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行政处罚论文范文10篇

时间：2023-03-20 11:49:57

行政处罚论文

行政处罚论文范文篇1

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

3罚金是否为行政处罚的种类

有的人将罚金和罚款混淆，在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字，这是错误的。罚款，属于财产罚，是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺，不管行为人是否侵犯了他人的财产权利，只要违反了法律、法规，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款，是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚，而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚，是刑罚中的一种附加刑，是由人民法院实施和执行。另外，行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同，后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的，由人民法院决定与实施。

行政处罚论文范文篇2

责令停产停业，是行政机关要求从事违法生产经营活动的公民、法人或其他组织停止生产、停止经营的处罚形式，不同的法律对责令停产停业有适用的条件。关于不履行停产停业的法律后果。执法机关作出的责令停产停业行政处罚决定生效后，被处罚人有可能不履行停产停业行政义务。如不积极整改且继续实施违法的生产经营活动，执法机关应根据不同情况分别予以处理：如果被处罚人在规定的整改期间，故意不履行改正违法行为的义务，整改期届满后，应当吊销其生产经营许可证。如果被处罚人在规定的整改期间，不但不履行改正义务，而且还继续实施违法行为，在这种情况下，不论其整改期是否届满，都应当吊销其兽医生产经营许可证。如果被处罚人在被吊销兽医生产经营许可证后，仍然继续实施同一性质的违法行为，则应按照无证生产经营处理。

2依法保障行政相对人听证的权利

听证是指在作出行政处罚决定之前，应当事人要求，在行政机关或者授权组织指定的非本案调查人员主持下，由当事人、调查取证人员及其他利害关系人员参加，就被指控的事实和适用的法律等有关问题进行陈述、质问、辩证和反驳，从而查明案件事实的工作程序，听证是行政相对人的一项权利。要依法保障违法行为人听证的权利，行政相对人的行政听证权要得到真正的保障，除了在理念上要得到认可，在具体制度上要得到落实，还需要法律责任对侵犯者进行惩罚与威慑。行政机关侵害行政相对人行政听证权的方式主要有以下几种:一是依照法律规定行政机关应当举行听证而拒绝听证；二是行政机关在听证程序中违反法定听证程序，违反回避、告知听证时间或地点、秘密听证等法定程序；三是故意架空听证，使听证成为形式，这种情形表面上不是对听证权的直接侵犯，但其危害性比前两者都大，它既能规避听证的法律义务，又能满足其行政权肆意的目的。对于这三种直接或间接侵犯行政相对人行政听证权的情形，法律应当为行政机关设定其应得的法律责任，相应的救济程序与措施也应当配套规定，应当明确规定相应的行政复议机关和人民法院对直接侵犯行政相对人行政听证权的行为予以审查和救济。对第一种行政机关拒绝听证的,其实质是行政机关行政不作为，行政相对人可以以行政机关不履行法定职责为由提起复议申请或诉讼请求,要求行政机关依法举行听证。复议机关或人民法院则可通过审查该具体行政行为是否必须经过听证来作出决定或判决；对第二种行政机关违反法定程序进行听证的，行政复议法第二十八条第一款第三项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：（1）主要事实不清、证据不足的；（2）适用依据错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越或者滥用职权的；（5）具体行政行为明显不当的。该条第一款第三项第三目规定程序违法的法律责任（后果）。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定对具体行政行为违反法定程序的，可以判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。这些法律后果法律责任的设置对于保障行政相对人的听证权是异常重要的。

3结语

行政处罚论文范文篇3

论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

行政处罚论文范文篇4

止体育行政主体滥用行政处罚权力,保障相对人的合法利益,有必要设定体育行政处罚的救济

手段,本文以行政处罚救济及相关理论为参照,结合体育的特点,针对体育行政处罚设定救济的必要性以及体育行政复议和行政诉讼救济手段的运用等,做初步探讨。

关键词:行政处罚;救济;体育行政处罚;行政复议;行政诉讼

2002年1月7日长春亚泰足球俱乐部(以下简称亚泰)因不服中国足协的处罚决定而向北京市第二中级法院提起行政诉讼,1月23日法院以“不符合法律规定的受理条件”为由,裁定不予受理,1月28日亚泰又向北京市高级法院提出上诉。这场体育界的行政官司不仅引起了全国人大代表的关注(上书要求高院受理亚泰的行政诉讼)而且成为公众争议的焦点。引发了中国足协的处罚究竟是不是体育行政处罚、该处罚的救济能否适用行政诉讼以及体育行政处罚如何救济等问题的讨论。

《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)的颁布实施标志着我国体育法制建设进入依法治体的新阶段,为体育行政部门贯彻“依法行政,依法治体”原则提供了法律上的依据。作为国家的一部专门法律,《体育法》应对体育关系进行全面地、整体地规范和调整,但《体育法》中除了对竞技体育纠纷由体育仲裁解决(但仍未实际建立)外,关于救济的手。

段少有涉及。随着体育事业的不断发展和体育利益关系的日益复杂化,体育活动中的纠纷也与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化,寻求多种解决纠纷的救济手段已成当务之急。但在体育领域中对行政处罚救济的研究比较有限,不能适应体育法制实践的需要。本文试对我国体育行政执法过程中的行政处罚救济问题进行初步探讨。

1体育行政处罚救济的概念

1996年我国颁布实施的《行政处罚法》在规范行政处罚行为、维护公共利益、保障公民、法人或者其他组织的合法权益等方面发挥了积极作用,为行政主体依法处罚提供了法律上的依据。《行政处罚法》对行政处罚的设定、管辖、程序、执行等问题都做了明确规定,但对行政处罚的概念却没有规定,学术界可谓众说纷纭,有“制裁说”、“行为说”、“惩戒说”等等,但大体上有趋同的趋势,认为行政处罚是最常见的一种侵害性具体行政行为,同时又是最基本的权力性行政行为之一。所谓行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范相对人的制裁或惩罚[1]。行政主体是国家行政机关和法律、法规授权的组织和被委托组织。行政处罚的行政相对人即公民、法人和其他组织。

《行政处罚法》赋予了行政主体处罚行政相对人的权利,使在行政法律关系中本来就处于优势地位的行政主体的权利更优越,为了防止行政主体乱用权力,立法机关在授予权利的同时通常都设置相应的救济手段,以保证相对人的合法权益不受侵犯。我国法学界在谈到救济时认为:救济是一个以纠正、矫正、改正已经发生或者将要发生的对权利的伤害、危害、损失或者损害并给予一定弥补为内容的法律概念[2]。而救济从实施的顺序上可以分为事前救济和事后救济,本文所说的体育行政处罚救济显然是一种事后救济。即对已经受到损害的权利的一种补救,该补救是以体育行政处罚因违法或失当而使相对人的权利受到损害为前提。

行政处罚救济是指行政相对人认为行政主体的行政处罚行为侵犯其合法权益时,硕士论文依法向特定的救济主体提出申请,请求补救其合法权益的法律制度[3]。

在对行政处罚及行政处罚救济的概念明确后,研究体育行政处罚救济就要对体育行政处罚救济的概念进行界定。作者认为:体育行政处罚救济是行政相对人向特定的体育行政部门或司法机关提出申请,请求作出违法或失当的体育行政处罚主体给被其侵犯合法权益的行政相对人以补救的一种法律制度。体育行政处罚主体是指国务院体育行政部门,县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的组织和国务院体育行政部门指定的组织;申请救济的前提必须是体育行政处罚违法或失当;实施救济的机关只能是特定的体育行政部门或法院。

2建立体育行政处罚救济的必要性

亚泰足球俱乐部对中国足协提起行政诉讼,显然是把足协的处罚看作行政处罚,但法院裁定不予受理则认为足协的处罚不是行政处罚。足协究竟有没有行政主体的资格?其处罚行为是内部处罚还是行政处罚?法学界和体育界有着不同的说法,《体育法》第三十一条:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责。”第四十条:“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作,代表中国参加相应的国际单项体育组织。”赋予了全国性的单项体育协会管理该项运动的权力,而“中国足球协会是唯一的、全国足球专项体育社会团体法人。”(《中国足球协会章程》第三条)。作为全国性单项体育协会的足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织,具有体育行政处罚的主体资格,同时拥有管理足球竞赛的行政职权和行业内部的管理权。作者认为足协对亚泰的处罚是其行使法律赋予的公权力的结果,是体育行政处罚行为。

《体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”从法律规范内容(授权性规范、义务性规范和权义复合规范)上看,该条属于授权性规范,授予体育行政主体管理体育工作的权力。而这种管理权当然包括体育行政处罚主体拥有处罚行政相对人的权力,因为行政处罚最能体现法的强制性、权威性,最有可能严重侵犯公民、法人和其他组织权利的一种执法手段。行政处罚的这一性质源自于行政主体拥有一定的行政权力,正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此,为防止行政主体滥用权力,乱处罚,同时也为保护公民、法人和其他组织的合法权利,在设定行政处罚的同时就应该规定相应的救济手段。这种对行政权力侵犯行政相对人权利实施救济的需要从行政权力产生时起就存在的。

2.1现代国家的法治要求

宪法是依法治国的基础,是国家长治久安的根本保障。工作总结党的十五大确定了依法治国、建设社会主义法治国家的伟大方略。这个方略在1999年修宪时,载入了现行宪法。2002年,党的十六大又一次强调“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”的重要思想,并把“社会主义民主更加完善”,“依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的目标之一。足见我们党对于依法治国的高度重视。而依法治国,首先应是依宪治国。中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。?一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“依法治国”的伟大方略,要求国家各项工作都依法进行,并将法治原则作为国家各项活动的基本原则。现代法制国家要求赋予行政主体行政处罚权的同时要设定行政相对人救济的手段。体育领域在贯彻“依法行政,依法治体”的过程中,要把法治贯穿到体育的整个领域中,注重对行政相对人权利的救济。

