非法行医罪范文10篇

非法行医罪范文篇1

新司法解释虽然只有区区6条7款内容，但较之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5条5款的同名司法解释（以下简称旧司法解释）发生了很大变化，而且这些变化绝非仅是法条语句调整或者简单增加字数，而是对非法行医罪的客体和客观方面作出新的调整。新旧司法解释的出台，目的在于对《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款有关非法行医罪的具体适用作出更具操作性的指引。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。对于该条款在具体案件中如何把握适用，旧司法解释第一条针对“未取得医生执业资格的人非法行医”这一措辞的具体内容作出了详尽的探讨，以列举的形式界定了这一措辞的内涵。第二条则针对上述条款中的“情节严重”作出列举，主要目的在于规范和限定司法自由裁量权的行使和统一。第三条则就何谓“严重损害就诊人身体健康”这一措辞作了列举式的限定和解释。第四条则对于非法行医罪和相关罪名构成吸收犯（吸收犯：是指行为人实施两个以上犯罪行为，不同犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系，在定罪时仅以其中一罪作出处理的犯罪形态。）形态时如何处罚的问题作出了规定。第五条规定则属于准用性规范，限定了对于造成人身功能障碍等严重损害就诊人身体健康的情形，可参照医疗事故分级标准确定。新司法解释在旧司法解释的基础上，共在3处作了修改。第一处修改针对第一条列举的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形作了删减，删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的具体情形。第2处修改在第四条增加了两款内容，两款内容均强调了对非法行医行为造成就诊人死亡的因果关系如何把握的问题。第三处修改在第六条中增加了一款内容，主要是对医疗活动和医疗行为的内涵如何参照把握的问题。新司法解释的修改第1处对“未取得医生执业资格的人非法行医”的具体情形列举，由旧司法解释中的5项减少为4项，其实缩小了对非法行医犯罪行为定罪的范围。第2处增加的对有关因果关系的进一步限定，在一定程度上降低了对非法行医罪加重情节认定的机率，实际上在量刑环节减轻了对犯罪嫌疑人的刑罚。新司法解释的修改，对非法行医罪的审查在定罪和量刑的环节，均减轻了对该罪的认定，原因何在？

二、新司法解释修改的立法背景

任何一项立法及司法解释，立法机关或解释机关均是结合国家经济社会和法制进步的需要，在立法时机成熟时才出台相关法律规定。新司法解释的出台，同样具有相应的立法背景和立法需要。（一）新司法解释的修改使非法行医罪的认定逻辑更加合理。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的非法行医罪，所指向的犯罪行为是未取得医师执业资格的人从事医疗行为的违法情形。根据《中华人民共和国执业医师法》的要求，其中第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度……”；第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度”。即公民个人开展诊疗活动必须经过两个步骤：一是考取医师资格，证明具备了从事医生职业所必须的专业技能；二是执业注册，证明个人请求从事医师执业得到了卫生行政主管部门的批准，两个步骤缺一不可。如果缺了以上任何一个步骤擅自开展医师诊疗活动，即可能构成非法行医。结合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，以及《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条的规定可以得出结论，非法行医罪的犯罪主体应当是个人，犯罪的客观方面包含犯罪嫌疑人未取得医师资格，或者未经卫生行政部门的注册许可从事诊疗活动的行为。旧司法解释关于非法行医罪的客观方面的表现，尚列举了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的客观行为类型，但仅从相关法律条款的文义解释即可得出结论。个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为，并不属于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国执业医师法》中规定的非法行医行为种类，旧司法解释的具体列举无疑有扩大解释的嫌疑，应该是受到了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条有关“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，应予行政处罚的行为种类的列举所影响。因此，新司法解释在修改时将该情形从非法行医罪的犯罪客观情形列举中删除，就使得刑法上非法行医罪客观方面的认定在逻辑上更为合理。（二）新司法解释的修改是轻刑化刑事司法政策的体现。无论是中国的司法文化传统，还是历次刑事法律规范的修改，重刑思想一直是我国刑事司法政策的特点之一，中国的法制历史上创造了不少“乱世重典”、“严刑峻法”的时代。但目前，这一观念和思想正在经历着转变。一方面，国家文明和公民素质已经有了很大的提高，社会秩序的稳定性已经有了极大的改善。“治平世用轻典”［1］，现在的刑事司法政策已经无需再强调重刑治世。另一方面，人们也逐渐认识到刑罚的目的不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法学家贝卡利亚就指出，“刑罚的目的，既不在于摧残一个感知者，也不是消除人们已经犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙”，刑罚应当秉承惩罚和教育相结合的刑事司法政策，而不能一味强调重刑的惩罚性。因此，轻刑化的趋势逐渐成为刑事司法政策变革的主流。轻刑化的变革不仅仅在于刑事处罚的刑期缩短，刑种的减少，而更在于缩小入刑的违法行为的范围。新司法解释规定“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形不再属于非法行医罪的行为种类，实质上缩小了非法行医罪客观行为的认定范围，顺应了刑事司法政策轻刑化的潮流，体现了当前刑事司法政策变革的趋势。（三）新司法解释的修改是医疗管理体制改革趋势的助推器。新司法解释将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的行为从非法行医罪的犯罪情形中剔除出去，客观上减轻了对个人开办医疗机构的行为的惩戒力度，同时也昭示着对个人开办医疗机构行为的鼓励。新司法解释的这一修改内容，与正在进行的医疗体制改革趋势是分不开的，并可能在一定程度上加快改革的进程。当前，我国的普遍医疗现状之一是医疗机构未分级，医疗资源分布不平衡。大量的病人不分病情的轻重缓急一律涌入大医院、公立医院，优秀的医护人员也集中在优质的医疗机构，病人流向的高度集中是造成“看病难”状况的主要原因之一。有效缓解病人一律涌入公立医院的现状，应当大力推进和鼓励个人开办医疗机构，侧重于对常见病症的普通医疗服务。公立医院和大医院，侧重于对特殊医疗和大病医疗。医疗机构的科学分级，可以使不同级别的医疗机构各擅所长，充分发挥各自的职能，分流不同病情病人的就诊去向，缓解看病难的现状。在医疗管理体制改革体系中，政府如何改变管理作风也是改革的一个重要方面。尽管关于曾经的医疗机构市场化改革的批评不绝于耳，但对于个体诊所的监管可以更注重发挥市场优胜劣汰的作用，政府对个体医疗机构的监管重点放在服务上。而对于大医院的监管，可能更需要政府的管理和调控。加快医疗管理体制改革，鼓励个人开办诊所和其他医疗机构，政府做好指导和服务，新司法解释修改对医疗卫生管理改革的方向性指引作用显而易见。

