国际法思想范文10篇

国际法思想范文篇1

「关键词」邓小平，国际法

党的十一届三中全会以来，邓小平领导我国人民成功地走出了一条建设有中国特色社会主义的新道路，夯实、加强了我国的国际地位以及国际影响力。其间，邓小平针对风云变幻的国际形势提出了自己对于解决国际争端以及发展国际关系的若干独立思考，丰富了国际法的理论以及研究内容。在我们缅怀邓小平先生诞辰百年的同时重新研读邓小平的这些理论仍具有重大的指导作用。

一、在主权与人权以及改革开放中多次强调国家主权的第一位作用

尊重国家主权是国际法的一项基本原则，而维护国家主权与实现人权的关系是当代国际人权领域中根本性的问题。在主权与人权的关系上邓小平也有精辟的论述。邓小平指出：“人们支持人权，但不要忘记还有一个国权。谈到人格，但不要忘记还有一个国格。特别是像我们这样第三世界的发展中国家，没有民族自尊心，不珍惜自己民族的独立，国家是立不起来的[1]（P.331）。”故邓小平提出了“国权比人权更重要”的著名论断，是对人权与主权相互关系的具体展开和实际应用。其实早在1984年10月22日中央顾问委员会第三次会议上邓小平就强调“主权问题是不能谈判的”，是处于第一位的。

国家主权是人权的前提和基础，维护国家主权是实现人权的根本保障。邓小平分析了近现代史后揭示出，当国家主权沦落，一国的政治、经济和文化等各方面大权都操纵或直接掌管在殖民主义和霸权主义者手中时，便没有真正意义上的国家存在了。在这种情况下，生活在一定地域的居民的集合体势必就会遭受外来力量的强制或处于四分五裂的混乱状态，绝对谈不上保障该国国民的人权（P.198）。而从国际法的角度来讲，国家主权原则是现代国际法中的基本原则，几乎所有的国家都把维护国家的主权摆在第一位，只有实现国家主权原则，才能实现人权。这是因为无论是处理国家间的双边关系还是多边关系的重要的国际法文件规定的首要原则都是国家主权原则而不是人权原则；各国大都在宪法或其他法律文件中把维护国家主权放在首位；而且各国在包括国际人权领域的斗争中无不强调自己国家的主权，都不允许任何外国以任何借口侵犯自己的主权和干涉自己的内政；更重要的是《联合国宪章》和《国际法原则宣言》均没把人权保障列为一项基本原则，而只是认为其属于尚不构成国际法的基本原则但又具有局部法律效力的重要原则，人权较之于主权来讲是处于从属的地位。故我们可以讲国权比人权更重要，国家主权原则高于人权原则。作为现代国际法中最重要原则的国家主权原则既是国际人权保护的重要内容，也是实现人权保护的最有效的手段。主权国家是现代国际法的基石，若没有主权国家，就没有现代国际法，也就谈不上人权的国际保护和国际实施。可以说，这也是国际人权保护与国家主权原则协调一致的原则[3]（P.334）。

在十一届三中全会之后，在邓小平的领导下我们国家实施了改革开放的政策，吸收外来的先进经验，尤其是大量引进国外投资，参与制定、批准了大量的国际条约、公约，采用世界各国通用的国际惯例，并且结合国内国外实际情况制定、修改了许多法律法规，真正把国内法和国际法相互衔接起来，共同对改革开放起保驾护航的作用。因为“要得到发展，必须坚持对外开放、对内改革（P.202）”。

由于“开放不仅是发展国际间的交往，而且要吸收国际的经验（P.266）”，故我们的改革开放需要把国内法和国际法相互结合起来。这种国内法和国际法相衔接的根本原因，在于我国正在实行两个转变，即经济体制由计划经济向市场经济转轨，经济增长方式由粗放型向集约型转型，而调整市场经济与集约型经济增长方式的法律，有其共性的一面，反映了客观经济生活的需要，是人类社会管理经验的总结，值得认真加以研究，有区别地加以借鉴或与国际商贸法律相衔接。这样做，对实现我国经济上的两个转变显然是有促进作用的[2]（P.32）。但是我们所进行的改革开放必须在维护国家主权的前提下进行，并且不得损坏我国的安全，也即我们参与国际关系、吸收外来经验的前提是不得影响我国主权的正常行使，外来力量不得借此来干涉中国内政。故无论是吸收国际经验，还是参与国际事务以及与国际法相衔接，都必须坚持一个基本原则，这就是邓小平所反复强调的“国家的主权、国家的安全要始终放在第一位[1]（P.348）”。

二、提出以和平共处五项原则作为建立新的国际政治经济新秩序的准则

中、印等国在上个世纪五十年代共同倡导的包括互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利和和平共处在内的和平共处五项原则已经得到了国际社会的广泛承认并发展成为一项国际法的基本原则。邓小平曾多次强调要用和平共处五项原则来处理国际问题。早在1978年，邓小平就指出我们要“在和平共处五项原则的基础上，积极发展同世界各国的关系和经济文化往来（P.127）”。后又多次指出在处理国与国之间的关系时，和平共处五项原则是最好的方法。1988年，邓小平指出：“世界上现在有两件事情要同时做，一个是建立国际政治新秩序，一个是建立国际经济新秩序[1]（P.282）。”在以后的有关讲话中邓小平又多次阐述了利用和平共处五项原则建立新的国际政治经济新秩序的问题。

从国际法的角度来讲，自从20世纪70年代联合国大会通过《各国经济权利和义务宪章》之后，国际社会旧掀起了如何建立国际政治经济新秩序的讨论热潮。国际政治经济新秩序主要是要改变传统不合理的西方大国在政治经济上掠夺、奴役广大发展中国家以及最不发达国家的国际旧秩序，而代之以建立在平等互利基础上并遵守国际法原则的公平合理的国际新秩序。可是，进入80年代后，由于南北对话陷入僵局，建立国际政治经济新秩序的进程遭受了挫折。但进入90年代冷战结束以后，两极对立格局瓦解，又为建立国际政治经济新秩序提供了历史转机。邓小平先生关于利用和平共处五项原则建立国际政治经济新秩序的主张也是在这个历史情况下出现的，具有一定的指导作用。

具体来讲，邓小平关于利用和平共处五项原则建立国际政治经济新秩序的主张主要表形在以下几个方面：一是把和平共处五项原则作为指导国际关系的准则。“中印两国共同倡导的和平共处五项原则是最经得住考验的。……我们应当用和平共处五项原则作为指导国际关系的准则（P.283）。”“现在确实需要以和平共处五项原则作为新的国际政治、经济秩序的准则[1]（P.360）。”后又指出：“我看要积极推动建立国际政治经济新秩序。我们谁也不怕，但谁也不得罪，按和平共处五项原则办事，在原则立场上把握住。”

二是利用和平共处五项原则处理国与国之间的关系。在1984年10月，邓小平指出：“我国将长期实行对外开放，愿意在和平共处五项原则的基础上同世界一切国家建立、发展外交关系和经济文化关系（P.70）。”“处理国与国之间的关系，和平共处五项原则是最好的方式。其他方式，如‘大家庭’方式、‘集团政治’方式、‘势力范围’方式，都会带来矛盾，激化国际局势。总结国际关系的实践，最具有强大生命力的就是和平共处五项原则[1]（P.96）。”在互相尊重主权和领土完整以及互不侵犯方面邓小平指出“中国要维护自己国家的利益、主权和领土完整，中国同样认为，社会主义国家不能侵犯别国的利益、主权和领土完整[1]（P.328）。”在不干涉别国内政方面，邓小平强调：“国家关系应该遵守一个原则，就是不要干涉别国的内政。中华人民共和国决不会允许任何国家来干涉自己的内政[1]（P.332）。”“国际关系新秩序的最主要的原则，应该是不干涉别国的内政，不干涉别国的社会制度[1]（P.359）。”

三是在和平共处五项原则的基础上发展、建立国际经济新秩序，这方面的体现主要是开展南北对话、进行南南合作。在南北对话方面，邓小平指出：“南北问题不解决，就会对世界经济的发展带来障碍。解决这个问题当然需要南北对话（P.56）。”“南方要改变贫穷和落后，北方也需要南方发展。南方不发展，北方还有什么市场[1]（P.96）？”“南方得不到适当的发展，北方的资本和商品出路就有限得很，如果南方继续贫困下去，北方就可能没有出路[1]（P.106）。”可见，南北对话的关键在于，北方的发达国家要拿出力量来帮助南方的贫穷落后的国家发展经济，才能更好地继续发展自己的经济。而在南南合作方面，邓小平则指出：“单靠南北对话还不行，还要加强第三世界国家之间的合作，也就是南南合作。第三世界国家相互交流，相互学习，相互合作，可以解决许多问题，前景是很好的[1]（P.56）。”而且“南南合作还有一个意义，可以推动南北合作[1]（P.96）。”

三、创造性地提出了以和平方式解决国际争端的具体途径和办法

以和平方法解决国际争端是国际法的一项基本原则，也是国际交往中必须遵守的一项原则。目前随着国际法的发展，应以和平方法解决国际争端已是各国的义务，至于当事国是采用包括直接谈判与协商以及有第三方介入的斡旋、调停或调解在内的政治或外交方法还是采用仲裁和诉诸国际法院的法律解决方法解决国际争端则由当事国协商选择。在这方面，邓小平先生结合上个世纪后二十年的国际关系形势以及中国对外交往中的实际情况多次提出要以和平方法解决国际争端，并提出了一些创新性的解决国际争端的具体办法。

一是和平协商、合情合理地解决国际争端。对于中英两国关于香港问题的解决方法，邓小平就指出：“只有两个方式：一个是谈判方式，一个是武力方式。用和平谈判的方式来解决，总要各方都能接受，香港问题就要中国和英国，加上香港居民都能接受（P.84）。”“我们主张用谈判方式解决国际争端，如同我国和英国通过谈判解决香港问题一样[1]（P.70）。”通过和平谈判利用“一国两制”方式解决中英、中葡之间的香港、澳门争端为世界上其他国家解决类似问题提供了一个示范，而且这种把和平共处原则适用于一个国家的内部不同社会制度也从另一个方面发展了和平共处五项原则。而对于我国与一些邻国之间存在的边界争端问题，邓小平也提出了解决边界争端的基本思路：双方互相让步来解决边界问题；即使一时解决不了，可以先放一放，在贸易、经济、文化等各个领域还可以做很多事情，发展往来，增进了解和友谊，双方合作仍然有广阔的前景；在和平解决边界纠纷之前，维持边界现状，避免武装冲突等。按照这一思路，我国与印度、越南等国就和平解决边界问题达成了原则协议或共识，缓和了边境紧张气氛。通过当事国和平商谈达成协议、订立边界条约以解决边界问题是和平解决边界争端比较有效和符合国际法的方法。正是以这样的方式我国目前已和俄罗斯以及越南解决了双方之间大部分的陆地和海上边界争端。

二是搁置争议，共同开发，促进领土争端的和平解决。邓小平从中国实际出发，面对客观存在的中国与有关国家的领土、资源争端，创造性地提出了“搁置争议，共同开发”的设想。他指出，对于中国与日本之间的钓鱼岛争端、中国与菲律宾、马来西亚、越南等国的南沙群岛争端的解决，“一个办法是把主权搁置起来，共同开发，这就可以消除多年积累下来的问题（P.88）。”所谓搁置主权，就是把那些有争议的主权问题暂时放在一边，避免双方矛盾激化，但并不意味着放弃主权，而是指在没有条件用和平方法解决主权争端时暂不谈主权之争，待到将来条件成熟，最后解决主权归属问题。所谓共同开发，是指在主权问题解决之前，争议双方用经济利益的共同纽带连接起来，共同开发有关争议地区，共同得利。邓小平这种“搁置争议，共同开发”的设想是在和平与发展的大时代背景下提出的，符合争议各方的战略利益，在一定程度上得到了有关国家的积极响应，减轻了他们对我国的敌意和疑虑，有利于争端的未来解决，同时也为世界上其他国家解决类似问题提供了一条全新的、有参考价值的新思路。

三是处理国家关系的时候不计较历史恩怨，相互尊重，平等相待。前已述及，邓小平曾多次强调，处理国与国之间的关系，和平共处五项原则是最好的方式。邓小平指出：“考虑国与国之间的关系主要应该从国家自身的战略利益出发。着眼于自身长远的战略利益，同时也尊重对方的利益，而不去计较历史的恩怨，不去计较社会制度和意识形态的差别，并且国家不分大小强弱都相互尊重，平等相待。这样，什么问题都可以妥善解决。用这样的思想来处理国家关系，没有战略勇气是不行的（P.88）。”

四、结合中国的实际情况对国际人权法中的平等权、发展权、和平权以及个人人权与集体人权的关系进行了阐述

平等权作为人权已经得到了国内法以及国际公约的认可，邓小平在这方面也有自己的观点。邓小平曾经多次指出：“我们要在全国实行这样一些原则：……在法律面前人人平等（P.254）”：“公民在法律和制度面前人人平等，……人人有依法规定的平等权利和义务[4]（P.332）。”平等不仅包括男女平等，而且包括民族、政治和经济上的平等权。尽管我国的相关立法作出了这样的规定，但由于各种各样的原因，其并没有得到完全的实施。因为在我们这样一个封建专制影响很深、缺乏民主传统的国家里，搞特权有很深的思想土壤，诸如“权大于法”、“刑不上大夫”的意识以及形形色色的等级观念对人民思想的浸润很深，以至于政治体制存在的弊端都带有明显的封建思想的痕迹。在这样的情况下，强调公民在法律和制度面前人人平等，意义重大深远。这一强调，批判地继承了作为人类政治文明史上的积极成果的民主观和平等观，同时又赋予它社会主义民主、人民民主的新的时代内容[5]（P.152）。尽管如此，我们还要清楚地认识到在我国以及国际社会中真正实施平等权还是有一定的难度，更多的平等权仅仅是法律规定上的或者讲是形式上的平等，或者只是实行了平等权内容中的某一方面的平等。

在发展方面，早在上个世纪五十年代，邓小平就指出：“一切都要引导到发展生产力（P.331）”。经过建国之后的初步发展，我国的经济建设取得了一定的成就，虽然如此，但是由于期间几十年的动荡，广大人民的温饱问题并没有得到根本解决，社会主义制度的优越性没有得到充分的体现。十一届三中全会以后，国家提出改革开放的政策，在这种情况下，邓小平结合中国实际，提出要实现、满足人们的物质文化生活之需要，就应该“要利用机遇，把中国发展起来[1]（P.358）”，“发展才是硬道理[1]（P.377）”；而发展自己，“关键是发展经济[1]（P.375）”。

发展的问题被认为属于一项基本的权利，发展权也是一项普遍的、不可剥夺的基本人权，是基本人权的组成部分，是所有个人以及国家、民族等所享有的权利，是政治、经济、文化和社会各方面权利的统一。而其中的经济发展权是发展权主体自主决定发展道路、运用物质手段创造和获得满足发展需要的物质资料的权利的总和，是发展权的核心，是人民生活水平提高的物质保障，制约着其他发展权的实现（P.442）。故我们可以认为发展经济是解决国际国内一切问题的最为重要的条件，当然也从根本上制约着人权理想和人权现实矛盾的解决。人们不能在其关于人的理想所决定或所容许的范围内，而是在现实的生产力所决定或所容许的范围之内取得自由、享有人权。为此，邓小平在充分把握“马克思主义的基本原则就是要发展生产力[1]（P.116）”和总结历史经验教训的基础上，提出了“生产力标准”并进而发展为“三个有利于标准”，把是否有利于生产力发展作为检验一切工作成败得失的首要标准，这里也无疑地表明了生产力标准是人权评价的首要标准。特别是在“三个有利于标准”中的“有利于人民生活水平的提高”这一条，不仅是人权评价的一个最基本的参照系，而且它本身也内在地包含了有关提高人民生活质量的生存发展权的思想内容，即是说，只有生产力水平提高了，才能消灭贫穷，并通过消除两极分化、打破地区发展不平衡，达到共同富裕，为真正实现广泛的人权奠定坚实的物质基础，否则人权便成了无源之水、无本之木[2]（P.196）。

邓小平还就个人人权与集体人权、“少数人的人权”和“全国人民的人权”的辩证关系作了进一步的阐述。邓小平一针见血地指出：“什么是人权？首先一条，是多少人的人权？是少数人的人权还是多数人的人权，全国人民的人权？（P.125）”因此我们不仅要考虑个人人权，也要顾及国家、民族等所享有的集体人权。譬如就前述发展权来讲，它是一项集体人权，为世界各国人民所普遍享有。《建立新的国际经济新秩序宣言》指出，在发展方面的国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。因此这一代和今后的世世代代在政治、经济和社会方面的发展比以前任何时候更取决于国际大家庭的所有成员在主权平等和消除它们之间存在的不平衡的基础上进行合作。但同时发展权也是一项个人人权。正如《发展权利宣言》所言，发展权作为个人权利即指每个人都有参与国家发展进程的权利；享受国家社会、经济、文化发展成果的权利；使人的尊严和价值得到充分发展和实现的权利。国家对个人发展权的实现负有责任。