2.2制约行政处罚主体处罚权的需要

行政处罚主体的权利是由设定行政处罚的法律、行政法规、地方性规章和部门规章赋予的,该权利在行政相对人面前则转化为一种具有相当优越性的公权力,行政相对人必须服从,不服的只能通过法定的途径寻求救济,一般不能直接加以抵制,除非行政处罚显失公正的。行政主体与行政相对人的这种法律地位的明显不对等很容易使行政主体滥用权力、乱处罚,对行政相对人的权利造成侵害。所以有必要对行政权进行限制。为保障行政相对人的基本权利,达到限制行政主体公权力的目的,我们可以从反向对行政权进行限制,以平衡行政主体和相对人的权利,救济便是这种反向限制行政权的手段。2.3保护相对人权利的需要

“有权利,必有救济”是权利救济思想和权利救济理论的集中体现,立法机关在授予权利的同时应设置各种救济手段,使未被授权一方的权利在受到侵犯时能有相应的救济手段,这样才能体现法律公正、平等的对待双方当事人。《体育法》授予体育行政主体的行政权力当然包括行政处罚权,却没有相应的救济手段,这将使体育行政相对人在合法权益受到体育行政主体具体行政行为侵害时,不知、不能通过行政复议、行政诉讼等方式纠正行政违法或行政不当行为,合法权益无法维护,冤屈无处申诉[4]。

2.4保障体育事业发展的内在需求

市场经济条件下,各种利益的推动使体育活动中的纠纷与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化。实践中产生了大量因不服体育行政处罚而引起的纠纷,如:对体育行政部门处罚破坏、侵占公共体育设施的相对人的行为不服而引起的纠纷、因公安机关违法拘留扰乱体育活动秩序的相对人而引起的纠纷、违法使用兴奋剂而引起的纠纷等等。这些纠纷无疑会在一定程度上影响体育事业的发展,阻碍体育改革前进的步伐,为了使纠纷得到合理解决并保障体育事业的健康发展,有必要寻求多种解决纠纷的救济途径。

3体育行政处罚救济的手段

体育行政处罚的救济是对违法和失当的体育行政处罚行为进行的救济,是一种事后救济,其救济手段主要有:体育行政复议和行政诉讼。

3.1体育行政复议

体育行政复议就是指公民、法人或其他组织不服行政机关关于体育活动的具体行政行为,而提起申诉,由上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关或组织依法对该具体行政行为进行审查并做出裁决的活动[5]。因为行政复议具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为,所以其具有监控行政权的功能,是行政机关系统内部的一种纠错机制。《行政处罚法》第五十四条:“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。”这是行政机关自我监督的一种表现;从另一角度看,行政相对人也有对行政处罚不服提起复议的权利,《行政处罚法》第六条:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

体育行政复议的主体包括:国务院体育行政部门,职称论文县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的机构和国务院体育行政部门指定的机构。对这几类行政主体所做的行政处罚提起复议可以分为普通复议和特别复议。普通复议就是针对体育行政部门做出的体育行政处罚提起复议,其复议机关是上一级行政机关。特别复议就是针对法律、法规授权的组织和被委托组织做出的行政处罚提起复议,其复议机关分别是授权组织的主管机关和委托组织的委托机关的上一级机关。

对体育行政处罚不服而提起的复议的范围:对体育行政处罚主体作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。如:行政相对人不服体育行政主体对侵犯奥林匹克标志权的处罚,而提起的复议。《奥林匹克标志保护条例》第六条规定:“国务院工商行政管理部门依据本条例的规定,负责全国的奥林匹克标志保护工作。县级以上地方工商行政管理部门依据本条例的规定,负责本行政区域内的奥林匹克标志保护工作。”对县级以上地方工商行政管理部门处罚不服提起的行政复议其复议机关可以是本级人民政府,也可以是上一级工商行政管理部门;对国务院工商行政管理部门的处罚不服提起的行政复议其复议机关是做出该处罚的国务院工商行政管理部门。

3.2行政诉讼

体育行政复议救济是由行政机关内的体育行政部门执行,行政诉讼则是统一由司法机关执行,不宜称体育行政诉讼救济,只是司法机关在处理案件中要适用相应的体育法律、法规。行政复议虽然具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为。但其归根结底仍然是一种行政行为,复议机关与作出处罚决定的机关是行政隶属关系。故复议不具有终局性,行政相对人对复议决定不服可以申请行政诉讼。所以,行政诉讼既可以是对行政处罚决定不服直接提起的诉讼,也可以是经复议后不服而提起的诉讼,(除法律规定行政行为是终局行为的)《行政诉讼法》第三十七条:“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,在向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”寻求司法救济是行政相对人选择的最常见的一种救济手段,只要相对人认为行政主体的行政处罚侵犯了其合法权益,就有权向法院提起诉讼。对行政主体的不当处罚提起诉讼是行政相对人的一项基本权利,体育行政处罚若要排除在行政诉讼受案范围之外,就必须要由法律明确规定其是终局行政行为[6],否则法院就应该对其合法性进行审查。

虽然作出行政处罚决定的主体不同,但进行诉讼的主体一律相同,都是由法院对纠纷按程序审理。亚泰不服足协的处罚而提起的行政诉讼就是要求司法机关按行政诉讼的程序审理。

对体育行政处罚不服而申请行政诉讼的范围:对体育行政主体作出的拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等体育行政处罚行为不服的。如:足协作为法律授权的组织和社团法人对亚泰的“停止注册和转会两年、限制停赛整顿等”处罚就属于责令停产停业的范围之内,所以亚泰对足协提起诉讼在行政诉讼的范围之内,应该属于法院受理行政诉讼的受案范围。

由于体育的专业性强、技术含量高,大部分法官并不是很熟悉体育的具体规定,所以司法介入也有一定的难度。建议在诉讼中可实行人民陪审员制度,陪审员可以从体育运动员、教练员、裁判员、体育管理人员等体育专家中产生。

参考文献:

[1]杨小君.行政处罚研究[M].北京:中国法律出版社,2002.

[2]林莉红.中国行政救济理论与实务[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[3]何建贵.行政处罚法律问题研究[M].北京:中国法律出版社,1996

[4]蒙雪,黄明.试论我国《体育法》的修改、完善[J].天津体育学院学报,2003.(4)

行政处罚论文范文篇5

行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。“执行”和“管理”并没有截然的区别，只是相对于不同的事物而言。“执行”是相对于“决策”而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行则是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。“管理”是相对于运作而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政处罚权力成为许多国家近几十年来重要的课题。

一、行政处罚和行政强制的区别和联系

1、行政处罚与行政强制的共同点。

行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。

2、行政处罚与行政强制的区别

行政处罚和行政强制都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者具有承接关系。再相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。但二者仍有本质的区别表现在：

（1）性质不同。行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定新的义务，直接影响相对方的实体权利义务的行为，本质上属于制裁性法律责任。而行政强制以行政管理相对人拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不添加新的义务，只是强制相对人履行原定的义务。

（2）目的不同。行政处罚的目的在于制裁相对人违反法律规定义务的行为，其着在于对“过去”违反行为的惩罚；行政强制执行的目的在于督促义务人履行义务，其着眼点在于对“将来”义务内容的实现。

（3）原则不同。行政强制执行中的执行罚，与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。行政处罚的目的在于惩戒，因而处罚一般是一次性的，除非另有理由，对同一违法行为不得以同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。而执行罚则不同，执行罚的目的在于强迫义务人履行义务，如义务人受执行罚后仍不执行，可再施执行罚，直到履行义务为止。

二、我国目前在行政处罚和行政强制中存在的问题

1、执罚机关庞杂、职能交叉现象严重。

在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。

我国法律虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。

2、行政机关和法院的强制执行权划分不清。

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，有的法庭派员直接参与抓计划生育，收缴“超生”罚款；有的参与“三提五统”兑现，直接“催粮收款”，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

3、行政执行手段不完整，程序不健全。

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机

收取执行费，或与行政机关"联手"执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定"执行难"一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的[6].

由于目前真正规范行政强制执行措施的立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成"扯皮"现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决[7].

三、如何完善行政处罚和行政强制制度

我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。

1、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。

除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。

考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。

2、完善程序第一，将行政处罚、行政强制措施的一般程序分别加以规定。

行政强制的一般程序，应当主要包括采取行政强制前的报请批准的程序；行政机关首长的决定程序、公告的告知程序；执行前的督促程序以及特别严厉措施采取前的听证程序等。另外，法律要规定行政机关采取行政强制时的情况、条件限定；必要的期限要求等。对违法嫌疑行为采取行政强制的程序，与进行日常行政管理需要采取行政强制的程序，分别加以规定。在一些法律和法规中在规定行政强制措施时，没有将对违法嫌疑行为的行政强制与进行日常行政管理需要采取的行政强制区分开，在实施中就容易出现问题。如有的地方性法规规定，“查处违法案件时，可以进入生产、经营和储存场所”，可以“采用录音、录像等手段”，可以“查阅、复制有关的票据、帐簿等文件资料”，可以对“违法工具及有关物品，采取封存、扣押措施”。企业如果拒绝这种行政检查，后果非常严重。法律对预防性的或属于日常行政管理的检查措施，没有程序性的控制和制约的规定，能否保证不被滥用？所以，应规定，行政机关在日常管理中需要检查的，应当事先通知相对人。

3、完善救济制度

行政处罚和行政强制有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受害人有权依法请求国家赔偿。

四、我国行政处罚和行政强制的立法思想

1、我国《行政处罚法》存在的缺陷

（1）听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人”等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

（2）简易程序中

举证方面的缺陷

简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序具有手续简单、效率较高以及执法人员当场给予处罚等特点。但确凿的违法事实也应当通过充分的证据来反映，而行政处罚的举证责任也只能由行政执法机关来承担。《行政处罚法》第三十五条规定：“当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。然而，一旦进入行政复议或者行政诉讼的程序，行政机关又如何举证？简易程序既没有规定案件调查人员与作出处罚决定的执法人员相分离，也没有明确要求执法人员一定不得少于两人。事实上，作出处罚决定的执法人员是融调查身份与决定身份于一体的，不仅如此，还将执法人员与案件的证人相混同，执法人员既是案件的处理人，同时也是案件的证人。那么，在别无其他证据的情况下，能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据？答案如果是肯定的，岂不是助长了个人擅断、扩大了自由裁量权运作的空间吗？由此来看，完善简易程序中举证方面的规定是十分必要的。

