生态环境民事预防性救济体系的建构

一、生态环境民事预防性救济体系的内涵及特征

生态环境民事预防性救济体系是相对生态环境民事补救性救济体系而言的。两者最明显的区别是在于对潜在的损害或者尚未发生的风险的处理方式上。生态环境民事预防性救济体系是一种面向未来的救济体系，其制度表现具有利益前置性、法定性、利益可期待性的特征。(一)生态环境民事救济体系的制度类型。从制度类型上来界分，生态环境民事救济体系可以分为补救性救济体系和预防性救济体系。现行的生态环境民事救济体系主要是一种围绕损害结果为核心要件而构建的规范体系。这种事后性规制的法律逻辑是:赔偿义务人损害了生态环境权益－产生法律层面的救济责任－通过法律规定的方式来开展索赔或救济工作。这种救济模式是以生态环境损害结果的确定为逻辑起点，通过现有生态环境法律体系来实现权益救济或者民事法律责任的分配。以环境侵权为例，各国立法都肯定了基于环境侵权而产生的赔偿义务的逻辑，即“没有损害即没有责任”［1］。有学者将这种补救性法律救济方式描述为生态环境损害填补机制［2］P48。然而，生态环境民事补救性救济虽然能够实现对受损的生态环境权益的填补，但是却无法对不特定、不确定的生态环境风险予以适当的调整［3］P10。究其原因，生态环境问题呈现出强烈的“风险性格”，打破了民事救济体系以“损害发生”为基本前提的制度预设［4］P263。例如，在洛阳市吉利区辉鹏养殖案，如果没有预防性救济体系的存在，那么只能在养殖场对黄河水源区造成严重的生态环境损害后方可提起损害赔偿①。这种事后性的救济方式是对生态环境风险行为或者危害行为的放纵，最终不利于生态环境正义价值追求的实现。从法律属性上讲，生态环境民事预防性救济体系是一种与生态环境民事补救性救济并列的法律规范体系。其制度核心理念是对民事权益的预防性救济。溯本追源，这种讲究民事权益的预防性救济方式的理念最早可以追溯至古典罗马法时代。此时期，立法者已经将民事预防性救济定义为一种旨在防御潜在的、尚未具现化的危险或风险的规制的方式。最具有代表性的预防性司法体系是“谨防未发生损害之诉”［5］P160以及“有权排除侵害诉讼”［6］P43。由此不难看出，立法者不仅充分肯定了民事权益预防性保护的重要性，也对预防性救济和补救性救济作出了准确的区分。这种蕴含风险规制的理念应当被生态环境法律体系所继承。(二)生态环境民事预防性救济体系的内涵。目前，学界关于生态环境民事预防性救济的内涵探讨并不多，偶有论者，也未能对其作出清晰的阐释。有学者认为，生态环境预防性救济体系是一种针对生态环境公共利益领域内未来危害或者潜在损害的规范体系［7］。然而，这种解释并不能描绘出生态环境民事预防性救济体系的全貌，存有以偏概全的嫌疑。从逻辑来看，只要相关责任人的行为置生态环境权益于危险状态或者高度风险，当事人就可以依据此来寻求预防性救济来保护自身权益免于损害。由此可见，生态环境预防性民事救济体系建构的核心是尚未发生的生态环境风险或者危害。以英国《环境损害预防和救济法》为例，该法第13条明确规定生态环境损害包括了已经发生的损害，也包括可能发生的环境威胁以及有理由相信极有可能发生的生态环境损害②。同时，生态环境民事预防性法救济并不要求具备“成熟性”的生态环境损害结果的发生，只要确认生态环境不利益结果发生的高度可能性或者客观性，权利人就可以采取生态环境预防性救济措施。环境民事公益诉讼制度就是这一理念的最典型代表。我国《环境保护法》第58条明确规定，针对明显错误行为或可能损害社会公益的风险行为，环境公益组织向有管辖权的法院提起民事环境公益诉讼，以避免生态环境权益损害的发生③。在规制目的上，生态环境民事预防性救济旨在解决生态环境补救性救济体系的制度供给不足。在实践中，生态环境民事补救性救济的适用范围不仅包括人身和财产损害，也包括纯生态环境损害。生态环境民事补救性救济体系看似已经能够对生态环境予以周延的保护，实则未然。一方面，生态环境问题并非仅有生态环境损害行为一种表现方式，也包括对生态环境风险或者危险的行为，对后者而言，以损害结果为前提的补救性救济体系是不适用的。这说明，生态环境风险规制上还存在着明显的制度供给不足。另一方面，公众对生态环境风险规制的制度需求不断增加，期望通过生态环境预防性救济体系建构来满足个体利益以及公共利益保护的制度需求［8］。这种制度需求不仅包括公众对良好、健康生态环境的当然追求，也涉及生态环境空间规划、环境开发、公共管理等公共池［9］的利益需求。在这些方面，既有的生态环境补救性救济体系很难对其予以结构性回应。因此，生态环境预防性救济体系的建构是弥补生态环境补救性救济体系存在的制度供给不足的必然。