新媒体免责声明法律效力

【摘要】新媒体的繁荣发展不是凭空而起，其建立在已有作品基础上的创新和融合是一条符合经济增长规律的发展路线。合法使用相关作品是新媒体健康发展的前提条件，发表免责声明是目前常见的新媒体使用已有作品“免责”的方式。但是，免责声明在司法判例中却经常不被判定为免责依据，如何让免责声明真正发挥免责的作用是新媒体从业者必须关注的问题。

【关键词】新媒体；版权；免责声明；效力

2017年10月18日，在党的上指出，“创新是引领发展的第一动力”。对于新媒体产业来说，技术发展带来的创新已经比以往任何时代都要快速。美国学者凯文•凯利在《必然》一书中认为，“创作的本质就是重混”。美国经济学家保罗•罗默在他的经济增长理论中也认为，真正可持续的经济增长并非源于新资源的发现和利用，而是源于将已有的资源重新安排后使其产生更大的价值。在他们的认知中，以已有作品为基础的创新非但不失创新的本质，也是创新的必经之路。使用已有作品的过程中，必然涉及原作品的版权问题，对此，新媒体经常采取的一种做法就是发表免责声明。免责声明被视为“护身符”，但在实践中，新媒体使用已有作品产生的侵权纠纷层出不穷，并且这些被诉侵权的主体往往并不缺乏免责声明。那么，这些声明到底能不能免责？怎样的声明才能免责？本文拟从主体是否生产内容的角度出发，将主体分为平台方和内容方（平台方是指主体仅提供网络空间服务，不涉及内容制作；内容方是指主体本身就是内容生产者，在内容生产的过程中又使用了已有作品），通过对数百件司法案例的检索、研究，从免责声明的形态、法理等层面多角度分析新媒体免责声明怎样才能真正免责。

1．免责声明概论

免责声明，从字面理解，是当事人通过发表声明来免除他应当承担的法律责任。根据《现代汉语词典》的解释，“声明”是“公开表示态度或者说明真相”，也就是说，当事人应该在作品传播的公开渠道发表免责声明，如果仅仅在涉及侵权纠纷时才从内部拿出声明，那么声明并不能发挥作用。新媒体作品的传播开放性要远远大于传统媒体作品的传播开放性，只要读者通过开放的渠道在接触作品的同时能够获知声明，即可认为该条免责声明是以“公开”的形式存在。同时，“公开”的对象包括作品的著作权人，即免责声明不但要让公众知晓使用行为，而且要让著作权人知晓使用行为，这也是免责声明存在的重要目的。“免责”即“免除责任”，它包括了法定免责和约定免责两种类型，前者是指只有符合法律明文规定才可以免除责任，后者是指与现行法律不相违背的情况下，当事人之间约定认可的责任免除。应该说，后者是对前者免除责任范围的扩大，在法律规定之外，又增加了免除责任的类型。约定免责多发生于有限的当事人之间，只要当事人之间知晓并认可约定，免责条款即发生效力。著作权是一种法定权利，法律赋予著作权人一系列的专有权，如果作品使用人通过协议的方式获得作品授权，则免除侵权责任的条款已经被权利人和被授权人获知，无须再公开让其他人知晓，即相关主体无须再发表免责声明。结合以上分析，本文所讨论的新媒体发表的免责声明指使用者没有获得著作权人的授权，但是希望免除侵权责任的情况。

