自然和社会身份的差异，并非每个人都具有同等的对法律的感知能力和应对能力。因而，在倡导构建和谐社会，加强弱势群体的利益保护成为“司法为民”的一个主流的背景下，法院行使释明权无疑成为实现这一目标的一项重要举措。（3、除去不当之释明，即当当事人的诉讼行为如有明显不适当，法官令其除去或变更不当之处。主要有当事人的诉讼请求不适当；当事人的诉讼标的不适当；当事人不适当等。法官可要求当事人先就有关事项进行陈述，如果当事人的陈述毫无意义，法官可以行使释明权将其消除。（4）法律适用不安定因素释明，即对当事人之间法律关系的释明。[6]

根据释明权的行使范围，笔者认为，法官应在以下四种情形行使释明权：（1）当事人的诉讼请求或陈述的意见不清楚、不充分时，法官应在探求当事人的真意前提下，启发当事人陈述清楚，补充诉讼请求。（2）在当事人已提出诉讼请求但证据不足时，法官应启发他依法提供充足的证据。（3）在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，应告知当事人可以变更诉讼请求，并重新告知举证期限。（4）对简易程序案件当事人不履行有关事项，法官应告知当事人其依法会承担的法律后果。[7]

3、释明权的行使方式

释明权行使的方式。在日本和我国台湾，释明权的行使主要有发问和晓谕两种方式。其中，发问是最主要的一种，因此释明权又被称为发问权。发问和晓谕本身就肯定了法官与当事人相比在诉讼中的优势地位。德国民事诉讼法第139条规定的讨论方式拉近了法官与当事人在诉讼中的地位，使释明权这一具有职权主义色彩的法律制度闪耀出一缕尊重当事人主体地位的光芒，我们应加以借鉴。

4、释明权的行使时机

释明权存在于以下阶段（1）与受理阶段；（2）审前准备阶段；（3）开庭审理阶段；（4）二审阶段；（5）再审阶段。每个阶段都可能成为对特定事项进行释明的最佳时机，例如在与受理阶段，如果发现诉讼请求显属不恰当，在此时除去，显然最为及时。在庭前证据交换阶段，对事实不充分的要求其补充证据材料会使开庭审理阶段更加有效进行，这时对此进行释明，时机最佳。