在调整范围上，生态环境民事预防性救济体系并非仅涉及生态环境公共利益，也包括生态环境私益。一方面，生态环境私益的预防性救济是生态环境预防性救济体系的应有之义。一般情况下，允许当事人可以采取预防性救济方式来对抗他人对自身合法权益的侵犯。以美国为例，《佐治亚州登记法》等法律明文规定，“如果他人的不适当行为或方式剥夺或损害其他主体的法定权益，美国的出庭律师可以据此向法院寻求预防性救济”④。另一方面，预防性救济体系设定伊始就明确生态环境公益保护的必要性。从功能定位上看，生态环境预防性救济的介入应当围绕生态环境风险或危害而展开，以消解生态环境公益的不利益为己任。以环境公益诉讼为例，虽然各国制度在设计上存在较大的差异，但是环境公益诉讼目标的定位却具有一致性，即旨在“阻止生态环境重大风险或公益的危害”。在制度表现上，生态环境民事预防性救济体系是一种具有可操作性的民事救济体系。有学者认为，生态环境民事预防性救济并不会像补救性救济体系一样产生实体性的救济［10］P42。生态环境民事预防性救济方式的制度表现具有较强的不可知性:生态环境风险是否存在、是否消灭、法律责任分配是否合理等等。因此，有学者认为，生态环境预防性救济只是一种宣示性的权利［11］P205。然而，这种观点显然是错误的，因为，即使在生态环境风险规制上存有结果的不确定性，但是也会产生预防性法律责任的分配，包括谁来承担法律责任、承担怎样的法律责任、以及是否消灭了生态环境风险。以环境禁令制度为例，法院会对生态环境风险或者危险进行考量，包括否需要颁布环境禁令、环境禁令内容是否合适以及禁令效果的事后评价等等。(三)生态环境民事预防性救济体系的特征。基于上述认知，生态环境民事预防性救济体系的制度特征可以归纳如下:1．生态环境权益保护前置性。生态环境预防性救济体系最重要的功能定位是肯定生态环境权益救济的前置性。“基于后现代社会风险的不可预测性、不可计算性、不可防范性的特点”［12］P301，事后性的生态环境补救性救济体系在生态环境权益保护上显然“先天不足”。反观生态环境预防性救济体系，则通过扩展生态环境权益的范围，进而将生态环境权益保护提前至生态环境损害发生之前。例如，《法国环境法典》第6编“预防和补救对环境损害部分”，着重阐释了生态环境风险防控的重要性。在适用范围上，尚未发生或者可能生态环境风险具有可救济性，国家、社会团体、个人应当采取积极的预防措施来防止损害的发生［13］P320。具有不确定特征的生态环境风险推动了生态环境民事救济体系从事后性救济转向事前救济的功能变迁。2．法定性。法定性首先意味着生态环境民事预防性救济制度渊源的“法律”性。无论是立法安排还是司法实践都都是依托于明确的法律规定来保障生态环境民事预防性救济体系的运行。在美国，大量的单行法和特别立法的存在为生态环境民事预防性救济体系的适用提供了充分的实体法支撑，无论联邦层面还是各州的民事法律体系都肯定了当事人寻求生态环境预防性救济的正当性。例如，加利福尼亚州民法典第3420条规定了预防性救济可以是通过禁令、法律明文、或者其他方式来实现⑤。除此之外，大量程序性规则的出台也增进了生态环境民事预防性救济体系的可操作性。以美国《宣告性判决法案》为例，该法案为生态环境预防性司法创设可操作性的规则，包括法院的职能确定、预防性裁判的适用、自由心证等［14］P78。在美国杀虫剂(麦草畏)案，美国联邦第九巡回法庭依据该法所赋予的权利来进行裁决。最终裁定，拜耳公司、巴斯夫公司、科迪化公司的除草剂产品对公众健康以及生态环境可能产生风险，必须承担相应的法律责任⑥。其他国家所建构的生态环境民事预防性救济体系也具有鲜明的法定性特征。例如荷兰《民法典》第175条、第176条等明确规定，权利人可以对特别严重的危险物质的法人、个体追究危险物质法律责任。此处所指危险物质的判断可以参照《环境有害物质法》第34条及《环境管理法》等相关规定⑦。正是由于生态环境风险的不确定性，生态环境民事预防性救济体系必须符合生态环境法律体系的法定性要求，否则将陷入“于法无依据”的困境。3．利益可期待性。生态环境民事预防性救济体系满足了公众的利益的可期待性。作为法律的重要价值追求，公众对生态环境法律秩序的期许以及选择是推动生态环境救济体系转型的源动力。从法律社会学角度来说，选择怎样的法律规制秩序，配置怎样的法律功能以及达到何种法律效果都是公众利益可期待性的体现。这种对生态环境法律体系的意象表述是一种强劲的规范力量，可以对国家机构甚至法律体系进行现实的塑造［15］P59。在生态环境实践上，考虑到“损害－救济”方式在生态环境风险规制上的无能，民事救济体系有必要从“风险—救济”角度来回应公众需求。