在我国经济建设取得了很大的成就后，邓小平结合当时的国际形势，提出和平与发展的两大主题。在1988年邓小平就指出：“当前世界上主要有两个问题，一个是和平问题，一个是发展问题。和平是有希望的，发展问题还没有得到解决（P.281）”。在1990年邓小平又进一步指出：“和平与发展两大问题，和平问题没有得到解决，发展问题更加严重[1]（P.353）”。目前和平权已是国际人权法的基本人权之一，20世纪70年代以来的一系列国际法律文书和决议将和平权确定为一项基本人权，其权利主体是世界各国人民。邓小平关于和平与发展问题的指示也进一步指出了当前世界和平与发展的重要作用，并指出促进共同发展是维护世界和平的重要保证。邓小平曾举例说明实现经济发展对维护世界和平的作用：“等到中国发展起来了，制约战争的和平力量将会大大增强。我可以大胆地说，到本世纪末，中国能达到国民生产总值翻两番的目标，也就是我曾经跟大平正芳先生讲的达到小康水平，那时中国对于世界和平和国际局势的稳定肯定会起比较显著的作用[1]（P.105）。”

此外，在人权的国际保护以及不干涉内政的问题上邓小平也有自己独到的观点。众所周知，人权问题本质上属于一国的内政，直接涉及国家的政治、经济、文化生活的各个方面。而且在20世纪以前，人权问题基本上属于一国的内政，或者讲一国政府如何对待其国民完全是该国的内部事务，他国无权干涉。随着人类社会的发展，在第二次世界大战后人权问题全面进入国际法领域，因为战争期间法西斯国家对内的独裁统治以及对外的侵略行为给人类所带来的空前的灾难证明人权的国内保护是有局限性的，人权需要国际保护，需要国家之间在遵守国际法的基础上通过条约和国际习惯来承担国际义务，对实现基本人权的某些方面进行合作和保证，并对侵犯这种权利的行为加以防止和惩治。但是人权的国际保护并不是可以随便对别国的人权状况进行妄加指责和干涉别国内政，毕竟对一国境内的人权评价不能脱离该国的社会历史条件和该国国情。邓小平在1990年指出：“国际关系新秩序的最主要的原则，应该是不干涉别国的内政，不干涉别国的社会制度。要求全世界所有国家都照搬美、英、法的模式是办不到的（P.359）。”在列举了占人口绝大多数的国家和地区譬如伊斯兰国家、穆斯林、中国、非洲等都不可能实现西方大国的所谓民主、人权制度后，邓小平同时指出拿人权作幌子，推行“人权外交”、奉行“双重标准”只能搞乱这些国家。但是“中国不能把自己搞乱，这当然是对中国自己负责，同时也是对全世界、全人类负责。外国的负责任的政治家们也会懂得，不能让中国乱。什么人权、民权问题，都管不住这个问题。唯一的出路，是不同社会制度的国家在五项原则基础上和平共处、相互合作，而不是干涉别国内政、挑起别国内乱[1]（P.61）。”

简短的结语

作为中国改革开放和现代化建设的总设计师、作为一个以务实而著称于世的中国这个大国的领导人，邓小平先生针对上个世纪后几十年的国际国内形势提出的一些有现实意义的观点促进了国际争端的和平解决以及国际关系的发展，同时也丰富了国际法的研究内容。他提出的许多譬如“一国两制”、“搁置争议、共同开发”的独到见解为世界上其他国家解决彼此之间的类似争端提供了示范性的作用，促进了国际争议的妥善解决。直到今天，邓小平先生的许多观点仍然具有现实性的指导意义，成为我国参与国际经济、文化等全方位的合作和交往以及正确处理外交关系的行为准则。在邓小平先生诞辰百年之际写作此文也是对邓小平先生为中国以及人类所作贡献的纪念。

「参考文献」

[1]邓小平文选（第3卷）[M].北京：人民出版社，1993。

[2]李龙。依法治国——邓小平法制思想研究[M].南昌：江西人民出版社，1998。

[3]肖佳灵。国家主权论[M].北京：时事出版社，2003。

[4]邓小平文选（第2卷）[M].北京：人民出版社，1994。

[5]候少文。邓小平的政治观[M].北京：中共党史出版社，1997。

国际法思想范文篇2

尊重国家主权是国际法的一项基本原则，而维护国家主权与实现人权的关系是当代国际人权领域中根本性的问题。在主权与人权的关系上邓小平也有精辟的论述。邓小平指出：“人们支持人权，但不要忘记还有一个国权。谈到人格，但不要忘记还有一个国格。特别是像我们这样第三世界的发展中国家，没有民族自尊心，不珍惜自己民族的独立，国家是立不起来的[1]（P.331）。”故邓小平提出了“国权比人权更重要”的著名论断，是对人权与主权相互关系的具体展开和实际应用。其实早在1984年10月22日中央顾问委员会第三次会议上邓小平就强调“主权问题是不能谈判的”，是处于第一位的。

国家主权是人权的前提和基础，维护国家主权是实现人权的根本保障。邓小平分析了近现代史后揭示出，当国家主权沦落，一国的政治、经济和文化等各方面大权都操纵或直接掌管在殖民主义和霸权主义者手中时，便没有真正意义上的国家存在了。在这种情况下，生活在一定地域的居民的集合体势必就会遭受外来力量的强制或处于四分五裂的混乱状态，绝对谈不上保障该国国民的人权（P.198）。而从国际法的角度来讲，国家主权原则是现代国际法中的基本原则，几乎所有的国家都把维护国家的主权摆在第一位，只有实现国家主权原则，才能实现人权。这是因为无论是处理国家间的双边关系还是多边关系的重要的国际法文件规定的首要原则都是国家主权原则而不是人权原则；各国大都在宪法或其他法律文件中把维护国家主权放在首位；而且各国在包括国际人权领域的斗争中无不强调自己国家的主权，都不允许任何外国以任何借口侵犯自己的主权和干涉自己的内政；更重要的是《联合国宪章》和《国际法原则宣言》均没把人权保障列为一项基本原则，而只是认为其属于尚不构成国际法的基本原则但又具有局部法律效力的重要原则，人权较之于主权来讲是处于从属的地位。故我们可以讲国权比人权更重要，国家主权原则高于人权原则。作为现代国际法中最重要原则的国家主权原则既是国际人权保护的重要内容，也是实现人权保护的最有效的手段。主权国家是现代国际法的基石，若没有主权国家，就没有现代国际法，也就谈不上人权的国际保护和国际实施。可以说，这也是国际人权保护与国家主权原则协调一致的原则[3]（P.334）。

在十一届三中全会之后，在邓小平的领导下我们国家实施了改革开放的政策，吸收外来的先进经验，尤其是大量引进国外投资，参与制定、批准了大量的国际条约、公约，采用世界各国通用的国际惯例，并且结合国内国外实际情况制定、修改了许多法律法规，真正把国内法和国际法相互衔接起来，共同对改革开放起保驾护航的作用。因为“要得到发展，必须坚持对外开放、对内改革（P.202）”。

由于“开放不仅是发展国际间的交往，而且要吸收国际的经验（P.266）”，故我们的改革开放需要把国内法和国际法相互结合起来。这种国内法和国际法相衔接的根本原因，在于我国正在实行两个转变，即经济体制由计划经济向市场经济转轨，经济增长方式由粗放型向集约型转型，而调整市场经济与集约型经济增长方式的法律，有其共性的一面，反映了客观经济生活的需要，是人类社会管理经验的总结，值得认真加以研究，有区别地加以借鉴或与国际商贸法律相衔接。这样做，对实现我国经济上的两个转变显然是有促进作用的[2]（P.32）。但是我们所进行的改革开放必须在维护国家主权的前提下进行，并且不得损坏我国的安全，也即我们参与国际关系、吸收外来经验的前提是不得影响我国主权的正常行使，外来力量不得借此来干涉中国内政。故无论是吸收国际经验，还是参与国际事务以及与国际法相衔接，都必须坚持一个基本原则，这就是邓小平所反复强调的“国家的主权、国家的安全要始终放在第一位[1]（P.348）”。

二、提出以和平共处五项原则作为建立新的国际政治经济新秩序的准则

中、印等国在上个世纪五十年代共同倡导的包括互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利和和平共处在内的和平共处五项原则已经得到了国际社会的广泛承认并发展成为一项国际法的基本原则。邓小平曾多次强调要用和平共处五项原则来处理国际问题。早在1978年，邓小平就指出我们要“在和平共处五项原则的基础上，积极发展同世界各国的关系和经济文化往来（P.127）”。后又多次指出在处理国与国之间的关系时，和平共处五项原则是最好的方法。1988年，邓小平指出：“世界上现在有两件事情要同时做，一个是建立国际政治新秩序，一个是建立国际经济新秩序[1]（P.282）。”在以后的有关讲话中邓小平又多次阐述了利用和平共处五项原则建立新的国际政治经济新秩序的问题。

从国际法的角度来讲，自从20世纪70年代联合国大会通过《各国经济权利和义务宪章》之后，国际社会旧掀起了如何建立国际政治经济新秩序的讨论热潮。国际政治经济新秩序主要是要改变传统不合理的西方大国在政治经济上掠夺、奴役广大发展中国家以及最不发达国家的国际旧秩序，而代之以建立在平等互利基础上并遵守国际法原则的公平合理的国际新秩序。可是，进入80年代后，由于南北对话陷入僵局，建立国际政治经济新秩序的进程遭受了挫折。但进入90年代冷战结束以后，两极对立格局瓦解，又为建立国际政治经济新秩序提供了历史转机。邓小平先生关于利用和平共处五项原则建立国际政治经济新秩序的主张也是在这个历史情况下出现的，具有一定的指导作用。

具体来讲，邓小平关于利用和平共处五项原则建立国际政治经济新秩序的主张主要表形在以下几个方面：一是把和平共处五项原则作为指导国际关系的准则。“中印两国共同倡导的和平共处五项原则是最经得住考验的。……我们应当用和平共处五项原则作为指导国际关系的准则（P.283）。”“现在确实需要以和平共处五项原则作为新的国际政治、经济秩序的准则[1]（P.360）。”后又指出：“我看要积极推动建立国际政治经济新秩序。我们谁也不怕，但谁也不得罪，按和平共处五项原则办事，在原则立场上把握住。”

二是利用和平共处五项原则处理国与国之间的关系。在1984年10月，邓小平指出：“我国将长期实行对外开放，愿意在和平共处五项原则的基础上同世界一切国家建立、发展外交关系和经济文化关系（P.70）。”“处理国与国之间的关系，和平共处五项原则是最好的方式。其他方式，如‘大家庭’方式、‘集团政治’方式、‘势力范围’方式，都会带来矛盾，激化国际局势。总结国际关系的实践，最具有强大生命力的就是和平共处五项原则[1]（P.96）。”在互相尊重主权和领土完整以及互不侵犯方面邓小平指出“中国要维护自己国家的利益、主权和领土完整，中国同样认为，社会主义国家不能侵犯别国的利益、主权和领土完整[1]（P.328）。”在不干涉别国内政方面，邓小平强调：“国家关系应该遵守一个原则，就是不要干涉别国的内政。中华人民共和国决不会允许任何国家来干涉自己的内政[1]（P.332）。”“国际关系新秩序的最主要的原则，应该是不干涉别国的内政，不干涉别国的社会制度[1]（P.359）。”

三是在和平共处五项原则的基础上发展、建立国际经济新秩序，这方面的体现主要是开展南北对话、进行南南合作。在南北对话方面，邓小平指出：“南北问题不解决，就会对世界经济的发展带来障碍。解决这个问题当然需要南北对话（P.56）。”“南方要改变贫穷和落后，北方也需要南方发展。南方不发展，北方还有什么市场[1]（P.96）？”“南方得不到适当的发展，北方的资本和商品出路就有限得很，如果南方继续贫困下去，北方就可能没有出路[1]（P.106）。”可见，南北对话的关键在于，北方的发达国家要拿出力量来帮助南方的贫穷落后的国家发展经济，才能更好地继续发展自己的经济。而在南南合作方面，邓小平则指出：“单靠南北对话还不行，还要加强第三世界国家之间的合作，也就是南南合作。第三世界国家相互交流，相互学习，相互合作，可以解决许多问题，前景是很好的[1]（P.56）。”而且“南南合作还有一个意义，可以推动南北合作[1]（P.96）。”

三、创造性地提出了以和平方式解决国际争端的具体途径和办法

以和平方法解决国际争端是国际法的一项基本原则，也是国际交往中必须遵守的一项原则。目前随着国际法的发展，应以和平方法解决国际争端已是各国的义务，至于当事国是采用包括直接谈判与协商以及有第三方介入的斡旋、调停或调解在内的政治或外交方法还是采用仲裁和诉诸国际法院的法律解决方法解决国际争端则由当事国协商选择。在这方面，邓小平先生结合上个世纪后二十年的国际关系形势以及中国对外交往中的实际情况多次提出要以和平方法解决国际争端，并提出了一些创新性的解决国际争端的具体办法。

一是和平协商、合情合理地解决国际争端。对于中英两国关于香港问题的解决方法，邓小平就指出：“只有两个方式：一个是谈判方式，一个是武力方式。用和平谈判的方式来解决，总要各方都能接受，香港问题就要中国和英国，加上香港居民都能接受（P.84）。”“我们主张用谈判方式解决国际争端，如同我国和英国通过谈判解决香港问题一样[1]（P.70）。”通过和平谈判利用“一国两制”方式解决中英、中葡之间的香港、澳门争端为世界上其他国家解决类似问题提供了一个示范，而且这种把和平共处原则适用于一个国家的内部不同社会制度也从另一个方面发展了和平共处五项原则。而对于我国与一些邻国之间存在的边界争端问题，邓小平也提出了解决边界争端的基本思路：双方互相让步来解决边界问题；即使一时解决不了，可以先放一放，在贸易、经济、文化等各个领域还可以做很多事情，发展往来，增进了解和友谊，双方合作仍然有广阔的前景；在和平解决边界纠纷之前，维持边界现状，避免武装冲突等。按照这一思路，我国与印度、越南等国就和平解决边界问题达成了原则协议或共识，缓和了边境紧张气氛。通过当事国和平商谈达成协议、订立边界条约以解决边界问题是和平解决边界争端比较有效和符合国际法的方法。正是以这样的方式我国目前已和俄罗斯以及越南解决了双方之间大部分的陆地和海上边界争端。

二是搁置争议，共同开发，促进领土争端的和平解决。邓小平从中国实际出发，面对客观存在的中国与有关国家的领土、资源争端，创造性地提出了“搁置争议，共同开发”的设想。他指出，对于中国与日本之间的钓鱼岛争端、中国与菲律宾、马来西亚、越南等国的南沙群岛争端的解决，“一个办法是把主权搁置起来，共同开发，这就可以消除多年积累下来的问题（P.88）。”所谓搁置主权，就是把那些有争议的主权问题暂时放在一边，避免双方矛盾激化，但并不意味着放弃主权，而是指在没有条件用和平方法解决主权争端时暂不谈主权之争，待到将来条件成熟，最后解决主权归属问题。所谓共同开发，是指在主权问题解决之前，争议双方用经济利益的共同纽带连接起来，共同开发有关争议地区，共同得利。邓小平这种“搁置争议，共同开发”的设想是在和平与发展的大时代背景下提出的，符合争议各方的战略利益，在一定程度上得到了有关国家的积极响应，减轻了他们对我国的敌意和疑虑，有利于争端的未来解决，同时也为世界上其他国家解决类似问题提供了一条全新的、有参考价值的新思路。

三是处理国家关系的时候不计较历史恩怨，相互尊重，平等相待。前已述及，邓小平曾多次强调，处理国与国之间的关系，和平共处五项原则是最好的方式。邓小平指出：“考虑国与国之间的关系主要应该从国家自身的战略利益出发。着眼于自身长远的战略利益，同时也尊重对方的利益，而不去计较历史的恩怨，不去计较社会制度和意识形态的差别，并且国家不分大小强弱都相互尊重，平等相待。这样，什么问题都可以妥善解决。用这样的思想来处理国家关系，没有战略勇气是不行的（P.88）。”

四、结合中国的实际情况对国际人权法中的平等权、发展权、和平权以及个人人权与集体人权的关系进行了阐述

平等权作为人权已经得到了国内法以及国际公约的认可，邓小平在这方面也有自己的观点。邓小平曾经多次指出：“我们要在全国实行这样一些原则：……在法律面前人人平等（P.254）”：“公民在法律和制度面前人人平等，……人人有依法规定的平等权利和义务[4]（P.332）。”平等不仅包括男女平等，而且包括民族、政治和经济上的平等权。尽管我国的相关立法作出了这样的规定，但由于各种各样的原因，其并没有得到完全的实施。因为在我们这样一个封建专制影响很深、缺乏民主传统的国家里，搞特权有很深的思想土壤，诸如“权大于法”、“刑不上大夫”的意识以及形形色色的等级观念对人民思想的浸润很深，以至于政治体制存在的弊端都带有明显的封建思想的痕迹。在这样的情况下，强调公民在法律和制度面前人人平等，意义重大深远。这一强调，批判地继承了作为人类政治文明史上的积极成果的民主观和平等观，同时又赋予它社会主义民主、人民民主的新的时代内容[5]（P.152）。尽管如此，我们还要清楚地认识到在我国以及国际社会中真正实施平等权还是有一定的难度，更多的平等权仅仅是法律规定上的或者讲是形式上的平等，或者只是实行了平等权内容中的某一方面的平等。