参考文献：

1、王亚芳著：《浅议释明权》，载于《嵊州市人民法院网》。

2、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

3、孙永全著：《论释明权》，载于《中外民商裁判网》。

4、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

5、肖宏著：《通向正义的干预：论释明权制度的导入及适用》，载于《成都高新区人民法院网》。

民事诉讼法论文篇5

内容提要：民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性，且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确，造成了我国司法实务中的检法冲突问题，因此在肯定检察监督这一制度的同时，应对其进行完善以更好地发挥检察监督的职能。论文关键词：民事诉讼 检察监督 检法冲突 监督方式 1991年我国新民事诉讼法施行，赋予检察机关对民事审判活动进行法律监督的权力。但近几年来，检法冲突问题严重，由此而引起对检察监督制度存与废的学术讨论，并对检察监督制度的完善和改进提出了合理的建议。本文拟对检察监督制度的存在依据、现存问题略陈管见，并对该制度的完善提出个人建议。一、民事诉讼检察监督制度的历史考察西方国家检察机关参与民事诉讼的制度是随着资本主义经济的发展而建立和演变的。在资本主义法制史上，检察机关参与民事诉讼的制度最早建立于刚刚经历资产阶级革命洗礼的法国。18世纪法国资产阶级革命之后，把参与民事诉讼作为检察机关的重要职能，在此之后，在资本主义国家相继仿效，普遍建立了检察机关参与民事诉讼的制度。这一制度在资本主义的发展经历了两个阶段，即自由资本主义阶段和垄断阶段。自由资本主义时期，为了资产阶级的经济利益和自由竞争经济秩序的形成，法律赋予当事人充分的私权自由。反映在民事诉讼中则体现为实行民事权利处分自由，因此，检察机关参与民事诉讼自然也限于法律规定的很小的范围。资本主义进入垄断阶段以后，为加强对经济关系的控制，资产阶段要求加强国家职能，在民事诉讼领域，随着民法三大原则的变化，传统的处分原则也受到冲击。检察机关对涉及所谓“集体性利益”或“扩散性利益”的民事案件进行干预。对此英、美及法、日等国家的民事诉讼法均有相关的规定。如今，西方各国检察官在民事诉讼中的作用普遍不大，远远没有充分利用一些规范性文件正式赋予它的权利，这表明资产阶级的不动摇私法自治根基的理论，限制了国家对经济生活的干预。正如马克思曾经指出的那样“资产者不允许国家干预他们的私人利益，资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必需的范围之内。”在社会主义国家，率先实行检察机关参与民事诉讼制度的是前苏联。1923年制定的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》对检察机关参与民事诉讼作出了规定。社会主义国家检察机关对民事诉讼实行检察监督的理论依据源自列宁的法律监督理论：“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的权力。”我国法律对民事检察监督制度的认识是随着政治、经济的发展而形成、发展的，其最早可追溯到新民主主义革命时期。但从立法上正式确立检察机关提起民事诉讼的制度则始于1954年《中华人民共和国检察院组织法》。根据该法第4条的规定，地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。此外，最高人民法院1957年9月制定的《民事审判程序（草稿）》第1条也有“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件也可以提起诉讼的”规定，在这一阶段，我国各级检察机关依照上述法律规定，对民事违法活动进行了积极主动的干预并取得了初步成绩。据统计，1956年黑龙江省检察机关共办理民事诉讼案件80余件。但是随着1957年的“无产阶级文化大革命”的到来，我国民事检察制度遭受到了毁灭性的打击。文化大革命后，1978年重建了人民检察院，恢复了检察机关的原有职能。1979年2月2日，最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序的规定（施行）》中对人民检察院提起民事诉讼的制度再次予以肯定和确认。但是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》对民事检察制度予以彻底废除。直到1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布，这一现状才得到一定程度的改变，该法第12条规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但除此之外，再无一条对民事审判活动进行监督的条文。因此，民事检察监督实际上形同虚设。1991年随着新民事诉讼的颁布，上述局面得到些许改变。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这使检察机关可以通过行使抗诉权对民事审判活动进行法律监督。从检察监督的发展历史可以看出，这一制度的存在有其特定的社会环境，且在我国实际的民事诉讼中是十分必要的。 二、我国民事诉 讼检察监督制度存在的依据民事诉讼法颁布施行以来，理论界及司法界不断有人从不同角度论证检察院参与民事诉讼的必要性，如从检察机关的职能本身的角度，从加强国家干预的角度，从检察机关保护国家、集体和公民利益的角度。但也有学者认为法院审判独立具有重要的内在价值与外在价值，为了保障法院独立审判必须排斥外在监督和干预，而现行民事诉讼检察监督制度已经在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使，不利于司法公正与社会正义，从而主张民事诉讼检察监督否定论或有限论。笔者认为，对于检察机关是否有必要对民事审判进行检察监督这一问题不应就某一方面单独论述，任何一项制度的存在都是由其特定的社会环境，和其自身的价值所决定的。民事诉讼中的检察监督制度的存在同样有其实践上与理论上的依据。（一）诉讼监督的价值用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的，就严格的词语涵义来说，诉讼监督，意即对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关—检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。从社会哲学的层面而论，人类文明社会包蕴着一个十分重要而深刻的逻辑悖论：一方面，社会生活由于自身的缺陷内在地要求政治国家运用其政治权力对社会生活进行必要的管理和控制；另一方面，国家政治权力又具有双面功能，它既能为社会公益的实现，社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障，又天生具有侵略性和扩张性，存在破坏社会秩序，腐蚀社会肌体侵害公民权利的危险。所以，孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此有人总结：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力如此，司法权力也不例外。若想控制权力的扩张，为权力找一个合理的休止界限，就必须对权力的行使进行监督并建立一套完备的监督机制。诉讼监督是法律监督的重要组成部分，诉讼监督的价值具体体现为以下几个方面：第一，诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后，由于受到各种因素的干扰，总是会出现偏离预定轨道的情况，监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响，及时地调节法制环节，消除偏离现象，保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。第二，诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴，前者是后者的前提和基础，后者是前者的保障和内容。诉讼监督，作为国家法制体系中的一项重要内容，它与民主制度关系极为密切，监督是人民管理国家事务的重要方式。第三，诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中，通过权力制衡，通过规范与完善各监督主体的职能，一方面使被被监督者不滥用权力，严格依法办事；另一方面有利于防止司法腐败，保障当事人的合法权益及诉讼公正。调节国家法制、保障民主制度、约束权利运行，这就是诉讼监督的根本价值之所在。中国要实行民主，厉行法制就离不开诉讼法律监督。检察监督作为法律监督的一种重要形式是为我国法律所确定了的。我国宪法第四条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而以根本法的形式对人民检察院在国家机构中的性质加以确定。人民检察院组织法，三大诉讼法及全国人大和全国人大常委会的有关决议、决定，最高人民检察院的法律解释等对检察监督的主体、监督对象、内容、方式等作了具体规定，为检察监督活动提供了依据。在民事诉讼中，检察机关通过行使抗诉权对审判机关进行监督，这符合权利的行使需要进行监督的基本法理。我国之所以将检察监督作为一项制度予以肯定，也正是检察监督其本身的价值所使然。（二）检察监督制度存在的实务中的依据最近一段时期以来，无论是诉讼理论界还是司法实务部门，探讨关于我国民事诉讼检察监督制度的文章特别多。探讨涉及此制度的设置是否具有合理性这一根本问题的观点主要分两种：一种称为检察监督肯定说；一种称为检察监督否定说。持检察监督否定说的学者认为：对民事诉讼实施检察监督是有悖法理的，应当予以削弱乃至取消。(2)其立法依据是：（1）检察监督制度妨碍了司法独立；（2）检察机关的抗诉监督必然造成监督机关对私权的不当干预，侵害了民事诉讼当事人的处分权，有悖于处分原则；（3）抗诉监督必然造成检察机关站在一方当事人的立场反对另一方当事人的结果。由于检察机关这一公权力的介入破坏了民事诉 讼双方当事人的平等地位；（4）诉讼中事实的不确定性和法律的不确定性造成了错案标准的模糊性。被检察机关认为是错案的案件，实际上并不一定是错案。检法之间的分歧仅仅是反映了他们对具有多种可能的处理结果的案件的不同认识和判断；（5）检察机关的抗诉，尤其是对同一案件的多次抗诉，损害了法院的终审权，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。笔者认为，上述理由虽然不是全无道理，但以此来否定检察机关的抗诉监督，则是难以成立的。司法独立是实现法治国家的基本条件和法治社会的重要保障，也是我国司法制度改革的目标。然而，司法独立并不是无条件的，它是以理性的法院、清廉的法官，完善的诉讼程序为独立的前提条件的(3)。诚如考夫曼所言“司法独立原则只存在法官们通过他们的模范行为和业务上的自我克制，继续不断地争得它而无愧于它的时候，这一原则才会坚持下去。”(4)我们当前司法独立的前提条件是否完全具备呢？答案似乎是不言自明的。我国正处于社会主义初级阶段，我国社会的法治化还处在起步阶段，在这一时期，尽管国家对法官队伍的建设是相当重视的，但我国法官的整体素质还不能适应社会法治化的要求。少数法官违反职业道德，用审判权寻租，司法不公的现象还时有发生。因此，当前及今后相当长的一段时间内，不仅不能弱化对法院审判活动的监督，而且应当强化这一监督。另外，司法独立排斥的是外在的干预，并不排斥外在的监督。检察机关的监督是我国法律所规定的一种制度化监督，它不仅不会妨碍司法独立，相反，强化监督则是为了促成司法独立前提条件的形成，为了司法公正、正义这一最终目标的早日实现。检察监督在不同的国家不同的社会形态中以不同的方式存在着，其立足于社会并得以生存和发展的根基就在于权力监督理论，这是检察监督的自身属性所决定了的。在我国司法实践中，检察监督是除权力机关的监督之外的重要法定监督形式，基于上述的论证，我们认为检察机关在民事诉讼中的检察监督在现阶段既不能取消也不能弱化，而应当进一步加强和完善。但由于《中华人民共和国民事诉讼法》对某些问题规定的不够明确，以及由此产生的对这些问题的不同理解和认识，检察机关的监督权与法院的司法权产生了一些摩擦和冲突。三、检法冲突（一）关于抗诉监督的范围《民事诉讼法》第185条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定，将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定划定的抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判？