2．免责声明的法理基础

（1）平台方传播作品免责声明的法律原理释义美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）中第一次规定了避风港原则的相关条款。避风港原则包括“权利方通知”和“网络服务提供商（ISP）移除”两个部分，这两个部分也往往是平台方发表免责声明的法律基础。同时，《数字千年版权法案》也规定了避风港原则的适用例外——红旗原则，这是为了避免主体滥用避风港原则损害著作权人利益所规定的。据此，平台方因传播作品而发表的免责声明生效需要以下构成要素：第一，网络服务提供商只能提供空间服务。这是避风港原则使用的前提条件，网络服务提供商的服务必须单一而纯粹，除此之外的参与内容制作、直接上传侵权作品、提供侵权作品存储等行为都不适用这个原则。第二，网络服务提供商必须尽到足够的审查义务。这是红旗原则的规定，如果网络服务提供商仅提供空间服务，但是他对于显而易见的侵权事实视若无睹，只是消极地等待著作权人通知后再移除，也不能以避风港原则规避自己的侵权责任。第三，网络服务提供商接到通知后必须立即移除侵权作品。这是避风港原则使用的必备条件，如果网络服务提供商接到通知后，仍不删除侵权作品，那么，侵权方的侵权行为除了既成事实，又增加了侵权的主观故意。（2）内容方发表作品免责声明的法律原理释义如果网络服务提供商参与了内容制作成为作品发表者，其免责声明的法律基础就发生了变化。著作权是一项法律赋予的专有权利，有关著作权立法的目的之一是保护著作权人的权利，鼓励人们积极创作。但是，为了促进社会发展和文化传播，满足人们对信息和知识的渴求，法律同样也规定了在某些条件下，允许他人不经许可使用作品，甚至可以不需要支付著作权人报酬。同时，法律也对专有权利的范围做出了法定的限制，其限定的范围就是法定免责的基础。因此，主体使用免责声明的作品类型必须属于法律规定的免责范畴，使用方式也要符合法律的明文规定。

3．我国现行法律关于免责声明的规定

（1）平台方传播作品的免责声明法律规定我国关于“避风港原则”的立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的第十四条和第二十三条、《互联网著作权行政保护办法》的第十二条等法律法规和各部门规章的相关条款中。这些条款基本构成了在我国司法实践中使用避风港原则的法律基础。（2）内容方发表作品的免责声明的法律规定《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条规定了12种合理使用内容的方式，第二十三条等条款规定了5种法定许可，《条例》第九条规定了1种“准法定许可”，这些条款共同构成了我国合理使用和法定许可的规定。合理使用和法定许可两者的共同点在于法律出于维护公共利益的需要，对著作权人的法定权利进行了限制，即法律代替著作权人向使用者许可了作品使用的行为，区别在于后者必须向著作权人支付报酬。