在发展方面，早在上个世纪五十年代，邓小平就指出：“一切都要引导到发展生产力（P.331）”。经过建国之后的初步发展，我国的经济建设取得了一定的成就，虽然如此，但是由于期间几十年的动荡，广大人民的温饱问题并没有得到根本解决，社会主义制度的优越性没有得到充分的体现。十一届三中全会以后，国家提出改革开放的政策，在这种情况下，邓小平结合中国实际，提出要实现、满足人们的物质文化生活之需要，就应该“要利用机遇，把中国发展起来[1]（P.358）”，“发展才是硬道理[1]（P.377）”；而发展自己，“关键是发展经济[1]（P.375）”。

发展的问题被认为属于一项基本的权利，发展权也是一项普遍的、不可剥夺的基本人权，是基本人权的组成部分，是所有个人以及国家、民族等所享有的权利，是政治、经济、文化和社会各方面权利的统一。而其中的经济发展权是发展权主体自主决定发展道路、运用物质手段创造和获得满足发展需要的物质资料的权利的总和，是发展权的核心，是人民生活水平提高的物质保障，制约着其他发展权的实现（P.442）。故我们可以认为发展经济是解决国际国内一切问题的最为重要的条件，当然也从根本上制约着人权理想和人权现实矛盾的解决。人们不能在其关于人的理想所决定或所容许的范围内，而是在现实的生产力所决定或所容许的范围之内取得自由、享有人权。为此，邓小平在充分把握“马克思主义的基本原则就是要发展生产力[1]（P.116）”和总结历史经验教训的基础上，提出了“生产力标准”并进而发展为“三个有利于标准”，把是否有利于生产力发展作为检验一切工作成败得失的首要标准，这里也无疑地表明了生产力标准是人权评价的首要标准。特别是在“三个有利于标准”中的“有利于人民生活水平的提高”这一条，不仅是人权评价的一个最基本的参照系，而且它本身也内在地包含了有关提高人民生活质量的生存发展权的思想内容，即是说，只有生产力水平提高了，才能消灭贫穷，并通过消除两极分化、打破地区发展不平衡，达到共同富裕，为真正实现广泛的人权奠定坚实的物质基础，否则人权便成了无源之水、无本之木[2]（P.196）。

邓小平还就个人人权与集体人权、“少数人的人权”和“全国人民的人权”的辩证关系作了进一步的阐述。邓小平一针见血地指出：“什么是人权？首先一条，是多少人的人权？是少数人的人权还是多数人的人权，全国人民的人权？（P.125）”因此我们不仅要考虑个人人权，也要顾及国家、民族等所享有的集体人权。譬如就前述发展权来讲，它是一项集体人权，为世界各国人民所普遍享有。《建立新的国际经济新秩序宣言》指出，在发展方面的国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。因此这一代和今后的世世代代在政治、经济和社会方面的发展比以前任何时候更取决于国际大家庭的所有成员在主权平等和消除它们之间存在的不平衡的基础上进行合作。但同时发展权也是一项个人人权。正如《发展权利宣言》所言，发展权作为个人权利即指每个人都有参与国家发展进程的权利；享受国家社会、经济、文化发展成果的权利；使人的尊严和价值得到充分发展和实现的权利。国家对个人发展权的实现负有责任。

在我国经济建设取得了很大的成就后，邓小平结合当时的国际形势，提出和平与发展的两大主题。在1988年邓小平就指出：“当前世界上主要有两个问题，一个是和平问题，一个是发展问题。和平是有希望的，发展问题还没有得到解决（P.281）”。在1990年邓小平又进一步指出：“和平与发展两大问题，和平问题没有得到解决，发展问题更加严重[1]（P.353）”。目前和平权已是国际人权法的基本人权之一，20世纪70年代以来的一系列国际法律文书和决议将和平权确定为一项基本人权，其权利主体是世界各国人民。邓小平关于和平与发展问题的指示也进一步指出了当前世界和平与发展的重要作用，并指出促进共同发展是维护世界和平的重要保证。邓小平曾举例说明实现经济发展对维护世界和平的作用：“等到中国发展起来了，制约战争的和平力量将会大大增强。我可以大胆地说，到本世纪末，中国能达到国民生产总值翻两番的目标，也就是我曾经跟大平正芳先生讲的达到小康水平，那时中国对于世界和平和国际局势的稳定肯定会起比较显著的作用[1]（P.105）。”

此外，在人权的国际保护以及不干涉内政的问题上邓小平也有自己独到的观点。众所周知，人权问题本质上属于一国的内政，直接涉及国家的政治、经济、文化生活的各个方面。而且在20世纪以前，人权问题基本上属于一国的内政，或者讲一国政府如何对待其国民完全是该国的内部事务，他国无权干涉。随着人类社会的发展，在第二次世界大战后人权问题全面进入国际法领域，因为战争期间法西斯国家对内的独裁统治以及对外的侵略行为给人类所带来的空前的灾难证明人权的国内保护是有局限性的，人权需要国际保护，需要国家之间在遵守国际法的基础上通过条约和国际习惯来承担国际义务，对实现基本人权的某些方面进行合作和保证，并对侵犯这种权利的行为加以防止和惩治。但是人权的国际保护并不是可以随便对别国的人权状况进行妄加指责和干涉别国内政，毕竟对一国境内的人权评价不能脱离该国的社会历史条件和该国国情。邓小平在1990年指出：“国际关系新秩序的最主要的原则，应该是不干涉别国的内政，不干涉别国的社会制度。要求全世界所有国家都照搬美、英、法的模式是办不到的（P.359）。”在列举了占人口绝大多数的国家和地区譬如伊斯兰国家、穆斯林、中国、非洲等都不可能实现西方大国的所谓民主、人权制度后，邓小平同时指出拿人权作幌子，推行“人权外交”、奉行“双重标准”只能搞乱这些国家。但是“中国不能把自己搞乱，这当然是对中国自己负责，同时也是对全世界、全人类负责。外国的负责任的政治家们也会懂得，不能让中国乱。什么人权、民权问题，都管不住这个问题。唯一的出路，是不同社会制度的国家在五项原则基础上和平共处、相互合作，而不是干涉别国内政、挑起别国内乱[1]（P.61）。”

简短的结语

作为中国改革开放和现代化建设的总设计师、作为一个以务实而著称于世的中国这个大国的领导人，邓小平先生针对上个世纪后几十年的国际国内形势提出的一些有现实意义的观点促进了国际争端的和平解决以及国际关系的发展，同时也丰富了国际法的研究内容。他提出的许多譬如“一国两制”、“搁置争议、共同开发”的独到见解为世界上其他国家解决彼此之间的类似争端提供了示范性的作用，促进了国际争议的妥善解决。直到今天，邓小平先生的许多观点仍然具有现实性的指导意义，成为我国参与国际经济、文化等全方位的合作和交往以及正确处理外交关系的行为准则。在邓小平先生诞辰百年之际写作此文也是对邓小平先生为中国以及人类所作贡献的纪念。

「摘要」邓小平先生针对国际形势提出了若干自己的独到见解，从国际法的角度来讲主要涉及以下方面：在主权与人权以及改革开放中多次强调国家主权的第一位作用；提出以和平共处五项原则作为建立新的国际政治经济新秩序的准则；创造性地提出了以和平方式解决国际争端的具体途径和办法；结合中国的实际情况对国际人权法中的平等权、发展权、和平权以及个人人权与集体人权的关系进行了阐述。

「关键词」邓小平，国际法

「参考文献」

[1]邓小平文选（第3卷）[M].北京：人民出版社，1993。

[2]李龙。依法治国——邓小平法制思想研究[M].南昌：江西人民出版社，1998。

[3]肖佳灵。国家主权论[M].北京：时事出版社，2003。

[4]邓小平文选（第2卷）[M].北京：人民出版社，1994。

[5]候少文。邓小平的政治观[M].北京：中共党史出版社，1997。

国际法思想范文篇3

关键词：国际法；弱法；功能分散化

一、汉斯·摩根索国际法思想的重要地位

汉斯·摩根索（1904—1980年），美国政治学家，国际法学中“权力政治学派”缔造者。平生所著甚多，但最著名的传世之作则是《国际纵横策论》（或译为《国家间政治》），该书在学术界素享盛誉，已经成为美国使用最广影响最大的教科书之一。摩根索以抽象的人性论作为世界观的理论基础，演绎出权力政治学派的国际法观。摩根索的国际法思想的重要地位体现在两个方面。

（一）摩根索是权力政治学派的最重要的思想代表，研究他的国际法思想有助于廓清权力政治学派的国际法观

在西方国际法学界，流行于第二次世界大战前后的权力政治学派以其鲜明个性跻身于国际法学林之中。“权力政治学说认为，国际政治支配国际法，而国际政治的核心是国家权力；因此国际法效力的根据要到国际政治中去寻找。这个学说经常提出的是‘势力均衡’的观点，认为‘势力均衡’是国际法存在的基础，也就是国际法效力的依据。”[1]（P8）

权力政治学说的代表人物除了摩根索外，还有考夫曼、施瓦曾伯格、柯贝特等人，然而，对该学说贡献最大者首推摩根索。因此，权力政治学说也被人称为“摩根索学派”。在摩根索看来：“在国际关系里，所有的政治问题都可归结为权力问题”。“从《国家间政治》一书的副标题可以清楚显示，国际政治学就是研究‘争夺权力和财富的斗争’的学问。权力（或者说实力）概念自始至终在摩根索政治理论中起着中轴（axis）的作用。”[2]（P75）而“均势”概念是指若干国家之间强权分配大体均等的实际事态。[3]（P351）摩根索承认：均势是国际法存在必不可少的条件。[3]（P223）要解析权力政治学说，首先必须研究摩根索的国际法观。

（二）摩根索对国际法功能的局限性作了最为完备的分析，他的论断有利于后人全面地认识国际法的作用，并在运用国际法时做到扬长避短

摩根索在长期科研中，创立了一套权力政治学说的国际法理论。根据其看法，现实的国际社会实际上处于一种分权的无政府状态之下，没有统一的立法机关，也没有任何具有强制力的司法、执行机关，特别是国际法的执行完全依靠于侵权者和受害者之间的权力分配的变化。由于国际法的分散性（分散化）和先天的虚弱性，它对世界和平只起有限的作用。

正是这样，西方有人说摩根索对于战后的国际法和国际组织从理论上给予了最致命的打击，不利于国际法的发展。[4]（P11-13）同时，西方“国际法万能论”者也排斥他。①然而，系统地梳理摩根索的国际法思想，就能发现，摩根索的观点有利于世人辩证地正视国际法的作用，在运用国际法时，能扬长避短，更好地推进国际法的发展。

二、汉斯·摩根索国际法思想的主要内容

（一）国际法是一种弱法，国际法的效力根据来源于均势和共同利益，国际法对维护世界和平只起有限的作用

在对待国际法的态度方面，向来存在两种观点：“国际法虚无论”和“国际法万能论”，摩根索既反对前者，又否定后者。对于前者，他阐述道：“越来越多的作家表示根本不存在什么国际法这个意见”是一种走极端的看法；至于“越来越少的评论家认为，国际法只要予以适当编纂和扩充来调节各国间政治关系，通过其自身内在的力量，虽然不能取代国际舞台上争夺强权的斗争，至少可以成为对这种斗争的限制力量”的观点显得“幼稚”：“真正作用于国家间关系的不是国际法而是国际政治。”②

但是，我国国际法学界某些学者想当然地把“权力政治学派”视为“虚无论”。③玩味摩根索等权力政治说代表人物的思想，“权力政治学派”应该是“弱法论”，摩根索则是弱法论的典型代表。

弱法论和虚无论差异极大：

1.就国际法是否存在方面，弱法论肯定国际法的存在，虚无论否定国际法的存在。

摩根索认为国际法的存在、施行源于两个因素：各国之间的强权分配（均势）和它们之间的一致或互补的利益。凡是没有均势和共同利益就没有国际法。“国际法则大部分是客观社会力量的产物”，“均势”为国际法存在必不可少的条件；国际法只有在国际大家庭各成员国中有均势的态势下才能存在，若各国不能相互制约，任何法律准则都不会有任何力量；共同利益则是一种客观需要。它们是国际法的生命线。[3]（P352）

2.在是否承认国际法的作用问题上，弱法论承认国际法的有限作用，虚无论否认国际法的任何作用。

摩根索认为，近代国际法体系是重大政治转变的结果，为了防止国家间关系的混乱和暴力盛行，必须由国际法准则来确定彼此的权利义务。具体而言，近代国际法的出现，“标志着从中世纪到近代史时期的过渡。它可以概括为由封建制度向领土国家的转变。后者区别于以前时代的主要特征是政府在其国家领土内享有最高权威。”在中世纪，君主与封建领主、教会分享权威，而到16世纪完成转变，“政治世界由许多国家组成。从法律上讲，各个国家在各国的领土内彼此完全独立，不承认凌驾于它们之上的世俗权威”。于是，为了维护国家间有某种程度的和平与秩序，必须有国际法。“必须有若干事先规定的行为准则，违反这些准则，在通常情况下会引起某些制裁。这些制裁措施的性质和实施的条件和方式也是事先规定的。”[3]（P349）在国际法存在的四百年中，它在多数情况下是得到严格遵守的。[3]（P352）

当然，“当国际法的一项准则被违反时，它并不总是得到强制执行的。在确实采取强制执行行动时，它并非总是有效的。”“承认国际法的存在并不等于说它作为一种法律体系与国内法律体系一样有效。尤其不是说它在调节和限制国际舞台上的强权斗争方面是有效的。”[3]（P350）原因在于：国际法是一种原始型的法律，之所以称其为“原始型法律”是因为国际法是一种几乎完全分散性的法律。“国际法的分散性”是因为国际社会的分散结构的结果，也即各个主权国家独立存在的结果。和国内法相比，国际法不存在立法和执法的中心权威，而缺乏这两者，正是国际法的本质特征。所以依照摩根索的逻辑：均势、共同利益是国际法功能分散性最浅层的原因，“均势”作为一种分散化的力量，只是以对违反国际法行为的一般威慑的形式，并在针对违反国际法行为需要采取强制执行行动的那些个别情况下发挥其作用。同样，一致

或互补利益作为一种分散化动因却不断在起作用；国家主权是国际法功能分散性的最深层的根源，它是国际法软弱无力的根源。因而，把权力政治学派视为国际法虚无论者，忽视摩根索对国际法的肯定及其作用的分析，不存在任何科学性。

（二）国际法的虚弱性体现为国际法功能的分散化

均势、共同利益“对任何法律体系必须执行的三项基本功能：立法、司法和执法施加其分散化影响。”[3]（P352）摩根索所说的国际法立法功能的分散化是指法律规定缺乏由集中性的机构制定。造成这种状况是因为国际法制定规则的独特性。

1.在国际领域中，制定法律的只有两种力量：必要性与相互同意。

必要性只能涉及少量的公共或必需的国际法准则。“国际法中有少量涉及例如国家主权范围，国家对自己的法律条文的解释等等准则。这些准则不管各个国家是否同意，对它们都有约束力。因为若没有这类准则，就根本无法律秩序可言，或至少没有调节多国体系的法律秩序。”相互同意则牵涉大部分国际法准则，它们的产生“是由于国际法各个主体，即各个国家本身的相互同意。每个国家只受那些它所同意的国际法准则的约束。”[3]（P353）

2.制定国际法的主要手段是国际条约，国际条约只为那些签约国制定国际法。

就该立法体系来说，不可避免的结果是：一方面，在所有各方没有一致同意的情况下完全没有法律规章。另一方面，在特定的情形下，这个法律究竟是什么，会显得不明确，而且在管理同样情况时，不同的个人在各类不同的规定之间会发生矛盾。

摩根索所言的国际法的司法功能分散性是指国际法院缺乏一个独立的有效的司法体系。尽管有因立法功能的分散性所导致的种种欠缺，但是如果有能发表权威性意见的司法机构，那么，每当对一条法律准则的存在和意义发生争论时，一种法律体系或许仍能抑制法律的主体追求强权的向往。“国际法缺乏一个有效的司法体系所有的三方面的基本原则：强制裁判权、司法裁决等级结构和至少在最高法院的裁决中运用按判例决断的原则。”[3]（P360）

强制裁判权受制约。国际法院裁判权的唯一源泉是将争端提交裁决的各国的意愿，不得强迫任何国家违反自己意愿将它与另一国的争端提交国际法院裁决，这在国际法中是自明之理。换言之，国际法院未经有关国家同意，对国际争端不享有裁判权。具体体现在两个方面。第一方面，产生于一项和平条约和商务条约的争端提交裁决的条件使强制裁判成为空想。在一项个别的争端发生后，这一原则同意将争端提交国际法庭裁决，这一原则只表现在确认法院裁判权的双方之间承担契约义务的这一必要条件上。这一条件就是要求有一项关于将特定争端提交裁判的专门性协议，这就实际上排除了强制诉讼的可能性。第二方面，一般性的争端提交裁判的条件也使得强制裁决成为梦幻。一般性的争端需要一般性的协议，然而保留条款又对一般性的协议加以限制。在诉讼的所有阶段中，各国的意志仍然起决定作用，“国际裁定不能对国际舞台上的强权之争施加有效的限制。”[3]（P365）