一方面，生态环境民事救济体系应当能够对风险受害者提供充分的救济。换言之，为了“预防性”地避免侵害，生态环境民事法律体系应当赋予相关权利人提起预防性救济的权利，以满足其生态环境利益保护诉求。另一方面，生态环境民事救济体系更有利于生态环境风险的预防。如果仅仅关注生态环境损害行为和结果之间的联系，那么生态环境保护将会陷入到“有组织地不负责任的”制度困境中。对此，生态环境民事救济体系必须具有生态环境风险预防的功能。例如《瑞士联邦环境保护法》第59条(环境危险责任)、《西班牙民法典》第1967条(核设施危险)和1976条(水污染)，以及《美国第二次侵权法重述》关于异常危险活动责任的制度设计等，都使得民事救济体系具备了生态环境风险预防的功能。

二、生态环境民事救济体系转变的缘由

风险社会的兴起促使立法者寻求一条超越传统规制方式的路径，以回应公众对生态环境保护的诉求。因此，生态环境民事预防性救济体系的形塑有必要进一步梳理风险社会的缘起，风险社会对生态环境民事预防性救济体系的塑造及生态环境民事预防性救济规范体系之实践因应。(一)风险社会的缘起。生态环境救济体系的转型首先归功于风险社会的缘起。需要明确的是，此处的风险泛指社会现代化过程中所产生的危险和不安全感。科技的发展，技术的革新，在重塑传统的社会秩序、给人们的生活方式创造便利和无限的可能性的同时，也增加了众多的危险源，进一步加剧了公众的不安全感。这种对社会结构的宏观表述强调，社会发展不应当仅仅聚焦于社会经济或生产力的发展，更应当重视对现代化进程所创设或者增加的风险的规制。在风险社会理论下，现代意义的风险社会具备以下鲜明的特点:一是，现代社会的结构性特征与古典社会具有鲜明的差异。现代社会结构下的风险来源主要是指科学技术、工业体系发展所创造的不确定性，而非是人类主观认知的变迁。这一点在生态环境领域尤其明显，核事故、基因工程风险等都涉及到科学技术发展所带来的不确定性。二是，现代社会意义的风险具有鲜明的人为特征。在社会发展的过程中，人类的活动行为、改造行为使风险语境呈现出越来越强的人为色彩。无论是英国著名理论社会学家安东尼•吉登斯还是其他社会学家都主张，对现代意义的风险的反思性打破了过去个体、社会的思维枷锁，愈发关注对个人、制度以及社会中风险行为因素。⑧基于上述认知，生态环境风险应当是指现代化进程中生态环境保护体系所具有的不确定性、不安全感。按贝克“现代社会是一个风险社会”［16］P2的论断，这种后现代性的反思要求重新审视生态环境保护的不确定性因素、非理性的救济、非理性的发展等现象，以消除公众内心对风险的不安全感。即使公众对生态环境风险的表述过于强调感知的主观性，但是立法者也有必要寻求一种应对生态环境风险的解决办法。同时，这种生态环境风险规制的诉求也是从制度建设层面对风险社会的心理需求和社会背景的回应。波曼将这种风险产生的心理需求和社会背景描述为“风险的不可决断、不可控制，而造成的恐惧包围”［17］。无论政治体系或法律体系存有多大的差异性，但是保障公众免于生态环境风险不良影响之威胁或恐惧成为一种必然。因此，在生态环境补救性救济体系之外，还应当创设更具有风险规制力的工具。(二)风险社会对生态环境民事救济体系的塑造。风险社会为生态环境民事法律体系提供了一个重新审视生态环境救济体系合理性、实效性的分析范式。因此，生态环境民事救济体系不仅应该具有生态环境损害救济功能，更应该具有积极的预防性救济功能。特别是即将发生的生态环境风险或者危害将会给社会弱势群体造成极其严重的负面影响，必须通过规范性的制度建构来保护其权益免于损害。在此目标下，风险社会重塑了生态环境民事救济体系。1．生态环境救济内容从具体走向抽象。客观存在的生态环境风险推动了生态环境救济内容从“具体”转向“抽象”。一方面，生态环境法律救济体系适度扩张了“损害救济”的方式，将高度盖然性的风险或危害作为法律责任分配的核心要素。此逻辑下，生态环境风险责任的表述肯定了生态环境风险义务人对个人、社会以及生态环境承担不利益状态责任的正当性。简言之，风险社会中的抽象意义的生态环境风险或者危险都具有了可谴责性。另一方面，生态环境民事预防性救济并不仅仅局限于实际损害的生态环境行为，也包括了违反注意安全义务或者风险预防义务而造成的生态环境不利益［18］P192。抽象意义的生态环境风险发生的可能性也成为追究生态环境预防性法律责任的关键。2．生态环境预防性法律责任的影响要素更加多元话。生态环境预防性法律责任的生成机理以及演进路径并非旨在实现某一个案的正义，而应考虑到生态环境风险的强弱、可能性以及各种相关因素而形成的综合性救济体系。