2、行政强制执行的立法构想

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。

行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：

（1）依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

（2）比例原则

比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则，我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人利益。

（3）事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。”德国行政执行法第13条也规定，行政机关“首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”

（4）强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

制定行政强制法，早已列入全国人大常委会的立法规划。行政强制法的制定，是我国行政法制建设的一个新的标志，标志着中国的行政法制思想从注重管制到注重效益的转变，这是建设社会主义市场经济的必然趋势和必然结果。

结语

行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该法律设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。而现有的对行政处罚体制的改革和对行政强制的立法，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。

参考数目与文献

1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社。

2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社。

3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）。

4、黄坚宏、吴建依《关于行政法基本原则的再思考》（《法学研究》1999年第6期）。

5、汪永清《对改革现行行政执法体制的几点思考》（《中国法学》2000年第1期）。

6、龚瑞祥《比较宪法与行政法》法律出版社，1995年版。

7、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版。

8、罗豪才主编《行政法学》中国政法大学出版社，1998年版。

9、王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版。

10、应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年3期。

11、杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

12、李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版。

13、王名扬：《法国行政法》1998年版。

行政处罚论文范文篇6

一、行政处罚和行政强制的区别和联系

1、行政处罚与行政强制的共同点。

2、行政处罚与行政强制的区别

二、我国目前在行政处罚和行政强制中存在的问题

1、执罚机关庞杂、职能交叉现象严重。

2、行政机关和法院的强制执行权划分不清。

3、行政执行手段不完整，程序不健全。

三、如何完善行政处罚和行政强制制度

1、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。

2、完善程序第一，将行政处罚、行政强制措施的一般程序分别加以规定。

3、完善救济制度

四、我国行政处罚和行政强制的立法思想

1、我国《行政处罚法》存在的缺陷

（1）听证程序方面的缺陷

（2）简易程序中举证方面的缺陷

2、行政强制执行的立法构想

行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：

（1）依法强制原则

（2）比例原则

（3）事先告诫原则

（4）强制与教育相结合原则

结语

参考数目与文献

1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社。

2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社。

3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）。

4、黄坚宏、吴建依《关于行政法基本原则的再思考》（《法学研究》1999年第6期）。

5、汪永清《对改革现行行政执法体制的几点思考》（《中国法学》2000年第1期）。

6、龚瑞祥《比较宪法与行政法》法律出版社，1995年版。

7、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版。

8、罗豪才主编《行政法学》中国政法大学出版社，1998年版。

9、王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版。

10、应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年3期。

11、杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

12、李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版。

13、王名扬：《法国行政法》1998年版。

行政处罚论文范文篇7

1.1无证行医基本情况

表1为某市无证行医场所分布情况，从表1中可以看出，诊所、营利性医疗机构、药店是实施无证行医的主要场所，所占比例分别为40．29％、27．34％、17．27％。

1.2案件来源

139件案件中，主要来源是日常监督工作中发现，占84．17％。但从2009年至2012年，社会投诉举报比例逐年上升，差异有显著性（P＜0．05）。2．3违法案由分析139件案件中，机构无证与个人无证的构成比分别为17．99％和82．01％，个人无证是主要案由。不同性质的机构无证行医的比例存在差异，有统计学意义（P＜0．05），无论是机构无证还是个人无证，均是个体诊所、药店的比例最高。

1.3案件履行情况

139件案件中不完全履行案件较多，所占比例为25．18％。而强制执行案件所占比例仅为3．60％，见表4

2存在问题

2.1法律法规不完善，处罚力度不大

《医疗机构管理条例》有些条款规定有义务条款，但对应的罚则可操作性不强。如该条例第四十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，对其处罚的金额仅为3000元以下，且不能没收违法药品、器械和非法所得。细读《执业医师法》第三十七条规定，依法给予警告的条件都很苛刻。如某市三甲医院医师“走穴”，在市区一生活美容院做整形手术，虽此案被查处，但对该医师却连警告的处罚都不能给予。究其原因就是该法第三十七条规定，必须违反卫生行政规章制度等造成严重后果后方可予以警告，而造成严重后果却很难调取相关证据。另外，《执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医者方可适用该法条，而非法行医者为了逃避打击，以租房为主，根本难于构成“擅自开办医疗机构行医”的条件［1］，对本人不行医，请他人行医的非法行医者就不能适用该法，只能适用《医疗机构管理条例》，而该条例的处罚力度较弱，达不到严惩无证行医的效果［2］。

2.2查处案件事由单一

对于无证行医行政处罚的查处，往往仅限于诊所、营利性医疗机构、药店等一般违法场所。对于开展以免费理疗推销器械、按摩治疗小儿屈光不正、激光脱毛和E光嫩肤等场所，至今尚未进行过行政处罚，导致违法不究、执法不严，被行政问责的风险加大。

2.3监督、执行难度大

根据《中国2000年预防保健战略目标制定研究》的规定，要求每万人需要配备卫生监督员1．5名，但是各级卫生监督机构的人员配备数量根本达不到。人员数量不够，导致打击无证行医不能渗透到到新开发区、城乡结合部。医疗执业涉及的法律、法规、规章非常多，对卫生监督员素质的要求高，而基层医疗执业卫生监督员素质良莠不齐，从而使部分无证行医等违法行为没有被依法及时查处［3］。请求法院强制执行未形成长效机制，导致不完全履行案件较多［4］。

2.4相关部门协作力度不大

根据最高院相关解释，卫生行政部门对无证行医造成患者轻度残疾导致一般功能障碍的；无证行医者给予两次行政处罚以后再次行医的可以移送司法机关［5］。而实际上，因卫生行政部门和司法机关之间的衔接体制不顺、对案件移送的标准的认知不同等原因，影响了案件的移送［6］。另外，对于向无证行医者提供药品、医疗器械是食品药品监督管理部门的责任，向其提供房屋出租是房管部门的责任的意识，街头游医是城管部门的责任，而实际上部门协作意识不强，也为无证行医的打击带来了难度。

3对策

3.1尽快修订、完善法律法规

呼吁相关立法部门组织对打击无证行医进行调研，对现行的医疗卫生法律法规进行修定。如对于1994年颁布实施的《医疗机构管理条例》，处罚力度小，已经不能适应当前的医疗执业监督工作，应尽快组织修订。因卫生部的大量批复、通知的位阶过低，应尽快上升到法律法规规章的地位，为整顿和规范无证行医违法行为提供有力的法律保证［7］。呼吁出台对将房屋出租给无证行医者从事非法活动可以进行查处的法律法规，此举措将从源头制止部分无证行医行为。

3.2拓宽思路，加大打击力度

各级卫生行政部门要加大对重点环节的处罚力度，同时拓宽办案思路，以敏锐的眼光发现新型无证行医行为，做到发现一起、处罚一起、取缔一起。对严重无证行医行为，请媒体在互联网、电视、报纸上曝光，向广大群众介绍非法行医的严重危害性，提高广大群众的科学、安全的就医意识和自我保护意识，同时达到威慑无证行医的目的。

3.3加大投入，提高队伍素质

卫生行政部门应加大对医疗执业卫生监督员的培训，要求其能全面掌握现行的医疗执业相关法律法规，并能适应新形势下医疗执业监督工作的需要，切实提高医疗执业监督队伍的执法水平和办案能力。对于难以执行的案件请求法院强制执行，使之形成长效机制，加大打击力度。同时深入开展卫生监督协管服工作务，充分利用基层医疗卫生机构卫生监督协管员的前哨作用，及时发现无证行医等违法行为。

3.4加强协作，加大监管合力

行政处罚论文范文篇8

有的学者认为，听证当事人是指与举行听证的行政处罚案件有直接的利害关系，主动要求行政机关举行听证会，并参与听证程序全过程的人。听证当事人仅指被事先告知将受到行政机关作出适用听证程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织等管理的相对人。（1）有的学者则认为，听证当事人是指拟受到适用听证程序行政处罚并提出听证要求的公民、法人或者其他组织。能够充当听证程序中的当事人，需要具备两个条件：一是拟受到适用于听证程序行政处罚，即属于听证程序的适用范围；二是向行政机关明确提出了举行听证的要求并为听证组织机关所接受。

笔者认为，这两种观点均有一定道理，但仍需进一步分析。

（一）听证当事人范围的界定

对于听证当事人的范围，一种观点认为，听证当事人仅指被事先告知将受到行政处罚的相对人。大多数的规章均采用该种观点，如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第13条：当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚而要求举行听证的公民、法人或者其他组织。该种观点还可以演化为两种：一种认为，行政处罚听证中不存在第三人；另一种观点认为行政处罚听证中存在第三人，但是第三人是与当事人严格区分的。当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人，第三人限于与案件有利害关系的相对人。如深圳规章第18条的规定。

笔者认为，从世界各国的发展趋势看，将听证当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人的观点是不全面的，不符合现代行政的要求。现代行政中，利害关系人的角色呈现出多元化的趋势，有学者对将第三人限定在一定的直接利害关系人上的做法提出质疑，认为这种做会抑止第三人制度的程序价值，提出相关人诉讼规则下，利害关系的连接点呈现出多元化的趋势。相关人诉讼规则下的与具体行政行为具有行政法上的间接利害关系以及具有民商法和刑事法直接或者间接利害关系的人也应该成为第三人。（2）轰动一时的南京紫金山案件也反映了该种趋势。