国际法院本身的缺陷使司法功能难以充分发挥。国际常设法院及它的后继者国际法院的建立，“标志着向国际法领域功能集中化方向前进的重要的一步。”国际常设法院的规约及其后继者的规约规定了挑选法官的独创性方法并规定了程序法和实体法等问题。由此使国际常设法院带有“稳定性”和“可靠性”，可是，这种性质是一个常设组织造成的心理效果而不是该法院司法活动的法律效果———国际常设法院的优势只是理论上具有而实践则不具有。此状况的原因是：“等级组织与按判例决断准则的结合于是产生了整个司法系统中的唯一的裁判规程系统”，但是，“在国际领域中没有任何同这种情况有丝毫相象的东西。”[3]（P368-369）

国际法院无须遵循按判例决断的准则的特性使得国际法院的裁判规程本身存在的不确定因素显示出来；况且，国际常设法院没有凌驾一切的权威。两者带来的结果是：“国际法院决不是世界的最高法院，它不可能绝对权威地裁决对于其他国际法庭的判决的上诉”。又，“由于国际常设法院的裁决不受按判例决断准则的约束，其他国际法院没有法律义务要使它们的裁决与国际常设法院的裁决一致。”[3]（P369）

摩根索所说的国际法执法功能的分散化是指国际法缺乏实施自身目的的机构和工具。和立法、司法功能相比，国际法的执法功能是彻底的绝对的分散性。国际法所掌握的制裁手段既不系统也不集中，因此在实行制裁时并不可靠。“再没有比这更原始和更软弱的执法系统了。”[3]（P370）

首先，国际法把法律的执行付诸违法者和受害者之间的强权分配的盛衰变化。“使强者轻而易举地既违法又执法，因而使弱者的权利受到危害”。如果小国受到伤害，只能指望强大友邦的帮助，该友邦“是否要做出国际法的尝试以及这种尝试是否会成功，首先不取决于法律的考虑和执行机制的公正的运行。尝试和成功取决于一项具体事例中的政治考虑和强权的实际分配。保护受到强国威胁的弱国的权利，于是决定于特定形势中起作用的均势。”[3]（P371）

其次，出于利益考虑，绝大多数国际法准则一般都自愿得到遵守。对此，在摩根索看来，这并不证明国际法的执行功能的强力。正相反，证明的是利益的功效。“国际法的大部分准则以法律语言阐述了这样一种一致的或互补的利益。正是由于这个原因，这些准则实际上一般会，可以说自动执行，而一般无需采取一种具体的执行行动。”因而，国际法的绝大多数准则一般并未受到执法系统的软弱影响。[3]（P372）

最后，为了改变国际法中的强权状况而使国际法的执行功能富有客观性、集中性色彩，人们采取了“保证条约”和“集体安全”两项尝试，其结果失败惨重。

所谓“保证条约”是指保证国和被保证国之间签订的条约，该条约为的是保证与被保证国签有条约的另外一方履行自己的诺言，在另外一方不履行义务的情形下，保证国采取手段使之遵守诺言。不过保证条约的执行受两个因素的制约，“执行的有效性又随均势而不同，它取决于保证国与违法国之间的强权分配问题”：“有效性的完全丧失使保证国并不一定实践保证条约。”[3]（P374）当被保证国不遵照保证国提出的忠告时，保证国没有给予援助的义务；保证条约的众多漏洞被保证国利用避免践约又不违约。所以“从各种实际目的来看，保证条约使国际领域内的执法功能与没有这些条约时一样分散化。”[3]（P374）

另一个保证国际社会秩序化的手段是集体安全。诚然，集体安全是有案可稽的克服执法系统的完全分散化缺陷所作的意义最深远的尝试。在集体安全下，违法者必须经常想到要面对所有为保卫国际法而自动采取行动的各国的一个共同阵线。作为一种理想，集体安全确实为在一个主权国家的共同体中执行法律提供了理想的解决办法，但很难收到实效。就联合国执法系统来说，由于它的运转依赖于每一个常任理事国的意志，于是常任理事国拥有的否决权将分散化的原则引入了联合

国的执法系统。[3]（P384）

（三）国际法和主权的诸种关系

1.摩根索论国际法的本质———分散化和主权原则的关系。“分散化看来是国际法自身的本质。而分散化之所以是必然的基本原则，要在主权原则中去找。”[3]（P387）第一，主权是国际法软弱无力的根源。主权只是与一种由于集中化而强有力和有效的国际法系统不相容，它并不完全与一个非集中化的，因而软弱无效的国际法律秩序不一致，因为国家主权本身就是这种分散化、软弱和无效的根源；第二，“共同的必需的国际法”的约束力无损各个国家的主权，国家主权仍然约束大量的国际法则。[3]（P390）共同的必需的国际法的约束力使作为一种法律概念的主权成为可能，但大部分的国际法法则无约束力或约束力受国家主权的影响。国际法立法、司法、执法功能的分散性是主权原则运用这些方面的结果。

2.摩根索论国际法准则———独立、平等、一致同意和主权的关系。独立意指一国最高权威的特定方面，即它对任何其他国家的权威的排斥，它是一种所有国家必不可少的国格，尊重这种独立的义务是国际法的一项必要准则。平等不过是主权的同义语，说明主权的特定方面。从平等原则中衍生出国际法的一条基本准则，这条准则造成了立法功能的分散化，在某种程度上也造成了执法功能的分散化，这就是全体一致原则，全体一致原则是主权的逻辑结果。[3]（P391-392）

3.摩根索论“主权不是摆脱法律限制的自由权”。在他看来，影响主权的不是法律的数量，而是它的性质。一个国家可以接受不论多少法律限制而仍不失为独立自立，只要这些法律限制不影响它作为立法和执法的最高权威的性质。

三、汉斯·摩根索国际法思想的成就与不足

（一）完成从共同意志、法律良知、协议到均势与共同利益的转变

国际法的效力来自何处？对此不同的学者有不同的看法，但是大多国际法学者是从主体范畴来论证。①而摩根索的研究角度与一般的国际法学者不同，他是从客体范畴来谈论国际法的效力根据，即从均势和共同利益来研究。这是一种深化，也是一种大转折。

国际法只有在国际大家庭各成员国中有均势的态势下才能存在。若各国不能相互制约，任何法律准则都不会有任何力量，因为极强大的国家会为所欲为，不会守法。至于共同利益则是一种现实的需要，因而摩根索得出结论：国际法则绝大部分是客观社会力量的产物。

（二）摩根索对随着时代的发展国际法作用的凸显趋势估计不足

就他对国际法的态度而言，他是悲观的。而实际上，随着社会的演进，人们会对国际法的作用刮目相看。根据在于：

1.民族民主的发展将提升国际法的地位。“国际法的进展是与立宪政府对专制到处取得的胜利密切联系的”，同时随着民族独立的深化，“属于另一种族的少数者不应被置于法律之外，而应受到与多数者同等的待遇”。[5]（P60）

2.国际法的功能趋向集中化。“依据特别国际法，国际法的创造和适应可以是———而且实际上是———集中化的；而且，这种集中化的过程，由于成立了设有国际法庭和国际执行机构的国际组织，是在不断增强的。”[6]（P334）“国际法是迫切需要的，而且国际法规则现在要求一种只有国际法院才能提供的权威的解释与执行”。[5]（P60）

3.国际法的逐渐发展取决于公共道德和经济利益的进步。“公共道德标准越提高，国际法就越发展。而国际经济利益越重要，国际法也就越发展。从某一种角度来看，国际法像国内法一样，是道德和经济因素的产物，……国际法是保证会有无限发展的，因为有些永恒的道德和经济因素是有利于它的发展的。”[5]（P61）

（三）摩根索有时从国内法与国际法的不同比较两者的功效，他夸大了两者的差别，忽视了两者的相似

例如“国际法是像国内法一样的法律，因为它是一种强制性程序，是一套规定有执行的社会上有组织制裁的规范作为对不法行为的反应”。[6]（P333）最后，摩根索的“主权不可分割”的观点也为事实证伪，如欧盟和原子能的有效国际控制就是例子。

参考文献：

[1]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1981。

[2]王逸舟。西方国际政治学：历史与理论[M].上海：上海人民出版社，1998。

[3]汉斯·摩根索。国际纵横策论———争强权，求和平[M].卢明华，等译。上海：上海译文出版社，1995。

[4]FrancisAnthonyBoyle.worldPoliticsandInternationallaw[M].DukeUniversitypress，Durham1985。

[5]劳特派特修订。奥本海国际法（上卷第一分册）[M].王铁崖，等译。北京：商务印书馆，1998。

[6]汉斯·凯尔森。国际法原理[M].王铁崖译。北京：华夏出版社，1989.[责任编辑谢维营]。

①摩根索回忆说：“我在日内瓦的许多困难肯定和我对国际法的态度、对国际组织的态度和对国际关系的看法有密切看法。”因为他和人们想法不同，否定“国际法是万灵药”。见Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P354。

②见Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P9。

国际法思想范文篇4

之所以确立这个选题角度，是建立在对以事物间的相关关系作为分析的着眼点更符合认识规律，以期透过美国崛起的近100年，即19世纪70年代至冷战结束的这一时代下纷繁复杂的国际局势，国际法的创制、变动、遵守和违反等等现象，深化对美国崛起与国际法关系的认识，辅助相关研究。理论上，建立在国际法定位和功能上对美国参与创制并利用，解释国际法及其原则的理解，有助于清楚认识到国际法为大国崛起提供合法性和施展政治影响的空间，而大国对国际法的利用同样要受到国际法的牵制，单边主义和孤立主义无法作为当代大国参与国际事务，单方面避免国际义务或者滥用权利的理由和借口，如果国家这样做，那么就有失去合法性，甚至失去国际社会支持而被孤立的风险。因此“对于崛起大国而言，认真对待与合理应用国际法，不仅是一种低成本的明智选择，而且是保证其顺利崛起的必由之路。”［1］实践上，基于美国从主张建立国联的构想(十四点和平纲领)、战后主持建立联合国等国际组织，并以此为平台输出本国的政治文明，主导战后国际秩序、推行单边主义、以人权旗号干涉主权等国际法实践的事实，中国也应当提出本国语境下的国际法原则，如“和平共处五项原则”。指出“中国将继续做弘扬和平共处五项原则的表率，同国际社会一道，推动建设新型国际关系和持久和平、共同繁荣的和谐世界。”［2］因此，以崛起中的大国形象合理处理与现有强权的关系，提出新时代的国际法原则，是切实维护我国的国家利益，创新国际法的实践，为建立和维护合理的、互利的新型国际秩序作出应有贡献所势在必行的。这正是研究美国崛起与国际法这一主体的现实意义所在。

二、崛起中的美国参与国际法的理论和实践

在这部分我将分两条线展开论述，一条写美国参与国际法的理论;另一条线写美国参与国际法的实践。通过两条线的论述分别得出这一时期美国参与国际法的理论特征和现实特征，并作出总结。(一)从理论上看这一阶段美国的国际法参与。美国的国际法思想实践与美国的外交政策息息相关，体现在美国外交政策中，是美国外交政策的一部分。美国早期的外交活动或多或少体现出了多边外交的思想，只不过大多体现在区域性的活动或组织中，如1823年美国总统门罗提出的处理美洲国家之间关系的“门罗主义”［3］;一战后，美国明显开始向国际主义外交思想转变，试图建立新的国际秩序。这表现为威尔逊总统提出的“十四点和平纲领”［4］。但是作为思想主导者的美国最终拒绝加入国际联盟，国际联盟没有实现创建者所期待的作用。二战期间，美国在对国际联盟的失败加以反思的基础上，主导创建联合国来维护世界和与安全，“联合国”这一名称即是接受当时美国总统罗斯福的建议。［5］在上述的阶段，美国的国际法理念从孤立主义转向国际主义，参与并主导建立为美国外交政策、国家利益服务的国际秩序的思想;二战后则分为两个阶段:第一个阶段是控制联合国而直接为美国全球霸权服务，体现美国把国际法看做自己实现霸权的工具主义思想;第二个阶段是回到实用主义思想，对国际条约“有利的加入，不利的退出”。在理论层面上可以把美国崛起与国际法的关系概述为:美国基于国力消长，以理想主义和实用主义交替的态度对待国际法的策略与国际法的创设、执行从美国的国际法参与中吸取影响;同时国际法赋予美国崛起以合法性，也通过战后国际秩序的保障机制限制美国的单边主义的双向互动关系。(二)美国参与国际法的实践。以第二次世界大战分界，自19世纪70年代到二战是第一个阶段。这是美国实力快速崛起但尚未成为国际事务决定力量的时期，这一时期美国主要是作为国际秩序的参与者和建议者的形象出现;二战后期到冷战结束是第二个阶段，这一阶段美国的国际法实践表现为以联合国为框架的国际法规则制定与执行。以时间为线索，第一阶段，即19世纪70年代到二战前，美国主要进行了建立国际联盟为核心内容，试图以此掌握国际话语权，但是没有达到预期目的。如学者张蕾蕾所言，“国际联盟作为威尔逊试图主导国际秩序的载体自然是“十四点计划”的核心体现……构建美国领导的新的集体安全式的国际秩序”［6］，这一阶段美国参与国际法最重要的实践就是威尔逊总统提出的十四点纲领和在这一纲领下试图建立的国际联盟。其中，最关键的是第14条，建立国际联盟。但这时期美国的国力远未到达可以主导国际秩序的地步，因此国联的失败是毫无意外的。直到二战结束，美国国际地位空前上升，成为最强大的国家，美国主导建立世界新秩序以及建立新的国际组织的意图也愈发明确，但实践的效果有好有坏。二战爆发后不久，在美国的倡导下，《联合国宪章》的基本原则包括大国一致、主权至上、民族自决原则等。例如在“集体安全”原则思想下，美国主导了联合国安理会机制的运行，主持了前南国际刑事法庭等审判;基于对抗苏联的需要，美国试图建立“在联合国授权外擅自采取集体行动(多为军事行动)的国家联合体———意愿联盟”［7］，这破坏了它自己倡导的集体安全和大国一致原则，大大影响了美国的国际形象，是失败的国际法实践。正如学者所言“当代美国国际法实践具有的两面性矛盾，体现在两个方面:有时依据国内法高于国际法的主张对国际法不参加、不批准甚至置之不理的态度，而有时又依据国际法高于国内法的主张对他国横加干涉。”［8］综上述观点和内容，美国在崛起过程中，从理论引领出发，基于本国的实际国力和战略需要进行国际法实践，成为国际法变革的先导;国际法的变化发展反映了美国的影响，通过合法性赋予、国际权力与义务分担机制的创设回应了美国的国际法实践，二者在理论和实践层面是互动的，用互动关系概括美国崛起与国际法是恰如其分的。

三、对美国崛起与国际法之间关系的不同认识

在这个部分，我主要从“互动关系”模式和其他认识之间的异同出发，比较对这一问题的几种不同认识，并提出我的观点:美国与国际法的关系是互动的，但有别于单纯基于权力政治和秩序构建的互动观。就这一关系，学界有不同主张。彭何利认为，“我们并不是完全生活在赤裸裸权力竞争的无政府状态，也没有生活在完全受国际法规范调整下有序的生活当中，而是生活在权力、国际法、语言、等诸多因素交织影响的纷繁复杂的国际社会”［9］，即他主张探讨美国崛起与国际法的关系要把权力这个国际政治中的重要变量纳入进来，这是一种基于权力流变而发展变化的关系;何志鹏提出，“美国等大国在其崛起的进程中都曾借助于国际法;而且其崛起的质量和水平与对国际法的认知和利用息息相关。……有助于国家确立和强化其合法性，减轻其在发展进程中遇到的阻力，拓展其在国际社会的认可与支持度。”［10］而本文的“互动关系”理论脱胎于彭何利教授的《论大国兴衰与国际法的互动关系———以美国的历史经验为例》，他这样阐述，“纵观美国的大国成长史，其中既有对国际法的有效利用，也有对国际法的扭曲与践踏。……认清权力政治与国际法相互依赖的现实关系;另一方面需要超越权力政治，积极参与国际法律秩序的构建。”本文正是试图为做到超越权力政治，参与国际法律秩序构建提供参照。我认为，从这种互动模式所未能考察到的理念和合法性角度看，不论是在理想主义还是实用主义(或者说是工具主义)指导下，美国崛起与国际法的关系也是互动的，是相互制约，相互联系的。美国崛起中对国际法的影响的制度表现来源于它的政治理论和利益需要，这种影响表现在国际法上有合理性也有自相矛盾的，在国际法上的合法性也因此受到承认或挑战。可以说，美国基于国家利益的需要影响了国际法的原则和理念，而国际法的原则与制度反映了美国的这种理念影响力，对美国的影响进行了反馈。综上所述，不论从国际权力转移的角度，还是从理论和合法性角度看，美国崛起与国际法之间的关系都应当是互动的，这样的“互动模式”是全面的，可以更全面，准确反映出美国崛起与国际法的联系。

四、结语

国际法思想范文篇5

【摘要题】理论探讨

【英文摘要】Sincethecreationofmoderntheoryofinternationalrelations,ithasconnectedwithinternationallawfor3times.Thatcontributesalottothedevelopmentofthetheoryandpracticeofinternationallaw.Thebloomofinternationallawowesmuchtotheemphasisofidealism.Inthecold-warera,astherealismbecomesthemainstreamofthestudyofinternationalrelations,theresearchofinternationallawandtheoryofinternationalrelationsseparate.Itisnotuntil1980swhentheemergenceoftheoryofinternationalregimesactivatedthisconnectionandlaiddownthereasonablefoundationfortherecentdevelopmentofinternationallaw.Againstthebackdropofrapidglobalization,thebuddingconstructivismrealizesthe3rdtimeconnectionofthesetwodisciplinesandbenefitsthetheoryandpracticeofinternationallaw.