具体因素包括:其一，生态环境风险发生的可能性问题。这里的生态环境风险强弱的区分影响着法律责任的分配。其二，因生态环境风险预防而产生合理费用的归属问题。目前来看，域外的立法对此普遍持支持的态度。其三，生态环境风险法律责任的减免问题。生态环境风险预防措施得当是否意味着法律责任的减免，各国生态环境预防性救济体系对此作出了肯定的回答。其四，基于生态环境风险或危险而获取的利益意味着相应法律责任分配的合理性问题。而这些因素恰恰是生态环境预防性救济体系建构的关键。3．生态环境预防性救济体系的常态化。在风险社会中，生态环境补救性救济体系的适用情景将逐渐被限缩，因为其不能就抽象意义的生态环境风险或者危险进行适当的调整。与此同时，生态环境预防性救济体系也将是一种常态化的选择，因为其具备积极的生态环境风险预防能力。无论是生态环境民事预防性措施还是环境禁令，都是对可能存在的某种生态环境危害或者风险的积极预防方式，以实现生态环境的最大可能的安全保护。当然，这并不意味着生态环境预防性救济体系的适用具有随意性，即，只有在造成明确的生态环境风险或危害的情形下才可以启动预防性救济体系。(三)生态环境预防性法律规制的实现。在风险社会下，生态环境预防性救济体系的实现路径主要是通过立法确认并得到司法实践的践行。这种建构方式符合法定性的必然，也为我国生态环境保护预防性救济体系的建构提供了借鉴经验。纵观生态环境法治完善的国家的生态环境预防性立法，虽然在表现形式上存有较大的差异，但却大都肯定了生态环境预防性救济的正当性。以德国为例，德国1974年《空气污染、噪音、震动及其他类似作用环境破裂防止法》(又名《联邦公害防治法》)规定了“公害危险的存在要求其承担法律责任”。就此，德国1991年《环境责任法》也有着较为详细的规定，该法第1条规定“由于附录一列举之设备对环境造成影响而导致任何人身伤亡、健康受损或财产损失，设备所有人应对受害人因之而产生的损害负赔偿责任”［19］P72。这种基于法定义务而衍生的预防责任既包括危险活动过程中的预防责任，也含括了因危险物而产生的危险责任。同样，一切因应对生态环境风险而支付的必要费用也应当有风险引起者来承担。例如，德国《基因技术法》第32条、《水法》第22条［20］P290－291等都肯定了排除危险或者抵御风险而产生的合理支出可以得到司法机关的支持。总之，立法确认的方式是对风险预防要求的回应，从而为生态环境预防性救济责任的分配提供了授权和支撑。在司法实践层面，预防性救济体系的建构为生态环境风险应对创设了更加适当的场所。当前，就生态环境风险与法律责任的分配的关系上已达成了较为一致的看法。以美国为例，在布莱森诉皮尔斯伯里公司案一案中，二审法院最终支持了无症状的基因突变增加的致癌风险能够成为当事人主张预防性损害赔偿诉求［21］。由此，只要对生态环境或者健康造成迫切性、可期性的损害风险，当事人就可以主张一定的损害赔偿。在鲍尔诉西屋公司农作物一案中，西佛吉尼亚州最高法院认为，为了保护自身健康免于有毒物质的损害，权利人采取的合理的预防性措施所支付的费用应当纳入到损害赔偿的范围内。同样，在费尔菲尔德诉哥伦黑文服务公司一案中，上诉法院明确指出，抛开接触石棉是否实质性增减了其致癌的概率或可能性的考量，当事人都可以依据这种风险的不确定性而提起预防性民事救济之诉［22］。可见，在风险社会中，生态环境预防性救济体系能够在最大范围上保护当事人的合法权益。

三、我国生态环境民事救济体系的现状和存在的问题

我国的生态环境民事救济体系长期以来秉持着”重损害发生进而据此进行补救”的法律构造思维模式。目前在我国，无论是在立法层面还是司法层面，生态环境民事补救性救济都有着较为成熟的制度表达，但却极其不利于生态环境的保护，从而备受质疑;而创新性的生态环境民事预防性救济体系也因诸多因素存在着适用性障碍。(一)我国生态环境民事救济体系的现状。1．在立法维度上，环境立法的重心仍然立足于生态环境损害救济的法律责任。总体来看，无论是单行法还是部门法都对此有着较为严谨的制度设计。以《民法典》为例，总则部分第9条明确规定，任何民事主体都应当秉持“有利于节约资源，保护生态环境”⑨的宗旨。第7编第7章(环境污染和生态破坏责任)进一步明晰生态环境损害救济的逻辑关系，为生态环境损害救济提供了更具体的法律依据。显然，这种制度建构的机理仍是基于传统侵权法的“无损害即无救济”原则而形成的事后性规范模式。有学者将其逻辑描述为“生态环境损害结果的实质是环境生态不利益性的厘定，也是法律责任的承担的基础”［23］。而对于生态环境风险预防立法而言，也仅有个别立法蕴含着风险预防的制度建构。