三、新司法解释修改对行政执法的影响

新司法解释的修改和，尽管重点在于对刑罚和刑事诉讼领域法律适用的改变，却对个人未经许可擅自开办医疗机构的违法行为的行政管理，同样引发了不小的波动。新司法解释的修改，将对卫生行政机关的执法活动带来何种变化，的确很有探讨的必要。（一）司法解释修改并未改变对个人开办医疗机构行为的行政监管。最高人民法院尽管对旧司法解释的内容作出较大的修改，但该司法解释主要是针对非法行医罪的入罪情形进行的具体修改，并不涉及卫生行政领域适用的《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》等法律、法规的修改，卫生行政管理不能因此放松或放纵对个人开办医疗机构行为的行政监管。当然，地方性的法规、规章，或有关自由裁量权行使指引的规范性文件中，也存在需要修改的条纹。例如：有涉及对未经许可开办医疗机构的违法行为人行政处罚两次后再犯，可以认定为涉嫌犯罪并移送公安机关的类似规定，应当及时修改，避免对执法机关作出错误的指引。在卫生执法实践中，卫生行政管理部门应当继续适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等法律、法规，以及相关规范性文件的规定和指引，对个人开办医疗机构的行为实施有效监管。具体而言，个人开办医疗机构的，仍需要按照《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》规定，向卫生行政管理部门申请行政许可。卫生行政管理部门亦应当依照上述法律规范对申请人的申请是否符合相关规定进行审查后，决定是否可以向申请人核发《医疗机构执业许可证》。对于未经许可开办医疗机构的个人，卫生行政管理部门仍可以适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》或《医疗机构管理条例实施细则》的规定，对该行为人作出相应的行政处罚。（二）个人未经许可开办医疗机构行政处罚的法律适用。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而同时，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第四十四规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。对个人未经许可开办医疗机构的违法行为予以处罚，从表面上来看目前存在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律适用竞合和选择使用的问题，但如果详细比对两个规定的具体适用前提，如何区分和正确适用法律，对个人未经许可开办医疗机构的违法行为准确处罚，仍是有章可循的。《中华人民共和国执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法”。从《中华人民共和国执业医师法》第二条的规定来看，该法主要适用于规范执业医师的执业行为。结合《中华人民共和国执业医师法》的这一立法目的，可以得出结论，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条中规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”行为，应当是针对执业医师未经批准擅自开办医疗机构的行为设定相应处罚的。除了上述理由，尚有以下两点理由可以支撑这一结论。一是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条设定的处罚种类和《医疗机构管理条例》第四十四条相同，但罚款的幅度远远大于后者，这主要是考虑到执业医师对开办医疗机构的申请条件和资格限制应当是非常清楚的，如果未经许可擅自开办医疗机构属于明知故犯，主观上犯罪故意的程度较大，应当对其处以较重的刑罚。二是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条后半段，针对未经许可擅自开办医疗机构的违法行为，具体规定了“对医师吊销其执业证书”的罚则，同样可以印证，该条款前半段针对的行为主体应当是执业医师。除了执业医师擅自开办医疗机构，应当适用《中华人民共和国执业医师法》规定作出处罚外，其他一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚，应当适用《医疗机构管理条例》。如果行为人既擅自开办医疗机构，又存在非医行医的违法行为，此时对违法行为人的处罚，可以适用刑法理论中的吸收犯原理，仅须按照处罚较重的非法行医行为论处即可，无须在对擅自开办医疗机构的行为作出处罚。需要补充说明的是，执业医师是指通过执业医师资格考试，并经注册取得医师执业证书的专业人员，如果在执法中发现个人仅仅通过了医师资格考试，而未取得医师执业证书，因行为人不属于完全意义上的执业医师，其未经许可擅自开办医疗机构的情形，仍应当适用《医疗机构管理条例》作出相应的处罚。另外，对于未经许可擅自开办医疗机构的个人，如果被卫生执法部门作出行政处罚两次后，违法行为人再犯的，虽然依据新司法解释的规定不能再移送公安机关作出处理，但应当作为再次行政处罚时的量罚情节加以考虑，可以从重处罚。还需要关注的一种具体情形是，如果一名执业医师未经许可擅自开办医疗机构受到行政处罚，卫生执法机关作出行政处罚时适用了吊销执业证书的处罚，则该执业医师不再是《中华人民共和国执业医师法》规范的对象，如果该行为人再次擅自开办医疗机构，此时卫生执法机关则应当适用《医疗机构管理条例》作出相应处罚。（三）个人开办医疗机构行政管理模式的未来发展趋势。我国的行政管理体制，长期以来侧重于“重事前审批，轻事后监管”的管理模式，当前的卫生行政管理体制也不例外。目前，这一沿袭已久的管理体制正在发生变化，行政管理的模式由重事前审批，轻事后监管，正在逐步转向放宽准入条件，加强事中事后监管的新型模式。新司法解释将个人未经许可开办医疗机构的违法行为不再纳入非法行医的入罪情形，顺应了医疗管理体制改革的趋势。尽管针对个人开办医疗机构的行政管理制度尚未同步发生变化，但对于个人开办医疗机构的行政监管体制，必将在未来产生一些新变化。首先，开办医疗机构的批准条件和执业登记条件将会逐步放宽。依据目前的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的要求，个人开办医疗机构的批准条件和申请执业条件受到多方面的限制。诸如资金、人员、场所等方面的要求，均设置了较为苛刻的条件。而申请开办医疗机构事先必须提交的《可行性研究报告》，更是规定了多达14项要求。尽管其他条款对于设置小型医疗机构的可行性研究作出可以简化的规定，但宽泛行政裁量的存在，仍然是申请人申请开办医疗机构过程中的难题。随着社会对医疗的需求日益增长，医疗分级体系逐步建立，个人开办医疗机构的事前审批程序必须简化，以降低难度，从制度上鼓励和支持个人开办医疗机构，满足不断增长的现实需要。其次，对个人开办医疗机构的管理重心应当放在事中事后的监管。放宽开办医疗机构的审批条件，并不意味着放松对医疗机构的行政监管，而是要将监管的重心由事前监管变为事中事后监管，监督医疗机构依法执业，依法经营。医疗卫生事业的建设，与居民的身体健康和社会的稳定发展密不可分，决不能采取粗放式管理。加强事中事后监管的模式，要求卫生行政管理机关注重日常监督检查，进行主动管理，杜绝被动式的消极管理；要求法律、法规对于违反医疗卫生法律规范的行为设定更为严重的法律后果，杜绝行政处理不痛不痒，管理效果姑息放任的现状；要求建立全面覆盖的医疗机构社会诚信监督体系，杜绝失信人员受到处罚以后再次进入医疗卫生行业，难以有效监督的案例。最后，个人开办医疗机构的监管将适当的引入市场的调控。对于个人开办医疗机构的管理，行政监管固然应当是主要的监管力量，但监管对象数量与日俱增，将会陷入监管力量不足的窘境。对于医疗机构的监管，卫生行政机关应当更注重宏观的调控和指引，在逐步建立诚信体系的基础上，对医疗机构的社会诚信度作出评价，对社会的医疗需求作出指引。适当引入市场的调节机制，对违反卫生行政法律、法规提供医疗服务无法满足患者需求的医疗机构，由市场机制决定其存亡的命运，由患者的选择决定其在竞争中优胜劣汰。新司法解释的出台，尽管主要针对非法行医范围的重新厘定，但对个人开办医疗机构的行政监管也将产生一定的影响。针对个人开办医疗机构的行政管理，未来的管理态势是放宽，但绝不是放任，主张医师执业自由化、自由开办诊所的观点在目前尚不具备实施的条件。任何改革均需要把握适当的度，过犹不及。对个人开办医疗机构的行政监管，必须在加强事中事后监督的前提下，适当引进市场机制，坚持原则性与灵活相相结合，通过渐进式的摸索，推进管理体制的变革和进步。

