立法规制范文10篇

摘要:自古以来，非婚同居都长期受到社会的抑制和法律的禁止。近年来，非婚同居的现象都在不断递增，俨然成为了无法回避的客观事实，虽然我国的规范性文件没有禁止非婚同居，但是，相关的立法趋向于空白，现有的许多司法解释都主要集中在符合事实婚姻状态下的非婚同居，因此都具有比较明显的局限性。本文通过对当今社会的现实状态和国内外对非婚同居法律规制进行对比分析，对于我国非婚同居的立法规制等现实情况提出了一些思考和建议。

关键词:非婚同居;法律规制;立法研究

一、非婚同居的界定与释义

(一)非婚同居的界定。概念是解决法律问题必不可少的工具。在我国婚姻法体系下存在“同居”一词的定义，但是对于“非婚同居”的定义却趋于空白，因此研究非婚同居的基础是要较为准确和清晰地界定“非婚同居”一词。首先，“非婚”是指双方不存在婚姻状态，而“不存在婚姻状态”又指未婚，也包括离婚以及丧偶。从广义的文义解释上来看:“非婚”是指不满足法定的结婚实质要件或者形式要件的两性关系的结合状态。其次，“同居”是指双方在同一处居住共同生活，但是居所应该是比较固定的居住场所，因此，仅是偶尔地租用酒店等发生性关系，并不构成实质意义上的同居，故“非婚同居”具有一定的持续性、稳定性以及长期性等特征。(二)非婚同居的释义。综上所述，对于“非婚同居”一词，可以作出如下释义:非婚同居是指成年的男女双方，在不存在婚姻障碍的前提下未办理结婚登记手续，但基于男女二人的意愿而在同一处居住并共同生活的事实状态。

二、我国非婚同居现状分析

(一)非婚同居的分类。以当事人同居时候的年龄作为划分依据，则非婚同居可以分为年轻性非婚同居和老年性非婚同居。年轻性非婚同居者多为远离家乡，生理成熟而婚姻无期的男女青年;而老年性非婚同居者多为已无配偶而搭伴养老的老年人。以当事人同居时候有无婚史作为划分依据，则非婚同居可以分为有婚史同居和无婚史同居。无婚史同居者多为无独立经济来源的大学生，有婚史同居者多为离异者。(二)我国非婚同居现状解析。从非婚同居的概念以及非婚同居的分类等较为明确了我国目前非婚同居的法律状态，我国在固守结婚登记制度的同时，对事实婚姻持有的是摇摆不定的态度，因此我国目前对于非婚同居的法律规定是趋于空白状态，故为实现统一规制非婚同居关系的重要目标，有必要专项立法更多关于非婚同居的规制。

摘要:劳务派遣的非正常繁荣不仅损害到被派遣劳动者的切身利益,而且严重冲击着劳动关系的稳定发展,笔者力求从世界各国劳务派遣的发展,剖析中国的劳务派遣立法的缺陷,为后续的立法完善提出了相关建议。

关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任

尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。

1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。

1劳务派遣的定义

所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。

一、控制垃圾信息的立法模式

总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

摘要:保障一个国家的长期安定与可持续发展不仅需要有效的经济建设，也需要完善的法律制度。宪法宣誓不仅仅是一项重要的仪式，也是宪法实施的重要内容，对于我国法制体系的建设具有重要的意义。基于此，本文阐述了我国宪法宣誓制度的基本内容与现状，并针对目前存在的问题提出了相应的完善对策，希望本文能为我国宪法宣誓制度的完善提供有益的参考和借鉴。

关键词:宪法;宣誓制度;宪法宣誓制度

我国于2015年7月1日正式实行宪法宣誓制度，明确了宣誓的主体、誓词的内容、宣誓的流程，并于2018年2月24日对宣誓制度进行了进一步的修订，我国的宪法宣誓制度正在不断的完善。通过宪法宣誓制度，公职人员可以增强自身的职业使命感与工作的上进心，提高各个方面的素质，有利于构建“服务型”政府，更好地为人民提供社会服务，解决更多的民生问题，提高人民的幸福感。下面，先对宪法宣誓制度进行概述。