例如，《规划环境影响评价条例》第1条、第21条⑩、《土壤污染防治法》第四章等，肯定了生态环境风险预防或防控的重要性。在程序法方面，也仅有环境民事公益诉讼制度具备生态环境风险预防性救济的功能。相较于较为完备的生态环境民事补救性救济体系而言，我国现有的生态环境预防性救济立法并没有形成一个周延的法律体系，存在诸多立法空白。2．在司法维度上，生态环境司法规制中心仍是损害救济，而非生态环境风险预防。当前仅有个别案例可视为生态环境预防性司法的典型，例如，云南绿孔雀案，昆明中院审理认为嘎洒江水电的建设将给绿孔雀栖息地造成不可逆的损害风险瑏瑡。然而，从环境司法实践来看，事后性的生态环境补救性司法体系并不能对生态风险进行全方位的预防。一方面，生态环境风险的不确定性意味着损害救济方式的局限。现行的司法体系侧重于对人、生态环境损害的赔偿或补偿，缺乏对生态环境风险预防性救济的系统设计;另一方面，现有生态环境风险预防性立法的不健全，导致针对生态环境危险后果的司法救济实效难以彰显。由此观之，就生态环境预防性救济体系架构而言，无论是其制度适用范围还是其他技术性规则都存在巨大的制度供给缺口。(二)生态环境民事补救性救济方式的适用性障碍。从实践来看，生态环境民事补救性救济体系所固有的适用性障碍，很难对生态环境权益提供周延的保护。这些适用性障碍具体体现在以下几个方面:1．生态环境民事补救性救济体系的适用困境。现行法规定损害救济模式需要以生态环境损害结果为前提，通过法定化的方式将生态环境恢复或修复至原有的基准线状态，进而纠正对生态环境造成的不利益。然而，生态环境的不利益也并非只有损害救济的一种呈现方式。假定在给定权利人所拥有土地使用权的前提下，隔壁工厂的生产行为具有高度危险性，可能对其所拥有的土地产生不可逆的影响，此种情况下，权利人是否可以采取合理措施?是否可以向工厂主张合理的费用?换言之，对生态环境的危险或高度盖然性的风险能否成为主张权利的法定事由?对此，现有的生态环境补救性救济体系很难作出准确的回答。相比较而言，生态环境预防性救济体系却能打破补救性救济体系的束缚，且不以生态环境损害结果为前提。以新西兰松林火灾［24］P15一案为例，主审法官肯定了原告采取防范火灾风险而激增的必要费用应当由被告承担，即高度盖然性的火灾风险具有可谴责性。反观之，此类对生态环境极有可能造成潜在风险的法律救济规范在我国是阙如的。显而易见，我国现行的生态环境补救性救济体系在生态环境风险预防性救济上是捉襟见肘，存在明显的适用困境。2．生态环境民事补救性救济方式的不经济性。生态环境民事补救性救济方式的经济逻辑具体表现为，通过制度化的方式将高成本的生态环境损害予以内部化。在生态环境权益给定的前提下，他人的不合理使用或非法行为造成的权益损害，损害者应当向权益所有人支付相应的款项。显然，这种事后性的救济体系呈现出了明显的不经济性的特征:一方面，天价的救济成本。因为，生态环境损害所造成的生态环境服务功能的损失往往数额巨大，从而导致救济成本畸高。以泰州案为例，江苏省高院判决被告承当高达1．6亿的赔偿;同样，在山东章丘生态环境损害案，涉案的企业排放废碱废酸共1181．72吨，造成高达2亿元的生态环境损失。对此，有学者呼吁:环境司法不应仅仅止步于高价赔偿［25］。相较而言，生态环境风险预防的规制方式则是一种更经济、有效的方式。在风险预防语境下，行为人采取风险预防的成本要远远低于损害救济的成本。对权利人而言，前期的成本付出可以通过预防性责任进行合理的分担。例如，《欧盟环境指令》明确规定，经营者采取的风险预防措施是衡量其承担的经济责任的关键性因素［26］。尤其是在权利人和义务人同时采取风险预防性行为时，可以大大降低生态环境损害发生的概率和严重性。正像有学者所指出的，法律应当激励受害者采取积极的预防性措施，这是一种低成本的避免方式［27］P46。另一方面，不可估量的制度成本。生态环境法律体系的制度变迁成本是衡量生态环境制度经济性与否的主要因素。现有的事后救济方式及规范设计很难称得上经济性的体系结构:一是，以损害救济为主导的制度结构是一种末端治理的方式，其所造成的制度成本无法估算;二是，在生态环境法律制度构造中，损害救济制度成本呈现叠加，并不能实现制度成本的合理分担。具体而言，事后性损害救济的必要性往往意味着立法者应当配置多样的制度来化解公众对生态环境损害的担忧。对于损害救济制度安排的正当性毋庸置疑，但是这并不意味着制度变迁的成本不需要加以考量。(三)生态环境民事预防性救济体系的建构难点。