参考文献

非法行医罪范文篇2

根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。但问题是，刑法第三百三十六条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？

目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。

一种观点是，刑法第三百三十六条的“未取得医生执业资格”仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，“未取得医生执业资格”既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。

非法行医罪范文篇3

根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要他没有合法取得行医资格，就可以成为本罪主体。

笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。理由：刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份为要件的主体，称为特殊主体。对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。但对某些犯罪来说，其犯罪主体除须具备上述基本要件以外，特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况，”换言之，法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有积极身份与消极身份之分。积极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由。这是身份对定罪量刑的积极影响。消极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。就本罪而言，刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。未取得医生执业资格显然是消极的身份，即欠缺一定的身份。所以，笔者认为本罪的主体是特殊主体。

二、“未取得医生执业资格”的含义

要弄清“未取得医生执业资格”的含义，关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释。理论界主要有以下几种观点。

第一种观点认为，从立法本意上讲，“医生执业资格”就是“执业医师资格”，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。第二种观点认为，“医生执业资格”显然并不等同于“医生资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。第三种观点认为，必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的《医疗机构执业许可证》，才是具有“医生执业资格”。除此之外，仅有医生执业证书或被终止《医疗机构执业许可证》或者被医疗机构开除、吊销医生执业证书，以及没有任何证明行医的人都应属于非法行医。笔者赞同第二种观点，即“医生执业资格”是“医师资格”(考试取得)和“执业资格”(注册取得)的统一，缺一不可。理由：非法行医罪是行政犯，这就决定了我们在考虑本罪犯罪构成时必须以相关行政法规为依据。我国《执业医师法》第8条规定：国家实行医师资格考试制度。第12条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格。第13条规定：国家实行医师执业注册制度。第14条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。可见，只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，才具备医生执业资格，方可从事医师执业活动。另外，《执业医师法》实施前，已经取得相应医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，要想取得相应的医师资格，虽然可以不参加医师资格考试，但是必须由所在机构提出申报，经过县级以上人民政府卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。

三、几个特殊问题

（一）“三超执业之争”

对于已经取得医生执业资格的医生，超越执业地点、执业类别和执业范围（三超）执业时，能否构成非法行医罪，也存在争论。对这一问题，目前我国刑法学界存在肯定说、否定说、折衷说三种主张。肯定说认为，“三超执业行为构成非法行医罪；否定说认为，这种情况中的行为不构成非法行医罪；折衷说认为，对这一问题应具体分析：医师仇超越注册的执业地点从事医疗业务的，不构成非法行医罪；医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外。笔者持折衷说观点。理由：首先，超越执业地点进行执业的医生，虽违反了有关的行政法律，但其执业资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，行政处罚足以规制，不宜以犯罪论处。其次，对于医生跨执业类别和执业范围执业，根据我国《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第2条规定：“医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据……医师不得从事执业注册范围以外其它专业的执业活动。”据此，我国在医师执业类别、范围上是严格限制的，非依法定程序不得变更。所以这样规定，是因为医生在申请注册时，是以其通过的考试类别为依据的，行为人通过A类考试并取得A类执业资格，并不能说明他也拥有B类知识与技能。超类别和范围执业，一方面损害国家的医疗管理秩序；另一方面也会因医师的资格瑕疵（无异于未取得医生执业资格）而严重危及广大患者的生命与健康。总之，该行为具有严重的社会危害性，构成非法行医罪。