【关键词】国际关系理论/国际法学/国际机制/建构主义

theoryofinternationalrelations/internationallaw/internationalregimes/constructivism

【正文】

国际法与国际关系之间关系紧密，国际法学与国际关系理论的研究相互影响。究其原因，无论是国际法学者，还是国际关系学者，他们都具有相同的视野，即在传统上共同关注以国家为中心的和平与发展问题，晚近又同时面对国家与非国家主体，诸如全球化、“国际治理”等全新课题。而进行学科交叉研究，一方面是各个领域的学者对自己所研究的学科范围之外，但紧密相关的领域的研究成果的必然反应；另一方面也是各个领域的学者保持自身领域研究的动态发展的需要。[1](P370)这些特性决定了两个学科之间的紧密联结，并对各自学科的发展大有裨益。由于篇幅所限，本文主要对这种联结给国际法理论与实践的影响展开一种单向的分析。

一、现代国际关系理论与国际法研究的第一次联结及其影响

事实上，早期的国际关系著作充斥着对国际法研究成果与方法的运用，甚至可以说它们是从法学研究中脱胎而出。[2](P70)在理想主义理论中这一点尤为明显。一战把维也纳会议以来靠大国均势政策而维持的欧洲百年和平局面打得粉碎，为防止战争，维持和平，一些国际关系学者把目光转向当时已成为哲学世界主导思潮的乌托邦主义。其中，康德的“永久和平”理论起到重大影响作用。康德有关道德与政治联系，有关个人、国家、国际社会、国际层面的权利与法律的角色作用，以及对历史的哲理逻辑的信任等等的论述，成为现代国际关系理论的第一个学派即理想主义的立论基础。立足于此，理想主义学者相信人性本善，强调通过道义和精神教育唤醒人的良知；主张恢复国际规范，建立国际性机构与组织，健全对各国具有约束力的国际法制；谴责追求强权政治以谋求自身利益的国家行为，坚持应依据国际法与国际组织的原则办事；认为必须加强国际合作，巩固战后稳定的国际社会，相信国际法、国际组织及公众舆论可以确保世界和平。[3](P10)无疑，自近代民族国家诞生以来，国家之间始终遵循着权力与利益至上的法则，这决定了理想主义不切实际的理念注定要破产，但这个时期国际法研究与国际关系理论之间的紧密联结（也是两个领域所实现的第一次联结），无论是理论还是实践上，都对国际法与国际法学的发展产生很大的影响。

在理论上，理想主义学者对国际法研究的重视推动了国际法学的进步。实际上，理想主义学者的许多著作本身就是在探讨国际法的价值与建构，如最重要的代表人物威尔逊在著名的《十四点》中蕴育了理想主义思想的基本结构，其不仅对强权政治和大国均势进行了猛烈批判，也强调了建立国际组织和开展国际立法所具有的重要意义，并探讨了国际法和国际公约在确保和平上的价值所在。[4](P25)再如另一个理想主义的代表人物，约翰·默里一生的著作中主要是表达了三种反映政治理想主义的民主思想，在每一部分中都紧密探讨了国际法的问题，其对自然法的态度、权力的概念，以及正义战争的研究不仅是与格劳秀斯的思想一脉相承，也是对这种思想在现代国际关系的背景下的实践探索。[5](P51)同时，理想主义者菲利浦·诺尔—贝克的国际法思想，对于同一时代国际军备控制立法与裁军运动以及国际司法体系的构建起到极大的理论论证与实践推动的作样①。而且，理想主义这种重视国际法研究的传统及偏好激励着一些国际关系学者对国际法的继续探索，即使在二战后理想主义学派受到重创，现实主义占据主流的情势下，这种影响仍然长存不息。例如，在这一时期，理想主义学者赫西·兰特帕奇于死后（1977年）出版了四卷本的《国际法》，J.L.伯利尔利出版了蜚声于世的《国际法观察》（1944）、《国际法义务之基础》（1959）以及《国家的法律》（1963）等书。在这些著作中，他们均主张，国际法优先于国际政治，国际法的完善将带来世界的稳定与公正等等。同时，在20世纪60年代，也曾出现过理想主义的“复兴”，如R·A·福克、M·S·麦克莫加尔和D·M·约翰斯通等学者积极提倡了“世界秩序”、“世界政府”、“国际法与法律公正”等观点，并努力创建未来学。[6](P32)此外，理想主义对国际法律与国际组织的重视思想，对“法理主义”精神能够占据当代主流国际关系理论之一的新自由主义国际机制理论的核心和指导地位，也发挥出很大的作用。在这一点上，新自由主义国际机制理论与理想主义是一脉相承的。

从实践看，理想主义强调国际法和国际组织的重要性，并视它们为维护国际关系秩序的有效工具的认识带来一战后国际法与国际组织的繁荣。事实上，这一时期有关国际组织、战争、裁军、人权保护等方面的国际立法都取得了史无前例的成就。作为一战后理想主义思想在国际社会初步实践的《凡尔赛和约》的签订与国际联盟的创建，是国际法发展史上的一个里程碑。实际上，以后的联合国法的大部分内容都能从《凡尔赛和约》体系中找到渊源；而尽管国际联盟最后以失败告终，但若没有这种理论与实践以及当初创建国联的努力，联合国这个崭新的国际组织就难以顺利建立。换句话说，国联为联合国的诞生铺平了道路，是极有价值的早期试验。同时，巴黎和会之后陆续签订的《限制海军军备条约》、《九国公约》、《日内瓦议定书》、《洛迦诺公约》等等，在裁减军队、禁止战争、和平解决国际争端等方面作出了有益探索。尤其是1928年签订的《非战公约》明确规定必须放弃战争，这象征着国际社会对待战争态度的革命性变化，这种思想也被以后的《联合国宪章》所继承。从本质上讲，理想主义的精神是用自由资本主义时代的价值观来处理国际关系，这种思想对美国等发达国家的外交政策影响深远，就如西方学者的评价：“无论如何，威尔逊在思想上的胜利比任何其他的政治成就更根深蒂固，因为每当美国面临建立世界新秩序的使命之际，它总是殊途同归的回到威尔逊的观念上。”[7](P267)事实上，二战后联合国、GATT、IMF，以及作为欧共体前身的欧洲能源组织等的组建，显然受到理想主义思想的深远影响，而这些国际组织为当代国际法的发展，起到了重要的推动作用。

此外，虽然理想主义的研究对象局限于“高级政治”，即国际政治领域，而忽视“低级政治”即国际经济方面的探讨。然而，理想主义在实践上对国际经济法发展的影响却不容忽视。一战后，在理想主义思想影响下签订的一系列国际条约及创建的国联等国际组织，为国际社会，尤其在西方列强之间，创造了一个一战后至二战爆发前的和平时期，为国际经济交流与国际经济法的发展提供了良好环境。这个时期国际经济立法所取得的成就不仅表现在私法领域国际商人法的繁荣，也表现在公法领域通商航海条约的大量签订，从而为晚近国际经济法的发展打下基础。无疑，国际商人法的繁荣必然会向国家提出逐步放松对涉外经济管制的要求，这是晚近国际经济立法以自由化为核心的一个重要影响因素。同时，这一时期签订的友好通商航海条约涉及到贸易、投资、航海、个人权利、争端解决等方面的内容，实际上已奠定当代国际经济法体系的基本框架，也是晚近国际经济立法勃兴的一个先期演练。

二、现代国际关系理论与国际法研究的第二次联结及其影响

冷战开始后，现实主义占据国际关系理论与实践的主流，国际法与国际关系的研究突然变得疏远。[8]在现实主义学者看来，国际法不仅缺乏必要的独立性，而且是软弱无力，毫无用处。[9](P33)由于现实主义的理论强势以及在二战后得到实务界的重视，其对国际法的这种排斥态度，不仅影响到国际法在战后国际关系实践中的地位，也导致国际关系学者对国际法研究的普遍忽视。不过，至20世纪80年代，随着冷战局势走向缓和及全球相互依赖日益紧密，追求国际关系的稳定与可预期再次成为各国与民众的共同需要，“当代国际关系最突出之处是逐渐进入法制化阶段”；“在程度不一的合法化进程中，法律与政治紧紧纠缠在一起”。[10](P416)这时，西方学界对国际关系与国际法的跨学科研究蔚然成风，成为这两个学科最新发展的闪亮之处。在国际关系学界，重新拾起国际法研究与国际关系理论的联结纽带的正是国际机制理论②。

（一）国际机制研究与国际法学的紧密联结

国际机制的概念源于20世纪70年代的政治经济学分析，不过获取长足发展却是80年代以后之事。就如霍夫曼指出，其反映了国际关系学领域的新自由主义思潮，旨在把国际体系发展为全球机制，诸如透明度、可靠性、责任性、一致性、非武力等，为其基本要素。[11](P411)对于法律学者来讲，国际机制与国际法紧密联系，被定义为“一系列原则、规则、规范以及决策程序”的国际机制实际上只是国际法的另一个名称而已。[2](P76)不过，在国际机制理论研究的早期阶段，研究国际机制理论的学者却刻意让它与国际法保持距离。但是，即使在那时，国际机制学者也不得不承认，“忽略对国际法与国际组织的考虑，要抓住国际机制的特征与实质是困难的”。[2](P76)具体的讲，要分析国际机制理论与国际法学的紧密关系，我们可以从国际机制与国际法的关系上入手。

一方面，从国际机制的定义看，国际机制与国际法实际是相近的概念。虽然对于国际机制的定义，学者们尚有分歧。例如，在1975年鲁杰第一次把国际机制的概念引入国际关系理论研究时，他把国际机制定义为“由一群国家接受的一系列相互的预期、规则与规章、计划、组织的能量以及资金的承诺”；再如，基欧汉认为，“国际机制是那些具有明确规则，得到政府同意，适用于国际关系的特定领域的制度”；而目前最广泛接受的定义是斯蒂芬·克莱斯勒所提出的定义，即：“机制可定义为特定国际关系领域的一整套明示或默示的原则、规范、规则以及决策程序。原则是关于事实、原因和公正的信念；规范是指以权利和义务方式确立的行为标准；规则是对行动特别的指示或禁止；决策程序是作出和应用集体选择的普遍实践。”[12](P292)不过，我们可以从这些纷繁的定义中看出它们的共同点，即无论国际机制概念的范围有多大，都与国际法的渊源紧密相联。尽管奥伦·杨一再强调：“一些学者落入将通常作为正式机制的具体形式和国家之间签署的协议混同。实际上，在很大程度上，国际机制表现为正式的协议、条约和宣言。……但正式的机制并不是机制的唯一形式。”[2](P76)但是，这并不是国际机制与国际法保持距离的理由，即使是非正式机制，也可能与国际软法或习惯国际法等相联。“虽然不是一定必要，国际机制的规范与规则经常被编撰在国际条约与具体到国际组织之中。在正式条约签订前，它也经常包含在习惯国际法之中。”[13](P242)而基欧汉对国际机制下的定义，实际上把国际法的条约法与习惯法渊源囊括进去。

另一方面，从国际机制的特征与功能看，国际法具备国际机制学者所强调的国际机制所应具备的各种特征与功能。比如，依据国际机制的“广泛性”、“系统性”、“权威性”特征或判断标准③，国际法占据显著地位。实际上，国际法发展到今天，已成为一个具有“广泛性”特征的庞大体系，强弱程度不一的各种规范约束着国际政治、国际经济、人权、劳工、环保、战争、诉讼等各个领域。再看“系统性”特征，晚近国际立法有着此方面的鲜明表现，如在WTO体制中，最惠国待遇、国民待遇、互惠、非歧视、以及透明度等“原则”构建起一个相对完整的自由贸易体制的框架，而有关具体的货物贸易、服务贸易、投资措施限制、知识产权保护等协定，则是在这些原则的指引下建立的、规定成员方的权利与义务的“规范与规则”。另外，WTO部长会议、理事会是维持与促进体制继续发展的重要“程序”。WTO的争端解决机制的强制性是国际机制的“权威性”的表现④。而且，对于国际机制促进合作的各种效能，包括促进博弈持续进行，降低交易成本，增强合作者谈判能力，确定合作权益，促进议题挂钩，增强情报交流，协调与解决纠纷以及提供执行监督与惩罚等方面，无论是习惯国际法，还是条约法都具有相同的功能。而晚近兴起的国际机制“合法化”（legalization）的基本效应是让国际机制促进合作的各种效能得到进一步提高，比如国际贸易机制“合法化”的最重要结果是使贸易机制本身具有更大的透明度以及更大的可预期，这正是吸引各国与各种利益集团选择国际机制合法化的主要原因。[14](P662)

至此，我们可以得出的结论是，国际机制与国际法紧密相联，两者实际是相同或相似的概念，而国际机制研究与国际法研究有着千丝万缕的联系。“无论是国际机制学者还是国际法学者，他们都是在研究国际系统这一相同的本体，和相同的行为主体、这些主体的行动背景或结构以及行动的程序等。”[15](P206)事实上，早期国际机制学者将国际机制与国际法刻意分离有着特定的历史背景：其一，可能是由于现实主义对国际法的地位与作用的长期忽视或排斥，使国际法与国际关系的研究在相当长时期内保持疏远，国际机制学者为避免引发有关“国际法”概念的新一轮争论，而谨慎的使用诸如“规则”、“制度”等社会科学常用词语；其二，可能是他们缺乏对国际法的一些基本知识的了解，或者他们错把国际法视为静态事物，难以与时俱进。[16](P5)随着这方面的顾忌或误区的消失，国际机制与国际法的研究有着紧密融合的趋势。“国际机制学者对国际法与正式的国际组织投以越来越多的注意，许多国际机制学者甚至已直接与国际法学者展开合作研究。”[1](P372)从国际法研究的角度看，国际机制学者对国际机制的各种研究成果，包括国际机制的有效性、合法性、合法化、独立性、局限性等等方面，都值得国际法学者在国际法学的相关研究中移植、参考以及借鉴。尤其是对国际机制“合法化”的研究成果成为对国际法与国际法学的发展的一大贡献。

（二）国际机制“合法化”的研究与晚近国际立法勃兴的合理性基础

合法化即合法性取得以及维持的过程。所谓国际机制的合法化，从理论上讲，是使国际关系和国际秩序建立在法制基础之上的一种秩序理念，它要求用法律手段来规范国家的对外行为和国家间的利益分配互协调，强调只有实现了合法化才能实现国际关系的合理化与有序化，从而构成了国际机制重要的价值起点；而“责任性（obligation）、明确性（precision）与授权性（delegation）构成其三个基本特征”⑤。事实上，虽然大多数学者仍然认为并不是每个领域的国际机制都有合法化的倾向，在某些领域，由于合法化的过高成本，保持非合法化甚至具有重要意义，但大部分的国际机制“合法化”的主要取向却已取得共识，并成为国际机制研究的重点。[17](P388)对于这种合法化趋势的根源，国际机制学者认为，既是有国内利益集团的偏好与动机的影响，也是由法律的功能价值以及法治精神的发展所决定。[17](P397)而国际机制学者对这种趋势所展开的研究以及已取得的成果，为晚近国际法的发展提供了合理性与合法性依据，并指明其发展的方向。

首先，国际关系的合法化是国际机制得以切实规范国际秩序的现实前提。[18](P94)实际上，在国际关系实践中，尤其是在国际机制理论得心应手的国际经济领域，普遍认为机制的确立要比其他领域稳定。而国际机制的合法化是法治观念在国际关系中的延伸，只不过它并不追求国内法那样的绝对权威，仅以参与国的接受和遵从为目的。对国际机制而言，合法化减少了不确定性，产生了一批国际机制的受益者，他们为该机制的存在提供政治支持，从而构成国际机制继续合法存在的基础之一。对国家而言，合法化提高了国际机制规则的透明度和对其他行为体的行为预期，可以更好地解决集体行动的问题，为国际合作提供了基础条件。从实践看，各国在全球化的趋势下，协调利益分配、缓解冲突与增进共同发展，都必须拥有一个相对统一并具有一定权威性的国际法律体系。而这为国际法的发展提供了合理性基础。这时，国际法的发展已不单纯是个别国家欲求之事，而是全球发展的必然需求，是各国的共同利益所在。只是在这种进程中，将不断夹杂各国具体利益上的矛盾与冲突。然而，从全局看，抗拒国际法的发展，实际上是关起国门孤立自己，绝不是在全球化背景下国家自立与发展经济的良策。

其次，合法化的基本宗旨和核心内涵是国际关系的规范化与国际机制的有效性。[18](P94)这种规范化与有效性的要求在以构建全球秩序为己任的国际法的发展中体现为两个特征：其一，表现为具有一定的强制约束力或“软法”性质的国际原则、规则、宣言和决策程序等，它们经由国家接受而对它们行为发挥一定的强制力或道义约束力。同时，寻求规则的权威性将成为趋势。比如，WTO建立贸易政策评审制度以及争端解决机制，就是用立法的手段增强成员方的信誉，从而加大背叛的成本。其二，表现为原来处于具体规则的约束范围之外的行为不断的纳入约束范围，以及原来已在规则约束范围内的各种行为被约束的程度愈发加深。虽然表面上各国仍有自由选择的权利，但实质上参与国际立法已成为大多数国家面对全球化的必然反应。