行政处罚听证中，当事人与第三人的角色不是固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。现代社会的经营主体呈现出利益多元化的趋势，以作者实际接触过的案件为例，甲乙丙三公司为独立的公司，在建筑行业均有较大影响。后三公司为了获得某市重点工程，决定联合成立丁公司，丁公司由三大股东组成，占股比例分别为51%、20%、29%，甲公司董事长担任丁公司的法定代表人。后丁公司获得了建造某市特大工程的经营许可，在运营过程中，某涉外公司戊看中某市市场的发展前途以及该特大工程的利益，准备参与到该项目的经营中，但苦于无法进入市场。后戊公司通过相关人员找到丁公司大股东甲公司的董事长，并与其进行利益交换，最后达成协议：甲公司设法使丁公司被吊销建造工程的资格，然后戊公司与甲公司联合成立新公司承担该项目。新公司中，甲将占70%的股份。甲公司同意了该项方案并着手实施该计划。通过一系列的运作，某市建设主管部门拟作出吊销丁公司建筑许可的处罚，并通知了丁公司。因为丁公司董事长的目的就是为了使公司失去该项许可，所以既不准备也不可能提出听证请求；而丁公司的其他股东乙丙公司得知该消息后，觉得自己的利益受到了极大的损害，试图通过听证的举行来挽回局势。于是向当地的建设主管部门申请听证。对于乙丙两公司的听证申请，在拟被处罚人丁不愿提出请求的情况下，建设部门是否应该就乙丙的请求举行听证论听证当事人67呢？按照一般的观点，乙丙不是案件的直接被处罚人，因其不是案件的当事人，故不能申请听证。通过该案件可以说明，应对听证当事人有一个新的界定。听证当事人不限于直接被处罚并被告知有要求举行听证权的相对人，应将其界定为与拟作出的具体行政行为有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。不仅包括案件的直接被处罚人，也包括通常所说的第三人。（3）本案中，如果乙丙提出听证请求，那么其就是听证的当事人，丁、甲公司就是听证的第三人；如果是丁公司提出听证请求，那么甲乙丙公司就是案件的第三人。通常所说的第三人和当事人的角色在现实中呈现出相互转换的趋势。

（二）听证当事人时间的界定

第一种观点将听证当事人界定为参与听证程序全过程的人。笔者认为这种界定是不全面的。在听证过程中，当事人提出申请后，有可能死亡；有可能因为其他原因没有参与听证的全过程。听证过程并不会因为其死亡或者退出而终止，其仍曾是听证当事人或仍是听证当事人。

（三）听证当事人是否必须提出

听证请求并且为听证机关所接受听证当事人资格与听证当事人是两个相互交叉的概念。听证当事人必须是在听证程序开始后参与听证过程的相对人；而听证当事人资格是能够成为听证当事人的一种可能性。具备听证当事人资格而且在法定期限内提出请求，行政机关不得拒绝接受当事人的请求，具有听证当事人资格也就是听证当事人。但是在某些特殊情况下，如具有听证当事人资格的相对人因为超过法定期限申请听证，而被行政机关拒绝其听证请求，那么其就不能成为听证当事人。因此，听证当事人必须是在法定期限内提出听证请求并且为行政机关所接受的享有听证当事人资格的相对人。

（四）听证当事人是否仅限于公民、法人或者其他组织

一般规章均将听证当事人限于公民、法人或者其他组织。（4）笔者认为，这种规定是不全面的。第一，随着世界经济的全球化，外国人以及无国籍人在我国活动的机会越来越多，因此也可能接受我国行政处罚法的约束。如果其有可能受到较大数额的罚款、吊销许可证或者执照的处罚，也应该享有要求举行听证的权利。而公民仅限于拥有中华人民共和国国籍的人，不包括外国人、无国籍人。建议以后改为自然人将更加准确。第二，我国的个体工商户既不是公民，也不是法人，也不属于其他组织。对于给予其的三类行政处罚该如何确定听证程序问题。笔者建议使用相对人一词将更为准确。

此外，还需要明确以下几个方面的内容：

1、年龄条件。

对于听证当事人的年龄条件，一种观点认为，因为16周岁为颁发身份证的年龄，所以听证当事人的年龄最低为16周岁；一种观点认为，因为18周岁公民才享有选举权和被选举权，因此，听证当事人的年龄最低为18周岁。笔者认为解决该问题需要联系行政处罚法的规定。行政处罚法第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。有人认为14周岁以上不满18周岁的未成年人不能够获得执照，没有必要将听证当事人的年龄段限定为14周岁以上的未成年人。笔者认为，这是片面理解了行政处罚法规定的“许可证或者执照”。第一，根据劳动法以及工商登记的相关规定，只有16周岁以下的未成年人才不能获得工商登记；第二，行政处罚法规定的许可证和执照不限于工商登记，它包括带有行政许可性质的任何许可。例如，专利许可、商标许可。对于该类许可，未成年人也是同样可以持有的。因此，将听证当事人的年龄界定在14周岁以上是符合行政处罚法的规定的。

2、行政能力问题。

有的观点认为：依据行政处罚法的规定，已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为，应当从轻或者减轻行政处罚，这一部分公民由于是未成年人，不具备完全行为能力，要求听证和参照听证必须由其法定代表人进行。笔者认为这种观点是不正确的。根据民法通则的规定，一般情况下，未满18周岁的人是未成年人，不具备完全行为能力，在进行听证活动这种活动时应该由人代表进行。但是还有一种特殊情况，那就是虽未满18周岁，但已满16周岁，以自己的劳动为主要生活来源的人应视为有完全行为能力人。笔者认为，对于该种人，应该由其自己进行听证活动。

3、听证当事人资格的转移。

（1）自然人。自然人在听证过程中死亡，应该由其近亲属继续听证。但是对于自然人在听证过程中死亡，行政处罚是否应该继续进行有不同观点。有观点认为，如果拟被处罚的自然人死亡，只有在作出较大数额罚款行政处罚的情况下，死亡自然人的近亲属才有可能继续进行听证活动。因为责令停产停业主要涉及的是法人或其他组织，而吊销许可证或者执照与自然人的人身密不可分，既然自然人已经死亡，许可证或者执照也就自然失效，死亡自然人的近亲属也就没有必要继续进行听证活动。笔者认为该种观点不全面。因为行政处罚根据涉及权利的种类可以分人身自由罚、申诫罚、财产罚、能力罚。根据行政处罚法的规定，被纳入听证程序的是责令停产停业、吊销许可证或者执照（能力罚）、较大数额罚款三类行政处罚（财产罚）。其中吊销许可证或者执照是典型的能力罚。而能力罚有两种不同的表现形式。一部分表现为与人的人身密切相关，如果本人死亡，该许可自然无效，如驾驶执照。对于这一部分和人身密切相关的吊销许可证和执照，如果拟被处罚的公民死亡，行政听证程序应该终止。但是能力罚的另一种表现形式不仅仅涉及到公民的人身，还涉及到公民的财产内容，如专利许可。对于涉及财产内容的许可，如果自然人死亡，不允许其近亲属继续进行听证将非常不利于保护其合法权益。

（2）法人或者其他组织。法人或者其他组织要求举行听证的，应由其法定代表人参加听证，法定代表人发生变更的，新的法定代表人持身份证明继续参加听证。法人或者其他组织发生终止的，由承受其权利和义务的法人或者组织继续参加听证。没有权利义务继受者的，由行使撤销权的组织继续68法学中共浙江省委党校学报2002年第3期参加听证。如果企业被强令注销、撤销的，该企业或者其法定代表人可以参加听证。

4、当事人的国籍

虽然行政处罚法没有规定涉外的行政处罚，但是各行政法规和规章都规定了外国人以及无国籍人的相应处罚问题。行政诉讼法第71条也明确规定了：外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有相同的权利和义务。也就是说，外国人、无国籍人、外国组织在中国领域内被行政机关拟作出适用行政听证程序的三种行政处罚的，也应该享有听证当事人的权利和义务。当然，对等原则是同样适用的。

二、听证当事人的权利

听证程序的设定是通过公开的、为法律所承认的程序，为听证当事人和第三人维护自己的合法权利提供保障，根据行政处罚法的规定，在听证前及过程中，听证当事人既享有一定的权利又承担一定的义务。该权利和义务是与听证程序的本质联系在一起，都是为了保护听证当事人在听证程序中更好的行使权利。

由于行政处罚法没有对听证当事人的权利作出规定，实际上将该项权力授予各机关自行决定。各规章根据自己实际情况和对于听证当事人权利的理解，作出了不同的规定。首先，让笔者分析一下各规章规定的共同点和不同点，然后，笔者将对各项权利做一个理论上的说明。各规章普遍都规定听证当事人享有：要求或者放弃听证的权利；要求回避权；可以亲自参加听证或者委托他人代为听证的权利；进行陈述、申辩和质证、审阅听证笔录的权利。从字面上看，不同的规定主要有：听证当事人是否享有对听证笔录进行补充或者修改的权利（江苏），听证当事人是否有以工本价取得全部案卷副本的权利（深圳），听证当事人是否享有举证的权利，听证当事人是否享有最后陈述权。

笔者认为各规章普遍规定的权利是听证当事人应该享有的最基本的权利，对于其它几项暂时还没有形成统一规定的权利，在今后修改中应该增加；同时笔者将结合现代行政程序对听证当事人的权利作出分析，以使听证当事人在听证过程中能够更好的保护自身的利益。

1、听证当事人有提出新的证据的权利。

在听证过程中，听证当事人在行使申辩和质证权利的同时，必然会提出自己对案件的事实、证据和处理意见的看法，而对事实的认定需要依赖证据，因此，当事人必须享有提出新证据的权利。

2、复核听证笔录的权利。

行政处罚法第42条第1款第7项规定：笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录是在听证过程中由书记记载的关于听证过程和听证内容的记录。听证笔录对行政机关负责人作出决定有重要的作用，也是后续的行政复议和行政诉讼的重要证据（在某种意义上说，是行政复议和行政诉讼的唯一证据）。由于环境、设备素质等因素影响，听证笔录不可能做到万无一失，考虑到听证笔录的重要性，一旦听证笔录出现错误，将对当事人极为不利。因此，应该赋予其复核听证笔录的权利。