（二）实习生能否成为本罪主体

根据卫科教发〔2008〕45号《医学教育临床实践管理暂行规定》的相关规定，医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任。医学生和试用期医学毕业生未经临床带教教师或指导医师同意，擅自开展临床诊疗活动的，承担相应的责任。即医学生和试用期医学毕业生擅自开展临床诊疗活动的，可以成为本罪主体。

（三）乡村医生能否成为本罪主体

根据《乡村医生从业管理条例》相关规定，乡村医生可以成为本罪的主体，只有在同时具备以下要件时才能阻却成立本罪：(1)取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书；(2)经县级人民政府卫生行政主管部门注册；(3)执业地点在村医疗卫生机构。

（四）单位能否成为本罪主体

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。根据我国刑法第30条、第31条的规定，只有法律明文规定的，才能构成单位犯罪。因此，在现行刑法中，没有单位成立非法行医罪的余地。但是，基于单位非法行医的大量存在，以及其比自然人非法行医更大的社会危害性，将单位非法行医犯罪化实属必要。

(五)台港澳医师能否成为本罪主体

根据《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》及《香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定》(2009年3月1日起施行)的规定，台港澳医师经过履行相关手续即可在大陆行医，主要包括：和大陆合法医疗机构签订聘用合同、申请大陆执业注册。否则，可以成为本罪主体。

【摘要】本文结合最新的卫生行政法规，对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析，认为本罪主体是特殊主体，凡未取得医生执业资格的人，都可能成为本罪主体。

【关键词】非法行医特殊主体

参考文献：

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非法行医罪范文篇4

一、对非法行医罪是一种职业犯进行分析

非法行医罪存一定程度属丁职业犯，也属营>，非法行医罪在认定的时候，要以非法行医罪的本质特征为依据，并考察其对社会的危害程度及刑法对于非法行医罪在刑法_J足否有相应的解释，刑法解释与现实生活中的案例足否一致，只仃刑法上的相应解释与现实生活巾的非法行医罪是一致的，才能更好的体现法行医罪是一种职。所谓的职业犯就是多次并持续的实施某种犯罪行为的并以其为职业的犯罪行为。刑法学婵论上对职业犯解释和职业犯是类似的，都是以营业为目的，多次、持续实旖同种行为的人。要想将非法行医定位职业犯，就应该对职业犯的特点进行相应的分析。职业犯在刑法中的特点是犯罪行为人必须是以某种行为作为职业或业务，多次持续的实施。这里是自己选定的。在对其、务进行判定的时候，必须弄清其是以公私或是报酬为暴础的，其k务足主要事物还是次要事物。在论断这一行为的基础上，日本相关学者对其进行了相应的解释，相关学者认为业务必须是多次并连续进行的工作，只足简单的一次业务，算不是业务。然而要是有持续干下去的意思，即使是一次，那也属于业务。将干1关的业务确认成犯罪是有依据的，其必须是对人们的隹命、财产构成安令的行为。相应的人员已经观的将多次、持续实施的行为作为自己的职业或是业务，并有长期—去的意思。但是在对职进行棚关处罚的时候．只是单一的个罪的形式进行处罚。我国学者对非法行医行医的解释是以相关医疗行为或是业务行为为拱础进行的桐关事务。行医事实上足一种活动，是从业跃师进行某务的活动，这里的活动足以年笑的活动是以医疗、预防及保健为一体作为业务进行实施的，在某种程度一其也足一种业务活动。非法行医罪作为危害公共的犯罪行为，只有存其以业务n勺形式实施了并对公共．生造成一定危害的情况，才能称得上是犯罪行为。我国对非法行医罪还未有明确的解释，在这种情况下，可以适当的借鉴一下困外非法行医罪在刑法理论上的定位，国外棚l关法律在对非法行医罪进行解释足以其是一种业务行为进行定位的。这种解释在一定程度一I使有意义的。此外，在对职l犯进行判定的时候，必须分清职业犯和常业犯。所渭的常业犯就足职p犯，属于犯罪学}：的职业性犯罪。但是这种说法只是众多说法关学者认为，职业犯和常、I犯虽然在干关行为上是以职业或是以务为皋础的持续、多次实施的，但是产业犯是以特定的犯罪行为为基础的犯罪行为，具体来说，惯窃、惯骗行为都属于违法行为，这些行为相关法律本来就存的，其行为是作为一种常态而存存的，是构成犯罪的行为。而、I务犯是以相l关IP>lk或是业务为基础进行的卡¨关活动，其行为某种程度L足被社会认可的。对所从事的职或足业务进行相应判定的时候．必须将其与主体联系在一起。现实生活中，厌疗业务本身足有一种jE当的社会行为，但当其转化成ll,q~或是业务的时候，就属于一种犯罪行为。因此，将非法行医罪定为职I犯是有…定意义的，不仅能对非法行医罪客观方面的进行相应n勺划定，还能使人们对非法行医的罪数形态有明确的认识，为现实生活『1J的非法行医的认定提供了依据。