再次，正如基欧汉指出：“制度主义者并不将国际制度提高到国家之上很高的权威地位；相反，国家创立制度只是为了实现它们的目标。对相互依赖条件下面临的协调和合作的困境，政府通过有限的行动，要求国际制度使它们能够实现利益。这些服务于国家目标的制度，主要不是通过强制的规则，而是通过提供信息条件减少交易成本，以便协定的形成和维持”；“国际机制不应该被视为构成一种‘超越民族国家之上’的新国际秩序的要素。……在国际体系的组成部分中，主权仍然是一种宪法性的原则。”[12](P296)可见，国际机制合法化在实践中并不意味着国家主权的转移和放弃，而是强调对国家主权的尊重。这实际上要求在国际法的发展进程中，必须强调各国对跨国问题的平等参与和共同责任，国际立法是各国意志协调与同意的产物，目标在于建立一个尊重各国主权的全球秩序体系，以实现在全球化背景下各国的共同利益，而不是建立一个凌驾于国家之上的“世界法”体系。

最后，国际机制合法化的目标是实现国际关系的有序化和国际行为的规范化，增强行为主体在参与国际合作中的安全性与可预见性。从效率的角度讲，合法化的国际合作能够降低信息成本，界定权利义务以及监督或制裁背叛行为，从而降低交易费用，这无疑符合全球化对建构全球秩序体系的需求，也是国际法的发展所追求的宗旨或目标。

三、全球化背景下现代国际关系理论与国际法研究的第三次联结及其影响

现代国际关系理论与国际法研究的第二次联结为晚近国际法的发展奠立了合理性与合法性基础，但是，其局限性我们也不能忽视。实际上，自20世纪90年代以来，随着冷战结束与全球化的迅猛发展，对于这时出现的各种复杂问题与形势，主流的国际关系理论并不能给出一个满意的答案。这时，一些新的国际关系学派，比如建构主义，方兴未艾，并对国际关系研究以及相应的国际法理论与实践的发展产生进一步的影响。

冷战结束后，建构主义理论迅速崛起，对主流国际关系理论提起了很大的挑战。该理论的主要特点是把国际关系理解为一种社会关系。人是社会的人，社会关系规定了人的社会存在，社会存在的人构成整个世界，人和社会的相互构建是一个不断持续的进程，这是建构主义理解问题的总体思路。以此为出发点，建构主义虽然不否认结构——世界政治中对国家行为一系列相对无法改变的约束——的重要性，但反对主流理论将结构和行为者二元割裂开来的实证主义哲学观，强调行为者和结构之间互相建构的关系，全力去发现行为者认同的产生和演变规律、这种认同对行为者利益和行为模式的影响，以及行为者的观念和行动在重塑（或不会重塑）行为体和结构中的重要意义。当然，建构主义并不是否认物质力量的重要性，只是突出强调包括知识、文化、观念、意识形态、甚至语言等在内的非物质力量。它趋于运用一组在意义上相互关联的社会学概念来解释国际关系，主要是“规范”、“认同”、“文化”等。[19](P31)由于建构主义对“规范”、“认同”、“文化”等非物质力量的青睐，决定了国际法与建构主义在研究方法上的互惠关系，也实现了现代国际关系理论与国际法研究的第三次联结。

事实上，建构主义的基本理论与观点的形成从国际法研究中吸取了大量经验与方法。国家对国际法从共同认识到服从的行动，或是从可能发生理解冲突的法律规范到产生一致或协调的法庭判决或仲裁裁决的过程，对于建构主义研究“文化”、“观念”、“知识”等非物质力量如何建构物质世界有着强烈的指导意义。具体的讲，律师根据习惯国际法来辩护，或者国际法院根据习惯国际法裁决案件的过程，均是一个寻找舆论法庭，即证明各国都相信某种原则就是法律且必须遵守的过程。在这一过程中，他们必须澄清国家行动时是否事实上已存在这种规范，以及质问国家是否需要用强调规范或原则的重要性来证明自身行动的合法性等等。显然，这种过程中所使用的方法对于建构主义者证明规范的存在与规范的建构功能有所帮助。而且，《国际法院规约》第38条明确列举了权威法学家的著作是国际法的来源，可以作为习惯国际法规范存在的证据，但法官和律师都必须解决各种学术著作对国际条约和协定文本的解释彼此冲突的现象。律师必须“说服”法官对国际法的某种权威解释是与实际相符的，法官也必须“说服”国际社会他们所选择的权威解释与实际是一致的。无疑，对这种“说服”的分析对于建构主义的意义是重大的，如果建构主义者想知道行动者和国际结构在国际层面如何相互构成，他们就必须了解律师和法官在规范中进行说服和判决所依据的规则，即是什么使某一权威解释具有说服力和强制性。[20](P165)

当然，与前两次联结一样，现代国际关系理论与国际法研究的第三次联结对国际法及国际法学的发展也产生了巨大影响。而且，这种积极影响弥补了第二次联结中的不足之处，具体表现为建构主义在以下三个方面促进了国际法在理论或实践上的进步，而这正是主流国际机制理论的缺漏或力所不能及的。

第一，建构主义在认识论上的反思主义基点将促进国际法研究的完善。主流国际机制理论的认识论基点为理性主义。与反思主义相比，理性主义具有独特的优势，其对国际关系进行定量性或测定性的分析，有利于人们对国际事件的理解，具备一定的说服力。如主流国际机制学者运用博弈论对国际合作的可能性、合作类型以及合作成果维持等方面的具体分析，为国际立法的可能性、合作类型以及合作成果的维持等等提供了良好的理论解释与方法启示。但是，包含人类主观因素的社会科学毕竟与自然科学存在显著差别，而主要针对后者的研究方法——理性主义分析方法在前者研究中的运用，必然带有某种局限性。对此，基欧汉亦承认，立足理性主义思想的国际机制理论既不能用于解释为什么国际机制存在一些领域，而不是另一些领域；不能系统性的描述机制的创造与消亡；也不能让我们深入了解在不同文化与政治体系下机制设计上的差别。[21](P199)可见，依据理性主义的利益分析法，并不能系统与全面解释国际法的生成、变化以及非强制下的遵守，而这正是国际法学自身的重大缺漏。正如安德烈·哈内尔指出：“大多数国际法著作几乎都是用功能主义或目的主义的理念而不是从反思主义角度描述国际法的角色或任务。例如，它们在论述国际法对国际关系的影响时，使用的概念大多是建立与维持法律秩序的福祉、违法的成本，或者认为国际法可以提供一个协调利益或行为方式的秩序，等等。”[22](P211)

从国际法的研究现状看，主流法学理论针对的更多是规则的内容，强调编纂和调和国家行为的方式，至于为什么是采用这种规则而不是其他规则，以及国家对这些规则的遵守与否的社会理论基础，往往看成是法律研究以外的事。而自理想主义学派衰落后，国际法受到现实主义者的长久排斥或忽视，他们的排斥理由正是国际法学缺乏对社会理论基础研究的缺漏。现实主义学者认为，国际法的建构很容易让人认为任何人都能虚构合意的原则和美好的未来，但怎么把国家行为与一系列合意的、有可能遵守的规则统一起来，国际法学本身很难作出合理解释。[20](P166)主流国际机制理论也未能为国际法学解决这个问题。不过，立足于反思主义认识基点的建构主义，利用社会心理学和组织理论有效的回答了这个问题。简言之，致力于研究“规范”、“认同”、“文化”等非物质因素的建构主义理论为国际法的存在和意义提供社会理论基础。

第二，建构主义与主流国际机制理论在本体论上的分歧有利于国际法地位的提高。无疑，主流国际机制理论注意到了制度独立性以及促进国际合作的功能，并将它们纳入主要研究范畴。但制度是一种什么样的实体？是物质的，亦或观念的？是一种依附于物质发挥作用，还是观念互动的产物？他们并没有说清楚。[23](P21)相反，基欧汉却宣称：“一般而言，任何制度的规则反映的将是它的现有与潜在的成员的实力的相对地位，这将约束可能的交易空间与影响交易成本。”[21](P196)由此我们可以看出，囿于理性主义的哲学立场，主流国际机制学者仍然坚持了物质对制度的决定性，只是强调制度可以外在地约束国家行为，而未能深入到“国家认同”的力量，故他们所坚持的只是变相的物质本体论。[23](P21)一旦承认国际关系状况主要取决于各国在国际体系中所处的相对位置，以及它们之间的物质实力分配状况，而作为非物质的国际法律制度变成只是依附于物质利益分配的一部分，并不构成“国际结构”的成分。因此，在主流国际机制学者看来，除与利益分配紧密相关外，国际法实际上仍然只具有依附性的地位，并不能成为建构国际行为体的属性的独立力量。

对此，我们认为，主流国际机制学者坚持唯物主义的基本立场是合理的，也符合唯物主义世界观，但是他们没有充分发现文化、价值、理念及其制度等社会因素的真正或完整的独立地位。实际上，从实践的角度看，这些主观的社会因素并不总是从属于物质力量，也不是完全受物质力量控制或决定的变量因素，而是具有一定的独立性。比如，依据纯粹物质决定论，在美国的霸权地位相对衰弱后，原先建立在其实力基础之上的“霸权机制”，如IMF、GATT，应该同时消亡，但事实却是它们在全球化背景下获得了更长足的发展。同样，纯粹的物质决定论也无法解释冷战的戏剧性结束。回顾国际法的历史，我们亦会发现，这种并没有具备诸如国内法般的强制力保障的规则，却在大多数历史时期，得到绝大多数国家的遵守，而且能够不断的健全与完善。简言之，除将具体的法律制度与利益分配紧密联系外，主流国际机制理论没能揭示包括法律文化、法治观念等构成国际结构系统的一部分的客观事实，从而不利于将国际法提高到应有的地位。不过，建构主义的思想弥补了这种缺陷，其主张国际社会的基本结构是一种社会结构，譬如构成社会主流的特征、占支配地位的信仰、规范、观念和认识等，构成这种基本结构的一部分。这样，在建构主义学者眼中，国际法的地位得以空前提升。

第三，建构主义与主流国际机制理论在方法论上的分歧改变对国际法功能的认识。在方法论上，国际关系理论界一直有个体主义与整体主义之争，但方法论个体主义在很长的时间内占据着西方国际关系学界的主流。而主流国际机制学者惯常使用博弈论、企业理论和交易成本理论等微观经济学的方法，来研究制度条件下个体行为的理性选择，着眼点是处于偏好约束之下的国家行为决策分析，揭示的重点是在收益／成本的理性估算下面对各种外部性如何更好的最大利益化。无疑，他们是从个体主义出发，强调国家行为体相对于国际社会的独立性，认为国际结构可以还原到对施动者（主要是国家）的研究上，即国家是机制分析的起点，并强调其外在于社会的个体自主性。简言之，虽然他们承认国际机制具有一定的独立性，但仍然认为机制的产生与功能发挥基本上依赖于维持国际机制存在的国家之间的实力对比与意愿。立足于此，我们可以作出的推论是，在主流国际机制理论视野下，除具体的法律制度与利益分配紧密相关外，其他诸如法律文化、法律价值等在内的各种观念因素，即使是“有所作为”，但作用也是相当有限的。

晚近，主流国际机制理论的方法论遭到建构主义的猛烈抨击。后者认为，人类社会不同于自然界社会，人作为行为主体，不同于化学元素或物质颗粒，前者有思想、观念、价值、伦理道德等，后者则没有。因此，研究国际关系理论应该从整体主义方法论入手。从整体主义出发，建构主义学者认为，国际行为体的任何行为，不能从其起点分析，而只能从其本身开始分析；他们强调社会对个体的影响，认为社会整体高于个体，必须从社会性和社会结构决定个体的属性和行为等角度研究社会结构性和社会整体性。这样，包括国际法律规则与法律观念、意识等在内的国际文化结构不仅外在地制约国家行为，而且内在地建构国家的身份和利益，即“是国际社会中的主权、外交、国际法、规范、价值观念等社会结构使得国家行为体成为国际生活的主体”。[19](P272)既然规范、法律、习俗、技术发展、学习等可以从根本上改变国家的行为和利益，国家行为体就不仅必须重视国际法对其的约束及其违反后果，而且必须研究国际法对其属性的建构功能。因此，国际法的作用显然不容低估。

我们姑且不论使用整体主义方法论的建构主义理论有否把观念因素的作用夸大的嫌疑，其合理成分显而易见。从实践的角度看，这种主观的社会因素经常表现出惊人的独立性与主观能动性。因此，无论是主流国际机制学者没能对国际法在改变国家的身份与利益方面作出深入探究的失误，还是他们所坚持的有关国际法对国际关系的影响主要局限在国际经济领域，而对以安全为核心的国际政治影响不大或影响较小的看法，都表明他们对国际法的作用的认识是相当有限的。简言之，主流国际机制学者实质上并没有像他们宣称的那样把国际法当成具有很强影响力的重要因素（matter）。[16](P124)而建构主义从整体主义出发，强调社会对个体的影响，认为包括国际法规范、法律观念与法治意识在内的“国际结构”不仅制约国家行为，而且影响到国家的身份和利益，即建构国家的属性。因此，在整体主义的方法论下，国际法的功能与作用将被充分认识。

注释：

①体现菲利浦·诺尔—贝克的国际法思想的主要著作有：Disarmament(London,1926),DisarmamentandCoolidgeConference(London,1927),ThePrivateManufactureofArmaments(NewYork,1972;firstpub.London,1936),TheArmsRace:AProgrammeforWorldDisarmament(London,1958),TheFirstWorldDisarmamentConference1932—33andWhyitFailed(Oxford,1979).

②尽管国际机制理论流派众多，但不管是何种分法，以理性主义为认识基点的新自由主义国际机制理论占据国际机制理论的主流，代表理论研究的高度，并成为国际机制理论的代名词，在本文中将其简称为“主流国际机制理论”。

③有关国际机制的“广泛性”、“系统性”、“权威性”等特征的详细论述，可参见王杰著：《国际机制论》，新华出版社2001年版，第15—20页。

④有意思的是，在许多国际法学者看来，国际关系理论所论述的“国际机制”实际上是国际法的另一个代名词，而国际法学者研究的“国际法律制度”又经常是国际机制学者研究的“国际机制”。如WTO体制，国际法学者经常把它当作一种相对成熟的国际法律制度来研究，而国际机制学者也把它当成一种典型的“国际机制”来研究。所以，本文在这里使用作为晚近“国际立法”的重大成果的WTO体制来论证国际机制与国际法的紧密联系，只是站在国际法研究的立场而已。

⑤“责任性”（obligation）意味着国家或其他国际法主体受到某个规则或承诺，或者一系列规则或承诺的制约。具体的讲，这意味着它们将受到这种规则或承诺的法律约束力。如果违反，将受到包括国际法的一般性规则、程序与舆论在内的各种因素的监督或制裁：“明确性”（precision）意味着这些规则对国家或其他国际法主体的要求、授权或禁止等作出明确界定；“授权性”（delegation）意味着某个第三方实体被授权去解释和执行规则、解决争端以及（如果被授权的话）构建进一步的规则。SeeABBOTT,KENNETHW.&KEOHANE,ROBERTO.&MORAVCSIK,ANDREW&SLAUGHTER,ANNE-MARIE&SNIDAL,DUNCAN.TheConceptofLegalization.InternationalOrganization,2000,54(3):401—402.

【参考文献】

[1]SLAUGHTER,ANNE-MARIE&TULUMELLO,ANDREWS.&WOOD,STEPAN.InternationalLawandInternationalRelationsTheory:ANewGenerationofInterdisciplinaryScholarship.TheAmericanJournalofInternationalLaw,1998,92(3).

[2]BARKER,CRAIGJ.InternationalLawandInternationalRelations.London:Continuum,2000.

[3]HUTCHINGS,KIMBERLY.InternationalPoliticalTheory:RethinkingEthicsinaGlobalEra.London:SAGEPublicationsLtd.,1999.

[4]WILSON,WOODROW.TheFourteenPoints.WILLIAMS,PHIL&GOLDSTEIN,DONALDM.&SHAFRITZ,JAYM.ClassicReadingsofInternationalRelations.Belmont:Wadsworth,aDivisionofThomsonLearning,1999.

[5]［美］肯尼思·W．汤普森．国际思想大师——20世纪主要理论家与世界危机[M].耿协峰．北京：北京大学出版社，2003.

[6]倪世雄．当代西方国际关系理论[M].上海：复旦大学出版社，2001.

[7]WITTKOPFEUGENER.&KEGLEYCHARLESW.&SCOTTJAMESM.,AmericanForeignPolicy:PatternandProcess.Wadsworth,adivisionofThomsonLearning,1999.

[8]BECK,ROBERTJ.&AREND,ANTHONYCLARK&VANDERLUGT,ROBERTD.InternationalRules:ApproachesfromInternationalLawandInternationalRelations.NewYork:OxfordUniversityPress,1996.Preface,vi.

[9]KOSKENNIEMI,MARTTL&SCHMITT,CARL&MORGENTHAU,HANS.TheImageofLawinInternationalRelations.BYERS,MICHAEL.TheRoleofLawinInternationalPolitics:EssaysinInternationalRelationsandInternationalLaw.NewYork:OxfordUniversityPress,2000.

