国有企业投资并购法律问题与对策

摘要:伴随着国内环境不断规范和发展，我国各类型企业从规模到数量都呈现出不同程度增长的良好态势，当企业自身体量已经无法促进企业持续发展的时候，投资并购行为应运而生。企业兼并和收购的历史自19世纪下半叶至今已历经了一百多年，同时随着证券市场的蓬勃发展，企业在并购的过程中愈加频繁的与证券、资本相结合，开始形成以市场为决定导向的并购模式，并为企业实现长足发展。随着社会经济一体化趋势的逐渐增强，一方面，外资企业落户中国为中国企业的发展提供了更多的机会，同时也面临着更大的挑战;另一方面，以并购重组为新的改革方向为前提的国有企业在不断经历深化改革的同时，对市场起到的良好示范作用愈加明显和有效。但从目前国有企业投资并购现实而言，在并购过程中还存在着一定的法律问题，进而将影响我国企业并购的发展。本文以国有企业为研究对象，探究国有企业投资并购过程中存在的法律问题与对策。

关键词:国有企业;投资并购;法律问题与对策

国有企业作为我国经济环境下的主要经济实体，对于拉动经济增长有着极为重要的作用，同时也是国民经济发展方向的主导与示范。国有企业的发展程度深刻影响着各类民营企业的发展方向与态势。随着我国经济环境不断完善，国有企业并购行为越来越多。但是，在这一并购浪潮之中，粗劣、违规甚至侵吞国有资产的情形常常出现，出现一系列呈现普遍性、常态性的问题，从而对国有企业投资并购的发展造成阻碍与困扰。

一、企业并购的定义

并购这一概念在日常生活中经常听到，但对于并购的概念及其内在逻辑却并非家喻户晓。企业并购是指兼并和收购，即企业资本所有权的有偿转让。通常而言有一个较为强势的企业，对一个较为弱势的企业进行吞并，进行资源重组的商业行为。(一)兼并。作为并购的一种方式，兼并是最主要的类型之一，即在并购方仅对被并购方有资源(如设备、技术、人员等)需求的情况下实施的并购行为。兼并一词具体指的是两家或者更多的企业合并成一家企业，一般来说，是有优势的公司对劣势的公司进行兼并。兼并的方法有很多种，按照《公司法》而言，分为吸收合并与新设合并;按照《证券法》而言，又分为要约收购与协议收购两种方式。(二)收购。收购是指一家企业用现金、股票或者债券等支付方式来收购其他企业的所有权，从而形成对目标企业实际控制的目的。收购的方式主要资产收购与股权收购。资产收购是指一家企业通过对另外一家企业的资产进行购买，从而获取标的资产控制权的目的。股权收购是指一家企业通过对另外一家企业的股权进行收购，从而达到控制该企业经营运作的目的。兼并和收购的主要区别是，兼并使被兼并企业和并购企业融为一体，被兼并企业的法人不再具有主体资格。而在收购的过程中，被收购企业仍然具有法人地位。

二、企业并购的分类

为了使用方便，大家一般把兼并、收购称之为并购。(一)横向并购、纵向并购、混合并购。这是按照平等双方之间的联系进行的分类。横向并购是指双方属于相同或横向行业中进行企业之间的并购。纵向并购，就是通过产业链模式进行分析，在产业链的上游或者下游通过并购的模式进行紧密联系。混合并购指的是并非竞争对手又不是潜在客户、并非同业企业又不具有内在联系的并购。(二)善意并购和恶意并购。企业并购同样也可以分为善意并购和恶意并购。善意并购是指通过被合并企业自身的实际情况和需求，从而形成合作，被称之为善意并购。恶意并购是指，被并购企业全部管理层可能对并购意图不清楚，对并购行为持非常明显的反对态度，但是仍然强势进行的并购。(三)直接并购和间接并购。直接并购是指进行协议签约，通过常规并购程序得以实现的并购。间接并购指的是，收购方不直接提出并购需求，而是通过证券市场大量买入从而实现并购的目的。

三、我国国有企业投资并购的立法现状

国有企业发展的过程中，并购涉及的利益相对来说较为广泛，随着并购过程中出现的风险，目前我国法律对于国有企业并购中出现的问题进行了规范和统一，目前来说，在我国出台的《公司法》、《证券法》、《企业国有资产交易监督管理办法》，对于国有企业并购行为和具体要求进行了规定，并对长久以来对于国企并购过程中容易出现的部分问题进行了明确，为国有企业投资并购中的一些困惑提供了帮助。但是，目前所出台的相关法律规定，缺乏体系化、统一化的问题，很难对国有企业并购过程中存在的问题进行系统性的风险控制和完整性的规定导向。并且，目前现状还存在着法律边界不明，法律歧义较大的问题。