一、我国宪法宣誓制度概述

宪法宣誓制度是指国家工作人员在就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓，我国宪法宣誓制度的誓词内容为:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗！”第一，宪法宣誓制度所依据的法律是宪法，有明确的条文来对这一制度进行规范，这体现了宪法宣誓制度的约束性，因此宣誓不是一种简单的形式，它具有明确的规定与固定的章程，是宪法制度的直接体现。第二，宪法宣誓制度的宣誓主体是国家的公职人员，包括国家司法机关、国家权力机关和国家行政机关的公职人员，在其就职前进行宣誓，不仅是忠于宪法、忠于国家的体现，也是对自身的警醒与约束。第三，宪法宣誓仪式是法定程序，如果省略或者违反了宣誓这一程序，则是一种违法行为，需要承担相应的法律责任，这种庄严、公开的宣誓行为是国家公职人员对社会公众的承诺，也代表着社会公众可以对其工作进行监督，通过宣誓的誓词，社会公众对宪法有了进一步的认识，有助于培养广大人民的法律意识，体现了民主与法治的重要性。第四，宪法宣誓的对象是宪法，这是宪法宣誓区别于其他宣誓的关键所在。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，体现了对国家公权力的约束与对公民私权利的保障。如果宣誓的对象并非宪法，就无法体现法治的重要性，违背了我国以宪法为核心的法律体制。

二、我国宪法宣誓制度的现状

编者按；本文主要从人事保证合同的涵义；人事保证合同存在的必要性；人事保证合同的立法规制进行论述。其中，主要包括：人事保证合同，又称人格担保合同、人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证、我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨、对人事保证合同加以立法规制、适用范围规制、人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分、保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任、适用行业范围、人事保证合同保证人资格规制、对非国有的企业财产是否可以作为保证财产、人事保证合同保证人的责任范围规制、保证时间不应当是无限制的,但也不是法律明确规定三年或五年等，具体请详见。

人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。

一、人事保证合同的涵义

人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。

二、人事保证合同存在的必要性

我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。

论文关键词:行政垄断反垄断法规制

论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

论文关键词：格式合同免责条款司法规制法律适用自由裁量无效

论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

摘要:当前我国克隆人技术立法的规制模式是以功利主义为价值导向的，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，进而形成以“部门规章”为规范基础的宽松型行政法规制模式。这一规制模式预设权利从属于集体目标，在规制程序设计和违法惩治方式上倾向于放纵这一领域的研究自由，忽视对克隆胚胎和克隆人生命与尊严的制度保障，导致在法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾，有违国家尊重和保障人权的宪法精神。展望未来，我国克隆人技术立法规制应当从“功利主义”转向“权利保障”，确立生命与尊严的价值基础地位，在对相互冲突的价值进行适度平衡的基础上建构以全国人大或人大常委会“法律”为规范基础的刑法与行政法规制相结合的法律规制体系。

关键词:克隆人技术立法;功利主义;生命和人的尊严;刑法规制;行政法规制;新兴权利

21世纪，以基因技术为代表的现代生命科学技术迅猛发展，其中最具代表性的生命科学技术便是克隆人技术。克隆人技术的实施过程涉及对人类基因的复制和胚胎生命的损毁，在学界产生了极大的争议。尤其是克隆羊多利诞生以后，克隆人技术已经具有现实可能性，国际社会和各国相继通过立法对克隆人技术予以禁止。在通过立法对克隆人技术进行规制的过程中，学界围绕是否应当禁止克隆人技术、应当如何规制克隆人技术等问题进行了深入的探讨。从宪法视角对克隆人技术的立法规制进行分析和探讨具有重要意义。一方面，在以宪法为最高法的法律秩序中，所有的立法行为都必须接受宪法的拘束，并寻求与宪法价值的协调，克隆人技术立法当然也不例外;另一方面，克隆人技术本身涉及重要的宪法价值，对其进行立法规制需要协调相互冲突的宪法价值。克隆人技术对生命权和人的尊严等宪法价值带来巨大的冲击和威胁。生殖性克隆只需要复制一方的基因，不需要男女精卵的结合，这完全改变了宪法上“人”的概念的生物学基础，给人的主体价值带来了根本性冲击。