[10]ABBOTT,KENNETHW.&KEOHANE,ROBERTO.&MORAVCSIK,ANDREW&SLAUGHTER,ANNEMARIE&SNIDAL,DUNCAN.TheConceptofLegalization.InternationalOrganization,2000,54(3).

[11]HOFFMANNSTANLEY,EssaysinTheoryandPracticeoftheInternationalPolitics.Westview:Westviewpress,1987.

[12]KEOHANE,ROBERTO.CooperationandInternationalRegime.WILLIAMS,PHIL&GOLDSTEIN,DONALDM.&SHAFRITZ,JAYM.ClassicReadingsofInternationalRelations.Belmont:Wadsworth,aDivisionofThomsonLearning,1999.

[13]ACEVES,WILLIAMJ.InstitutionalismTheoryandInternationalLegalScholarship.TheAmericanUniversityJournalofInternationalLaw&Policy,1997,12(2).

[14]KAHLER,MILES.Conclusion:TheCausesandConsequencesofLegalization.InternationalOrganization,2000,54(3).

[15]BURLEY,ANNE-MARIE.InternationalLawandInternationalRelationsTheory:ADualAgenda.TheAmericanJournalofInternationalLaw,1993,87(2).

[16]AREND,CLARKAREND.LegalRulesandInternationalSociety.NewYork:OxfordUniversityPress,1999.

[17]GOLDSTEIN,JUDITH&KAHLER,MILES&KEOHANE,ROBERTO.&SLAUGHTER,ANNE-MARIE.Introduction:LegalizationandWorldPolitics.InternationalOrganization,2000,54(3).

[18]刘杰．经济全球化时代的国际机制的秩序重构[M].北京：高等教育出版社，上海：上海社会科学院出版社，1999.

[19]［美］亚历山大·温特．国际政治的社会理论[M].秦亚青．上海：上海人民出版社，2000.

[20]［美］玛莎·费丽莫．国际社会中的国家利益[M].袁正清．杭州：浙江人民出版社，2001.

[21]KEOHANE,ROBERTO.InternationalInstitutions:TwoApproaches.BECK,ROBERTJ.&AREND,ANTHONYCLARK&VANDERLUGT,ROBERTD.InternationalRules:ApproachesfromInternationalLawandInternationalRelationsNewYork:OxfordUniversityPress,1996.

国际法思想范文篇6

本文在总结当代西方国际法的基础上，认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际法时，应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

——————————————

应当说，国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。

一、国际法的起源、本质及与国内法的关系

——————————————

西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2]，它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的"法"或者自然的"法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗？因此，"强行法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。

其次，在研究国际法与国内法关系时，对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律

————————————————

当代国际法调整的内容几乎渗透到一切法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之法[22],而正确的称呼应当是反战争法[23]。这是因为，本法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争法的规则无法阻止武装冲突的时候，战争法的第二个层次，即战中之法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的法律范围内。

而在当代国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争法仍然是实践的法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于主权"的实践也持保留意见，毕竟，国家主权平等依然是国际关系的准绳。

有了当代国际法的主题，就可以感受到国际法的主旋律。如果说在以前，国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际法的走向。它们绝不是国际法的全部，例如国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲法、欧陆国际法与美英国际法

————————————————————————

尽管"西方"国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际法与美英国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆法系的国际法，就不得不从欧洲法谈起，这不仅是因为"欧洲公法"对当代国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲法的走向将影响到未来国际法的格局。狭义的欧洲法其实就是欧共体法，而"欧盟法"似乎有取代"欧共体法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲法也因此独立成一个单独的法律学科，成为成员国内的法律系学生的必修课。

说明了欧洲法的特征之后，就不难发现欧陆国际法与美英国际法的微妙区别。法律的背后就是利益或者说价值，国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。

如果在研究当代国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

————————————

众所周知，在当今的世界法系中，以欧陆为代表的成文法系与美英为代表的判例法系对世界法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际法规范的制定上。在国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同法系的法律概念。其结果就是某些国际法制度或者概念其实就是各法系，尤其是欧陆成文法系与美英判例法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际法，我们对当代西方国际法的某些观点不能苟同。正如国家主权原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的法律。笔者只是盼望，通过对西方国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非法或者合法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物主权。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际法》，法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国宪章第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《主权问题与国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然法观点认为，法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际法就是界于自然法与世俗法之间的法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）法的渊源。在现代法学中，自然法思想已经不再占据中心地位。此外，法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际法与国家法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际法与国内法仍然是两个不同的独立法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公法学》，法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行法的效力，比较维也纳条约法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯法。参见魏智通（主编），国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，法律全球化，一元体系还是多元体系。国际法与国内法关系的重新思考。载〈清华法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本法第25条1款承认"国际法的一般规则"；法国现行宪法的前言（1958年）承认国际法的一般规则（通过对1946年宪法前言的援引）。见魏智通（主编），国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际法的地位均低于美国宪法，即国际法不得违背美国的宪法。参见库尼西（Kunig）,国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国法律体系中，我国加入的国际条约与国内法具有同等的法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济法制的影响，载：人民司法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资法的完善，载：法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内法的法律关系问题，载：政法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要法律问题。研讨会综述，载：法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第35段。

[21]联合国宪章第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第56段。

[27]联合国宪章第24条。

[28]联合国宪章第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际法规范。

[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际法上论证了这种条件的合法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明法只赋予欧洲人的做法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族主权、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际法了。

[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，法国强调法国文化是维持民族认同感的组成部分，法国的国际关系也因此也要符合维持法国文化的要求。法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际法，第6章第124段。

[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

国际法思想范文篇7

本文在总结当代西方国际国际法的基础上，认为当代国际国际法与国内国际法的关系是以"二元论"为基础的，国际国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际国际法时，应当重视欧洲大陆的国际国际法与美英国际国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际国际法、国际国际法与国内国际法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

——————————————

应当说，国际国际法并非"西方"的专利。中华国际法系在古代早已形成独特的国际国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华国际法系的国际国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争国际法即"战中之国际法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯国际法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争国际法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际国际法也就成了"西方"的国际国际法。在西方国际法律价值观主导的秩序中，其他国际法系、包括中华国际法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际国际法学者也不得不承认，当代国际国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际国际法的走向。

一、国际国际法的起源、本质及与国内国际法的关系

——————————————

西方学者看来，当代国际国际法的雏形可以追溯到古罗马国际法中的"万民国际法"[2]，它是"市民国际法"[3]的对应物。市民国际法调整的是罗马人之间的关系，而万民国际法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民国际法是从罗马的外国人国际法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公国际法、国际贸易国际法、海商国际法与国际民事诉讼国际法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的国际法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提国际法[5]。到公元17、18世纪的国际法国时代，欧洲才始采用"国家间的国际法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公国际法"[7]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和国际法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际国际法"的本质就是国家间的国际法。与国内国际法不同，国家不但是国际国际法的制定者，也是国际国际法的实践者，换句话说，国家既是国际国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际国际法缺少国内国际法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际国际法地位提高，但是国际国际法作为调整国家间关系的国际法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际国际法的出发点和归属。正因为如此，国际国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯国际法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际国际法的本质，就不难理解国际国际法与国内国际法的关系。由国家主权原则所决定，"国际国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际国际法与国内国际法秩序是统一的，国际国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然国际法思想。神学与自然国际法认为，国际法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的国际法则，因此，神的"国际法"或者自然的"国际法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际国际法与国内国际法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际国际法与国内国际法系统是彼此独立的，因此国际国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立国际法将某个国际国际法规范"转化"为国内国际法规范，转化以后的国内国际法规范与原国际国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际国际法与国内国际法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行国际法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内国际法的效力级别低于强行国际法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行国际法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行国际法究竟包括哪些国际国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行国际法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行国际法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的国际法律因为违背强行国际法而无效，也只能意味着该国的国内国际法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该国际法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立国际法权与司国际法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行国际法原则吗？因此，"强行国际法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行国际法的效力级别高于国内国际法。

其次，在研究国际国际法与国内国际法关系时，对"国内国际法"也要作进一步的划分。在国内国际法中，宪国际法是国家的根本国际法，它不仅是制定一般国际法律的依据，而且也规定了其自身与国际国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际国际法与国内国际法的关系是，首先是研究国际国际法与宪国际法的关系。笔者认为，在国内国际法中，任何国际国际法规范的效力均不得高于宪国际法的效力。换句话说，即使国际强行国际法也不得对抗宪国际法[18]。这与宪国际法本身是否与强行国际法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立国际法者在确立宪国际法的内容时，客观上必须考虑国际国际法上的一般国际法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪国际法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪国际法权威的依据，原因在于一旦宪国际法内容确立下来，即使其个别规范违背国际国际法，在立国际法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的国际法规的要求来完善国内的立国际法。但是现行的国际法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的国际法，人民国际法院也不得以国内国际法与世界贸易组织的国际法律相抵触为由拒绝适用国内国际法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际国际法的主题与旋律

————————————————

当代国际国际法调整的内容几乎渗透到一切国际法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之国际法[22],而正确的称呼应当是反战争国际法[23]。这是因为，本国际法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争国际法的规则无国际法阻止武装冲突的时候，战争国际法的第二个层次，即战中之国际法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的国际法律范围内。

而在当代国际国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争国际法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合国际法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争国际法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之国际法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争国际法仍然是实践的国际法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为国际法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于主权"的实践也持保留意见，毕竟，国家主权平等依然是国际关系的准绳。

有了当代国际国际法的主题，就可以感受到国际国际法的主旋律。如果说在以前，国际国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际国际法的走向。它们绝不是国际国际法的全部，例如国际国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲国际法、欧陆国际国际法与美英国际国际法

————————————————————————

尽管"西方"国际国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际国际法与美英国际国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对国际法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的国际法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看国际法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆国际法系的国际国际法，就不得不从欧洲国际法谈起，这不仅是因为"欧洲公国际法"对当代国际国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲国际法的走向将影响到未来国际国际法的格局。狭义的欧洲国际法其实就是欧共体国际法，而"欧盟国际法"似乎有取代"欧共体国际法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无国际法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司国际法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立国际法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立国际法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲国际法也因此独立成一个单独的国际法律学科，成为成员国内的国际法律系学生的必修课。

说明了欧洲国际法的特征之后，就不难发现欧陆国际国际法与美英国际国际法的微妙区别。国际法律的背后就是利益或者说价值，国际国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，国际法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。

如果在研究当代国际国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

————————————

众所周知，在当今的世界国际法系中，以欧陆为代表的成文国际法系与美英为代表的判例国际法系对世界国际法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际国际法规范的制定上。在国际国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同国际法系的国际法律概念。其结果就是某些国际国际法制度或者概念其实就是各国际法系，尤其是欧陆成文国际法系与美英判例国际法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际国际法，我们对当代西方国际国际法的某些观点不能苟同。正如国家主权原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的国际法律。笔者只是盼望，通过对西方国际国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内国际法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非国际法或者合国际法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方国际法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物主权。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方国际法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际国际法》，国际法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"国际法"代表国际法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民国际法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[国际法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[国际法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国宪章第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《主权问题与国际国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织国际法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然国际法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然国际法观点认为，国际法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际国际法就是界于自然国际法与世俗国际法之间的国际法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）国际法的渊源。在现代国际法学中，自然国际法思想已经不再占据中心地位。此外，国际法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际国际法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际国际法与国家国际法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际国际法与国内国际法仍然是两个不同的独立国际法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公国际法学》，国际法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行国际法的效力，比较维也纳条约国际法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯国际法。参见魏智通（主编），国际国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，国际法律全球化，一元体系还是多元体系。国际国际法与国内国际法关系的重新思考。载〈清华国际法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本国际法第25条1款承认"国际国际法的一般规则"；国际法国现行宪国际法的前言（1958年）承认国际国际法的一般规则（通过对1946年宪国际法前言的援引）。见魏智通（主编），国际国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际国际法的地位均低于美国宪国际法，即国际国际法不得违背美国的宪国际法。参见库尼西（Kunig）,国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国国际法律体系中，我国加入的国际条约与国内国际法具有同等的国际法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济国际法制的影响，载：人民司国际法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资国际法的完善，载：国际法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内国际法的国际法律关系问题，载：政国际法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的国际法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要国际法律问题。研讨会综述，载：国际法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立国际法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第35段。

[21]联合国宪章第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第56段。

[27]联合国宪章第24条。

[28]联合国宪章第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余国际法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际国际法规范。

[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济国际法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做国际法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际国际法上论证了这种条件的合国际法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公国际法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[国际法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的国际法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[国际法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明国际法只赋予欧洲人的做国际法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族主权、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际国际法了。

[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，国际法国强调国际法国文化是维持民族认同感的组成部分，国际法国的国际关系也因此也要符合维持国际法国文化的要求。国际法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际国际法，第6章第124段。

[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

国际法思想范文篇8

本文在总结当代西方国际法的基础上，认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际法时，应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

——————————————

应当说，国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。

一、国际法的起源、本质及与国内法的关系

——————————————

西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2]，它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的"法"或者自然的"法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗？因此，"强行法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。

其次，在研究国际法与国内法关系时，对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律

————————————————

当代国际法调整的内容几乎渗透到一切法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之法[22],而正确的称呼应当是反战争法[23]。这是因为，本法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争法的规则无法阻止武装冲突的时候，战争法的第二个层次，即战中之法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的法律范围内。

而在当代国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争法仍然是实践的法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于主权"的实践也持保留意见，毕竟，国家主权平等依然是国际关系的准绳。

有了当代国际法的主题，就可以感受到国际法的主旋律。如果说在以前，国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际法的走向。它们绝不是国际法的全部，例如国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲法、欧陆国际法与美英国际法

————————————————————————

尽管"西方"国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际法与美英国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆法系的国际法，就不得不从欧洲法谈起，这不仅是因为"欧洲公法"对当代国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲法的走向将影响到未来国际法的格局。狭义的欧洲法其实就是欧共体法，而"欧盟法"似乎有取代"欧共体法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲法也因此独立成一个单独的法律学科，成为成员国内的法律系学生的必修课。

说明了欧洲法的特征之后，就不难发现欧陆国际法与美英国际法的微妙区别。法律的背后就是利益或者说价值，国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。

如果在研究当代国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

————————————

众所周知，在当今的世界法系中，以欧陆为代表的成文法系与美英为代表的判例法系对世界法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际法规范的制定上。在国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同法系的法律概念。其结果就是某些国际法制度或者概念其实就是各法系，尤其是欧陆成文法系与美英判例法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际法，我们对当代西方国际法的某些观点不能苟同。正如国家主权原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的法律。笔者只是盼望，通过对西方国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非法或者合法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物主权。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际法》，法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国宪章第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《主权问题与国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然法观点认为，法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际法就是界于自然法与世俗法之间的法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）法的渊源。在现代法学中，自然法思想已经不再占据中心地位。此外，法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际法与国家法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际法与国内法仍然是两个不同的独立法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公法学》，法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行法的效力，比较维也纳条约法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯法。参见魏智通（主编），国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，法律全球化，一元体系还是多元体系。国际法与国内法关系的重新思考。载〈清华法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本法第25条1款承认"国际法的一般规则"；法国现行宪法的前言（1958年）承认国际法的一般规则（通过对1946年宪法前言的援引）。见魏智通（主编），国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际法的地位均低于美国宪法，即国际法不得违背美国的宪法。参见库尼西（Kunig）,国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国法律体系中，我国加入的国际条约与国内法具有同等的法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济法制的影响，载：人民司法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资法的完善，载：法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内法的法律关系问题，载：政法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要法律问题。研讨会综述，载：法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第35段。

[21]联合国宪章第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第56段。

[27]联合国宪章第24条。

[28]联合国宪章第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际法规范。

[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际法上论证了这种条件的合法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明法只赋予欧洲人的做法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族主权、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际法了。

[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，法国强调法国文化是维持民族认同感的组成部分，法国的国际关系也因此也要符合维持法国文化的要求。法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际法，第6章第124段。

[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

国际法思想范文篇9

本文在总结当代西方国际法的基础上，认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际法时，应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

——————————————

应当说，国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。

一、国际法的起源、本质及与国内法的关系

——————————————

西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2]，它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公法"[7]术语。上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的"法"或者自然的"法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗？因此，"强行法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。

其次，在研究国际法与国内法关系时，对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。二、当代西方国际法的主题与旋律

————————————————

当代国际法调整的内容几乎渗透到一切法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之法[22],而正确的称呼应当是反战争法[23]。这是因为，本法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争法的规则无法阻止武装冲突的时候，战争法的第二个层次，即战中之法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的法律范围内。

而在当代国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争法仍然是实践的法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于主权"的实践也持保留意见，毕竟，国家主权平等依然是国际关系的准绳。有了当代国际法的主题，就可以感受到国际法的主旋律。如果说在以前，国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际法的走向。它们绝不是国际法的全部，例如国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲法、欧陆国际法与美英国际法

————————————————————————

尽管"西方"国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际法与美英国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆法系的国际法，就不得不从欧洲法谈起，这不仅是因为"欧洲公法"对当代国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲法的走向将影响到未来国际法的格局。狭义的欧洲法其实就是欧共体法，而"欧盟法"似乎有取代"欧共体法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲法也因此独立成一个单独的法律学科，成为成员国内的法律系学生的必修课。

说明了欧洲法的特征之后，就不难发现欧陆国际法与美英国际法的微妙区别。法律的背后就是利益或者说价值，国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。如果在研究当代国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