3、对听证笔录提出删除、修改和补充的权利。

该权利是复核听证笔录权的衍生权利，在当事人复核笔录的过程中，如果发现听证笔录确有错误、有所遗漏等情况，可以据此向听证主持人对听证笔录提出删除、修改或者补充，经听证主持人审核，认为确有错误，予以更正。（5）需要注意的是有两点：第一点是提出删除等权利的内容限于当事人发言部分的内容（6）；第二，当事人享有的是对听证笔录提出删除、修改和补充的权利“而不是”删除、修改和补充“的权利。有的学者认为，当事人享有的是”删除、修改和补充的权利“，笔者认为这种观点是值得商榷的。听证笔录是听证机关对于听证活动全过程的记录，是听证机关行政权行使的产物，当事人认为听证笔录确有错误，可以拒绝签名，或者请求听证主持人对相关的错误内容进行修改，而不能直接自行删除、修改和补充听证笔录。

4、知情权。

对于听证当事人的权利保护，各国普遍存在一种制度，那就是对于政府的相关文书和资料，除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的资料外，当事人有权通过申请的方式或者行政机关主动公开的方式予以了解。美国将该制度称为情报公开制度，日本称为阅览文书制度。我国虽然没有在宪法基本权利上明确该项制度，但考虑到人民主权原则和表现自由权利，各单行法和规章或多或少的都规定了当事人有权了解行政机关的相关资料。（7）（8）赋予当事人知情权的目的。一方面在于帮助当事人了解行政机关作出决定的理由，并进一步了解支持理由成立的证据材料，以便当事人在听证过程中能够有的放矢，更加准确的质证和申辩；另一方面是为了加强对行政机关的监督，使行政机关能够做到透明行政，最终做到依法行政。对于当事人的知情权的保护，急需加强的就是对于行政机关拒绝公开的救济，笔者认为如果行政机关不予公开，可以赋予当事人以开示请求权，向人民法院提出情报公开诉讼，由行政机关证明该不予公开的材料是符合国家秘密、商业秘密或者个人隐私。

5、请求保密的权利。

对于听证主持人、听证员、书记员在听证会过程中获取的有关当事人的个人隐私、商业秘密等秘密，当事人有权请求相关人员予以保密。如果发生泄密事件，当事人有权获得救济。有的规章也规定了书记员的保密义务，从而说明了当事人享有请求保密的权利。如司法行政机关行政处罚听证程序规定第11条第2款：听证记录员应当认真、如实制作听证笔录，并承担保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私的义务。

6、获得法律援助的权利

法律援助是指，对某些经济困难的贫困者或者残疾人、弱者等需要法律帮助的人，国家对其减免相关费用，或者为69中共浙江省委党校学报2002年第3期法学其提供必要法律帮助，从而维护其合法权益，实现公正的救济保障制度。法律授助的意义具体体现在这样几个方面：1、保障有困难公民的合法权益。2、确保法律面前人人平等。3、实现公正。4、法律制度健全完善的标志。法律援助制度大体上经历了以下三个阶段的发展：作为慈善事业的法律援助阶段；作为个人权利的法律援助阶段；福利国家体系中的法律援助阶段。

三、听证当事人的义务

1、主要义务

行政处罚法没有对听证当事人在听证过程中的义务作出规定，根据行政法的一般规则和规章规定，听证当事人在听证中，主要承担下列义务：

（1）按照指定时间和地点到场参加听证。

这一义务是基于行政效率的要求，也是基于当事人应该对自己的合法权益予以充分重视和不滥用听证权利的要求。倘若当事人无故于指定时间拒不到场参加听证。势必影响行政机关调查案件事实真相，进而影响行政处罚裁决的及时作出；另一方面，当事人无故迟延参加听证，表明相对人对于自己的权益未能给与充分重视和对听证权利的滥用。如果当事人有此情形，应当推定当事人已经放弃了听证权利，行政机关可以直接依据案件调查人员所取得证据和事实材料作出决定，而无需另行指定听证时间。

（2）遵守听证秩序，服从听证主持人的指挥。

听证程序有相应的规则要求，如《山东省行政处罚听证程序实施办法》第12条规定：听证参加人和旁听人员，应当遵守以下听证纪律：（一听证参加人未经听证主持人允许不得发言、提问；（二）未经听证主持人允许，不得录音、录像或摄影；（三）当事人未经听证主持人允许不得提前退席；（四）旁听人员要保持肃静，不得发言、提问和议论。当事人未经听证主持人允许提前退席的，视为放弃听证权利；对违反听证纪律的旁听人员，听证主持人有权责令其退席，情节严重妨害听证正常进行的，由公安机关依法处理。笔者认为，在一般情况下，当事人参与听证时应该做到：第一，不喧哗、不吵闹，不得有其他防碍听证活动的行为；第二，不中途退会，不随意走动；第三，未经许可不得拍照、录音、录像等；第四，发言提问应该获得听证主持人的同意；第五，不得进行人身攻击。

2、对于听证当事人主要义务的探讨

（1）当事人在听证中是否需要承担举证义务

有的规章规定，当事人在听证过程中应当承担举证义务。如《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第15条第2项规定：听证案件当事人应承担依法举证的义务。笔者认为，如此规定不符合设立听证程序目的。听证程序设立的目的在于让当事人有一个申辩的机会，让听证主持人一个兼听则明的机会。在听证过程中，承担举证责任的应该是案件的调查人员，对于当事人来说，举证是自己的一项权利，权利可以行使也可以放弃，可以举证也可以不举证。听证程序不应因当事人没有举证而责令其举证。听证过程中，案件调查人员应该提供充分的证据证明当事人存在违法行为并且足以受到该种行政处罚。需要注意的是，尽管当事人在听证过程中不需要承担举证责任，但为了保持行政效率以及将来行政诉讼的顺利进行，当事人及第三人应该及时提出其拥有的证据，以使案件调查人员能及时收集相关证据。（9）

（2）当事人在听证中是否享有保持沉默的权利

有的学者认为当事人在听证中应该如实回答听证主持人的询问，不捏造事实。该项义务的目的是，为了保证行政机关查明案件事实真相。（10）多数规章也采用了该种观点。如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第12条规定：听证参加人应当按时到指定地点出席听证，遵守听证纪律，如实回答听证主持人的询问。笔者认为，这样做是值得商榷的。当事人在听证过程中应享有不得自证其罪的权利。（作者单位：中国人民大学法学院）。

□注释：

（1）《听证程序理论与实务》，第91页。

（2）陈益群《试论相关人诉讼规则下第三人制度的重构》，行政法学研究，2001年第2期。

（3）《若干问题的解释》第12条将行政诉讼原告资格界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”也体现了该种含义。

（4）笔者认为，将主体界定为“公民”实际上是一种陕隘的国家主义的表现。随着改革开放的深入，我国现行法律已经在逐渐的改变这种规定模式，最早体现与国际接轨的就是《合同法》，在行政强制法、行政许可法的征求意见稿、专家意见稿中也均采用了该种规定。

（5）韩国《行政程序法》（1996）第34条第2款规定：当事人等得阅览、确认听证笔录之记载内容，若其内容与事实不符时，得请求更正。

（6）韩国《行政程序法》（1988）草案第44条第2款规定：当事人等得阅览、确认关于自己发言之相关笔录记载内容。若其内容与事实不符时，得请求更正。于该情形，听证主持人应于听证笔录中记载要求更正之事实及更正之可否。

（7）对于知情权制度的起源和概念等问题，可参见刘飞宇：《知情权基本理论研究》，《走向世界的中国法学教育论文集》，中国人民大学法学院。赵奇，刘飞宇：《知情权相关问题初探》，北京行政院学报，2001年第1期。

（8）各规章普遍规定了当事人有权了解行政机关拟作出的行政处罚决定以及相关的事实、证据和听证主持人的姓名等事项。

行政处罚论文范文篇9

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

行政处罚论文范文篇10

一

创设行政处罚的设定权以及规定相关的一整套法律制度，是《行政处罚法》引人瞩目的亮点之一，是该部法律的重大创新。此前通说认为行政机关如无法律上的具体依据，不得规定针对相对人的行政处罚，否则，即属行政违法。《行政处罚法》颁布实施以后，情况发生了很大的变化，依照《行政处罚法》的有关规定，除限制人身自由的行政处罚须由法律作出原创性的规定（即“设定”）以外，其他各种类型的行政处罚可由一定范围内的行政机关，依照《行政处罚法》规定的权限分工，通过行政法规或规章的形式予以设定，而无须法律的具体授权。我们应当如何看待和评说这一制度呢？在《行政处罚法》实施之初，为了维护新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，学者对《行政处罚法》规定的行政处罚设定制度多持正面肯定的态度，偏重于论证其必要性与合理性，认为这一制度有利于弥补法律立法滞后的不足以及维护行政管理行为的效能和效力。现在，《行政处罚法》贯彻实施已近五年，其施行的初期阶段已经过去，我们完全有可能换一个视角来重新审视和反思《行政处罚法》所规定的行政处罚设定权制度，这个视角就是：《行政处罚法》规定的行政处罚设定权及其相关制度是否有利于保护相对人的合法权益，是否有利于实现权力与权利之间的平衡。

二

“设定”，是在《行政处罚法》研究起草过程中首次出现，并由《行政处罚法》正式采用的一个重要的法律概念。在此之前，我国法学理论和法律制度中均没有“设定”的提法。

1994年初，在全国人大法工委行政立法研究组草拟的《行政处罚法》专家试拟稿中，第一次出现“设定”的提法。该稿第二章的标题为“行政处罚的设定”，第10条规定：“任何形式的行政处罚都必须依法设定”。1995年6月印发的《行政处罚法》征求意见稿继续采用了“设定”的提法。在立法的推动下，行政处罚的设定权问题在1994和1995年成为我国行政法学研究的热点，许多学者撰文发表自己对行政处罚设定权的研究成果和立法建议，从而扩大了“设定”一词的学术影响。1995年底的《行政处罚法》草案同时使用了“创设”和“设定”两种提法，但是很快在《行政处罚法》草案修改稿中又删除“创设”一词，而统一使用“设定”，此种立法安排最终在1996年3月正式通过的《行政处罚法》中得到确认，“设定”遂成为正式法律用语。

“设定”是《行政处罚法》的基本范畴之一，也是体现我国《行政处罚法》特色一个重要概念，然而，《行政处罚法》并未界定“设定”的涵义。我们只能通过法律规范上下文之间的关系去体会和把握它的涵义。