其二是对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定，还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定？对这些法律规定的模糊界域，检察机关认为抗诉监督得到范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉，而且对法院在执行程序中，破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉，而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。从这一认识出发，法院认为检察机关对执行中的裁定，对先予执行的裁定，对破产程序的裁定的抗诉于法无据，不予受理。有学者认为，这表明法院试图限制、缩小检察机关的抗诉、监督范围。那么，在检法两家的冲突中，究竟哪一方的认识正确呢？答案显然取决于《民事诉讼法》关于检察监督的规定。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督，因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议，财产保全，先予执行等提出抗诉，检察机关如果认为这些裁定确有错误，只能等到一审或二审判决生效后，在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的，检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力，同样需要对其进行必要的限制，基于审判独立的理念，检察监督的范围也不应太过宽泛。因此，笔者认为法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉是符合法理且有法律依据的。实践中确实存在着个别法院违反管辖规定受理诉讼，违法采取财产保 全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。但并非检察机关抗诉此一种监督形式可以达到监督的效果，我们可以创设一些新的监督形式，以最终达到诉讼公正的目标。 （二）关于案件的再审法院在民事检察监督问题上检法之间冲突的另一表现是：在检察机关提出抗诉后，上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥，严重影响了法律监督的严肃性和权威性。（1）法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权，其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确，使抗诉的提出更为慎重，但另一方面，显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下，应由上级法院予以再审的意思。（2）这种做法既不利于对错误裁判的纠正，也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭，但审判人员仍需面对较大的压力，不利于纠正错误审判 。（3）检察机关的职能和地位，决定了上级法院不宜将案件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定，人民检察院是国家的专门监督机关，有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察，也不只是一种判断和评价，它必须能够保障法律的正确实施。因此，法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用，具有相应的权威，至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发，我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉，上级法院就应当受理，而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。（三）原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉检法冲突的第三方面表现是：对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定，上级检察机关（原抗诉机关）再次提出抗诉，人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的：凡是原抗诉机关再次提出抗诉的，无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审，人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议，认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复，在一些地方，原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件，仍然再次提出抗诉。最高人民法院的这一批复有其合理之处：维护法院裁判的稳定性和权威性；防止了抗诉再审无限循环的怪圈，避免了司法资源无谓的浪费。但换一个角度分析问题，发现此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后，一般都会进行严格的审查和慎重的选择，挑选那些符合抗诉条件，有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件，检察机关再次抗诉会格外慎重，非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中，由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉，则会引起了监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担，增加监督成本等诸多问题。此冲突的解决可与上一冲突的解决相联系，担心出现抗诉与再审的循环，是建立在上级法院受理对再审裁判的抗诉后依然指令下级法院再审的前提下的。只要由上级法院自己进行再审，就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为，根据《民事诉讼法》的规定，对上级法院再审后做出的判决，只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。四、民事诉讼检察监督的方式——民事检察监督之完善依照检察机关法律监督职能的要求，我们需要对目前的民事检察监督制度予以完善，而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在近几年的检察实践中，检察机关创建了一些新的且颇有成效的检察监督方式。（一）检察意见检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式，是指在发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见，建议人民法院再审予以纠正错误。实践中，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是有同级检察院直接向同级法院发出检 察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审，而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。这种做法有利于将矛盾消灭在基层，有利于检察机关和审判机关的合作，同时也实现了检察监督的效果，是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围在《人民检察院民事行政检察文书样本（试行）》中作出了专门说明：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书，对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中，运用检察意见这种监督方式，应明确以下问题：（1）提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。（2）同级人民法院接到检察建议后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。（3）人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼监督审判活动。（4）再审终结人民法院应当将再审判决书送达提出检察意见的人民检察院。（二）检察建议检察建议是对人民法院在民事审判活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在审判活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。在实践中，人民法院在接到检察机关的检察建议后应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作中进行改进。纠正或者改进后，法院应当就纠正或改进的情况通知做出检察建议的人民检察院。（三）特定案件的民事起诉和诉讼参与在我国所有的国家机关中，检察机关是最合适的代表国家利益和公共利益的诉讼主体，这是检察制度的目的所在。当一个民事行为侵害了国有资产的合法权益，或者侵害了公共利益和社会利益，造成了国家或公共利益的损害，因不是直接侵犯特定的公民、法人或者其他组织的合法利益，往往无人享有诉权，即使法律赋予其起诉权，也常常以起诉与否与他们的自身利益无直接的关系而无人起诉。检察机关行使起诉权就可以以原告身份启动诉讼程序，使人民法院有权对这种案件行使审判权，同时应赋予检察机关对于此类案件的诉讼参与权，这样才能更好地维护国有资产的合法权益，保护社会和公共利益。1997年12月3日，我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件得到法院判决的支持，且近几年来检察机关在这方面的工作一直未间断过。实践证明为了维护国家利益和社会公共利益的目的，赋予检察机关提起民事诉讼的职责是必要的。但是，检察机关的起诉权和民事诉讼参与权毕竟不同于公民和法人的此类权利，不能没有限制。否则，就会因检察机关的过多介入而影响公民自主行使权利，同时也使检察机关参与民事诉讼的效果大打折扣。检察机关起诉和参与诉讼的民事案件主要应为以下两类：（1）国有资产流失案件据国家国有资产管理局分析，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的。检察机关是国家利益的代表，维护国有资产的合法权益是检察机关义不容辞的责任。对于国有资产流失的案件，检察机关有权以法律监督者的身份向法院提起公诉，并派员参加诉讼。对于关系重大国有资产的投资、转让、处分等案件，应有权参与到诉讼中，了解有关国有资产的具体情况，为国有资产的保护作好坚强卫士。实践中我们的检察机关已在承担着这样一份职责。1999年3月20日，某县林业局林产品经销公司向该县检察院和国有资产管理局举报，该公司原任经理未经国有资产管理部门批准，擅自处分该公司国有资产，造成部分国有资产流失，严重违反国有资产管理的法律法规。县检察院经查核实，以签订买卖合同的双方当事人为被告，向该县人民法院提起诉讼。法院经审理认为，被告虽原系林产品经销公司经理，但该单位属林业局下属单位，不具有法人地位，且该公司的房地产属国有财产，在没有报请主管局和国有资产管理局审批的情况下擅自处分房地产属无效民事行为。（2）涉及社会公共利益的民事案件 审判职能具有消极的一面，法院不能积极主动地去解决纠纷，这在技术上就要求有主张权利的诉讼主体去启动诉讼程序以维护合法权益。但实践中对于涉及社会公共利益的事件，尤其是公害事件，其引起的不满程度很高，但因此而形成的诉讼却寥寥无几。针对这种情况，无论是出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。因此，检察机关应当作为代表公共利益的法律主体，向法院起诉或参与此类案件的诉讼，监督审判活动，保护社会和公共利益。 参考资料：1、胡锡庆，叶青等：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年2、杨立新：《民事行政诉讼监督与司法公正》，《法学研究》2000年第四期3、黄松有：《检察监督与审判独立》，《法学研究》2000年第四期4、李浩：《民事再审程序改造论》，《法学研究》2000年第五期5、廖永安、何文燕 ：《民事抗诉若干问题研究》，《法学评论》2000年第二期6、李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第三期