————————————

众所周知，在当今的世界法系中，以欧陆为代表的成文法系与美英为代表的判例法系对世界法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际法规范的制定上。在国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同法系的法律概念。其结果就是某些国际法制度或者概念其实就是各法系，尤其是欧陆成文法系与美英判例法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际法，我们对当代西方国际法的某些观点不能苟同。正如国家主权原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的法律。笔者只是盼望，通过对西方国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非法或者合法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物主权。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际法》，法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国宪章第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《主权问题与国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然法观点认为，法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际法就是界于自然法与世俗法之间的法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）法的渊源。在现代法学中，自然法思想已经不再占据中心地位。此外，法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际法，第1章，第63段以下。12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际法与国家法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际法与国内法仍然是两个不同的独立法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公法学》，法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行法的效力，比较维也纳条约法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯法。参见魏智通（主编），国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，法律全球化，一元体系还是多元体系。国际法与国内法关系的重新思考。载〈清华法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本法第25条1款承认"国际法的一般规则"；法国现行宪法的前言（1958年）承认国际法的一般规则（通过对1946年宪法前言的援引）。见魏智通（主编），国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际法的地位均低于美国宪法，即国际法不得违背美国的宪法。参见库尼西（Kunig）,国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国法律体系中，我国加入的国际条约与国内法具有同等的法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济法制的影响，载：人民司法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资法的完善，载：法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内法的法律关系问题，载：政法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要法律问题。研讨会综述，载：法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际法与国家法，载：魏智通（主编），国际法，第2章第35段。

[21]联合国宪章第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争法，载：魏智通（主编），国际法，第8章第56段。

[27]联合国宪章第24条。

[28]联合国宪章第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际法规范。[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际法上论证了这种条件的合法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明法只赋予欧洲人的做法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族主权、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际法了。[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，法国强调法国文化是维持民族认同感的组成部分，法国的国际关系也因此也要符合维持法国文化的要求。法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际法，第6章第124段。

[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

国际法思想范文篇10

在此,笔者试图通过引入本体哲学思想,从本体论的角度加强对国际法基本理论的研究并实现创新。新的世纪是中华民族实现民族复兴的关键时期,中国需要一个稳定、和谐的国际环境,也希望在谋求自身发展的同时促进国际和平与合作,从这个意义上说,中国确实希望能够和平地崛起。新世纪的国际法应该为这种正义的、善意的诉求提供充分的支持。另一方面,国际法在本体论上至今很大程度仍然是西方文明的产物,发展中国家对国际法的参与主要限于具体实践层面。过去一百五十多年尤其是近二十多年以来,中国国际法学界主要是学习与运用国际法,在国际法的发展上面,尤其是法哲学意义的发展上贡献不多。然而,若要真正担当起一个负责任大国角色的话,中国就应该在国际法理论,尤其是本体论上作出自己的贡献。我们应该把延绵不断的中华文明的优秀理念介绍给国际社会,实现与西方文明的交流与结合,促进国际法本体论的再次质变。

一、本体哲学思想简介

本体,西文的对应词为Noumenon,复数形式为Noumena。在西方哲学史上,本体一词一般用来指世界本质、实体或存在体。古往今来,有诸多哲人都涉足了这类本体论域的、纯粹关于世界本质的思考,只是他们各自使用的术语长期以来并不是一致的。“本体”的词源最早可追溯到希腊文noein(思维)一词,该词的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相对于现象的可理解对象或终极实在的事物。由此可见,现象与本体的区别古已有之[1]。古希腊哲学家以自然界的感性事物为世界本体,如水、火、气等;米利都学派首先提出世界本原问题,开创了本体论研究;柏拉图的“灵魂回忆”、“纯粹理念”等理论实际上也属于本体论域的纯粹思考,他还在其“形式论”中充分讨论了本体与现象的区别问题。巴门尼德最早以抽象的“存在”为本体。亚里士多德则首先提出本体范畴,并以本体(或曰实体)为其第一哲学的最高对象,这些观点见诸他在《形而上学》、《范畴篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本质定义”等理论之中。亚里士多德的本体概念影响了近代的一些哲学家的本体观,如斯宾诺莎的实体论等。

“本体”这一概念的明确归功于康德,或者我们可以干脆地说,“本体”(Noumenon)这个词就是康德造出来的。德语中本来有一个表示本体的词:Ding-an-sich,但是康德在采用这个词的同时,又对应于“现象”一词的词根(menon),使用了一个新的词:Noumenon,显然有其特殊的含义。在其所著的《纯粹理性批判》中,康德指出:“表现物,只要依据范畴的统一性作为对象被思维,称之为现象。但如果我设想某物,它仅是知性的对象,而却作为这样的,尽管不是感性的直观,而能将(作为)智性的直观给予;则这样的一类某物当名为本体(只能用智力了解)。”“本体之概念———它关涉于不应被思考作是感性对象,而是只通过纯理智认作是物自身的东西———是绝无矛盾的概念。”可见,康德创造这个术语,是为了把现象与本质区分开来,把探讨现象的认识论与探讨本质的形而上学区分开来。根据康德的界定,“本体”这一概念主要有以下几个意思:第一,它是超感觉、超经验、超现象的对象,是离开意识而独立存在的不可知的自在之物,是感性的来源;第二,它是认识的界限,防止感性直观超出现象界而扩大到物自身;第三,它是理性的理念。

本体论,英文的对应词为Ontology,德文与法文的对应词均为Ontologie。该词最初的源头是希腊文logos(理论)和ont(是,或存在),后来又有拉丁文Ontos作为其词源,意指存在物或存在者。德国学者郭克兰纽最早使用了“本体论”一词以指代形而上学。法国学者笛卡尔把研究本体论的哲学称作“形而上学本体论”。克劳伯把本体论称为“第一科学”,沃尔弗则叫它作“第一哲学”。

应该指出的是,在西文中,“本体”与“本体论”两个概念之间并不像中文表述那样具有一目了然的、严格对应的联系。西文中的“本体论”不仅包括关于本体的理论,还包括形而上学的一般性或理论性部分,甚至有时被用来指整个形而上学。无怪乎有的学者会认为,严格地说ontology应译为“是论”或“存在论”。但就本文的讨论范围而言,“本体论”仅需取其最狭义的含义。因此,本体论是关于存在及其本质的抽象性质,或曰最终本性的学说,简言之,它就是关于本体的学说。

二、本体哲学思想之扬弃

本体哲学思想对中国当代法哲学的发展具有借鉴意义。然而,欲将“本体”、“本体论”这一组概念引入法哲学的领域中,必须对这一组概念做出适应于时代的扬弃。这其中的关键又在于对“本体”的扬弃,因为本体论就是关于本体的学说,一旦恰当地界定了本体,本体论的界定问题就会迎刃而解了。

对于康德的本体概念,可以吸收以下精华部分:第一,本体是独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识(既可以是理性的又可以是感性的)的来源,我们只有透过现象、超越具体理性才能认识它。第二,本体划出了对事物的本质认识与非本质认识的界限,后者不能够取代本体成为所谓的“基本理论”。第三,本体是根本的、纯粹的理性理念,它可以指导具体认识和行为。

当然,康德本体观的以下方面是应该予以否定的:第一,本体不可知。列宁曾指出,从这个意义上讲康德是唯心主义者。的确,按照辩证唯物主义的观点,一切存在,包括关于事物本质的存在,都是可以认识的。当时康德提出本体不可知,一个重要作用,就是通过论证作为绝对实体的上帝的不可知,将宗教势力排斥在认识论之外,保持自然科学的独立性。但是,如今时过境迁也就没有这个必要了。第二,本体论与认识论的绝对对立。在辩证唯物主义看来,物质决定意识,意识反映物质,不存在不可知的事物,只是可知的程度与方式不同。正因为如此,作为对先前哲学(包括康德哲学)的扬弃的唯物辩证法没有采取本体论与认识论绝对对立的立场。本体,在我们看来,一方面是一种抽象的客观存在,另一方面是可以被认识并用来指导实践的。因此,我们这里引入的本体及本体论概念,是一个经过唯物辩证法批判的概念,是一个取其精华去其糟粕的概念。本体,是指独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识的来源,它可以被认识并被用来指导实践。本体论就是关于本体的学说和理论。

三、本体哲学思想在中国国际法哲学中的运用

在法学领域中引入本体概念,并非笔者的独创。近年来,很多学者都在这方面做了有益的尝试。首先,来看法理学领域的情况。张文显先生在法理学中引入并界定了“法的本体”概念。他认为,任何一门科学的出发点都是它的研究对象的本体性质。法律本体就是法这一社会存在物及其本质、关系和规律。关于这些问题的理论研究就是法的本体论。法的本体论涉及法律的本质是什么、法律的基本特征有哪些、法律内部的构成要素和结构如何、法律的存在形式是怎样的、法的核心内容是什么等重要问题。关于法律本体问题的回答历来是划分各种不同流派的主要依据[2]。葛洪义先生指出,法的本体论是指关于法律现象究竟是什么的学说和观点,只有弄清本体论与认识论的关系,才能正确把握方法论问题的要害和关键[3]。上述界定都是具有合理性的对本体概念的解释。但值得注意的是,它们并没有批判性地回溯本体概念的哲学来源,而仅仅着重于在现代法理学的语境中赋予本体概念以某种重要意义,因而与本文所界定的法的本体概念有一定区别。相比之下,本文的法律本体概念范围更为狭窄一些,只有直接关乎本质的关系与规律(而不是所有基本关系与规律)才能进入本文视野。丁以升先生强调,法律的本体问题是法哲学领域的重要理论范畴。他介绍并采纳了古希腊米利都学派的观点,认为本体是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出发点与范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必须以它为基础,并向它复归[4]。此外,还有一些学者在一般意义上使用了本体概念,他们没有专门解释这一概念,而仅以之说明某些关于“法本原”、“法自身”的基本范畴。

其次,来看部门法哲学领域的情况。陈兴良先生在刑法中使用了本体概念。他认为,所谓“本体刑法学”,是一种自在于法条、超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位。法理的逻辑演绎取代了法条的规范诠释[5]。不难发现,这个“本体刑法学”概念虽然也具有偏理论、重思辨、超实在法的特征,但它实际上不过是借“本体”来谈理论,将刑法法理在一种广义的本体论的语境下单独拿出来讨论而已。直言之,“本体刑法学”就是理论刑法学。应该说,这种做法代表了目前在部门法学中较为常见的对“本体”一词的使用模式,即直观地“借用”。

再次,来看国际法学领域的情况。李家善先生在介绍自然法与万民法的关系时,曾经称Noumena为“本体论”[6]。显然,他无意于仔细探究与严格区分“本体”(Noumena)和“本体论”(Ontology)概念。王铁崖先生在讨论国际法的渊源与国际法一般原则的关系时,使用了“国际法本体”的概念,他倾向于认为国际法的原则就是国际法的本体,国际法本体是对应于国际法渊源的范畴[7]。这也是一种对本体概念的直观借用。事实上,大多数学者在论述国际法的理论问题时,都没有使用“本体”概念;而少数有意或无意使用了这一概念的学者,也并未注意去推敲“本体”概念的真正内涵。

最后应该指出,即使是国外的学者,也鲜有使用带有浓厚哲学气息的本体(Noumena)概念来讨论国际法乃至法学问题的,他们至多在有限的场合使用了广义上的本体论(Ontology)概念。

总的来说,目前在中国法哲学领域内对本体概念的使用,主要包括三种情况。第一种,同时也是最常见的一种,是直观性地借用,即不去界定本体的范畴,而是利用“本体”这个词带给人的直观印象(偏理论、重本原、超实在等),阐述自己所关心的问题;另一种是解释性借用,即先在某一法学领域内对本体做出自己的界定,然后再加以使用;最后一种则是引用旧有的哲学(包括法哲学)的本体观,这多半是出于介绍的需要。与前人的做法不同的是,本文所要从事的,是对本体概念的批判性、系统性使用。笔者认为,法的本体,是关于法的本质的抽象存在,是一切关于法的现象与意识的来源。法的本体论,是探讨法的本质的抽象理论,简言之,它就是关于法的本体的理论。法的本体论是法哲学的最基本组成部门,它绝对不等同于我们一般所说的“法的基本理论”,后者是一个更为宽泛而常用的概念。法的本体论只回答“法是什么”、“法的基本架构如何”、“法如何作用于社会关系”等最为本质的问题。人们可以通过研究法的本体论来更好地认识法的本体,并由此更好地指导自己的社会实践。

相应的,国际法的本体,是关于国际法本质的抽象存在,主要由国际法的概念、性质、分类、效力依据、渊源、运作模式等最为本质、抽象的范畴构成,是一切关于国际法的现象与意识的来源。国际法本体论,就是关于国际法本体的理论。国际法本体论绝不等同于一般所说的“国际法基本理论”或“国际法原理”,后两者是更为宽泛而常用的概念。国际法本体论只回答“国际法是什么”、“国际法的基本架构如何”以及“国际法如何作用于国际关系”等最为本质的问题。国际法本体论是国际法法哲学的最基本组成部分。人们可以通过研究国际法本体论来更好地认识国际法的本体,并由此指导国际社会实践。

四、在国际法哲学中引入本体哲学思想的意义

在国际法哲学研究中引入本体与本体论概念,笔者认为至少具有以下重要意义:

第一,凸显构建国际法理论的两大基本元素。实际上,关于国际法的性质,只有两种学说:自然法学与实在法学。古往今来,无出其右。其他的理论总是在这两者之一或两者结合的基础上,提出自己的主张。比如,格劳秀斯(Grotius)提出“国际法是自然国际法与意志国际法的结合”,普芬道夫坚信国际法就是自然法,而特里派尔则认为国际法是实在法。再如,凯尔森(Kelsen)尽管指出国际法是实在法,自然法是“非科学的”;但他在建构所谓“纯粹的”法律体系时还是以明显带有自在性的“基本规范”———“约定必须遵守”为体系基础,可见其理论在本体上仍然跳不出自然法学与实在法学结合的范示。由此,劳特派特仅承认凯尔森的“纯粹法学”具有“方法论”上的巨大意义也就不足为奇了。可见,这两种学说是关于国际法本质的认识的基本分类,是国际法本体论的基本元素,构建完整的国际法理论就要从这两大学说入手(当然,这种构建是一个扬弃性的进程,笔者提出的新的自然法概念不同于旧的自然法概念)[8]。

第二,将对国际法本质问题与非本质问题的研究区分开来。实际上,很多国际法学说,尤其是各种新兴流派的主张,并不探讨国际法的本质问题。它们或者从一个有关国际法本质的角度出发,着重探究与之相联系的具体问题;或者干脆避开抽象的国际法本质问题,直接而具体地分析某些国际问题并提出自己的主张。实际上,基于同一个本质问题,以新的视角和方法对新的问题作出新的研究,从而发展为一个新的学术流派,是很常见的现象。但无论这个新的流派显得多么标新立异,无论其对其他理论的批判如何激烈,都不能抹杀其在本体论上的共同性的存在。

比如纽黑文学派,它把国际法视为国家对外政策的表现,这就意味着它以实在法学对国际法本质的归纳———国家意志是国际法的依据为出发点。但是,它着重研究的是国际法,即国家对外政策的制定过程,尤其是有关的个人在其中如何发挥作用。无怪乎罗斯索尔将它称为一种方法论(Methodology)。又如女权主义学派,它根本不关心国际法的本质问题,只想说明在国际法的制定与实施中男性思维占了上风并主张提高女性在国际上的权利、地位与尊严。英国学者布朗利在他的名著《国际公法原理》中,直截了当地回避了国际法性质等根本问题,而是使用了自己的独特视角来审视国际法并构建体系。

这并不妨碍它们成为一派学说,但是,如果不能准确地对各种学说予以定性归类,就容易混淆国际法的本质问题与非本质问题,让人读得越多越糊涂,甚至找不到国际法的本质问题。显然,各种学说都有其可取之处,也都有自己的适用范围。如果要探讨一个宏观性、基础性的问题,就应求诸于关于本质问题的学说;而如果探讨一个具体层面或角度的问题,关于具体问题的学说作用更大。只有将本质问题与非本质问题区分开来,才能准确地适用各种学说,否则就只能是“盲人摸象”,既无法解决问题,又造成思维的混乱,最终只能导致对国际法以及国际法学更大的不信任和迷惑。

值得一提的是,《美国国际法杂志》1999年第2期上推出了一个名为“国际法方法论论文集”的专栏,评介了晚近的七大国际法流派(包括实在法学、纽黑文学派、国际法律进程学派、批判法学、国际法与国际关系学、法经济学、女权主义法学等)。在项目计划书中,作者明确指出,这里的方法(Method)并非狭义的确定资料的法学研究方法论,但它也不是关于国际法性质的抽象理论,它所关注的是对国际法的现状及其成因的更明确的认识,以及国际法的下一步走向。可见,这个“方法”所讨论的,是派生于但并不属于本体论的其他国际法基本理论。无独有偶,很多国外学者把晚近出现的国际法学术流派称为“新方法”(NewApproaches),这也说明这些流派的“新”主要体现在其形式上、视角上而不是性质上。可见,国际法的方法论层出不穷,但是在本体论上,却依然保持了自然法学与实在法学的基本分类。我们有必要将两者区别开来,并根据不同的需要适用不同的理论。