治疗性克隆需要克隆人类的胚胎，从胚胎中提取干细胞用于研究，而提取胚胎干细胞的过程会不可避免地造成胚胎的损毁，这对宪法保护胚胎的生命构成致命威胁。但同时，克隆人技术可以被不孕不育的夫妇用于产生与其基因相关的孩子，其成果还可以用于治疗人类面临的诸多疾病，从这一角度分析，克隆人技术属于宪法上生育权和科研自由的保护范围，克隆人技术的立法规制就会涉及对生育权和科研自由的限制。这样一来，克隆人技术立法要面对如何在上述冲突的宪法价值中进行选择和平衡的问题。基于上述宪法视角审视我国克隆人技术的相关立法笔者发现，我国克隆人技术立法规制是以功利主义为价值导向的，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，在规制程序设计和违法惩治方式上倾向于放纵这一领域的研究自由，忽视对克隆胚胎和克隆人生命与尊严的制度保障，进而导致在法规范体系内部对侵害“生命与尊严”行为的评价上的矛盾。通过宪法对克隆人技术立法进行合宪性控制，确保克隆人技术立法贯彻国家尊重和保障人的生命和尊严的宪法精神，并在相互冲突的宪法价值中寻求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命题。

一、我国克隆人技术立法的“功利主义”逻辑

在道德哲学中，功利主义把“功利”或“最大幸福原理”当作道德基础的信条。行为的对错，与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。所谓幸福是指快乐和免除痛苦，所谓不幸是指痛苦和丧失快乐。功利主义与法律工具主义观念相关联。法律工具主义观念意味着，法律———包括法律规则、法律制度以及法律程序———被人们和各种团体看作是达到某种目标的工具或手段。边沁是法律工具主义观念的重要先驱，他提出了一种立法的功利主义科学，认为制定和执行法律的目的是实现最大多数人的最大幸福。克隆人技术立法的“功利主义”逻辑强调克隆人技术带来的社会福利最大化，而这一技术运用中涉及的相关权利保障则处于从属地位。我国克隆人技术立法规制秉持“功利主义”逻辑，强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，形成以“部门规章”为规范基础的宽松型行政法规制模式。

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态•度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而法律规范行政规则制定之主体由行政机关制定。行政机关由专职的公务人员组成，一般具有专业上的技能与特长，相对具有专业技术上的优势。行政对于裁量而言，体现的是一种“自制”，规制者与被规制者重合。制定之程序根据相对非正式的行政程序制定。其优点在于简便、快捷、灵活，成本低廉，便于随时调整，缺点在于审慎性不足，规则质量参差不齐。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主体的有效参与而沦为黑箱操作。下达即能生效，对外公开状况不理想。制定之内容基于上述民意基础，立法机关有权通过法律授予行政机关裁量权。基于法律优先和法律保留的原则，行政机关不得通过行政规则自我授予裁量权。立法特别是全国性的立法侧重于法制的统一性等全局性的考量。行政规则侧重于地方或部门的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律规范的任务在于限定行政裁量的运行范围，明确裁量行使基本的原则和准则。行政规则的任务在于在法律所设定的裁量范围内，结合具体情况对裁量行使进一步作细化的规制。根据极为正式的立法程序制定。其优点在于审慎和严谨，能够保证规则的质量，缺点在于繁琐、成本高昂，以及不易修改，应变能力略显迟缓。制定程序的透明度较高，公众以及各方利益主体的参与较为充分。公布始能生效，对外公开度较高。由立法机关制定。立法机关由民选的民意代表组成，理论上代表着全体选民的意志，相对具有民意基础上的优势。立法对于裁量而言，体现的是一种“他制”，规制者与被规制者分离。言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。