民事诉讼法论文篇6

近年来，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题受到广泛的关注，不仅一直是我国刑法学界、民法学界和法学理论界关注的热点和难点问题, 而且也是基层法律服务工作者、公安人员、检查人员、法官普遍关注的重要问题。刑事附带民事诉讼究竟能否提起精神损害赔偿？哪些人有权在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？如何在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？刑事附带民事诉讼精神损害赔偿如何计算？等等一系列问题不仅长期困扰着法学界和基层法律实务工作者，而且也给刑事附带民事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼的人带来极大困惑。笔者是一名长期从事律师工作的法律服务工作者，在刑事附带民事诉讼案件时经常会遇到有权提起刑事附带民事诉讼当事人的问询：为什么我不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿？为什么我要提出精神损害赔偿只能单独提起民事诉讼而不能在刑事诉讼中一并提出呢？自诉刑事案件提起附带民事诉讼是否就可以提出精神损害赔偿的请求呢？人民检察院提起公诉时提起附带民事诉讼不提起精神损害赔偿这我听明白了，可我是受害人，为什么我也不能在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿呢？诸如此类的涉及刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题五花八门，不一论及。这就不能不引起人们对这个问题的思考。目前对该问题的争论和分歧主要有两种观点：一种观点认为应予赔偿，理由是我国民法通则中明确规定侵权行为导致的精神损害应予赔偿。2001年3月8日法释［2001］7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“最高法院精神损害司法解释”）和2009年12月25日公布、自2009年5月1日起实施的法释［2003］20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》（以下简称“最高法院人身损害司法解释”）均对精神损害赔偿权利人提出精神损害抚慰金做出明确具体的规定。更何况《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院刑诉司法解释”）则明文规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。因此，法院在审理刑事被告人除依法追究其应负的刑事责任和依附带民事诉讼应承担的民事责任外，还应当追究因其实施的侵权行为给有权提起精神损害赔偿的当事人造成的精神损害进行一定数额的精神损害抚慰金或一定方式的精神损害抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等方式。另一种观点则认为不应在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，理由是刑事诉讼法规定只能对物质损失提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼固然应适用民法通则和民事诉讼法的规定，但这种适用必须是除适用刑法和刑事诉讼法之外，即不得与刑事诉讼法规定相冲突。而刑事诉讼法明确讲附带民事诉讼法规定的范围“物质损害”案件中。故而，人民法院在审理刑事附带民事诉讼案子过程中不应受理，不能审理精神损害赔偿部分。笔者虽同意第一种观点，不同意第二种观点，但笔者认为，上述二者观点均有不足之处，本文拟就现行法律、司法解释的相关规定，立法精神和精神损害赔偿制度的发展趋势来探讨在刑事附带民事诉讼中构建和确立精神损害赔偿制度的重要性和必要性，以期在不久即将到来的《刑事诉讼法》的重修中实现刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。一、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的重要性和必要性在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，首先解决了部门法之间的矛盾和协调一致性问题。法律的统一性问题历来是古今中外必须考虑的一个重大问题。任何一部法律，不论是解决实体问题的《民法》、《刑法》，也不论是解决程序性问题的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都要考虑除己之外与其他法律的衔接问题。刑事附带民事诉讼程序虽说是介于《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之间的交叉程序，但究其实质，仍然属于民事诉讼程序，这就要求其制定者在制定刑事附带民事诉讼程序时，既要考虑刑事诉讼的特点，又要充分照顾民事诉讼的特点，这从刑事附带民事诉讼这一概念本身和程序及制度的规定上就可见一斑。刑事附带民事诉讼是公安司法机关在刑事诉讼过程中，为解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由于遭受被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿请求而进行的诉讼。刑事附带民事诉讼锁解决的损失赔偿问题，在我国民事法律中既包括物质损失或能用物质计算估量的损失，也包括无法计算估量的精神损失，前者如实际财产的减少和可得利益的丧失，后者如姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等权利受侵害而引起的精神上的痛苦，即损失，对精神损失的赔偿责任是我国民事责 任制度中的一个重要内容。我国民法通则等民事法律、法规、司法解释等明确规定保护精神权利，对精神权利造成的侵权，受害人可直接向人民法院提起民事诉讼进行赔偿，但是如果所涉的侵权行为构成犯罪行为或在刑事犯罪行为对当事人构成了精神损害时，依现行的刑事附带民事诉讼则无从提起，但不能不说十分令人遗憾。事实上，众多的刑事犯罪中犯罪分子对受害人造成的物质损失几乎为零，但对受害人造成的精神损害缺无法计算，无法言谈。比如在性侵害案件中，犯罪行为对受害人造成的损失有时几乎为零，但对女性造成的精神创伤和损害却无法估量，个案有时郐造成受害人终身无法摆脱对其精神带来的残害和阴影，有些会从此改变一个人的一生，使其从此堕落、颓靡，无心向上，但仅仅由于现行《刑事诉讼法》的一张“物质损失”的限制，而使当事人无从提起精神损害赔偿，有些当事人为了达到要求对其精神损失进行赔偿的目的，就接受律师或法官的建议，在刑事诉讼阶段有意不提起民事诉讼，待刑事诉讼部分结束后，再另行单独提起民事诉讼。这虽有规避法律的嫌疑，但这也是有权提起刑事附带民事诉讼要求进行精神损害赔偿权利人一种无奈的选择，因为《最高法院刑诉司法解释》第八十九条明确规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。既然规定允许当事人另行提起民事诉讼，笔者为何还要说有“规避法律之嫌”呢？这是因为这样做就与立法者当初制定刑事附带民事诉讼程序的立法目的背道而驰，立法者制定刑事附带民事诉讼程序主要是考虑到刑事案件的被告人的犯罪行为所侵犯的不仅有刑法所保护的权利和利益，亦有民法等保护的权利和利益，如刑事被告人在对被害人的人身和财产造成侵权行为的同时，也给其精神造成极大的痛苦和伤害，故民法允许在原告人通过诉讼要求被告承担民事侵权责任的同时，也准许原告人对被告人给其造成的精神损害进行一定数额的金钱赔偿或一定方式的精神抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等等，此时，为使被告人全面认识自己的罪过，使其更加深刻的悔罪、认罪，改过自新，并在经济上对其行为承担相应的法律责任，立法者就设立了旨在通过刑事诉讼程序追究被告人刑事责任的同时，通过一定的民事诉讼程序使刑事被告人承担其因犯罪行为而给当事人造成的民事赔偿责任，即利用刑事诉讼程序中的附带民事诉讼程序来保护有权提起刑事附带民事诉讼当事人的合法财产利益。显然，在刑事诉讼过程中同时解决民事责任问题，既可简化诉讼程序，减少诉讼时间和司法机关、诉讼参与人的人力、物力和财力的消耗，节省司法资源，节约社会成本,也便于人民法院全面、准确正确地认定案件事实,避免作出矛盾的判决。如果不尽快解决刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题，而任当事人依《最高法院刑诉司法解释》第八十九条规定另行起诉，或者当事人或律师在提起附带民事诉讼中一并提出精神损害赔偿后，法院一般会用裁定的形式验得其附带民事部分中的精神损害赔偿，并告知其可另行提起独立的民事诉讼而达到索赔精神损害赔偿的目的。这就必然会导致刑事附带民事诉讼程序名存实亡。笔者是一名律师，在长期的法律服务实物中，除非当事人因交不起诉讼费用而不得不提起附带民事诉讼，一般情况下，都会向当事人推荐上述两种方法而为当事人谋取利益最大化：单独提起民事诉讼，或在附带民事诉讼中，坚持提出精神损害赔偿请求在法律允许的范围内。这样做不仅不违反相关法律规定，也符合律师的职业定位和执业操守，深受当事人的喜爱，但虑之国家法律之尊严和统一性、严肃性等问题时，又不觉惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，难做决断，这就是笔者长期关注这个问题，极力主张在刑事附带民事诉讼中尽快引入确立精神损害赔偿制度的另一重要原因。其次，在刑事附带民事诉讼中引入和确立精神损害赔偿制度，可以解决法人或其他组织，尤其是国家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权等精神权利时应当承担的法律责任，这是现代法制国家的必然要求，尊重人的尊严，认真对待人的各种权利，是对法制国家的必然要求，对公民人格权遭受国家、法人或其他组织侵权行为的侵害所引起的即身损害进行赔偿，乃法制国家的应有之义，文明进程的必然。就自然人而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行（金钱）慰抚，是对公民权利予以更高层次的救济。另外，从便于执行和被告人的偿付能力来讲，法人或其他组织，尤其是国家的支付能力和执行能力都较高。因此，一旦引入和确立在 刑事附带民事诉讼中进行精神损害赔偿制度，无疑对大量案件中有权提起附带民事诉讼赔偿权利人而言，不仅减少了诉讼时间，减少了人、财、物的解决，而且有利于案件的顺利判决和执行，对构建和谐社会，提高司法审判质量，节省司法资源，节约社会成本都有着不可估量的重要作用。况且，随着我国经济的发展，国力和人民生活的不断富裕，法人和其他组织，尤其是国家已经具有了一定的负担能力。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度恰逢其时。第三，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，从保护诉权的角度出发来看，是符合我国法律对当事人诉权的相关规定的。众所周知，诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利①。我国民事诉讼法规定：“保障当事人平等地行使诉讼权利。”诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利①。前亦论及，刑事附带民事诉讼虽说是从刑事诉讼所派生的、附带的，有其自身的局限性和狭隘性，但究其实质毕竟仍属于民事诉讼程序，是为了更方便地解决民事实体部分而进行的诉讼。因此，既然民事程序上设立当事人在受到精神损害侵权时有权提起诉讼请求，那么，为什么同样是精神损害受到侵权时就不能在刑事附带民事诉讼中给予一并解决呢？显然，刑事附带民事诉讼程序中规定不允许受害人提起精神损害赔偿，实质上是变相剥夺了当事人的某种诉权，从诉讼的保护角度上，刑事附带民事诉讼不允许当事人提起精神损害赔偿明显于法不合，于理不通。也许有的同志会说，对刑事犯罪人进行刑事处罚本身就包含着对受害人的精神抚慰，正是基于此，在刑事附带民事诉讼中不允许提起精神损害赔偿。但我认为，上述观点不无偏颇。首先，持这种观点的同志搞混了两个概念，那就是精①柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1989年版，第196页。神抚慰方式和精神损害赔偿。不错，对刑事犯罪分子进行严厉地惩罚确实能给受害人及其亲属一定的精神抚慰，但这仅仅是在非物质层面上对受害人及亲属的一个补偿，这类补偿的作用和意义同赔礼道歉、登报写悔罪书等形式的抚慰方式一样，对受害人及亲属的精神损害并未进行物质化赔偿。我们今天在这里讨论的是如何对当事人所遭受到的精神损害进行物质化赔偿，如此，上述观点不攻自破，不再累述。第四，在确立和构建刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度中，还需解决一个极为重要的问题，那就是受害人赔偿的执行问题，除少数刑事犯罪对附带民事赔偿部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人对民事赔偿支持能力较散，甚至根本没有支持能力。许多同志正是基于这一事实，而极力反对在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，但问题是，即使不确立在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，就只赔现行规定的物质损失，那刑事被告人该没有支付能力还是没有支付能力，正如持这种观点的同志所言：我们总不能要犯人刑满出狱后再用劳动所得继续支付吧。的确，目前的制度是不能做到这一步，但这决不能成为不允许在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度的理由。执行难这个问题由来已久，应该从其他制度设计上想办法解决。比如，何不引进国外的受害人实行国家补偿制度，让那些由于刑事案件得不到赔偿的当事人得到适当的补偿呢？这就是另外一个话题了，恕不宏论。总之，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度不仅是必要的，而且对构建和谐社会，实现公平、正义等法律精神更具重要性，对社会主义法制建设和法律制度的日臻完善有着深远的意义。二、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的几个基本问题（一）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的概念精神损害赔偿是民事主体因自己的精神活动受到他人的不法侵害，要求侵权人通过财产赔偿的方法进行救济和保护的民事法律制度，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的问题①。1804年《法国民法典》公布后在实践中确立精神损害赔偿原则以来②，精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已为大多数国家和地区接受。1986年《民法通则》第120条的规定，标志着我国精神损害赔偿的确立，但由于其适用范围过窄、过于原则性等原因，导致司法实践中对精神损害赔偿的适用不一，致使许多领域本应也能适用精神损害赔偿，但由于立法规定不一，人们认识不一，使精神损害赔偿的适用范围一直没有得到突破，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿就是明显例证。虽然最高人民法院于2001年2月26日出台了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，但由于刑事 诉讼法没有及时修订，使刑事附带民事精神损害赔偿问题仍如坚冰一块，阳光仍未照射在这一冻土地带。但从前所述，我们理论界和实务界在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域一直没有 ，虽然在这一问题上，目前还有较大争议，但有一点，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应是一个新的法律领域，是一个不同于一般民事程序精神损害赔偿的另一概念。