4．免责声明司法判例分析

（1）司法判例分析笔者对威科先行法律信息库中的司法实践案例（2017年10月31日之前的数据）进行分析，筛选条件为“免责声明”“一审”“判决书”，案由为“知识产权权属”、侵权纠纷中的“侵害作品信息网络传播权纠纷”，共筛选出案例数据条目295个，其中以“免责声明”作为抗辩事由的案例共有209个，占总数的71%。因其他案例中虽提及免责声明但并未将其作为抗辩事由使用，只是将其作为案件事实的一部分予以陈述，故笔者以此209个案例进行数据分析，结论如下：第一，在209个将“免责声明”作为抗辩事由的案例中，一审判决结果为：败诉案件数量160个，占比77%；撤诉案件数量2个，占比1%；胜诉案件数量47个，占比22%。在这些一审判决结果中，大部分案件都是败诉的结局，这表明免责声明在司法实践中更多地被判定为“不免责”。第二，笔者对败诉的案例进行分析发现，被告败诉原因可以分为三类，分别占比如下：被告方参与侵权内容制作的案例73个，占败诉案件比例45%；被告方未尽合理审查义务的案例70个，占败诉案件比例44%；被告方涉及直接侵权的案例17个，占败诉案件比例11%。第三，从地域分布来看，共涉及全国10个省级行政区域，其中北京市、福建省、上海市判决的案件数量为前三名，分别为66件、56件以及30件，因此，此类案件在这些地区呈现高发态势。第四，从时间分布来看，2011年至2017年，涉案数量分别为14件、20件、10件、108件、25件、20件以及11件，除了个别年份出现某个公司集中提起诉讼造成案件数量激增情况，该类案件平均案发数量约为每年20件。第五，此类案件多以单个作品涉诉立案为一个案件，因此出现了原告对被告集中起诉的态势，也就是原被告不变，诉讼标的不变，诉讼对象发生变化。例如，2014年北京中文在线数字出版股份有限公司作为原告，在福建省共涉及此类诉讼高达55件。（2）不免责的原因分析笔者对不免责的案件原因归类分析后可以发现，这些原因与上文所述免责声明构成要素是相对应的，具体分析如下：第一，被告方参与内容制作等行为超出网络服务提供者的职责范围。避风港原则的适用条件是网络服务提供者只能提供空间服务。而在这些败诉的判例中，被告一方面以避风港原则作为自己的抗辩理由，另一方面却在不同程度上参与内容制作，或者存储，甚至直接提供侵权作品。并且，被告无法提出证明自己仅仅是提供了空间服务的证据，同时，被告又被原告或者法院查明其提供了其他的服务，从而失去了避风港原则的适用条件。所以，网络服务提供者一定要严守行为的边界，只提供空间服务并且保留可以证明以上行为的证据。第二，被告方没有尽到充分的提示和审查义务，导致侵权的“红旗”高高飘扬。在这些判例中，虽然有的被告方以作品是用户自己上传作为抗辩理由，但是缺乏足够的证据证明上传是用户自身行为。比如，有的被告不能明确提供上传者的注册、登录、上传等信息，被法院认为被告自行操作上传作品；有的被告没有在免责声明中明确上传者应该注意作品的版权问题，被法院认为没有尽到足够的提示义务；还有的被告虽然在免责声明中尽到了提示义务，但是因为涉案作品知名度较高，法院认为被告应该高度重视知名作品的著作权，也就是对于知名作品来说，网络服务提供者不但要有提示义务还要有审查义务，否则也不能以仅尽到提示义务而免责。一般而言，原告通过网络即可取证获得侵权信息，但是，作为被告的网络服务提供者则需要提供更多的后台信息证明侵权不能成立，他们还要针对不同的侵权情况提供不同的证据，否则会因缺乏证据而被判侵权。第三，移除侵权行为的结果分析。接到侵权通知后，被告应该立刻移除内容，停止侵权行为，这是避风港原则成立的条件之一。但是作品被移除不代表作品曾经不存在于被告的空间服务中。一般来说，移除行为有两种结果：若法院最终判定侵权行为成立，但因原告失去了要求被告对侵权行为“停止侵权”的客观条件，法院也不会再处理原告的该项请求；作品被移除后，原告经过考虑，撤回该项诉讼请求。

5．免责声明成立的条件

免责声明成立的条件在于免责声明的内容符合法律的规定，以及主体行为符合法律规定，而不在于发表者是否发表声明。如果主体行为不符合法律规定，即使他们发表了声明，也不会被免责；如果主体行为在法律框架范围之内，即使他们不发表声明，法律也会认定免责。所以发表免责声明不是免责的必备条件，主体实际操作行为符合法律的规定才是免责的必要条件。平台方应该尽力做到如下方面：第一，不提供除了网络空间服务以外的任何服务，并且能够自行提供证据证明其仅提供了网络空间服务。第二，以可以留存证据的方式对作品上传者尽到提醒和审查义务，比如在免责声明中要求作品上传者明知或者应知上传作品应符合版权保护的相关规定，或者要求作品上传者提供上传作品的版权信息。对于知名作品还应该提高注意，主动去查明版权信息是否完备、真实。第三，完整保存上传者信息并且在需要的时候可以准确提供信息，该信息应区别于平台方而独立存在，明确上传者是与平台方不同的第三方。虽然实名制上传可以为平台方提供非常有效的证据，但是实践中可能会影响用户的使用体验，这就需要平台方在用户体验和自我保护之间寻找一种平衡，比如，平台方可以对上传内容进行分级，要求上传者对敏感信息等内容的上传，必须采用实名制上传的方式。主体单纯使用作品内容的情况相对简单，使用内容的主体只要严格遵循我国著作权法等相关法律法规中对于合理使用和法定许可的规定，就可以免责。

作者:刘冬 黎江宁 单位:1.中国海关出版社 2.中国农业大学国际学院