虽然我国生态环境预防性救济体系能够化解补救性救济方式的适用性障碍，但是该体系的建构并不能一蹴而就，其无论是整体建构思路还是具体的制度规范都存在诸多难点，亟待破解。1．生态环境民事预防性救济体系的建构思路不清晰。生态环境民事预防性救济体系的实体制度建构或体系化问题已经成为生态环境法律规制功能的制约要素。如何建构我国的生态环境民事预防性法律体系?生态环境预防性救济体系应当具备哪些核心内容?相应制度定位如何?整体观之，我国尚没有一个相对明确的、体系化的建构思路。有学者指出，基于风险的思考实质上是一种思维范式的转变，其语境不仅打破了对道德判断以及经验法则的依赖性，更影响着法律规制体系的转型［28］P15。同时，生态环境民事预防性救济体系是对生态环境权益的预防性保护机制，这种方式具有能动性的特点，极其容易造成生态环境民事预防性救济体系的滥用。2．生态环境民事预防性救济体系的表述不清楚。尤其是在生态环境风险方面，科学判断标准的缺失是制约我国生态环境民事预防性救济体系建构的关键点。我国《环境保护法》虽然规定了损害公益或有损害公益重大风险的行为是环境公益诉讼制度的适用范围，但这种描述显然不够精确:一是，在规范意义上，生态环境重大风险是否可以等同于危险?危害是否也可以被看作为生态环境风险?生态环境风险的表述上这种混淆不清的现象，亟待厘清;二是，公众对于风险的感知与法律规定的重大风险存在较大的偏差。公众对生态环境风险的认知是一种主观感受的描述，往往具有非理性的特征，很难将其视为法律规范意义上的风险。3．生态环境风险预防原则存在适用困境。在一般情形下，环境法规范中生态环境保护适用预防原则［29］，但目前在我国，除了《土壤污染防治法》《大气污染防治法》《农业转基因生物安全管理条例》等极个别的法律法规蕴含着生态环境风险预防元素外，其他的环境法规范包括环境法基本规范几乎都欠缺风险预防规范要素。当然，在此我们需要明确，预防原则与风险预防原则是有着实质性区别的。前者是指对那些会导致环境污染、生态破坏的行为或活动应当采取预防性的措施，防止环境污染和生态破坏;当发生环境污染和生态破坏后，行为人应当采取治理和修复的措施。此时，当事人的行为和活动与环境污染、生态破坏之间的关系是确定的，不存在不确定性。而后者则是当事人的行为和活动与环境污染、生态破坏之间存在不确定性，对于这种不确定性，法律也应当加以规制。可以说，是否存在“不确定性”是风险预防原则和预防原则的实质性区别。例如，温室气体排放与全球气候变化之间的关系存在不确定性，转基因食品与人体健康之间的关系也存在不确定性，但是，科学证据却表明，温室气体排放和转基因食品分别会对全球气候变化、人体健康造成巨大风险或潜在危险，法律应当对其加以规制。在生态环境、气候变化和转基因等议题上，均存在着对人类社会造成巨大风险或潜在危险的可能，如果不及时采取符合成本－效益的风险预防行动，后果可能不堪设想而且无法挽回。因此，在风险社会的语境下，风险预防原则应当成为生态环境法律的基本原则。4．科学判断和价值判断的冲突［30］。生态环境预防性救济体系的核心是生态环境风险的识别。在传统补救性救济体系下，这种判断方式是一种基于事实要素而形成经验法则的判断［31］，往往依托于固有的经验法则以及对事实的描述形成稳定的、可期的判断准则。然而，在风险社会中，这种判断方式是不适用的。一方面，经验法则的判定很难应对生态环境风险的不确定性;另一方面，不同的个体对生态环境风险的感知存有较大的差异性。因此，生态环境民事预防性救济体系必须构建与之相匹配的价值判断体系。5．生态环境预防性救济体系的建构性不足。在国外，不仅采取明确的立法方式肯定生态环境预防性救济的重要性，而且还匹配相应的司法实现方式，包括环境禁令、预防性私益诉讼等。相比之下，我国生态环境预防性救济体系及其规范设计却存在建构性的不足。从立法维度来看，真正具备生态环境风险预防的法律较少，且远未形成系统性的生态环境风险规制体系。同时，生态环境预防性法律规制的内容也缺乏合理性。以生态环境风险识别为例，无处不在的风险是否等同于法律规范意义下的风险，答案是否定的。在司法维度上，系统化的生态环境预防性司法仍未形成，仅有《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《环境保护法》等个别法律规范规定了环境民事公益诉讼蕴含预防性的司法规制方式。由此观之，现有的生态环境预防性司法的制度供给既不能满足公众对规制生态环境风险的需求，更不能消解生态环境风险所带来的负面影响。

四、我国生态环境民事预防性救济体系的建构