刑事附带民事诉讼精神损害赔偿虽然与一般民事侵权精神损害赔偿有密切的联系，但区别也是非常明显的，这主要表现在以下几方面：一、侵权主体与被侵权主题之间地位不同，一般民事侵权精神损害赔偿发生在平等的民事主体之间，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿发生在受我国刑法打击的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之间；二、精神损害赔偿的范围不同，一般民事侵①关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第16页。②于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》，法律出版社，第235页。权精神损害赔偿的范围较广，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应于限于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳；三、责任人不同，一般民事侵权精神损害赔偿责任是普通的公民、法人或其他组织，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的责任人只能是刑事被告人。由上可见，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是提有权提起刑事附带民事诉讼的受害人，由于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害，要求刑事被告人对因其犯罪行为而给自己造成的精神损害在刑事附带民事诉讼程序中进行物质化赔偿的法律制度，其构成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提。这是由刑事被告人的犯罪行为这一概念所含的特殊性所决定的，这里说的犯罪行为不仅指已经由法院判决确认的犯罪行为，还包括处于“追诉”中的“犯罪行为”。同样被告人也并不是仅指刑事审判过程中的被告人，还包括起诉犯罪嫌疑人。但是如果这些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追诉已经停止且不再继续，则附带民事诉讼无从提起，自然被害人所遭受的精神损害也只能依据民事诉讼法另行独立提起民事诉讼解决精神损害赔偿问题了。二、精神损害刑事附带民事诉讼的特殊性决定了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿只能是刑事被告人的犯罪行为造成的精神损害才能在刑事附带民事诉讼中提起赔偿。三、因果关系很明显，受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的，即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。（二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围我国民法学界对精神损害范围的一种代表性观点认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面掌握：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应使用于一切对人格权的侵害，二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦，确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。法律设立精神损害赔偿制度之目的在于加强对民事主题人身权的保护。这已为世界各国判例学说所公认。由于我国民法所规定的人身权实际上只有人格权一种，因此确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围的关键在于正确界定人格权的范围。《最高法院精神损害赔偿司法解释》第一条规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉申请赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”。“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其它人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理”。笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳。原因是刑事附带民事诉讼说到底毕竟是刑事诉讼，只是出于简化诉讼程序，减少诉讼时间、减少司法机关和诉讼参与人的人力、物力、财力消耗，节省国家司法资源，节约社会成本，便于人民法院全面准确的认定案件事实，避免做出矛盾判决等目的而附带于刑事诉讼程序之中合并审理而进行的诉讼。因而没有必要制定一整套适宜于附带民事诉讼特点的实体性规范和程序性规范。即便有些专家学者也认为刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但究其实，附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。因此考虑到现行法律法规已经比较成熟完善、自成体系，如果另 外单独出台有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿司法解释，容易造成部门法之间的矛盾混乱，影响法律的统一性、协调性，而不利于解决长期存在的刑事附带民事诉讼不能得到精神损害赔偿这一问题的顺利解决，故笔者认为，在解决被告人刑事责任问题的同时，对于由于被告人的犯罪行为而给遭受到损失的当事人给予物质损害赔偿的同时，参照《最高法院精神损害赔偿司法解释》的规定给予精神损害赔偿是完全可以的，没必要再单独立法或单独请求精神损害赔偿，这是提高司法效力，减少讼累的需要，也是目前我国尚属发展中国家、司法环境不尽如人意等主客观因素所决定。 （三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人 哪些主体有权提出精神损害赔偿请求，这是刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的一个重要问题，根据《最高法院精神损害赔偿司法解释》规定，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人应该首先是能够提起刑事附带民事诉讼的主体，如果不具备附带民事诉讼的主体资格，何言刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人。据此，具体而言，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的权利人包括下列主体：1.因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人，包括公民、法人和其他组织。依我国民法，公民也是自然人，即“自然规律使其产生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社会组织，是我国民法通则确认的另一民事主体，其从成立时起到终止时止，具有民事权利能力，可以独立承担民事权利和义务，因此在我国民事诉讼法中亦承认其民事诉讼主体资格，允许其以自身名义独立地提起和参与民事诉讼。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的社会组织，其特点即不能独立地承担民事权利和义务，但我国民事诉讼法为了保护与这些其他组织进行民事交往活动的主体的利益，简化诉讼程序，规定其他组织是诉讼能力，可以独立提起和参与民事诉讼，但其不能独立承担民法上的权利义务和相应的民事责任。其他组织依《最高法院精神损害赔偿司法解释》包括，依法登记领取营业执照，但无法人营业执照的私营企业，合伙企业，中外合作经营企业，外资企业，乡镇、街道、村办企业和法人之分支机构，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体等。这里，首先要解决一下刑事附带民事诉讼中因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人是法人和其他组织时，法人和其他组织能否作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿诉讼主体提起请求精神损害赔偿？根据我国民法理论和《民法通则》的相关规定，法人和其他组织与自然人之间是有根本区别的。在民法学界有观点赞同法人和其他组织可以成为精神损害权利的主体。也有观点认为法人不能成为精神损害赔偿的权利主体。那么，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域，法人和其他组织能否请求精神损害赔偿，成为精神损害赔偿权利人呢？笔者认为法人和其他组织是不能成为精神损害赔偿权利人，不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的。这是因为精神损害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活的痛苦，因容颜被毁而带来的一系列困难和痛苦等等，都可称得上是精神痛苦。精神活动是自然人所特有的。《最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。《最高法院精神赔偿司法解释》第五条也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”另外，我国司法界也认为法人无权请求精神损害赔偿。显然，目前的法律规范和司法实践均不支持法人或其他组织有权提起精神损害赔偿。故而，笔者认为，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人中的法人和其他组织不能也不宜作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的主体。2.被害人的近亲属。此处的被害人指的是作为被害人的自然人，即公民、近亲属的含义。依我国刑事诉讼法的规定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行为构成对被害人人身权的侵害，造成其死亡的后果时，被害人自身已无法再对其犯罪行为（也是民事侵权行为）追究民事侵权赔偿责任。这时，为了能够确实维护被害人的人身权利和利益，追究被告人的责任，被害人的近亲属可提起附带民事诉讼精神损害赔偿。《最高法院精神赔偿司法解释》第三条对此有明确规定。3.被告人的人此处的被害人也是仅指作为被害人的自然人。法定人是指依法规 定，代替或协助或许可行为能力有欠缺者实施法律行为的人员。按我国刑事诉讼法的规定，法定人包括被人的父母、养父母、监护人，对被人的合法权益和利益依法负有保护责任的机关、团体的代表。（四）精神损害赔偿方式与精神抚慰金的计算附带民事诉讼精神损害赔偿的方式应确立“以金钱赔偿为主。精神补救为辅”的原则，这是世界各国均已认可的精神损害赔偿方式。精神抚慰金的计算应考虑我国地广人众各地经济发展程度差异较大等特点，由各省出台具体的计算标准，比较符合我国的实际。《最高法院精神赔偿司法解释》对此虽有具体的规定，但笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿在精神损害的方式和精神抚慰金的计算等方面目前若一味按照《最高法院精神赔偿司法解释》的规定似有不妥。笔者借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，提出如下确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的原则：1、以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则刑事附带民事精神损害赔偿具有抚慰受害人，惩罚刑事被告人的双重功能，法律之所以要确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，主要是通过精神损害赔偿来缓和、消除受害人的精神痛苦，进而平衡社会矛盾，保障社会稳定。因此，刑事被告人除必须受到国家刑事惩罚，承担刑事责任及其由此产生的民事责任外，对其给受害人造成的精神损害，也必须要通过支付特定数额货币的救济方式进行赔偿。2、公平合理原则在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿中，在确立数额时，一方面要考虑金钱赔偿的民事制裁作用，不能使刑事被告人以为承担了刑事责任，一进监狱，经济赔偿就不管了，想要我赔偿损失就别叫我或少叫我承担刑事责任，企图“以民换刑”，“破财消灾”，这是许多刑事被告人的不正常心理，是现代刑法理念所不容的，另一方面也要从实际出发，全面衡量，结合条件的具体情况，综合各方因素，公平合理地确定精神损害赔偿的数额。笔者认为，在确立公平合理原则时应以受害人受到的精神损害程度为主，以刑事犯罪行为的主客观情节为辅，参酌《最高法院精神赔偿司法解释》等的相关规定来确定较妥。3、适当赔偿原则由于我国地大人众，各地区经济发展水平差异较大。因此，笔者建议，由各省根据各地区经济发展水平自行制定适合本地区经济发展状况的赔偿数额较适。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给法官一定程度的自由裁量权，更加容易解决这一问题。这是因为，精神损害赔偿要求的是用金钱物质来弥补受害人精神上的损害，而物质赔偿和精神损害之间没有任何内在的比例关系，人的精神损害是无法用金钱来衡量计算，故只能由法官适用自由心记原则。根据法律的一般规定和实践经验来确定赔偿数额。但是由于现阶段我国法官的素质不一，若全依法官依自由心记原则自由行使裁量权而不加任何限制，势必会造成同样的案件而赔偿数额却有天壤之别，不利于司法公正。因此笔者认为，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定比较符合目前的国情。三、立法建议在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具体进行调整，目前尚无定论。笔者认为，目前刑事诉讼法、《最高法院刑诉司法解释》和《最高法院精神损害赔偿司法解释》均无明及，且有些概念模糊，容易引起歧义。因此建议，要么对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《最高法院精神赔偿司法解释》有关规定。”或者，干脆在《最高法院精神赔偿司法解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人（自然人）因下列人格权蒙受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”【参考文献】一、《大众刑事诉讼法操作指南》 大众文艺出版社出版发行 2009年10月北京第十一版 主编：余淡阵二、《民事办案手册》 法律出版社 2009年1月第六版 责编：陶玉霞 柯恒三、《中国赔偿法律实务全书》 科学普及出版社 1995年2月第一版 主编：朱宣峰 吉峰四、《侵权损害赔偿案例评 析》 中国法制出版社 2009年5月第一版 编著： 杨洪逵五、《人身损害赔偿疑难问题》 中国社会科学出版社 2009年2月第一版 主编：王利明六、《民事诉讼法学》 法律出版社 1987年第一版 主编：柴发邦七、《精神损害的认定与赔偿》 人民法院出版社 1996年6月第11版 主编：关今华八、《我国现行法律规定与精神损害赔偿》 法律出版社 1999年第一版 主编：于敏九、《刑事诉讼法教程》吉林人民出版社 1986年3月第1版 主编：牛云 丁鸣 于绍元十、《民法原理》 法律出版社 1986年第一版 主编：佟柔十一、《人身损害赔偿》 人民法院出版社 1999年第1版 主编：杨立新