二、对非法行医罪是行政犯进行分析

非法行医在一定程度}：属行政犯，出属于法定犯。邗法行医罪认定的时候足以扑法行医的相关特为基础I进行认定的。非法行医罪之所以被称为足行政犯是因为法行医在一定程度一I-#-没有违反社会伦理道德。而足行政取缔的并以法律形式禁止的时候，才能称得一I是犯罪。对非法行医是法定犯罪在理论界一直足有争议的。但是有学者认为，行政犯之所以为行政犯，必须是违反经济或足行政中某种法规的，或是触犯了刑法，才‘能被认定为是非法行医。但是在这里值得注意的是违反某种经济、行政法规和刑法双重性行为并不是并列的，而是有一定的递进关系的，具体来说就是行为人违反相关经济、行政法规规定的相应规范的时候，于其相关行为与刑法也是相关联的，已对社会构成危害的行为，只有通过刑罚手段-Ti能对其进行相应的处理，在一定程度上体现了国家对非法行医罪的重视。由于行政犯在法律上承担的干I麻责任是递进的，一旦确定非法行医罪，就要对其质进行判定，如果没有构成相应的犯罪，其属于行政行为，只需要承担相应的责任，确定非法行医罪是犯罪行为，那么行政行为就会转化为刑事行为，相应的人员就需要承担刑事责任。非法行医在一定程度上就是行政犯，我国相关的法律对此有相应的规定，其规定没有经过相关部门批准就开办医疗机构，或是未经过专业培训尚未获得医师执照及相关资格证的行为是违反行政规定的，行政部门不仅有权将相关医疗机构取缔，也可以将相应医疗的机构的药品和机械设备没收，同时对相关医疗机构进行经济处罚。对于相应的医师，要吊销其执业执照，给患者带来一定危害的，要对其进行相应的赔偿，已经构成犯罪的，要追究相关人员的相应责任。从中可以看出，关于吊医师执业执照的行为足相关医师法rI1的内容，而已经构成犯罪的行为，则是刑法中的内容。二者是相互递进的并在此基础对非法行医罪进行了格的限制。行政法和刑法的处罚这种递进的处罚在一定程度上构成了完整的处罚体系。冈此，在对非法行医罪进行相应定位的时候，必须以相应医师法的巾的内容为依据对其非法行医罪进行相应的判定，并明确非法性罪的范围。以相应医师法为基砩I；对非法行医罪进行相应判定的时候，还要将相应的刑法结合起来，毕竟行政法与刑法之间是有一定联系的，只有相应的医师法和删法概念进行相应的分析，并明确其中的具体内容，存处理非法行医案件中，才能更好的区别其犯罪类型。

三、对非法行医罪是身份犯进行分析

非法行医罪事实上是一种特殊的主体，作为主体，其一定要有能承担相应责任的自然人，而不足其他只有主体是自然人的身份，n有法定的身份，才能够成相应的犯罪。所渭的身份就足对相关自然人的身份，地位进行相应的定位，并明确其资格及状态。th于其身份及构成要件的不同，可以根据具体情况对其身份进行栩应的划分。．不仅有构成身份，还有加减身份或是消极身份。这其巾的构成身份就是将相关人员的身份进行相应的确定，并将其作为某种要什的场合。所谓的加减身份，就是以相应人员的身份为依据刑法加霞或是减轻的场合。所谓的消投身份就是相关人员的犯罪阻却了相应的犯罪或刑罚的场合。这里要注意的是，有时会因相关人员的构成身份或足消极身份的角度的不同，而引起二者身份重合。在现实生活rp，如果相关没有医生执照作为’u下明自己身份n勺依据，就属于非法行医行为，也就是非法行医构成身份。而相关人员没有医师执照作为证明自己身份的依据，那其就是非法行医罪中的消极身份。因此，在对非法行医罪进行定位的时候，必须对相关人员的身份进行相应的确定。只有确定相关人员的身份，在实际生活巾，遇到相关问题，才能拿出相关的依据进行相应的判定，以便更好的区分非法行医罪中的主体，为判定相应罪责是否是非法行医罪或是其情节的轻重提供相应的依据。

四、对非法行医罪中的医疗行为进行分析

在实际生活巾，常会遇到医疗纠纷案件。这就使得我们更加关注医疗中出现的相应事故并对其进行相应的分析。所谓的医疗行为就是相应的医务工作者为了减轻患者的痛患，根据现实的需求，在争取患者家属或相关保护人的同意后，采取正确的方法对患者进行手术，这是属于一种正当行为。但是一旦违反相应的法规制度，就会引起犯罪。在确认相关一区人员的行为是否属于犯罪，就要对其及相应的医疗机构进行相应的分析。看医务人员在行医的过程巾，是否是按照桐应规定进行的，在缺乏相应依据的状况下，能否按照相应的秩序及规范，认真的履行自己的义务：相关的医疗人员是否有医疗执业照和较高的医疗水甲。如果其没有医疗执照或是相应的职位职称，可以根据其专业水平对其行为是否正当进行相应的判定。只有其目的是为了减轻患者病痛的条件下才能认定其行为是符合相应规定的。相应的刑法上对医疗行为也进行了相应的论述，只有医务人员的业务行为是正当的，并有相应的身份认定为依据，其业务是在法律允许的范围内进行的行为才足正当的业务行为。因此，相关的医疗部门必须按照困家标准成立，相关医务人员必须有从业资格证。如果没有，其对{=I：会木身来说就足一定危害性的。要想更好的非法行医罪进行刑法定位，就要对医疗行为和实施医疗的主体进行相应的分析。只有将二者结合起来，”对其进行适当的区分，才能对非法行医罪有更确切的看法，在处理相关事件的时候，才能对其是否是犯罪行为进行相应的分析，才能对其造成重大后果的医疗事故进行严肃处理，以保证社会的和谐稳定。

非法行医罪范文篇5

【关键词】代孕；组织代孕行为；组织代孕罪

代孕问题系近年来社会关注的热点问题。我国在《人类辅助生殖技术管理办法》中明令禁止医疗机构、人员实施代孕技术。自该办法实施以来，医疗卫生部门多次开展了打击代孕的专项行动，对实施代孕技术的医疗机构、人员进行查处，重点整治开展代孕的中介机构以及宣传代孕的媒体等。值得注意的是，在有关部门查处开展代孕、买卖卵子业务的中介机构时，因为我国对代孕及其关联行为缺乏明确的刑事处罚规定，鲜有代孕机构及其从业人员被追究刑事责任。

