浅谈拍卖预告登记前置条件

【摘要】不动产预告登记是我国《物权法》的重要制度创设，是目前的商品房预售交易制度的重要法律保障。但实践中《物权法》关于不动产预告登记制度的条文过于简单，各级法院对于不动产预告登记的理解和权益保护各有不同，既不利于形成统一的司法权威，更不利于维护市场交易秩序的稳定性和可预见性，文章对司法拍卖实践处置已进行不动产预告登记但尚未过户的房产的程序进行了探讨，提出对相关房产的处置需经得名义物权人、预告权利人的同意，以保护易秩序和权利人的权益。

【关键词】预告登记；预告抵押登记；拍卖；物权变动

一、我国的不动产预告登记立法现状及缺陷

现时我国预售商品房交易十分活跃，产生了大量的不动产预告登记。其中有部分买受人在交易过程中，不动产已经预告登记在买受人名下，但买受人由于自身债务或断供的原因，被第三方起诉成产被执行人，导致预告登记在买受人名下的不动产被查封、拍卖，由此引发了一系列的纠纷。在制定交换的规则之前，应该首先将交换对象即各种物权的含义以及法律性质加以明确。②但从立法层面来看，目前《物权法》仅规定了预告登记制度，对于预告登记的适用条件、具体实施、相关效力、期限届满的法律后果以及程序性规定均没有相应的法律条文，《物权法》中的规定过于概括，没有细化和可操作性，在操作中各机关的理解和适用均不一致。在2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》中，也仅仅是在第三条提及到不动产预告登记适用该条例，但该条例中对于不动产预告登记的相关法律程序及法律后果均没有作出明确规定。目前进行预告登记的法律依据主要是《房屋登记办法》（中华人民共和国建设部令第168号）、《不动产登记暂行条例实施细则》（中华人民共和国国土资源部令第63号），两份文件均属于部门规章，法律位阶较低，仅规定了办理预告登记所需材料和办理程序，与司法实践要求不尽一致。对于预告登记后涉及到不动产的拍卖、处置，目前尚未有专门的司法解释，对于司法实践中，各级法院有着不同的理解与操作。

二、人民法院关于查封、拍卖预告登记在被执行人名下的不动产的相关规定

对于查封预告登记在被执行人名下的不动产，最高人民法院、国土资源部、建设部曾于2004年2月10日联合下发了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）。根据该通知的第十五条第三项规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽然尚未进行房屋产权的所有权登记，人民法院也可以进行预查封。《通知》中明确规定了预查封的效力等于正式查封。③对于拍卖预告登记在被执行人名下的不动产，《通知》中并没有作出规定，而目前亦未有法律、法规、司法解释明确规定此种登记情况下相应的处置程序。

三、拍卖预告登记在被执行人名下的不动产在执行程序中的复杂性

拍卖预告登记在被执行人名下的不动产涉及的主体、权利均较为复杂。由于不动产只办理了预告登记，尚未办理产生转移登记，在物权权属上仍然属于房地产开发商，更有甚者，该不动产所在的整栋楼层尚未办理大产权的确权，不具备办理区分所有权的产权分割和过户。在实践中，被执行人在办理房屋买卖合同预告登记的同时，一般都办理了抵押预告登记，抵押权人就是为被执行人提供按揭贷款的银行。因此，涉及的主体就有开发商、银行、执行申请人（债权人）、被执行人、拍（竞）卖所得人等多个主体。在法律关系方面，涉及了开发商与被执行人（买受人）的房屋买卖合同关系、被执行人与按揭银行的金融借款合同关系、开发商与按揭银行、被执行人的保证合同关系、执行申请人与被执行人的债权关系，同样比较复杂。在当下的司法实践中，如果人民法院对预告登记在被执行人名下的不动产进行了预查封，以不动产为联结点，上述法律主体、法律关系就纠结在一起，往往会引发一连串的民事诉讼、执行异议、执行分配方案诉讼等，极大地延长了执行程序的处理时间。

四、拍卖预告登记在被执行人名下的不动产前应的前置条件

笔者认为，人民法院如果需要对预告登记在被执行人名下的不动产进拍卖，应具备下述前置条件。首先，应通知开发商并由开发商选择同意拍卖或者是解除与被执行人的买卖合同关系。如果开发商选择解除与被执行的房屋买卖合同关系，则由法院直接分配开发商退还被执行人的房款。理由是如下：第一、出于保护不动产登记权属人的需要。不动产仍然登记在开发商的名下，在未办理所有转移登记前，该不动产的权属仍然归属于开发商。预告登记所保护的权利为当事人（买受人）的期待权，该期待显然并非物权，不能以期待权代替物权。人民法院如果在未经得所有权人同意的情况下即进行拍卖，侵害了所有权人的合法权益。第二、出于维护市场交易秩序和节约司法资源的需要。司法实践中的案例往往是，一旦出现拍卖预告登记在被执行人名下的不动产，则往往有两个甚至多个债权人参与执行程序。至少的关系有：银行与被执行人存在金融借款合同关系、抵押合同关系，开发商为被执行人向银行的借款提供担保的保证合同关系。还可能涉及被执行被其债权人主张债权的关系。如果直接拍卖该不动产，将所得款交由各债权人（开发商、银行、其他债权人）按普通债权分配，涉及的诉讼和执行较多。如果开发商选择向银行承担保证责任，代被执行人偿还按揭贷款，与被执行人解除买卖合同，由法院对开发商退还给被执行的房款进行分配，则无需要涉及较多的法律关系，将市场交易回归到最初的状态，保障交易秩序，更为节省司法资源，提高交易效率。只有明确了谁是财产的合法所有人这一问题，商品生产才能有足够的动力，商品交换才能有合法的起点。④其次，对预告登记在被执行人名下的不动产进行拍卖要经得预告抵押权利人（即按揭银行）的同意。依据我国《物权法》第二十条的规定，在进行预告登记之后，如果没有经得预告登记的权利人的同意而处分该不动产的，依法不发生物权变动的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条亦有明确规定，对于未经得预告登记的权利人的同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。因此，人民法院对预告登记在被执行人名下的不动产进行拍卖后，以裁定的形式将不动产过户给拍卖竞得人，是一种转移不动产所有权的行为，在转移前应依法依程序征得预告抵押权利人（即按揭银行）的同意。否则，即属于违法，不发生物权变动的效力。

综上所述，对于已经预告登记的商品房进行拍卖处置，应遵循一定的程序，告知相应的物权权利人，允许其行使相应的救济权利，以充分保护交易秩序，节约司法资源。

作者:何火日