民事诉讼法论文篇7

论文摘要：2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定，这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述，从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性： 一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有： (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题： 首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。 针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法： 第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。 第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步，人们逐步认识到诉讼程序的重要性，并通过积极向西方学习，结合本国的司法实践经验，初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然，其不完善之处在所难免，笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见，只求我国的法制之路越走越宽。

民事诉讼法论文篇8

内容提要：民事诉讼简易程序是与普通程序并列而存的独立的一种一审程序，体现了诉讼程序的经济原则和我国民事诉讼的两便精神，但在司法实践中，存在着简易程序适用标准不明确，以及简易程序本身疏漏颇多的问题，以致法院在适用简易程序中随心所欲，各行其是。必须明确简易程序只适用于基层人民法院及其派出的法庭审理一审民事诉讼案件，其次应当确定简易程序的适用标准，其中以诉讼标的金额或价额为主要标准，还要对简易程序的本身进行完善，以实现其制度设计的本来意义。主题词：简易程序 民事诉讼导论在我国民事诉讼中，为了体现经济原则，简化诉讼程序，减轻当事人的讼累，便利法院审判案件，在普通程序之外，又设置了简易程序，它不是普通程序的附属程序，也不是其分支程序，而是一种与普通程序相对而言，并列而存的独立的一审程序。它体现了诉讼程序的经济原则和我国民事诉讼的两便精神。但在司法实践中，却存在着简易程序适用标准不明确，以及简易程序本身设计不完善等诸多问题，以致相当一部分基层人民法院及其派出的法庭任意扩大简易程序的适应范围，不严格按照应有的程序办事，甚至一些中级人民法院也任意简化普通程序使之变得与简易程序无异，这直接危及了当事人的程序利益及合法权益，我们必须制定明确具体，便于操作的简易程序适用标准，并完善简易程序本身的制度设计，以实现设置简易程序的本来意义。（一） 当前简易程序适用中的问题我国民事诉讼的一审程序包括普通程序和简易程序两种类型，其中普通程序是法院审判第一审民事案件所适用的基本程序，具有内容上的系统性、完整性和适用范围上的广泛性、通用性。简易程序是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件时所适用的审判程序。简易程序不是普通程序的附属程序，也不是其分程序，而是一种与普通程序相对而言，并列而存的独立的一审程序。普通程序是一审程序中的基本程序，同时也是整个民事审判程序的基础，具有其他程序所不可比拟的重要地位与作用，从理论上讲适用于任何一审民事案件，但是根据诉讼程序的经济原则，人们总是追求以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，所以为了实现特定的诉讼目的，就应选择成本最低的方法和手段，这样，审理一审简单民事案件的简易程序就应运而生了，简易程序的基本特征即“简便易行”，它体现了我国民事诉讼的“两便精神”(即便利当事人诉讼和便利人民法院办案)和诉讼经济原则，具有其独特的意义，从世界范围来看，简化诉讼程序，减轻当事人的讼累，便利法院审判案件也是当今各国民事诉讼立法的一个共同趋向，在我国的民事审判实践中，简易程序的应用基本上达到了这一制度的设计目的。但不可忽视的是，目前在民事诉讼司法实践中，一审程序的适用上也存在着许多问题，最主要的是简易程序的适用问题。我国《民事诉讼法》第142条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”即适用简易程序。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中指出《民事诉讼法》第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非，责任以及诉讼标的争执无原则分歧。该适用意见还列举了三种不能适用简易程序的情况；一、起诉时被告不明的案件；二、已经按照程序审理的案件；三、发回重审和按照审判监督程序再审的案件，这些规定为明确简易程序的适用提供了帮助，但仍是很不足的。首先，适用简易程序的标准不清，我国民事诉讼法分适用简易程序和普通程序的标准比较原则，具有很大的弹性，《民事诉讼法》中规定的“事实清楚”“权利义务关系明确”“争议不大”这三点即使经《适用意见》的解释，其含义仍然是很不确定的，很难切实地加以把握，这种规定虽然可以规范简易程序的适用范围，体现经济原则，但经济原则不能危害正义原则，由于判断标准的模糊性、不确定性，使得法院在立案时很难判断案件是否事实清楚，权利义务关系明确，争执不大、不确定性，使得法院在立案时很难判断案件是否事实清楚，权利义务关系明确，争执不大。于是在司法实践中，相当一部分基层人民法院（包括其派出拓法庭）为单纯求得“便利审判”的效果，任意扩大简易程序的适用范围。而不考虑其所受理的案件是否 属于简单的民事案件，置身法定的适用前提于不顾，一概适用简易程序，这也使得普通程序在基层法院及派出的法庭中几乎完全失去了适用的可能，造成了普通程序在适用场合上严重残缺，也使法院也随心所欲地适用简易程序审理其受理的第一审民事案件，即使在适用普通程序时，也嫌“繁琐”，怕“麻烦”对普通程序与简易程序的分立形同虚设，失去了意义。此风蔓延开来，一些中级人民程序任意加以简化，使得普通程序的各项规范要求及所应有的适用刚性发生明显的衰减，以至变得与简易程序无异，这种情况，在派出法庭巡回审理就地办案时尤其显得突出。其次是简易程序的程序设计上颇有疏漏，《民事诉讼法》第142条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务明确，争议不大的简单的民事案件适用本章规定”，但该章（第十三章简易程序）条款并未作具体明示，该章条文数量较少（第142条至146条仅5条，即使《适用意见》也仅有8条），而且内容过于原则，还颇多疏漏，使得简易程序在适用上存在着许多操作依据上的盲区，于是在司法实践中，各基层人民法院及其派出的法庭在适用简易程序审理简单民事案件时，往往会出现各行其是的问题，这样就严重损害了简易程序应有的规范性和具体适用上的一致性，将直接危及当事人的程序利益及合法权益，虽然在简易程序的具体适用上的一致性，将直接危及当事人的程序利益及合法权益，虽然在简易程序的具体适用上还有最高人民法院的司法解释，但这些司法解释的适用刚性远不及立法，况且司法解释与立法容易出现矛盾，我们又不希望出现司法解释改变立法而导致立法权转移的局面，所以简易程序的司法适用问题还是没有根本性的解决，另一方面，我国现行民事诉讼立法中，简易程序详尽规定和独特要素，过分依赖普通程序，很难明确两个程序的本质区别。这也为两个程序混为一谈，随心所欲，各行其是地审案开了方便之门。所以简易程序作为一种独立的诉讼程序，就应有明确完善的应用方法和配套措施，这样才能很好地发挥其功能。 （二） 关于简易程序适用的改进问题鉴于立法上和实际执行中的种种缺陷和偏差，及其在司法实践中造成的种种弊端，民事诉讼简易程序的改进势在必行。首先必须明确的是，只有基层人民法院和它派出的法庭可以适用简易程序。除此以外，中级以上的各级人民法院审理任何类型的第一民事案件都不得适用简易程序而只能适用普通程序，即使是在它们派出人民法庭巡回审理时也是如此，所以决不能超越这种审级限制滥用简易程序，必须将其严格适用于基层人民法院和它派出的法庭审理一审民事案件程序之中，这是改进民事诉讼简易程序的适用的前提接下来就是最重要的，即确定简易程序的适用标准，我们必须制定明确具体，便于操作的划分简易程序和普通程序的标准。从中外司法实践来看，主要是以诉讼标的金额或价额，当事人合意以及案件的性质为标准。一是以诉讼的金额或价额为标准，美国的小额诉讼法庭受理金钱请求案件，具体金额标准不同的州有不同的规定，最低的是亚利桑那州和波多黎各地区，为500美元，最高的是田约西州，为10000美元，多数州为1000美元到5000美元。日本二战后参照美国小额诉讼制度建立了简易法院的诉讼程序。日本裁判所法规定诉讼标的价额在90万日元以下的民事案件，简易裁判所有一审裁决权，英国于1973年设立了小额诉讼法庭，处理3000英镑以下的金钱请求。德国1990年规定了小额诉讼程序，这种程序适用于无需律师强制的以及争议额不超过1200马克的金钱请求案件，由此可见，以诉讼标的金额或价额不简易程序适用的标准是世界各国的通例，也是最为可行的方法。我国民事诉讼法没有规定多少诉讼金额以下的案件适用简易程序而在司法实践中由法官自由裁量，这需要改进，应该在法律中规定得更明确具体。当然，诉讼标的金额标准要规定适当，标准过低不利于保护当事人的实体权利；标准过低，限制了简易程序的适用范围，标准的确定必须考虑我国经济社会发展状况以及人民群众的收入和生活状况，还有我国政治、经济、文化发展不平衡，东西差异，城乡差异，沿海与内陆差异都比较巨大，这都是需要考虑的；另一方面诉讼标的的计算标准必须统一，德国和我国台湾地区的民事诉讼法中都对标的价额的计算 有详细的规定，我们也应该制定出详细、明确、具体，便于操作的计算诉讼标的的方法，以确定简易程序的适用。另一种标准是当事人双方的合意，日本和英国民事诉讼法都规定，不论诉讼价额为多少，也不论其属于何种性质的案件，经过当事人的合意，都可以适用简易程序审理，诉讼当事人在民事诉讼过程中享有民事程序的选择权。这是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及程序有关事项的权利。这是民事诉讼权利的一种，基于此当事人应当可以合意选择普通程序或简易程序进行诉讼。民事关系是一种私法关系，应当尊重当事人的意思自治，充分保障当事人的处分权。我国也应当对当事人的民事诉讼的选择权予以明确规定，以使当事人可以在民事诉讼中选择对自己最有利的程序。还有则是以案件性质为标准，我国现行民事诉讼法也正是以案件性质作为适用简易程序的标准，即“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件”，但这一标准过于抽象，即使《适用意见》中列举了3种不适用简易程序的案件，但这种排除法的列举仍然存在着范围过宽的问题，不论是要扩大还是缩小简易程序的适用范围，都应有明确的界定。如果简易程序与普通程序适用的边界不清晰，则必然造成二者的混淆，失去二者同度设计的本意。在明确了简易程序的适用标准之后，接下来的是要对简易程序的本身进行完善，如前所述，我国现行民事诉讼法对简易程序的规定过于疏漏，并且过于依赖普通程序，但是简易程序作为与普通程序并列的一种独立的一审程序应当有自身的完善结构，这一程序应当包括起诉和受理，审理前的准备，开庭审理（开庭准备、法庭调查、法庭辩论、案件评议和宣告判决），法庭笔录、延期审理、审结期限，撤诉、缺席判决、诉讼中止和终结等一系列制度。这些制度是完善的诉讼程序所不可缺少的，任何一部分的缺失都会直接损害程序的完整性，否则像现行民事诉讼法那样在详尽的普通程序规定后接着来一个过于简略的简易程序规则。使得后者在某种程度上将前者的规定变为一纸黑文，这是有违程序正义的。所以我们应当在立法上和实际执行的各个方面对简易程序进行改进和完善，使其能够发挥自己的独特作用，而不是成为随意简化诉讼程序危害当事人的程序利益乃至实体权益的借口，但这还需要许多的工作。结束语效率与公正都是法的价值，程序的设置也要兼顾二者，简易程序正是从减轻当事人的讼累，便于法院审判案件的经济原则出发，而与普通程序并立的，但是程序的设计归根结底是要实现程序正义，保障实体正义，我们不能一味地追求经济效益原则而危害诉讼的公正，损害程序的本身，损害制度设计的本来意义。