一、组织代孕行为及其严重的社会危害性

代孕是通过应用人类辅助生殖技术，由女性孕育他人子女的过程[1]。可以是以人工将精液注入代孕母亲体内使其妊娠的方式，也可以是从女性体内取出卵子，在体外受精后，至形成早期胚胎时再转移到代孕母亲子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的方式。代孕涉及运用医学技术和方法，人为地介入自然生殖，突破了人类传统的受孕方式。代孕是否具有正当性饱受争议，反对者认为代孕违反了公序良俗，有损女性、儿童尊严[2]。肯定者则主张公民拥有生育和建立家庭的权利。尽管如此，代孕毕竟为无法生育的群体提供了生命延续的可能，在这类群体强烈需求的推动下，地下代孕市场逐渐形成、发展，出现了诸多代孕机构与代孕中介，这些机构、人员并不直接实施代孕技术，而是负责组织开展代孕活动。具体而言，组织是将分散的人或事物进行整合，是具有系统性或整体性的行为。“组织”一词在刑法分则中被大量运用，但是“组织”的含义并不相同，有指策划、指挥、联系、安排、提供场地等的行为，如组织淫秽表演罪（第三百六十五条），亦有指为控制他人从事某种活动，实施雇佣、强迫等手段的行为，如组织罪（第三百五十八条）。如前所述，代孕不基于两性自然结合，不仅需要借助医学技术，更需要借助第三方女性的子宫、卵子。组织代孕行为是指将需要代孕的人、有意向为他人代孕的人以及可以实施代孕技术的人联系起来有序地开展代孕活动，组织的方式主要包括招募、雇佣、联系、安排等。行为人所实施的接送、中转或者运送人员等的行为属于协助组织者的行为。组织代孕行为已经引发了严重的伦理与社会问题：一是直接侵犯供卵者与代孕母亲的健康权。我国的代孕组织往往是没有获批的非医疗机构，不具备开展医疗活动的资格，硬件设施与服务水平并不能保证实施代孕活动的安全性。事实上，非法代孕危及女性身体健康和生命安全的事件已屡屡发生。二是有损女性与代孕儿童的人格尊严。尊严是在人的生存需要基本满足之后所产生的更高一级的需要，当女性为了生存而选择出卖卵子、子宫时，便毫无尊严可言，即便其对身体组成部分享有处分权，但身体权亦存在尊严要素[3]。在有偿代孕下，生命不再具有尊严的价值，代孕生产的儿童被视为买卖的商品、牟利的工具[4]，“商品”随时可能因代孕协议发生纠纷而流产，或因存在缺陷而被遗弃。三是存在诱发侵犯女性合法权益的违法犯罪活动的隐患。据媒体提供的资料显示，在我国，代孕价格至少40万元起步，代孕机构每完成一单至少可以获利20万元以上，为了寻求卵子、“孕母”资源，代孕组织会开出较高的佣金，在暴利的驱使下,拐卖妇女、虐待妇女等犯罪活动会随之产生。

二、现行刑法规制组织代孕行为面临的挑战

组织代孕的主体主要是非医疗机构、非医务人员，也有医疗机构、医务人员在利益的趋使下从事此类活动。在现有刑法体系下，组织代孕行为本身很难单独成立犯罪，只能认定为它罪的帮助行为，因此是否对组织代孕行为追究刑事责任取决于它罪是否成立。纵观刑法分则之规定，实施代孕活动产生严重后果的情况下可以对实施者进行制裁的犯罪主要是医疗事故罪、非法行医罪。此外，在行为人实施代孕相关的手术，造成孕妇、捐卵者重伤或者死亡的场合，在无法以前述罪名论处的情形下可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪论处。就医疗事故罪而言，该罪的行为主体是医务人员，有学者认为该罪只发生在医务人员在其执业的医疗机构，于正常的工作时间从事与本人职责范围相符合的诊疗护理工作的过程中[5]。据此观点，医务人员实施代孕技术超越了职责范围，属于被明令禁止的非法活动，因此不宜按照医疗事故罪处理。而在非法行医的场合，现行刑法关于非法行医罪的规定对于组织代孕行为的处罚亦存在漏洞。1.机构开展代孕活动难以认定为犯罪。代孕依托的人类生殖辅助技术必须在医疗机构中开展。医疗机构无论是国家、集体还是个人开设的，必须依法领取医疗机构执业许可证，机构未取得医疗机构执业许可证或者超出许可证诊疗科目开展诊疗活动的，将由主管部门予以行政处罚。当医疗机构、非医疗机构违规开展代孕活动时，依据相关法律法规的规定一般不按犯罪处理,而以行政处罚处理。实践中也存在机构实施代孕技术，面临行政处罚还构成犯罪的例外情形，此时机构需同时满足两个条件：一是取得医疗机构执业许可证，二是获批开展人类辅助生殖技术。此类医疗机构开展代孕活动不仅具有行政违法性，而且存在刑事违法性，从而有以犯罪追责的可能。在司法实践的犯罪认定过程中，违法行为与犯罪行为的区别界限在于刑法的规定。在非法行医罪中，行为主体是自然人，客观行为表现为非法行医，此处的行医指实施以医疗行为为业的活动，医疗行为是针对他人身体的，需运用医学专业知识、专业技能方可实施的活动，包括疾病的诊断与治疗、帮助或避免生育行为、医疗美容行为、戒除病态依赖行为等[6]。医疗行为的实施主体只能是自然人，机构不可能实施医疗行为。即便是在个体行医的场合，开设机构的行为与医师执业行为也不可等同。刑法无明文规定不为罪，在此情形下，难以对有资质的医疗机构追究刑事责任。2.现有法律难以应对组织医务人员实施代孕活动的行为。非法行医罪的正犯是未取得医生执业资格的人[7]，属于消极的身份犯。根据共犯从属理论，当行为人教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法实施医疗活动时，无论其是否具有医生执业资格，都可以成为非法行医罪的共犯；当被教唆者、被帮助者系取得医生执业资格的人时，无法对教唆、帮助者以该罪追究刑事责任。而代孕技术的实施者也包括了具有医生执业资格的医务人员，在当前，代孕所带来的收益非常可观，很难保证医生不会私下与代孕机构合作牟利。医务人员实施代孕技术由于不具备构成非法行医罪的主体要件，不能按该罪定罪处罚，在行医主体合法的场合，组织者亦无法成立本罪。究其原因在于，刑法典对非法行医罪的限制。从刑法第三百三十六条及最高人民法院2016年修改出台的司法解释（法释〔2016〕27号）（以下简称《解释》）第一条的规定可知，非法行医罪的非法性在于行医主体的非法，表现为未取得医生执业资格执业、特定主体超出执业范围执业。理论界对于何谓“取得医生执业资格”存在着不同的观点。有的学者认为，根据《执业医师法》的规定，在我国，个人从事医师执业活动必须完成两个步骤，首先是通过医师资格考试，然后是向有关部门提请执业注册，因此取得医生执业资格要求在考试合格取得执业医生资格后，并经医师注册取得执业证书[8]。并且还有学者提出，行为人所在的机构还应该领取医疗机构执业许可证，若该条件不满足，则即便其同时具有执业医师资格、执业证书，也不能算是取得了医生执业资格[9]，三证缺一不可。而有的学者则认为，只要有执业医师资格，注册与否并不影响个人取得医生执业资格。主体要件缺乏明确的定论，直接影响到非法行医罪的认定。3.以非法行医罪处罚有违罪责刑相适应规定。除难以定罪外，对构罪的代孕组织者的量刑也难以与其行为的社会危害性相适应。行为人实施的以营利为目的的组织代孕行为，有悖伦理道德，践踏人格尊严，且代孕为国家明令禁止，存在严重的社会危害性。然而，随着现代医学的发展，人类辅助生殖技术的应用将愈发成熟，加之代孕机构愈发趋向于与医疗机构、人员私下合作，这意味着代孕给捐卵者、孕母、婴儿个体的身体健康带来损害甚至致死的风险大大降低。在行为人非法实施代孕技术的场合若未出现前述严重的情形，行为人只能适用非法行医罪的第一档刑罚，最高面临三年以下有期徒刑的刑罚，而组织者作为从犯，还应当在第一档幅度下从轻、减轻或者免除处罚。刑罚应会给犯罪人带来痛苦，而在遵循罪刑法定原则下对组织代孕者所做出的处罚，无法有效威慑到犯罪人，更无法实现预防此类犯罪的目的。如要解决定罪难和量刑畸轻的问题，只有通过修改刑法的条文规定来实现。