从制度建构的角度来讲，生态环境民事预防性救济体系的建构是针对传统生态环境补救性救济体系的一种制度创新。对此，我们必须首先理顺生态环境预防性救济体系的建构思路，在这个基础上审视生态环境民事预防性救济体系的调适路径，进而建立起生态环境预防性私益诉讼和预防性公益诉讼并行的救济制度。(一)生态环境民事预防性救济体系的建构思路。生态环境民事预防性救济体系的建构首先要求应当对现有生态环境立法体系进行“预防性”转变，在此基础上，建立起具有可操作性的预防性救济体系，籍此实现对生态环境风险进行有效规避和控制的全覆盖。1．生态环境民事预防性救济体系的立法完善。在立法维度上，塑造生态环境法律体系的风险思维定式，逐步建立起系统的生态环境风险预防性法律体系。这种立法的风险改造既要高度重视生态环境法律体系的立法表述，又要推动生态环境风险预防法律体系的实质化。首先，无论是环境保护基本法还是其他单行环境保护法律规范，都应当以明文方式确立生态环境民事预防性救济体系，制定相应的具体规范。建议，在《环境保护法》第六章新增一条规定，“行为人造成生态环境危险或者重大风险的，当事人可以提起生态环境预防性诉讼，要求风险制造者承担预防性责任”。其次，对侵权责任法体系进行风险化改造。建议，通过重塑《民法典》第1165、1166、1167等条文表述，建立起生态环境预防性私益救济体系，“当事人有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其权益的生态环境风险行为，不及时制止将会使其权益遭受到难以弥补的损害，有权依法向人民法院提起预防性救济诉讼或者申请环境民事禁令”。最后，考虑到立法成本问题，可以适当地采用司法解释的方式来增加生态环境预防性救济体系的可操作性，包括“重大”生态环境风险的识别、适用范围、管辖、证据规则等方面。2．生态环境民事预防性救济体系的司法完善。在司法维度上，首先是司法理念的转变。生态环境预防性司法并非仅是一种理论探索，更应该是一种具有可操作性的制度，这就要求有必须理顺生态环境预防性司法的演绎路径以及厘定其功能定位。无论是生态环境预防性公益诉讼还是预防性私益诉讼都是对生态环境风险的积极回应。其次是司法表现方式的改革。重塑生态环境预防性救济的法律责任方式，满足生态环境权益保护的可期待性。一方面，通过司法解释的方式对现有的民事法律责任体系进行适度的预防性改造，使其具有生态环境风险预防能力;另一方面，建构符合生态环境风险特质的法律体系，包括生态环境禁令、保全令等。最后是设置司法裁量的理性机制。由于生态环境民事预防性救济体系的能动性特质，极易造成司法权与其他权利边界模糊问题［32］，所以，应当为生态环境民事预防性救济体系设置一个理性的底线，即，生态环境民事预防性救济体系及其配套规范设计应对的是生态环境风险或者危险。(二)生态环境预防性救济法律体系的调适路径。我国生态环境民事预防性救济体系是在生态环境损害救济模式的基础上建立新的规范体系，所以，生态环境民事救济体系表述方式、制度建构以及责任方式都应当进行风险化改造。1．完善生态环境民事预防性救济体系的表述方式。具体从以下几方面入手:(1)规范法律用语。具体包括:其一，风险与危险。生态环境民事预防性救济体系初步扩张了生态环境风险的概念，并将危险设定为高度的风险。换言之，高度发生的风险就是危险，都是造成生态环境的不利益的主要因素。这种表述方式固然存有法律用语混用的嫌疑，但却是一种现实、有效的方式。在比较法上，域外各国的立法表述也基本沿袭这一方式，并没有对此进行精准的区分，包括英国《环境损害预防和救济法》、俄罗斯《民法典》、欧盟《环境责任指令》、瑞士《环境损害法》等等。其二，风险预防原则与预防原则。正如有学者所言，两者的立法的表述具有本质的差异性［33］P34－35。很明显，风险预防原则的描述是一种具有主观价值判断的规范要素，其中最典型的代表是我国《土壤污染防治法》第3条［34］，明显将预防原则与风险预防原则作了实质性的区分。这种立法的转变在生态环境法律体系中值得推广，以便实现规范要素的统一。其三，科学判断和价值判断。对于生态环境风险的科学判断并不当然等同于法律体系的价值判断。在生态环境预防性法律体系演进的过程中，生态环境风险预防应当奉行法律视野下的价值判断。规范意义上，生态环境风险认知是一种对生态环境风险现实情势和未来损害之间的因果关系链的判断［35］。(2)明确生态环境民事预防性救济体系的目的。生态环境民事预防性救济体系是对损害救济体系的补充，其目的强调对生态环境风险的“上游把控”［36］，所以，生态环境民事预防性救济体系应当将风险预防原则作为其根本的价值追求。一方面，《环境保护法》应当正式建立生态环境风险预防原则，并将其作为环境保护领域的“帝王条款”［32］。