民事诉讼法论文篇9

刑事附带民事诉讼是在解决被告人犯罪的刑事责任的同时一并解决民事责任的问题，即两种责任同时予以解决。其立法本意是能够更有效地保护被害人的合法权益，减轻被害人的诉讼负担，促使被告人积极赔偿,同时简化审判机关的诉讼程序。近年来，随着公民法律意识的不断提高，刑事案件被害人更加注重用诉讼来保护自己的权利，刑事附带民事诉讼案件日益增多，附带民事诉讼程序的地位与作用也日益增强。但由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事附带民事诉讼案件的审判面临着困惑和矛盾，解决这些问题显得非常重要。 一、附带民事诉讼的性质及法律适用问题 附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，这种诉讼的性质到底是什么？理论界通常有三种意见：一种是“刑事说”，认为附带民事诉讼既然规定在刑事诉讼法中，又是在刑事诉讼过程中进行的，因此本质上是刑事诉讼。第二种是“民事说”，认为附带民事诉讼解决的是被告人的民事责任问题，附带民事诉讼只不过是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼，因此本质上是民事诉讼。第三种是“综合说”，认为附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼紧密结合起来的诉讼程序，它既不完全等同于刑事诉讼，也不完全等同于民事诉讼，是刑事诉讼与民事诉讼混合形成的一种特殊的诉讼。我们倾向于第三种意见，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动，与单纯的民事诉讼存在不同，在适用法律上又具有刑事优先的特征。在审理刑事附带民事诉讼案件时应本着刑、民并重的思想，在追究被告人刑事责任的同时充分保护被害人的民事权利，使刑事诉讼的进行能够促进赔偿问题的解决。在两种诉讼的合并审理中，既提高审判效率，解决民事争议，又便利当事人诉讼。 但在审判实践中，有的刑事法官对附带民事诉讼的性质缺乏正确的认识，认为附带民事诉讼是一种捎带的诉讼，审理案件时精力主要放于刑事诉讼，对民事部分没有引起足够的重视，刑事部分能够严格按照程序审理，而民事部分则很少严格按照法定程序审理。例如，被告人一般只委托或指定了刑事辩护人，而没有委托或指定民事人；在庭审过程中，忽略民事部分应有的法庭调查、辩论和当事人最后的陈述；民事部分证据的举证、质证和认证不规范，被告人的民事权利受到限制和剥夺，表现为被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈，在被害人举证较为充分的情况下，被告人只有简单予以承认或否认，一般情况下被告人没有证据予以反驳或证明；随意决定赔偿数额，判决说理部分过于简单等。综上，使当事人的民事权利没有得到应有的关注和救济。审判实践中存在上述重刑轻民现象，除法官主观上对附带民事诉讼的性质认识不足外，还有其客观原因。每年发生的刑事案件很多，刑事案件的审理期限较短，刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉讼本身存在一定的厌烦心理。再者，绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，法官在有限的期限内既要完成刑事部分的定罪量刑，又要收集民事部分的证据，有的案件还要适用民事诉讼法的有关规定，查封、扣押被告人或被告人以外的单位或个人的财产，要花费许多时间和精力，这对刑事审判庭来说，在人力、物力上均存在一定难度。有的附带民事诉讼案件甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。以法院目前现有的法官数量和办案速度，显然对附带民事诉讼的处理力不从心。 关于附带民事诉讼的法律适用问题，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。因此，在判决书中不能仅仅适用《刑法》第三十六条，还应当同时适用《民法通则》的有关规定，如第一百一十九条有关人身损害赔偿范围的规定，第一百三十条连带责任的规定，第一百三十一条受害人过错的规定及第一百三十三条监护人承担民事责任的规定等。 二、附带民事诉讼的赔偿范围 目前，法院在审理附带民事诉讼案件时通行的作法是将赔偿范围限定在因犯罪行为而遭受的物质损失。我们认为在审理刑事附带民事诉讼案件中，还有以下问题需规范：⒈对物质损失的定义，有关司法解释已作出了明确的规定，包括因犯罪行为已经遭受的实际损失和预期必然遭受的损失。审判实践中，对已经遭受的实际损失比较容易掌握，对必然遭受的损失则理解不一，随意性较大。我们认为物质损失与犯罪行为之间存在一种内 在的、必然的联系，对那些无法确定、无法计算的损失不是必然遭受的损失。⒉最高人民法院有关司法解释明确规定无论在附带民事诉讼还是单独提起的民事诉讼中，对精神损害赔偿请求均不予支持，关于精神损害赔偿的争论终于告一段落。一般认为，之所以对犯罪行为造成损失不予精神损害赔偿是基于被告人将受到刑事制裁，被告人遭受刑事处罚对被害人及其家属已是一种精神上的慰藉，无须再在经济上予以补偿。但司法解释的出台并没有解决附带民事诉讼如何体现对被害人遭受精神损失的保护问题，从立法角度看，这是一大缺陷。我们认为，有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等确实会给被害人造成极大的精神痛苦。强奸犯罪虽然不是以侵害名誉为主要内容的，但被害人精神上受到的伤害可能远远大于身体受到的损害。有的暴力犯罪如故意杀人、抢劫等，致被害人容貌、肢体残损，造成其婚姻、就业困难，有的被害人为医治精神创伤要花费大量费用。在一些刑事案件中，被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿，办案法官以相关司法解释为依据为其作解答时，被害人及其家属往往难以接受和信服，有的被害人会提出物质损失是一时的，而精神损害却是长久的。我们认为，对某些刑事犯罪而言，精神损害是现实存在的，对这些犯罪法院虽不支持精神损害赔偿，但在确定赔偿数额时是否可以酌情予以增加？对增加的数额，我们认为审判人员可以以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度，结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小。 三、赔偿原则问题 法院在确定赔偿数额时是否应考虑被告人的“赔偿能力”？司法实践中存在两种不同的做法，一是完全不考虑赔偿能力，作全额赔偿的判决。理由是被告人应承担什么样的赔偿数额与被告人能否承担该赔偿数额是两个不同性质的概念，被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，必须依法承担全部的赔偿责任，至于被告人有无能力履行赔偿是判决的执行问题。执行时如查明被告人确实无财产可供执行的，可以裁定终止执行。二是考虑被告人的赔偿能力，在赔偿范围内，能赔多少就赔多少。理由是附带民事诉讼大多由刑事被告人赔偿，鉴于刑事被告人身份的特殊性，确定赔偿数额必须考虑其赔偿能力，这样才能使判决得到切实执行，否则就是空判，有损判决的权威性，也容易使原告人缠诉。以上两种做法法院都采用过。在采取第一种做法即不考虑被告人的赔偿能力全额判决赔偿时，因赔偿数额过高，与被告人的实际赔偿能力有很大差距，执行部门在执行时遇到不少困难，许多案件最后均终止执行。采取第二种做法即在判决时根据具体案情，结合被告人的赔偿能力进行下判，也存在一些问题。因法院在审理案件过程中很难查清被告人的个人财产状况，合议庭在下判时有较大的自由裁量权，表现为以赔偿能力为由随意减免赔偿数额，造成判决不规范、不严肃，这也是结合被告人的赔偿能力进行下判时存在的一个突出问题。在判决降低赔偿数额后，被告人往往还是无力赔偿，案件在执行过程中最终还是终止执行。法院根据不同的赔偿原则进行了不同的判决，但社会效果均不理想，形成判决全额赔偿执行不了，判决部分赔偿仍然执行不了的尴尬局面。据我们了解，在确定赔偿数额时是否考虑被告人的赔偿能力问题各地法院的做法也不统一，对此我们希望能由上级法院进行统一和规范。从审判实践来看，我们倾向于采取第一种做法，即不考虑被告人的赔偿能力。因为附带民事诉讼有其特殊性，被告人羁押在案，其家庭往往也一贫如洗，其本身又要接受刑事处罚，赔偿能力是非常有限的，这也是造成两种判决方式都无法最终执行的根结所在。既然最终的结果都是无法执行，我们认为不如在判决中确定其应当赔偿的全部数额，至于有无能力履行赔偿，在执行环节再来确定。这样做，法院虽然无法在实体中保护被害人得到赔偿的权利，但至少从程序上保护了被害人的民事权利，肯定了被告人的赔偿责任，即使执行不了，比不判或少判更能体现法律的严肃性。 此外，我们建议对于被害人经济困难，被告人又无赔偿能力的，可由法院出面以司法建议的形式与当地的民政部门联系，由民政部门给予一定的社会救济。当然，实践中民政部门的救济也是非常有限的，被害人的生活困难状况难以得到根本解决。大量的刑事附带民事诉讼案件不能实际执行，被害人及其家属无法从犯罪人那里得到赔偿，只能独自承受刑事犯罪的恶果，我们认为这是有悖公平和正义的。要彻底解决附带民事诉讼执行难的问题，只 有建立国家补偿制度。国家补偿制度适用于被害人遭受犯罪行为侵害后，丧失劳动能力或受到重大经济损失，因被告人无赔偿能力致使被害人生活陷入困境的情况。国家补偿制度具有现实法律意义，可以及时保障刑事被害人获得救济，缓解受害人及其家属的经济困难，增加社会安定因素，又有利于加大对被告人的惩罚力度，避免刑事诉讼程序中民事赔偿难以实现的现象。我们认为，国家补偿经费可从国家预算中拨出，由专门机构执行，国家向被害人补偿后，可以有随时向被告人追偿的权利。 附带民事诉讼赔偿原则还涉及的一个重要问题就是赔偿责任的承担方式。赔偿责任的承担方式主要包括连带赔偿责任、代为赔偿责任和补充赔偿责任。连带赔偿责任是附带民事诉讼中最常见的一种赔偿责任承担方式，一般适用于共同侵权案件中。代为赔偿责任是一种特殊的责任承担方式，指在法定事由下，由责任承担人代替侵权行为人负赔偿责任。法定事由如雇佣、监护、隶属、等关系。有的法院在案件审理过程中，往往只注重根据各被告人的过错大小判决其应承担的赔偿数额，在判决中忽略了被告人之间是否应承担连带赔偿责任。有的在判决中混淆了赔偿责任的承担方式，如将监护人的代为赔偿责任误认定为连带赔偿责任等，这在今后的判决中都是应当引起注意和避免的。 四、刑事附带民事诉讼当事人的范围 刑事诉讼法第七十七条规定了遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，最高人民法院的《解释》第八十四条进一步规定“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”这是确定刑事附带民事诉讼原告人较为明确的法律依据。在审判实践中执行这一规定时，还有以下问题需规范：⒈如何正确理解和确定“因犯罪行为遭受物质损失的被害人”。有人认为被害人仅指犯罪行为直接作用的犯罪对象。我们认为，被害人包括一切因犯罪行为遭受物质损失的人，只要物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的，就可以作为原告人提出附带民事诉讼。⒉被告人与被害人系夫妻关系，能否提起附带民事诉讼。这类案件每年都有，大多数没有提起附带民事诉讼，但也有少数案件被害人坚持要提附带民事诉讼，对此该如何处理？我们认为，应区分情况区别对待。如被害人没有死亡，虽然其因被告人的犯罪行为遭受了物质损失，但其对被告人的财产拥有共同所有权，如果赔偿，也是利用夫妻共同财产进行赔偿，没有实际意义，这种情况不能提起附带民事诉讼。如果夫妻双方各自有约定属于个人的财产的，可以提附带民事诉讼。再婚的夫妻的情况则更加复杂，能否提起附带民事诉讼还是要以对方是否有个人财产为依据，如果有个人财产，则可以提起，如果没有，则不宜提起。⒊被害人死亡的情况下，如何确定原告人。《解释》第八十四条指出，已死亡被害人的近亲属有权提出附带民事诉讼。但在被害人死亡后，其近亲属在什么情况下、具备什么条件可以提起诉讼，在认识上存在分歧。法院在审理这类案件时，往往罗列一大堆原告人，死者的父母、子女一一列出，父母、子女（包括成年子女）是不是都可以成为附带民事诉讼原告人？我们认为，被害人的近亲属提起附带民事诉讼必须是因被告人的犯罪行为遭受实际损失的人。下列人员可以成为附带民事诉讼的原告人：承担医疗费、丧葬费的近亲属，虽不是近亲属，但为抢救被害人承担了医疗费、丧葬费的人，被害人的遗产继承人，没有生活来源、受被害人生前扶养的人。需要指出的是，审判实践中对如何确定被害人的父母在被害人死亡后是否有生活来源存在一定难度。如果被害人父母均有退休金，比较容易认定为有生活来源，对没有固定退休金的人员，如农民、打工者，如何确定其有无生活来源？是以年龄为界，还是以一定机构或部门出具的书面证明为依据，法律没有规定。如果以年龄为界，应以多少岁为界亦无规定。因认定上存在困难，导致实践中只要被害人父母提起了诉讼，法院一般都将其列为原告人。 刑事附带民事诉讼案件的审判出现了很多难点问题，应当引起我们的思考。从审判现状看，法院在审理刑事附带民事案件时，有重刑轻民的现象。现有的审判体制对刑事法官的素质提出了更高的要求，刑事法官应不断完善法律知识结构，既精通刑事方面的法律，也熟悉民事方面的法律。由于刑事被告人缺乏或者根本无赔偿能力，如何解决争议，保护双方的民事权利，这是一个长期、复杂的问题。建议立法机关应重新考虑刑事附带民事诉讼的有关立法，现行的法律对此过于简单，导致实际操作相当困难。刑事附带 民事诉讼制度的改革将是一个漫长的过程，只有通过改革，才能真正实现公正与效率的目标。