三、组织代孕行为犯罪专门化的立法建议

迄今为止，我国刑法缺乏针对组织代孕行为的禁止性规定，仅以非法行医罪追究组织代孕者的刑事责任，就会出现如前所述的处罚漏洞。放眼国外，已有部分国家提出将商业性代孕及其关联行为作为犯罪予以打击。如法国在刑法典中直接规定了对代孕从业者的处罚，对代孕中介者处六个月以下有期徒刑，并处罚金，同时还设置了加重处罚情节，当中介持续实施或者以此牟利时，刑罚加倍。此外，有的国家在专门法中设置了涉及商业代孕刑事责任的规定，然后再对照《刑法典》的规定予以处罚[10]。例如，英国政府曾出台《代孕协议法》，规定凡是以商业目的进行的代孕关联行为均为犯罪行为[11]。新西兰实施《人类辅助生殖技术法》对安排他人参与代孕且获取相应回报的行为认定为犯罪[12]。较之英国、新西兰，我国目前尚未出台效力层次更高的、专门针对代孕问题或者包含代孕在内的人类辅助生殖问题的法律，且我国立法者对代孕的立法一直持谨慎态度。1.设立“组织代孕罪”。已有学者提出过在刑法中增设新的罪名规制非法代孕过程中的组织行为，例如，就有学者建议设置组织、强迫他人代孕罪，处罚范围包含以牟利为目的的组织、强迫他人从事代孕活动或明知是实施非法代孕活动的，仍为其非法行为提供容留场所或通过介绍的方式参与代孕活动的行为[13]；有人主张增设组织实施代孕牟利罪，突出行为的商业化特征。罪名之确定应基于对罪状的合法、科学的概况，因此，需要先从罪状方面进行讨论。首先，本罪行为方式的设定。本罪成立最本质的特征系“组织”行为，行为可以是支付报酬的招募或雇佣，也可以是强迫、欺骗、引诱等的不合法手段。组织的内容是使他人从事代孕的活动，组织者既可以是自然人也可以是单位；既可能是一个人，也可能是数人。被组织者既包括提供卵子、子宫的女性，也包括实施代孕技术的人员等。基于刑法条文规定具有抽象性、概括性的特点，可将禁止的行为方式概括为“组织他人代孕行为”。其次，本罪是否要以“以牟利为目的”为主观要件。牟利系一种特定的心理目的，将牟利作为犯罪的构成要件之一，是因为附带牟利目的的犯罪故意更具有社会危害性。目前，商业性代孕在我国广泛存在，其中代孕机构、中介的存在是为了获取最大经济利益。但设立本罪的目的不仅仅是为了惩罚行为人从组织非法代孕活动中获利的行为，而是以期通过将组织代孕行为违法化或者犯罪化以限制代孕活动的开展。因为无论是以牟利为目的的商业性代孕还是出于友善互助的利他性代孕，都将给社会伦理与社会秩序带来冲击，且必将引发法律关系的混乱。若要求以牟利为目的，则会限制打击的范围。再次，本罪的法定刑设置应与行为的社会危害程度相协调。在组织类犯罪中，组织的内容危害性越大，组织犯罪的处罚就越重。综观刑法分则第六章中的组织类犯罪，组织代孕行为的社会危害程度远不及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，该罪的量刑起点为有期徒刑五年以上，故本罪的量刑起点建议低于五年。而与该章第十节的淫秽物品犯罪相比，组织代孕行为的实际危害后果更加严重，对照该节犯罪的量刑，其中组织淫秽表演罪的情节加重犯量刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，组织代孕活动的量刑幅度可参考该罪的第二档刑罚。2.将组织代孕犯罪纳入刑法分则第六章。现代代孕随着精子和卵子的来源多样化而变得复杂，新生胎儿可能同时有生物学父母、分娩的母亲和抚养的父母，社会人伦和法律关系混乱，相对稳定的社会管理秩序面临着挑战。同样代孕也在一定程度上侵害了公民的个人利益，即便是在女性自愿且无偿代孕的场合，其也是以己之身承担着生命健康受损的风险，并承受着自由受限的代价。无论是社会利益还是个人利益都值得刑法保护，此处更突出的应先是对社会利益的维护，稳定、公平的秩序之下公民的利益才能得到保障。所以，应当将代孕相关罪名归入到第六章妨害社会管理秩序罪之下。综观刑法分则的结构，第六章根据侵害的具体客体的不同又分为九节。第一节扰乱公共秩序罪中的犯罪侵犯的共同客体系社会公共秩序，公共秩序是一种有序的、稳定的社会运行状态，秩序的建立与维持依靠的是法律制度、道德规则与风俗习惯。第五节危害公共卫生罪侵犯的客体通说认为是复杂客体，包括国家对公共卫生的管理秩序和公众的健康权。组织代孕行为存在的给特定的个人或者多数人的健康带来损害的风险，但并不会威胁到公众的健康，因此，将组织代孕罪置之第五节并不合适，可以考虑将该罪纳入第一节中。此外，还有学者提出有必要增设规制人类辅助生殖技术的专节，以突出刑法惩治应用人类辅助生殖技术的犯罪的针对性和系统性。早在2015年立法机关计划修订《中华人民共和国人口与计划生育法》之际，就有专家建议增设禁止代孕的条款，此类条款确实曾在该法的草案中出现，但正式通过的法律中却删除了该规定，代孕的立法也暂时搁置。从去年开始，在社会热门事件的推动下，代孕问题再次暴露在公众面前，引发了广泛的讨论。2021年两会期间，有人大代表建议有条件允许合法代孕，取缔代孕黑市，追究非法代孕参与者的刑事责任，此观点亦是学界大部分学者对代孕问题的意见，即原则禁止，适当放开。代孕是一种复杂的社会现象，从我国多年打击非法代孕的成效来看，须承认对代孕的绝对扼杀无法有效解决代孕引发的系列问题，但也必须意识到现阶段我国社会尚无法承担放开代孕的风险与成本。基于此，刑法应谨慎地介入对代孕的规制，同时我国也应尽快制定专门规定包括代孕在内的人类辅助生殖问题的法律，以确立处理这类问题的整体理念与原则，对代孕背后存在的需求，应尽量通过完善社会福利、养老制度等方式满足。

