行政抵抗权制度研究论文

内容提要行政抵抗权是行政相对人对无效行政行为直接的不服从，相对人对无效行政行为享有抵抗权，这一观点已经在学界形成共识。然而，相对人的抵抗权却并未在我国的制定法和制度实践中得到充分的体现。应从可操作性和实用性出发，构建有利于保护行政相对人合法权利和有利于监督行政机关依法行政的行政抵抗权制度。

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

[10]、[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第396－404页。

[11]、参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。