《行政处罚法》第10-13条规定：

“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”（第10条）；

“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”（第11条）；

“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”（第12条）；

“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。（第13条）

显而易见，“设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。那么，什么样的立法行为才不属于对法律、法规既有之规范作出“具体规定”的行为呢？答案只有一个，那就是不以任何法律的规定作为其存在依据的、制定“原创性法律规范”的行为。因此，“设定”是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”，也就是说，在这些法律规则所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规则，它们不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。设定权，是一种根据法律一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。如果说《行政处罚法》第10、11条可以让我们合乎逻辑地推断出“设定”与“具体规定”不同，但对“设定”本身所具有的内容尚存疑问的话，那么透过第12、13条关于规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以“设定”警告或者一定数量罚款的行政处罚的规定，则可清楚地看到“设定”的性质和内涵。

对于行政处罚的设定权，[1]中外观念上的差别较大。在制定《行政处罚法》时，大多数人认为应当给予法规和规章行政处罚的设定权，否则，行政管理就会因执法手段不足而受到影响。另外，我国实行的是多层次的立法体制，既然制定法规和规章也是立法，法规和规章就应当享有一定的行政处罚设定权。然而，西方人认为涉及公民权利义务的行为必须有国会制定的法律的具体明确依据，不承认行政机关和地方代议机关在尚未制定法律的领域有自行设定行政处罚的权力，他们认为这是严重违反法治原则的。在日本，“行政活动的目标是实现由作为国民代表机关的国会的法律这一形式所表示的国民意志，不允许法律对行政府以一般性的空白委任”；[2]“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据，现行法也基本持这种态度”。[3]德国《违反秩序法》第3条规定：“一项行为，只有在其实施之前，其可处罚性已经由法律予以规定，方可将其作为违反秩序行为处罚”。法国的行政机关依照宪法享有很大的条例制定权，中央政府有权在宪法划定的范围内制定自主性条例，而无需国会法律作为依据，此外，政府还有权根据国会授权或宪法的特别规定，制定效力和法律相等，可以变更和修改法律的法令条例；总统还可以根据宪法第16条规定的特别权力，为应付危机而就法律范围内的事项制定紧急情况条例。[4]如此削弱国会权力，扩张行政权，这在西方国家是极为罕见的，即便如此，行政机关也没有行政处罚的设定权。法国《人权宣言》第4条规定：“个人自然权利的行使，以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”第5条规定：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”而根据法国宪法第34条，有关公民权和对公民为了行使公民自由而给予基本保障的内容则属于国会立法的事项，行政机关不能依自主条例予以规定。素有行政主导之传统的大陆法系国家尚且不允许行政机关设定行政处罚，一向强调“议会主权”[5]和“法律至上”英美法系国家更不必说。虽然西方国家不准行政机关设定行政处罚，但它们一般都允许行政机关依法定授权或依职权通过规范性文件将法律的规定具体化，但行政机关的此类规定必须受行政法院或普通法院的司法审查。

前苏联时期俄罗斯联邦制定的《行政违法行为法典》对行政处罚设定权的处理与我国行政处罚法的相关规定有些类似。该法典分别规定了苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、地方人民代表大会及其执行委员会在行政违法行为立法方面的权限，列举了行政处罚的种类，规定：（1）征收实施行政违法行为的工具或直接目的物、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物、取消当事公民的专门权利（驾驶交通工具权，狩猎权）、劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留，只能由苏联的立法文件规定，对于犯有行政违法行为的外国公民和无国籍人，苏联立法还可规定行政性驱逐出境；（2）对公民因行政违法行为科处的罚款一般不得超过10卢布，对公职人员因行政违法行为科处的罚款，一般不得超过50卢布。在个别种类行政违法行为必须加重责任的情况下，俄罗斯联邦的立法文件可以规定对公民不超过50卢布的罚款，对公民不超过100卢布的罚款，苏联的立法文件可以规定对公民不超过100卢布的罚款，对公职人员不超过200卢布的罚款。在特殊情况下，为了履行苏联参加的国际条约义务或有特殊必要加重行政责任时，苏联的立法可以规定更高数额的罚款；（3）适用征收、没收的办法以及需要加以征收的物品种类以及不应没收的物品清单由苏联立法、本法典和俄罗斯联邦的其他立法规定；（4）取消当事公民的专门权利（驾驶交通工具权、狩猎权），适用于严重违反或经常违反这种权利使用规则的行为，期限不超过3年。如苏联和俄罗斯联邦的立法文件没有别的规定，取消这种权利的期限不能少于15天。对因残废而使用交通工具的人，不得适用取消驾驶交通工具权（醉酒驾驶的除外），对狩猎是其主要生活来源的人，不得适用取消狩猎权；（5）适用劳动改造不得超过2个月，不少于15天（苏联和俄罗斯联邦的立法文件另有规定的除外），在犯有行政违法行为的人的固定工作的进行，并扣除其不超过百分之二十的工资作为国家收入；（6）行政拘留不超过15天，只在特殊情况下，对个别种类的行政违法行为可以规定并适用。对于孕妇、有未满12岁孩子的妇女、未满18岁的人、一等和二等残废者，不得适用行政拘留。与我国《行政处罚法》的规定相比，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》对设定权的限制更严，主要表现在：

第一，有权设定行政处罚的行政机关仅限于前苏联部长会议、俄罗斯联邦部长会议和自治共和国部长会议等少数高级合议制机关，其他行政机关，包括前苏联、俄罗斯联邦、自治共和国政府各部、委员会在内，均无设定行政处罚的权力。我国除国务院以外，国务院部、委，省一级地方人民政府，以及一定范围内的市人民政府均有权设定行政处罚。

第二，主要处罚种类必须由前苏联和俄罗斯联邦的立法文件设定。《法典》明确规定，征收、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物，取消当事公民的专门权利，劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留只能由苏联的立法文件规定（第24条）。这意味着即使苏联和俄罗斯联邦部长会议的决定也不能规定上述行政处罚；而我国除限制人身自由的行政处罚必须由法律设定外，国务院的行政法规可设定其他任何各类的行政处罚，地方性法规可设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的其他任何种类的行政处罚。

第三，苏联立法文件、俄罗斯联邦立法文件以外其他符合法定要求的规范性文件虽然可以设定罚款的行政处罚，但《法典》对允许设定的罚款的限额作了严格限定，即对公民的罚款不得超过10卢布对公职人员的罚款不得超过50卢布；如果需要突破限额，加重处罚，则必须通过苏联和俄罗斯联邦的立法文件加以规定，并且也有限额的限制，俄罗斯联邦的立法文件对公民设定的罚款不超过50卢布，对公职人员设定的罚款不得超过100卢布，而苏联的立法文件对公民设定的罚款不得超过100卢布，对公职人员设定的罚款不得超过200卢布；只有在非常特殊的情况下，才可以由苏联的立法文件规定更高的罚款数额（第27条）；我国《行政处罚法》对行政法规和地方性法规设定罚款的数额未作任何限制，按照《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，国务院部委规章设定的罚款最高可达3万元，经国务院批准还可以突破此限额。《通知》还规定地方规章设定罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。

第四，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》分别就苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、以及地方苏维埃有权设定行政处罚的事项作了规定，依照这些规定，俄罗斯联邦可以就不属于苏联管辖的行政违法行为立法；[6]自治共和国可就本法典违加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，规定的行政责任；在地方各级苏维埃中，只在边疆区、州、莫斯科市、列宁格勒市、自治州、自治专区人民代表苏维埃有权在立法文件规定的范围内，就本法典未加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，作出对其规定行政责任的决定；区、市、市辖区人民代表苏维埃只能就立法文件已经规定的行政责任规定具体规则，这已不在“设定”的范畴之内。而我国《行政处罚法》只是一般地规定法律、法规、规章有权设定行政处罚的种类，对于它们可以何种事项上设定行政处罚，不可以在何种事项上设定行政处罚，《行政处罚法》未作任何限定。

与前苏联的有关制度相比，我国《行政处罚法》对行政处罚设定权的规定尚且显得宽松，更不用说与西方发达国家相比了。西方国家在通过委任立法允许行政机关对法律有关处罚的规定作出具体规定的同时，也坚定地将这些行政机关制定的规则置于法院的司法审查之下，以对行政机关的行为进行牵制，确保其合乎法律的目的与授权标准。然而在我国，法院无权审查行政机关的抽象行政行为，全国人大的法律监督机制也很不完善，在这种情况下《行政处罚法》在行政处罚的设定方面作出如此宽泛的授权，是非常危险的。

三

这样看来，《行政处罚法》所确立的行政处罚设定权似乎与行政法治的理论和原则之间存在着某种矛盾和冲突，这是我们在研究行政处罚的设定制度时所无法忽视的。

行政法治是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外、凌驾于行政机关之上的法律的最高权威的一种状态。对于它所包含的基本原则与主要内容，学者之间的表述尽管不完全相同，但对其内在精神的认识和把握却是基本一致的。

十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A.V.戴西认为英国的法治包括三点内容：（1）政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分；（2）法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3）公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。[7]戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：（1）戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法；（2）戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则（由成文法规定）的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[8]美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”[9]除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：（1）在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权；（2）行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律；（3）行政法的重要原则由行政法院的判例产生。[10]日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：（1）法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法；（2）法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；（3）司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。[11]还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：（1）行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间；（2）行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权；（3）法律以及基于法律的行政活动都直接受宪法的约束；（4）为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。[12]

我国一些权威行政法学者认为行政法治原则[13]由行政合法原则、行政合理原则、行政应急性原则组成。行政合法原则的具体要求是：（1）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；（2）任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律；（3）任何行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；（4）任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为无效。行政合理原则的具体要求是：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。而行政应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。[14]也有学者认为行政合法原则具体包含以下三点内容：其一，行政权力的存在必须有合法的根据；其二，行政权力的行使必须符合法律规定；其三，行政权力的行使违反法律规定即构成违法，须承担相应的行政法律责任。[15]有趣的是，法院有权对行政行为进行司法审查在欧美及日本等国的学者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我国有一定影响的行政法治观念则完全忽略了这一点，不能不引人深思。