民事诉讼法论文篇10

摘要：在民事诉讼法面临新一轮修订之时，梳理民事诉讼法的基本理论体系，对明确修法的宗旨、目标，以及完成具体制度的构建皆非常重要。民事诉讼基本理论体系主要包括诉讼法律关系理论、诉权理论和诉讼标的理论等。诉讼法律关系理论确立了民事诉讼中法院和当事人的关系，诉讼理论则指出对当事人诉权的保护应成为民事诉讼的基本目标；而诉讼标的理论则解决了如何根据纠纷的不同情形，确立诉讼标的相对化理论，以实现纠纷一次解决的目的。

关键词：民事诉讼；基本理论；民事诉讼法修订

中图分类号：df72

文献标识码：a

文章编号：1000－2529(2011)03－0056－05

民事诉讼基本理论研究的价值无疑是巨大的。一般认为，民事诉讼法的基本理论包括诉讼法律关系理论、诉讼标的理论和诉权理论等。尽管学术界一直对民事诉讼基本理论非常“尊崇”，但遗憾的是，这些基本理论并没有真正实现对整个民事诉讼制度构建应该有的“统领”作用。目前，正值民事诉讼法面临新一轮修订之时，学术界已经展开了关于民事诉讼相关制度修改和完善的诸多讨论，这些讨论无疑是有益的。但与此同时，笔者认为，具体制度构建时所存在的许多争议，本质上是因为学术界并未对民事诉讼法学的基本理论达成共识；而缺乏基本理论“关照”的制度构建，其基础、价值和目标必然缺乏一贯性和统一性。为此，如何建构我国的民事诉讼基本理论体系并以此来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，在此基础上再展开民事诉讼法的修订工作，就成为一项必须面对和解决的重大课题。 毕业论文网

一、民事诉讼法律关系理论

1　诉权和审判权关系是民事诉讼法律关系的重要内容

1868，德国法学家标罗率先提出民事诉讼法律关系概念。他认为，诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，是在不同的阶段中前进，并一步步发展的法律关系。民事诉讼法律关系的着眼点是把诉讼理解为诉讼主体之间形成的一种关系，而且是一种权利义务关系。但对于这种权利关系究竟是谁与谁之间的关系这一问题，则又不同的学说，包括一面关系、两面关系、三面关系和多面关系。其中一面关系认为诉讼法律关系是原告与被告的关系；两面关系说认为诉讼法律关系是法院与原告以及被告之间的关系；三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。多面法律关系说则认为诉讼法律关系包括法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系。

在上述各学说中，一面关系说“将诉讼当作纯粹的体育竞技，法院只是竞技场的裁判”，过于放任当事人自行解决争议，从而被学者认为是“不可取的”并受到冷落；而其他各学说则至今仍有不同的理论支持者。但是，无论这些学说之间存在多大的差异，却无一例外地认为，法院与原被告之间的关系是民事诉讼关系中不可缺少的一个重要内容。而当事人与法院之间诉讼法律关系的主要内容之一就体现为诉权和审判权的关系。正如有学者所指出的那样：“民事诉讼法律关系，实质上是人民法院与当事人之间的关系，说到底，是审判权与诉权的关系。” 论文

2　诉权和审判权关系的辨证分析

民事诉讼法作为规范国家公权力解决私人纠纷的制度总和，其公法属性为我们提供了一种研究问题的视角，可以帮助我们更好地理解诉权和审判权的关系。一般认为，公法的重要功能之一就是通过有效的公共治理来维持公共秩序，但如果过于强调公共秩序的意义，甚至将其视为公共权力或公法唯一的或主要功能，那么公共权利就很容易走向自由的反面，成为公民实现其公法权利的障碍。我国现有民事诉讼法律关系理论长期将审判权作为主导地位，以及长期存在的职权主义模式制度所造成的对当事人诉权保护的忽略已充分证明了这一论断。正是为此，有学者提出了“以权利制衡权力”的命题；还有学者提出，对公民权利的保护，是公法的共同特征。在此意义上，笔者认为，诉权和审判权的关系也可以概括为：审判权以保护诉权为目的，而诉权则是制约审判权的根据。其具体理由包括以下几点：

首先，这是法律制度现代化的要求。回顾20世纪全球法律变革的历史进程，我们可以看到，尽管在不同的地域或国度，法律变革的过程、特点有所不同，但是作为一种模式或姿态，法制现代化都是这一历史过程的基本表现，而法治则是作为法制现代化过程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重视个人权利，并且强调法律是对权利的确认和保障。基于此，民事诉讼法必然也承担着实现民事诉讼制度现代化的历史使命，并应通过对作为个人权利的诉权的重视而满足法治的要求。 思想汇报 /sixianghuibao/

其次，根据国家学说，在国家权力和公民权利的关系上，“国家权力本身不具有独立的价值……其产生、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，而这种公共需求最集中的表现在为个人权利提供保护。”换言之，国家权力设定的基本目的就是为了保障社会每个主体基本权利的实现，“政治国家存在的合理性基础就在于它是服务于市民社会的重要手段。”既然权力实质上是权利实现的基本保障机制，作为规范国家权力和公民权利的民事诉讼法理所当然就应以保护诉权为己任。