四、我国国有企业投资并购中存在的一些问题

(一)缺乏排斥地方利益保护的法律制度。目前来说，我国企业存在着地方政府保护意识过于严重的现象，国有企业和当地经济发展有着非常密切的关系，往往地方政府为了当地经济，不遵守自由平等的市场竞争法则，在国有资产转让与对外投资并购过程中进行强行干预，并且一定程度上存在买标、陪标从而影响产权举牌程序及整体交易程序。因此如何通过制度设计从而克服地方利益对国有企业投资并购的约束是当务之急。(二)缺乏对不同交易方式进行规定的制度。目前来说，从国有企业并购重组规范的法律规定上，现行有效的主要法律规定为《企业国有资产交易监督管理办法》，该法律主要基于原《企业国有产权转让管理暂行办法》颁布以来的10余年所面临的问题进行明确要求，但对于并购模式如此丰富的交易环境，却缺少建立并购模式的范例和指导或对新型交易模式空间的放开缺乏支持，从而对国有企业探索新的交易模式与方向形成阻碍。(三)法律规定缺乏体系性安排。目前来说，我国法律对于规范国有企业并购形成了针对性较强的规定与指引，但在缺乏紧密贴合实践应用的背景下缺乏各部门间的统一与协调。例如国有股权置换，企业并购方式已在实践中得以执行，但在证券法中却没有明确出台法律规范。又比如公司法中对经历混合所有制后国有控股企业内中小股东的特别保护措施欠缺规定，体系性的缺失衍生出对国有企业并购过程的监管。总体而言，国有企业投资并购的法律规定内容缺乏体系性，法律规范之间的衔接亦有待加强，尤其在发达国家普遍规定的企业并购反垄断法，却在我国至今没有出台，而现行公司法、证券法与国有企业经营及资本运作中存在的空白还未能弥补。(四)国有企业以基金形式投资并购行为性质的界定模糊。随着我国国内融资环境与融资方式的不断发展，以基金为主体进行的投资并购行为成为市场新宠。在国有企业经济转型的当下，以国有企业下设、控股或参股基金从而进行、实现转型的案例如雨后春笋般涌现。根据我国目前的法律规定，国有企业的投资并购行为需要经过地方乃至上级监督管理部门，虽然在部分地方已出现审批权限内部下放至一级公司的试点，但对于如何审批、由谁审批、是否审批的问题，始终在国有企业投资并购行为中形成普遍性的困扰。对于具有国有成分的基金对外投资并购是否需要审批，甚至在被并购企业上市挂牌前是否应当履行国有股权管理程序，目前都缺乏体系性的规定。在参照目前资本市场上市挂牌的企业案例，部分案例的成功对于具有国有成分的基金投资并购行为性质的界定提供了的参考与启发意义。例如在有些案例中，国有企业为基金控股股东，但通过对实际控制权的分析、对合伙企业内部职务权限的界定、对于被并购企业实际经营权的调查结果，综合得出虽以国有成为首的基金仍得以规避审批及股权管理审批的结果。所以，在法律规定无法或暂时无法对并购行为性质进行全面、体系界定的当下，一方面投资并购行为的正当性缺乏保护，但另一方面实践案例的成功也为其行为的合法性提供了参照。

五、我国国有企业投资并购中部分法律问题的对策

(一)制定《国有企业并购法》。并购是在法人自愿平等的基础上进行的，必须要通过法律来进行严格规范，国有企业在面对双方地位天然不平等的情况下更需规定和明确要求。《国有企业并购法》的出台将对企业并购过程中面临的程序进行完善，对过程前中后整体性的问题进行明确落实，通过法律将并购模式范围进行分类，从而自愿平等地进行并购。但目前来说，我国企业并购行为较为混乱，是因为仅仅有暂行办法作为指导，但是法律体系不够完善，缺乏体系性，难以面对我国目前来说复杂多变的并购行为。企业并购必须有统一的法律可依，因此系统的成文法律有着特殊的历史使命。并购过程中存在的缺乏合法性缺乏合理性的问题，都需要《国有企业并购法》将将之明确规定。同时，在法律完善的过程中，必须要完善劳动法和社会保障法相关方面的法律法规保护，对并购过程中涉及员工的合法权益进行有效维护。(二)理顺国有企业投资并购审批权限及标准。针对以不同主体、不同形式的投资并购行为，相关监督管理部门目前仍习惯于以一刀切形式进行。尤其在以混合所有制的国有企业或国有基金类型中，监督管理部门的过分干预往往会导致企业错失发展机遇，进行影响国有企业实现转型发展。对于系统梳理监督管理部门审批权限及审批标准对于我国经济环境快速发展及变化的当下具有迫切意义，尽快实现审批权限放开及审批标准统一的意义，一方面有助于国有企业投资并购快速发展，另一方面亦有助于为社会资源整合及国有企业混合制改革提供广阔平台。(三)完善《资产评估办法》。国有企业投资并购要实现持续发展，首先应当对并购过程中的资产评估进行规范管理。目前，关于投资并购过程中的评估的细节要求，主要还是在地方监督管理部门的内部规定文件内，缺乏统一、体系性的资产评估要求。首先，在评估方法上，传统的评估方法应该逐渐被抛弃，可以参照国外先进的评估方法对并购对象进行评估;其次，在相关法律法规上，要对资产评估法从立法角度进行保护，健全我国国有企业投资并购过程中的具体资产评估管理制度;最后，对于评估机构的确定和入库应该完全遵从市场竞争法则来进行确定和选择，并且建议引入评分淘汰制度，落实责任终身制度。通过系统建立资产评估制度，有助于避免国有企业投资并购过程中可能出现的国有资产流失问题。在资产评估过程中，对各步骤各流程各环节的具体规定，有利于资产评估规定遵照执行，以避免出现任意性、随意性现象的出现。

六、结论

国有企业投资并购对于当下国有企业改革能够起到极大的促进作用。但是，如何克服一系列可能的法律问题并通过有效的风险控制进而实现高效高质的并购，是需要不断总结与探讨研究的课题。本文通过对当下国有企业投资并购过程中法律存在的部分问题进行研究分析，试图探究促进国有企业投资并购的内在逻辑与外在联系，通过提出对部分问题的对策建议，从而尽可能对促进我国国有企业并购的蓬勃发展提供参考意义。

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作者:韩思通 单位:上海市协力( 无锡) 律师事务所