行政诉讼受案范围研究论文

摘要：随着中国经济社会的快速发展，公民、法人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的深入，要求我们必须抓紧机遇，借鉴世界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，修改完善中国行政诉讼法有关受案范围的规定，建立一种人民法院对政府的所有行政行为都可以进行审查的完整的司法制度。

关键词：行政诉讼；受案范围；缺陷；完善

《行政诉讼法》实施十多年来，对于保障公民权利，规范行政行为，监督行政机关依法行政起到了重要作用。但是，随着经济社会的快速发展，公民、法人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的深入，根据现实需要，修改完善行政诉讼制度，扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。因此，借鉴世界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，反思中国行政诉讼受案范围的缺陷，完善中国行政诉讼法有关行政诉讼范围的规定，势在必行。

一、国外确定行政诉讼范围的做法

各国行政诉讼受案范围制度虽各具特色，但无论是英美法系，还是大陆法系国家在确定行政诉讼范围时采取的基本做法不外乎以下两种：

（一）列举排除加概括肯定的方式

列举排除加概括肯定的方式是指先通过立法或者判例列举排除法院不宜受理审查的行为，然后概括规定其余的所有行政行为或者合法争议均属于法院受理和审查的范围。对于哪些行政行为属于或不属于司法审查范围，从国外以及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式。如美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。再如，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，然后再说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。又如，我国台湾地区行政诉讼法，也是采用概括方式规定了行政诉讼的范围，排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议［1］。

（二）以判例为主的方式

在各国行政诉讼制度中的受案范围亦有运用判例为主的模式。所谓的判例，"类似之案件须作类似之判决是已。"［2］（P215）行政判例制度的建立，不仅能够在很大程度上弥补制定法固有的缺陷，还可以进一步明确行政诉讼范围，切实保障公民的利益，而且可以不断适应当代社会不断变化发展的需要，从而始终与社会保持一种动态的平衡，在某种程度上也维护了制定法的稳定。在西方法治发达国家，无论是英美法系，还是大陆法系国家，判例（尤其行政判例）在其中都具有举足轻重的地位。如法国，行政审判的权限主要由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定（除法律特别规定的事项外）。同样，英、美等国也是采用以判例为主的受案范围确定模式。在美国，"国会的意图是对行政行为的合法性监督问题不作法律规定，而由法院用它自己的方式对受害人予以救济。"［3］（P190）

二、对中国行政诉讼范围的反思

与西方国家相比，我国对行政诉讼范围的确定，具有以下特点：

（一）不实行列举排除加概括肯定的立法模式

我国在确定行政诉讼受案范围时，不实行列举排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式确立行政诉讼的受案范围，基本上采取的是混合的方式，确定行政诉讼的受案范围。具体说，是以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限（该法第2条）；以肯定列举的方式列出属于行政诉讼受案范围的各种具体行政案件，即《行政诉讼法》第11条第1款具体列举的8种行政案件，同时对一些目前难以列举全面，而且今后将逐步纳入行政诉讼范围的行政案件又运用概括的方式作为补充，即《行政诉讼法》第11条第2款概括规定的其他行政案件；最后以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作出了排除的规定（该法第12条）。从《行政诉讼法》的规定中，可以看出行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为，法院不予受理；二是人身财产权标准。人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议［4］。我国与西方国家对确定行政诉讼范围不同，行政诉讼法规定的受案范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。人民法院只是对具体行政行为的司法审查，只能审查具体行政行为的合法性问题，并且都无权对抽象行政行为作出法律评判。殊不知，一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为。如果行政机关制定的规范性文件违法，人民法院仅能够改变其引出的违法具体行政行为，而不能对作为该具体行政行为依据的行政机关的规范性文件和制定、该规范性文件的抽象行政行为作出评判，那么行政机关还可以依据该规范性文件对其他行政相对人作出同样违法的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议。但是在社会生活中，因行政主体的行政行为引起的行政争议是大量存在的，种类繁多，不仅涉及人身权、财产权，还涉及宪法权利，包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，最后导致公民、法人和其他组织的很多权益遭受侵害后，处于无法救济的状态。实践证明，法律无论列举出多少可以受理的案件总有遗漏，所以，用这种方法规定法院应当受理的案件难免"挂一漏万"。