就行政法治的基本目标和精神实质而言，各国不应有什么不同，在这方面应当有一个国际公认的标准。但实现行政法治的途径和方式不一定千篇一律，各国有各国的国情。例如，对行政行为的司法审查是公认的行政法治的基本要素之一，但英美法系国家对行政的司法审查由普通法院进行，而法国等一些大陆法系国家则由独立的行政法院进行。分析各国学者关于行政法治的理论表述，可从中抽象出行政法治具有共性的基本内涵：

第一，法律至上，这里的法律是狭义的，特指国会制定的成文法以及法院的判例法。法律至上包括两方面内容：

一是一切行政权力来源于宪法和法律，当代行政法治理论不承认行政具有独立于宪法和法律之外的固有权力，这就要求任何行政权力的行使都必须具有法律依据。当然，要求行政行为具有法律依据并不排除法律给行政主体留下一定自由活动的空间，并不要求每一行政行为都必须直接从法律那里找到明确的法律依据，行政行为也可依照法律授权制定的其他法律规则，如地方人民代表机关以及行政机关制定的法律规则进行。但是，如果行政行为直接依据的不是法律，一般认为，这时须遵守两项原则：第一，任何直接影响公民权利自由的权力性行政行为的行使最终可从法律那里找到明确的根据。第二，法律对于其他机关制定从属性法律规范不得进行“空头支票”式的授权，换言之，作为行政行为直接依据的立法规则不能没有法律依据，也不能根据法律的空白授权作出。

二是任何行政行为均不得与法律相抵触，行政行为违法必须承担法律责任。按照国际上通行的观点，“违法”并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神，即行为缺乏客观上的正当性，这与我国学者把行政行为遵守行政合理性原则视为行政法治一项内容的理解是一致的。

第二，作为行政行为依据的法律以及其他附属性立法规则必须尊重公民个人的权利和自由。法律至上要求法律在形式上具有最高权威，但如果法律本身是反民主、反人权的，是统治者恣意妄为的工具，那么这种法律至上决不是法治。我国一位著名的比较行政法学家说得好：“法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。否则，专制主义是典型的法治国家。因为那里的政府随意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好。但那里公民的人格和价值完全被忽视。”[16]任何破坏法治的行为都是与践踏公民的人权联系在一起的。因此，法治不仅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附属性法律规范的内容必须体现尊重公民个人权利和自由的精神。指出这一点在我国犹显重要。我国缺乏尊重个人权的传统，历来重视国家利益和社会利益，而漠视个人的权利自由，这在专制社会是很容易解释的，因为专制社会的出发点是维护统治者的专制权力，而所谓国家利益和社会利益不过是专制权力的外化，它们理所当然与个人权益相对立并凌驾于个人权益之上。然而，当我国确立了社会主义民主制度以后，国家利益、社会利益就不可能离开公民个人利益而独立存在，否则，我们无法理解国家的民主性质。当然，在我国行政法学界至今仍有学者主张我国行政法的基点应是集体主义，国家利益是我国调整社会利益关系的出发点和归宿，并认为这是我国行政法不同于西方行政法的重要之处。[17]这是一个需要认真思考的观点。诚然，集体主义应当提倡，然而用在这里却未必妥当。我国与西方国家由于社会发展程度上的差异在人权保护水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人权的原则问题上不应有什么差别。现在是民主时代，国家是为人民服务的，我们怎么能说国家利益是国家调整社会利益关系的出发点和归宿？集体主义、国家利益如果不与尊重人权相结合将会造成什么样的后果？对此人们很容易从惨痛的历史教训中得出正确的结论。

怎样才能判断一部行政性法律及其附属性立法是否具有尊重公民人权的精神呢？我们认为可以通过以下几个标准加以衡量：（1）是否侵犯公民依宪法享有的基本人权；（2）对行政机关的授权是否漫无边际，以致行政机关得以随意限制、剥夺公民的权利和自由；（3）是否将任何行政行为排除在法治监督的范围之外，是否合理设置防范行政行为违法、不当的约束、监督措施；（4）对行政行为的受害人是否规定了合理的救济渠道和救济手段。

第三，行政行为必须接受法院的司法审查。有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际公认的行政法治的重要标志。当然，行政法治要求行政行为受到广泛而严密的外部监督，以使法律条文规定的行政法治转化为现实生活中的行政法治，法院的监督不过是外部监督的手段之一，除此之外，议会对行政行为的政治监督、社会舆论的监、以及公民参与等监督形式。按照国际通行的观点，行政行为不受外部监督的国家无行政治；行政行为受到外部监督，但若缺乏司法监督形式，同样不能承认有行政法治的存在。

在以上行政法治基本原理中，行政行为须有法律依据是其中的一项基本要求。为了保证行政行为的活力，现代行政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是“法律保留”原则。对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出侵害公民、组织权益的行政行为，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。而《行政处罚法》规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。此外，《行政处罚法》对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以3年监禁或者1000万元巨额罚款，尽管不违反《行政处罚法》，但我们能认为这项法律符合法治精神与人权保障原则吗？答案显然是否定的。无庸讳言，我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定尚未达到国际公认的行政法治的一般标准，它们充其量只能算作是由人治转向法治的过渡性规定。

四

法律必须反映社会生活才能起到调整社会生活的作用。超越阶段、不切实际的立法不仅不能达到预期目的，而且还将损害法律的尊严，比不立法的效果更坏。行政法治的一般要求对于尚未建成法治的国家而言，它们只是一些理想和目标，我们不能指望通过将这些理想和目标简单地规定在法律之中，通过法律革命而在一夜之间实现法治。我国是一个正在向法治目标迈进的国家，社会生活中的许多现象用法治的绝对标准衡量是令人失望的，以这种方法论分析、研究我国行政法律制度，必然会抹杀改革开放以业我国行政法治建设取得的成就，得出全盘否定、消极悲观的结论，此非客观公正的研究态度。我国重视并大力加强法治建设的时间不长，虽然改革开放沿着建立、健全社会主义市场经济体制的方向深化为我国早日建成行政法治提供了前所未有的良机，但是，原有排斥法治、妨碍法治发展的因素远未消失，它们在现实生活中还继续发挥年作用，这些因素可以被改造，但不能无视其存在。因此，我国行政法治建设不能盲目与西方发达国家攀比，片面追求制度的先进性，试图跨越过渡阶段实现“一步到位”。通向法治的正确途径应当是瞄准先进方向，立足我国具体国情，着意追求具体措施的现实合理性与相对先进性。这就是说，评价一项制度的优劣，应当把理想与现实结合起来考虑。在特定现实条件下，某一制度或行为倘若既坚持了法治方向，又具有良好的的可操作性，则即使该制度或行为不能达到法治的绝对标准，也应当承认它是符合法治原则的；反之，如果某一制度或行为虽然具有可行性，但在规范和约束行政行为，减少行政行为的人治性质方面没有取得任何进展，甚至退步，就应当对其作出违反法治原则的评价。

如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定与国际上通行的行政法治标准之间存在差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，[18]从而表明了对于不规范的现实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且更为严重的是，基层行政执法机关擅自设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试图借助行政处罚达到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使滥设滥用行政处罚成为行政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方人大通过法规规章设定行政处罚也有情有可原之处，即由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为的权威和效能而不得不设定行政处罚。法律制定工作的欠缺表现在两个方面：第一，法律制定工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然处于无法可依状态，在这种情况下，行政机关只好自行制定行政法规和规章或者通过地方人大制定地方法规对行政行为加以规范，并规定行政处罚或行政强制措施，以保障行政行为的强制性；第二，我国的立法习惯以及法治的发展过程与西方发达国家不同，西方国家在建国伊始便厉行法治，政府的职权完全依法律而定，法律未规定的事项，政府不能去做，也没有义务去做，而我国一开始并没有实行法治，行政权力并非来源于法律，也不必依赖于法律方可运转。1966年国家制定的行政法律法规仅8件，1966年4月至1976年10月十年间竟然只有1件，[19]自1966年7月7日至1975年1月20日全国人大及其常委会停止了活动，而国家行政机器照转不误。直到70年代末期国家才重视法制建设，可以想象，要在短期内将全部行政工作纳入法制轨道是不可能的，对于那些来不及制定法律加以调整的行政工作还不能停止，必须继续进行，因而行政法制建设实际上采取了“双轨制”，即已经制定了法律的，按照法律的规定办，未制定法律的，照过去的人治的老办法办，并且，法律的制定通常由行政机关先行试验，先制定规章和法规，待条件成熟后再将行政机关的做法上升为法律，不仅如此，法律的的修改竟然也常常以行政机关在实践中突破法律规定为先导，这意味着法律的修改在某种意义上是将已经存在的违法现象合法化，这种立法习惯毫无疑问损害了法律的权威，它使得我国行政与法律的关系以行政为中心的传统状况基本上没有改变。由于“双轨制”现象的存在，在尚未制定法律的行政领域，为使国家行政机器正常运转，行政机关只好依职权自行立法，通过制定行政法规和规章规范行政行为，并规定必要的行政处罚和强制措施（当然，与此同时也造成了滥设滥用行政处罚的现象）。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，通过行政法规和规章设定必要的行政处罚是合理的，因为，如果不规定一定的处罚和强制措施，行政行为的实施便没有保障；另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基层执法机关滥施处罚。就保护公民的合法权益而言，允许行政法规、地方法规、规章在一定范围内设定行政处罚比禁止它们设定行政处罚反而有利，这就是我国行政法制建设的实际情况。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩小到行政法规、地方性法规和规章，并以默示的方式禁止行政机关通过规章以下的规范性文件设定行政处罚，以及无立法权的地方人大设定行政处罚。据此，《行政处罚法》取缔了对公民、组织合法权益威胁最大，而难于控制的中、低级地方人大及行政机关擅自设定行政处罚的行为，而保留了法律、政策水平较高，易于控制的高级行政机关和地方人大在一定范围内设定行政处罚的权力，这种立法思路和安排在总体上应当说是合理的。