在此，笔者建议，将《环境保护法》中的预防原则正式更名为风险预防原则，以此为生态环境民事预防性体系的建构提供支撑。另外一方面，对于一些具有浓厚风险色彩的领域，可以参照“制定法”的方式直接建立以风险预防原则为核心的法律体系。例如，核能开发、生物多样性等领域，生态环境风险预防原则的立法确认能够为生态环境司法介入提供实体法的依据，进而保障公众和生态环境健康的目标的实现。2．分层建构生态环境民事预防救济体系。生态环境民事预防性法律体系的建构应当遵循其生态环境风险预防的目的设定，分层建立起“生态环境民事预防性公益诉讼+生态环境民事预防性私益诉讼”的双重救济体系。生态环境民事预防性公益诉讼是以生态环境公共利益为核心，其内在逻辑是“生态环境风险行为－生态环境公益不利益－特定条件的主体提起预防性诉讼－法律责任的分配”。当前，我国的生态环境公益诉讼虽然已经有了较为成熟的经验，能够对重大的生态环境公共利益的风险进行适当的调整，但是，随着不确定的生态环境风险或者危险的出现，生态环境公益诉讼则需进一步的完善，以应对新的风险的出现。一方面，完善生态环境预防性公益诉讼的适用范围，即对“重大生态环境公益风险”作出合理的界定。在司法实践中，“重大的生态环境风险”的判断应当秉持严重或者不可逆转的标准，即，生态环境风险的现实化意味着是生态环境权益损害的严重性以及不可逆转。另一方面，通过司法解释的方式进一步增进环境公益诉讼规则的可操作性，包括责任承担方式、举证规则、制度衔接等方面。唯此，方可能最大程度地发挥生态环境公益诉讼的生态环境风险预防功能。生态环境预防性私益救济体系充分肯定了权利人享有预防性救济权利，这种生态环境风险法律责任的分配并无法理逻辑的不恰当，它是基于“生态环境不利益－救济”而进行的制度演变。例如，《民法典》第1166条已经明确规定，只要造成他人权益的损害都必须承担侵权责任。基于此逻辑，任何造成权益的损害或者不利益都具有可谴责性。同时，如果在风险预防原则纳入到《环境保护法》的情形下，预防性私益救济更是对生态环境风险预防的应然回应。在此，笔者建议，参照《民法典》第997条人格权侵权的预防性救济制度瑏瑢，建立生态环境预防性私益救济体系，肯定因即将发生的生态环境风险而采用的预防性行为具有正当性。3．扩展生态环境民事预防性救济体系的责任方式。虽然我国《民法典》1167条已经明确了“消除危险+排除妨碍+停止侵权”瑏瑣的责任承担方式，但正如前所述，这些责任承担方式并不能实现对生态环境风险的周延救济，所以，应当在已有的民事责任方式的基础上，建立起更具有针对性的责任承担方式，即环境民事禁令制度。考虑到生态环境预防性私益诉讼和公益诉讼的制度功能和审查范围的差异性，在科学界分不同环境风险类型基础之上，通过“类型化”方式建立起专门化的环境民事禁令制度。在环境民事私益诉讼中，应当考虑到生态环境风险或者危害行为具体情形，进而设定具体的环境禁令制度。例如，禁止被申请人采取某种对生态环境造成严重风险的生产方式或者生产工具。生态环境民事禁令也可以根据生态环境风险发生过程中，设定可评估的评价体系［37］，以保障当事人和法院能够及时对生态环境禁令的实施效果作出有效、及时的跟踪和回应。鉴于环境公益诉讼与环境私益诉讼在审查标准、申请的主体、主张事实等方面的差异性［38］，环境民事公益诉讼适用环境禁令制度必须达到以下标准:其一，被申请人的行为或者活动对生态环境公共利益造成严重的风险或者威胁，即不采取禁令的措施将会造成不可逆的损害;其二，所造成的生态环境风险很难通过金钱赔偿或其他方式来替代［39］;其三，环境民事公益诉讼采取禁令制度将不会对环境公益造成负面的影响。结论综上所述，生态环境民事预防性救济体系并不是对生态环境补救性救济体系的取代，而是对生态环境补救性救济体系余留下的制度空白的填补。从制度适用来看，生态环境预防性救济体系是一种以生态环境权益预防性保护为核心的制度框架。在风险社会中，生态环境民事预防性救济体系的创设、建构是从法律规范上满足公众对生态环境风险规制的预期。

本文在生态环境民事预防性救济概念剖析和演变的基础上，提出了我国生态环境民事预防性救济体系的建构。然而，这种方式是一种相对宏观的研究视角，并没有对生态环境民事预防性救济体系及其可能涉及到的各种微观环境损害风险等进行深入细致的探讨。如何在不断发展变化的、复杂的生态环境风险语境中，科学建构与人类生态环境风险认知水平相匹配的、具有规范可操作性的生态环境民事预防性救济体系仍然是我国生态环境法治工作者的努力方向。

作者:曹明德 马腾  单位:中国政法大学民商经济法学院