（二）不以判例的形式确定受案范围

如前所述，我国《行政诉讼法》基本上采取混合的方式确定行政诉讼的受案范围。对受案范围的确定，既有《行政诉讼法》的统一规定，又有单行法的个别补充规定。既有概括性的一般规定（第2条）又有列举式的具体规定（该法第11条）；既有肯定的列举，又有否定的列举。从行政诉讼法对受案范围的规定和十几年的实践经验证明，以立法形式规定行政诉讼受案范围具有其自身的局限性。因为制定法要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，但社会生活却时刻处于变迁状态，这两者之间的不协调的一个必然结果是导致行政诉讼受案范围出现法律真空。致使行政机关和行政机关工作人员很多行使职权的行为都不能纳入到行政诉讼的受案范围中来，如抽象的行政行为、行政指导行为、行政确认行为等等。实践证明，凡是制定法没有规定的权利公民、法人或者其他组织都得不到司法的保护和救济。再者制定法的抽象性决定了其难以达到同种情况，同种对待的效果和难以保证司法公证。因为制定法只规定了法律所要求或禁止的行为的整齐划一的一般模式，而出现在法律适用者面前的却是异常丰富的形态，不同的法官在理解上难免有所差异，进而导致对同类案件的审理结果的不同，从而难以实现法律适用的统一。如行政诉讼法第11条第1款至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件，但是第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。目前有关我国司法解释，正如有学者所指出，"司法解释应当满足以下条件或前提：①要有具体的事实来源和基础；②应当要有被解释的法律条文；③应当表现为愿意解释，不能够无限制地扩张解释。只有满足以上三个条件的司法解释才是具有正当性的"［5］。但是，我国现行的很多司法解释并不具备这三个条件，如果以判例的形式代替司法解释，则可以避免司法解释缺乏具体的事实来源和基础等尴尬的境遇，还可以弥补制定法的固有缺陷。

（三）划分行政行为的标准不统一

《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同的标准划分行政行为，如第11条，对可诉性行政行为的肯定性列举，有时以行政行为性质为标准来划分，如行政处罚，行政强制措施；有时以行政行为内容为标准来划分，如侵犯法定的经营自主权，违法要求履行义务的；有时以行为的作为和不作为来划分，如拒绝颁发许可证和执照，没有依法发给抚恤金，拒绝保护人身权和财产权法定职责。这种以多元标准面目出现的肯定性列举，其结果必然导致受案范围相互交叉或者重复甚至遗漏的现象。

三、完善中国行政诉讼受案范围

经过十多年的司法实践经验，完善中国行政诉讼受案范围制度，建立一种新的完整的司法审查制度的时机已经成熟。

（一）借鉴国外列举排除加概括肯定的立法模式

哪些行政行为属于法院的受案范围，很多国家和地区采用了概括式规定，有的是以成文法的形式作出的，如美国、法国、日本和我国台湾地区；有的依判例确立受理原则，如法国。对于法院不审查的行为采用例外规定，有的是通过成文法规定，有的是通过判例确定。

国外的经验告诉我们，列举排除加概括肯定的立法模式是目前较普通采用的一种模式，也是各国行政诉讼发展成熟阶段的共同特点。中国在制定行政诉讼受案范围时可以借鉴国外的这种立法模式，为此，我们应对行政诉讼的受案范围进行整合、修改。笔者建议：

1把行政诉讼法第2条中的"具体行政行为"改为"行政行为"。行政行为是指国家行政机关和法律、法规授权的组织依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为；而具体行政行为是行政行为中的一种是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。在行政管理活动中，行政机关作为国家权力机关的执行机构，依法管理国家事务，拥有很大的自由裁量权。行政权的运用关系着社会公共利益和公民个人利益，直接影响人们的生活，所以行政机关在运用行政权时不光是具体行政行为能够侵犯相对人的合法权益，而且行政机关的一切行政行为都有可能侵犯相对人的合法权益，所以把"具体行政行为"改为"行政行为"，这样就能把行政机关和行政机关的工作人员行使职权的一切行政行为都纳入到行政诉讼的受案范围，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。

2删除第11条列举的受案范围的内容。一是因为列举式只能用否定性排除，不能用于正面列举。二是无法将所有的行为列举穷尽。例如，第（4）项规定"认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的"，现实中行政许可行为表现形式不只限于许可证和执照，还有许多形式，如同意、登记、批准等等。第（6）项规定，"认为行政机关没有依法发给抚恤金的"现实中，类似于抚恤金性质的金钱给付和物质给付的名称很多，如丧葬补助费、生产生活补助费等等。