另一方面，《行政处罚法》关于处罚设定权的规定有“过粗”的弊病。行政处罚是一种对公民、组织合法权益有直接威胁的行政行为，《行政处罚法》在规定行政处罚设定权时应当十分慎重，尤其是行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、组织将几乎处于无助状态，这就是为什么法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关适用行政处罚的自由裁量权的原因。然而，《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，对设定权的行使缺乏必要限制，似乎对现实的“妥协”与“让步”有些过度。

首先，《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，从而对于法律设定行政处罚未给予任何限制。难道法律可以任意设定行政处罚吗？现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，对于法律本身应当符合的标准，公认的观点是法律必须体现尊重与保障公民人权的精神。此外，在程序上，发达国家非常重视法院对公民权利的保障，涉及公民人身权处罚必须由法院决定，涉及财产权的处罚原则上也必须由法院决定，如果法律授权行政机关对公民作出拘留、没收、以及高额罚款的决定，则被认为是违反宪法和人权原则的。因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制有悖于行政法治原则。也许有人认为，《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权予以限制比较因难，因为《行政处罚法》没有凌驾于其他法律之上的效力，当其后制定的法律与《行政处罚法》的规定不一致时，按照后法优于前法的原则，应以新法为准。这个问题的确存在，但是，《行政处罚法》仍然有办法对法律的设定权规定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通过在《行政处罚法》中宣示法律以及法规、规章设定行政处罚时必须遵守的宪法原则的方法达到限制“后法”的目的。其二，《行政处罚法》属于全国人大制定的基本法律，依照宪法第67条第（3）项的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是，“不得同该当律的基本原则相抵触”，由此可见，《行政处罚法》限制行政处罚设定权的基本原则对于全国人大常委会制定的法律有约束作用，不适用“后法优于前法”原则。因此，目前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权丝毫不加限制是没有理由的，假如某一部法律规定的行政处罚比刑罚还重，我们能认为这是适当的吗？

其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章行政处罚设定权除运用排除法对罚种进行了非常宽松的约束外，未对设行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这也是不妥当的。以设定罚款的处罚为例，《行政处罚法》授权行政法规和地方性法规设定罚款的处罚，但未对罚款数额作任何限制，这项授权实在是太大了，大到我们可以认为《行政处罚法》实际上是以法律形式赋予了行政机关和地方人大一项漫无边际、不受约束的权力。《行政处罚法》规定法规和规章不得设定限制人身自由的处罚，主要是因为在人们的一般观念中，限制人身自由的行政处罚是最严厉的行政处罚，故其设定权应专属于法律。目前限制人身自由的行政处罚形式是行政拘留，[20]依照现行法律最多不超过15天，假如行政法规或地方性法规设定一项数百万元的巨额罚款，显然其严厉程度超过行政拘留，这就是说，行政法规和地方性法规虽然不能设定限制人身自由的行政处罚，但它们完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的行政处罚的严厉程度超守限制人身自由的行政处罚，可见，尽管有行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，以及地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚的约束，行政机关和地方人大设定的行政处罚仍然能够对公民、组织的合法权益造成极大的威胁。有鉴于此，我们有理由认为，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的规定需要改进，它起码应当对行政法规和地方性法规设定行政处罚的幅度有所规定，使得行政处罚的严厉性低于刑罚。

再次，对规章设定罚款处罚的限制不明确，极有可能使《行政处罚法》严格限制规章行政处罚设定权的意图落空。在《行政处罚法》起草过程中，立法人员已经意识到允许规章自行设定行政处罚是不符合法制原则的，因为规章是由国务院部委和地方政府制定的，它们本身就是实施行政处罚的机关，如果行政处罚的设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政处罚不受约束，还可能造成行政机关不加限制地扩大自己的行政处罚权。但是，我国当前又处于改革开放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的工作还是依据规章进行的，完全不许规章设定行政处罚不大现实，解决这对矛盾的思路是允许规章有一定的设定权，但对规章设定行政处罚的权限要从严重掌握，不宜过大，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。[21]一位参与《行政处罚法》起草工作的同志撰文写道：“对规章设定权限的规定，反映了我国立法在过渡时期对规章的一种特殊的、暂进的、不得已而为之的处理办法，随着法制的完善，规章设定行政处罚的权力是要逐步取消的”.[22]曹志同志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中也表达了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法规或者地方性法规的情况下，规章可以地其职责范围内的行政管理工作，规定一些较轻的行政处罚。随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。然而，《地政处罚法》对于规章行政处罚设定权的限定却未必能够实现上述意图。该法第12、13条规定规章可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚，“一定数量”是一个弹性很大的概念，《行政处罚法》将确定具体数额的权力交给了国务院和省、自治区、直辖市人大常委会。国务院规定规章设定罚款最高可达30000元，这已经不是一个很小的数目，而且省一级人大常委会规定的地方规章设定罚款处罚的数额还可以更高。“一定数量”的模糊用语对于规章的罚款设定权究竟能起多大的约束作用是很值得怀疑的，而《行政处罚法》将确定规章设定罚款限额的权力授予国务院和地方省一级人大常委会以后，严格限制乃至逐步取消规章行政处罚设定权的立法意图能否实现就更值得怀疑。《行政处罚法》为什么不直接规定规章设定罚款处罚的限额呢？有资料表明，在《行政处罚法》的制定过程中，起草人员曾试图规定：对公民五十元以下、对法人一千元以下的罚款，可以由规章设定。对此，一些行政机关的同志有不同意见，认为数额太少，起不到处罚作用，建议将数额扩大到对公民扩大到五百元以下，对法人扩大到一万元以下。行政机关的意见也没有获得普通支持，反对意见认为给予规章较大数额的罚款设定权，不仅法理上难以自圆其说，实践上也将后患无穷。[23]由于意见难于统一，《行政处罚法》将决定权分别交给了国务院和地方省一级人大常委会，显而易见这是一个回避矛盾的做法。立法时，对于行政机关提出的500元、10000元的方案觉得数额太大，难于接受，而将决定权交出后，规章设定罚款的权限反而变本加厉，大大超过了行政机关原来所希望达到的标准，这是很值得立法者反思的。

总之，《行政处罚法》明确禁止法律，法规、规章以外的规范性文件设定行政处罚，从而治理了中下级地方人大、行政机关以及地方党委擅设滥设行政处罚的现象，这是《行政处罚法》进步的地方，另一方面，《行政处罚法》在规定法律、法规、规章的行政处罚设定权时也暴露了不严重的弱点。

五

行政处罚的设定问题在《行政处罚法》中很突出，《行政处罚法》专设一章对行政处罚的种类和设定加以规定。然而以我们必须认识到行政处罚的设定权其实是一种辅助性和过渡性的权力。

由于法律是行政处罚的最终来源，因而法律对行政处罚的设定权不存在辅助性和过渡性问题，所谓行政处罚设定权的辅助性和过渡性是针对行政法规、地方性法规和规章而言的。行政法规、地方性法规、规章对行政处罚的设定权的辅助性表现在：（1）法规、规章的设定权均受制于法律。法规、规章的设定权只有在法律对特定行政事务未作规定时方可行使，当法津对特定行政事务是否应受处罚作出规定后，[24]法规、规章不能行使设定权，只能在法律规定的应受处罚的行为、罚种和幅度内作出具体规定。如果法规、规章行使设定权在前，法律规定在后，则法规、规章应根据法律的规定对其已设定的行政处罚与法律相抵触的的部分进行清理和修改；（2）地方性法规和国务院部委规章的设定权除受制于法律外还受制于行政法规，即以法律、行政法规没有规定为前提，并且在法律、行政法规作出规定后，已设定的行政处罚不得与法律、行政法规的新规定相抵触；（3）地方规章设定权的行使必须以法律、行政法规、地方性法规均无规定为前提，并不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。由于法规、规章设定权具有上述辅助性，因而造成此种权力的两点缺陷：第一，为不致明显与行政法治原理相冲突，行政处罚设定权必须局限于有限的范围内，这就有可能出现即使用足设定权也不能为行政执法提供充分必要的执法手段的窘况，解决问题的根本方法还在于加强法律的制定工作；第二，行政处罚设定权是一种“不稳定”或“不安全”的权力，因为一旦出现相应的“上位法律规范”，行政处罚设定权便失去存在的前提，而必须随之作出相应的修改。

鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“法律空白”将日益减少，因此，法规、规章的行政处罚设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。

指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，法规、规章的行政处罚设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋于消亡。经过改革开放以来二十多年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。

对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中似已达成共识，但对于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就象法律的合宪性一样，是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起学者之间的争议，然而，对于行政法规的权限及其合法性却很少有人提出质疑。其实，行政法规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是人民代表机关制定的，是民主的体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是完全可以依据民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对行政处罚的设定也是“不稳定的”，并且随着法律的不断完备，地方性法规有权设定行政处罚的范围也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律的完备而减弱。

[1]所谓行政处罚的设定权，依照我国行政处罚法的规定，是一种在没有“上位”法律规范作为依据的情形下，“下位”法律规范自行规定行政处罚的权力。因此，行政处罚的设定与“下位”法律规范依据“上位”法律规范，并对“上位”法律规范作出具体规定的行为不可同日而语。从我国行政处罚法的规定出发确定“行政处罚设定权”的特定涵义，是本文对行政处罚设定权进行比较研究的基础。

[2][日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版，第139-140页。

[3]同上，第25页。

[4]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第139—140页。

[5]参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年出版，第13-14页。

[6]法典第3条列举了苏联在行政违法行为立法方面的权限。

[7]A.V.戴西《宪法研究导论》，1915年英文第8版，第179-202页。

[8]参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年出版，第11页。

[9]JohnDickinson：Administrativejusticeandthesupremacyoflaw，1927，p.33.

[10]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第16-20页。

[11][日]南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社，第10-11页。

[12]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年出版，第22页。

[13]行政法治在我国行政法学中是一个较新的提法，不少学者仍惯常使用“依法行政”一词来表述我国行政权与法之间的关系，认为依法行政就是我国的行政法治原则，少数学者甚至认为没必要在依法行政之外，再提出行政法治的概念。