3行政诉讼法第12条属于否定列举，该条规定在方式上没有问题，可以保留，但对其内容应逐项进行修改，合理的保留，不合理的删除。该条第（1）项列举的"国防、外交等国家行为"应该保留。《若干问题的解释》第2条规定："国家行为是指国务院、中央军事委员、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律受权的国家机关宣布紧急状态和总动员等行为。"世界上很多国家都把国家行为排除在司法审查范围之外，如法国的政府行为属于行政保留事项，不受法院的监督。美国法院认为，不适宜法院审查者包括下列：外交和国防；军队的内部管理；总统任命高级助理和顾问；国家安全，如联邦储备委员会的决定；追诉职能，如司法部是否追诉的决定。从国外的情况看，世界各国都有一些高度政治性的行为不适宜由法院来行使审查权，我国当然也不例外，第12条第（2）项规定的行政法规、规章或者行政机关制定的具有普通约束力的决定命令，应改为"国务院制定行政法规，决定和命令"。因为国务院制定的行政法规，采取行政措施和决定命令的行为往往是各级行政机关的执法依据，其作用非同一般，一旦允许对国务院的行为起诉，势必影响整个行政管理秩序。根据宪法规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定命令。实践证明，行政法规与国务院的决定和命令中出现的违法问题较少，所以没有必要将国务院行为纳入行政诉讼受案范围。此外，第（3）项规定的行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任命等决定应去掉，按照《若干问题的解释》第4条行政诉讼法第12条第（3）项规定的"对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，显然不属于诉讼范围的规定。

4国外关于内部行政行为的诉讼监督，如法国的行政法院一般以是否影响利害关系人的法律地位为标准，划定内部行为的界限。一切损害关系人法律地位的行为不再属于内部行政措施，按照一般的行政行为可以进行行政诉讼。日本的传统学说一般将公权力行政关系划分为两种：一种是一般权力关系；二是特别权力关系。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系中排除出来的行为，或涉及有关作为公民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象。因此，即使是对行政行为有内外区分的国家，如果该行为影响到利害关系人作为普通公民所应享有的权利时，还允许其通过诉讼寻求救济。根据国外经验和中国国情，内部的行政行为应该纳入行政诉讼的受案范围。第（4）项规定的法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，应该取消，所谓"最终裁决"是指行政机关依据法律规定作出的行政（复议）处理决定，当事人不服不能再申请复议或者提起行政诉讼。按照WTO司法审查原则的要求，"诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查"。根据此规定，我国《专利法》和《商标法》都已经做了相应修改，而《行政诉讼法》第14条和第30条的规定不符合WTO规定的要求，也应该进行修改，把行政最终裁决行为纳入行政诉讼受案范围中来。

5修改后的行政诉讼受案范围应该是这样表述：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。人民法院不受理公民、法人或其他组织对国防、外交等国家行为和国务院规定行政措施、制定行政法规、决定及命令提起的行政诉讼。

（二）采用判例的形式来弥补制定法受案范围的不足

世界各国，无论是英美法系国家或大陆法系国家都是肯定行政判例效力的。所以，中国在制定行政诉讼法确定受案范围时，除了要借鉴国外的列举排除加概括肯定的立法模式外，还要大胆引进西方国家的行政判例制度。行政判例制度的普通存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法典化的困难。目前，我国行政诉讼受案范围中存在许多问题，很难统一为成文规则，判例的适用就不可避免。为此，笔者建议：

1处理好制定法和判例二者之间的关系。虽然我们主张建立中国行政判例制度，但是，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触，只有在法律没有明文规定或者规定不明确的情形下，才能够加以适用。

2建立判例创制的机关。最高人民法院应该设立专门机构负责判例的确定和认可，对于哪些认为可以上升为判例的案例，应该由最高人民法院或者经授权的机构发表，再把自由裁量权授于法官，让法官在审判实践中通过行政判例，将列举排除加概括肯定立法的模式进一步细化，在司法实践中逐步建立起适合中国国情的行政诉讼受案范围制度。

［参考文献］

［1］马怀德行政诉讼范围研究［A］樊崇义诉讼法学研究：第1卷［M］中国检察出版社，2006年.

［2］杨仁寿法学方法论［M］北京：中国政法大学出版社，1999.

［3］王名扬外国行政诉讼制度［M］北京：人民出版社，1991.

［4］马怀德司法改革与行政诉讼制度的完善［M］北京：中国政法大学出版社，2004.

［5］赵钢，刘学在关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题［J］法学评论，2004(2).