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非法行医罪范文篇6

十堰市茅箭区法律援助服务中心是一家合伙性质的律师事务所．在实习期间，指导我的是一位办案经验丰富，年过五十的老律师。他待人谦逊，对法律这项工作充满热情。在整个实习期间，所办的案件不多，其中一件我参与最多也是较为复杂的一件，是高某诉郧西县人民医院医疗侵权纠纷案。原创：我在参与这个案件的过程中，发现了在医疗侵权纠纷中存在很多的法律问题——法律规定模糊、矛盾、漏洞，诸如民法通则与医疗事故处理条例与今年月日开始实行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之间的矛盾，医院病历制度的混乱，法院认定证据时的随意性等等。我在这篇实习报告中不打算就各个问题都展开论述，而今就我在案件中感触最深的也是高某诉郧西县人民医院医疗侵权纠纷案的焦点问题——非法行医行为主体的界定略谈一二。

一、案情经过

××年月日早晨：张某即本案患者骑摩托车从十堰市回郧西老家：左右途经郧县境内某路段，其右前方突然出现一辆三轮车停于路边，张某即左拐避让。这时正好左前方驶过来一辆东风大汽车，张某在避让过三轮车后迅速右拐，但由于摩托车速太快，撞在路边一棵树上，摩托车倒过来压在张某身上。张某感到腹部剧烈疼痛，用随身携带的手机两次拨打无人应答后，见三轮车车主回到车上，遂教起把自己连同摩托车一起托到郧县青曲镇卫生院，时值上午：左右。在青区卫生院经过胸腹联透、腹部穿刺，以及各种常规检查，患者除腹部疼痛外，其他处无任何疼痛和任何皮外伤，被诊断为腹腔闭全性损伤。由于不能明确诊断腹腔内具体何部位受伤，应患者要求，卫生院将患者留在卫生院继续观察，以明确诊断。。至夜晚：时，患者血压开始明显下降。经患者家属同意，于××年月日：时转往郧西县人民医院。日：分左右，进入郧西县人民医院。在门诊部经过检查，被诊断为腹腔闭全性损伤和失血性休克？：患者转入住院部，经过短期观察后，当班医生雷某即决定对患者实施破腹探查术。日早晨：，患者自己步入手术室，由实习人员柯某单独对患者实施术前麻醉手术。在实施麻醉的过程中，患者血压突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的时间里，患者家属一直要求议员对患者的死亡给一个明确的答复，但医院作为专业机构，面对对医学毫无知情的患者家属一味地推脱责任。到日中午，患者家属只好将患者尸体运回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某将此事告诉我后，我感觉此案中有其蹊跷，虽参与此案。经本人建议，高某也于两日后委托十堰市茅箭区法律援助服务中心的李律师——即本文开始所提到的我的指导律师。月日作为第一步，我和李律师一起，到郧西县人民医院进行调查取证工作——调取医院有关患者的病历资料。经过案发时当时在患者身边的家属陈述和对病历资料认真分析，认为医院的责任很大。月在与医院和解的过程中，医院一开始否认其有任何过错，后来虽承认其有一定过错，但总是一亿元财政困难等种种借口拒绝我们所提出的合理请求。我方遂于月日将郧西县人民医院告上法庭。

为了能实现民事上的顺利赔偿，我们于××年月日到郧西县公安局报案，案由是：独立对患者张模式是麻醉手术的柯某既没有通过医师资格考试，又不具有医师执业证书，其独立实施麻醉手术违反了《刑法》、医疗法律、医疗行政法规以及相关医疗常识的规定，构成非法行医罪。但报案后公安机关不予立案，理由是柯某是正规大学毕业的实习生，并且其在合法医疗机构从事医疗行为，依法不构成非法行医罪。我方只好审行政复议后向检察院申诉。目前尚未有结果。

到××年月日，即法庭确定的此案第一次开庭前日，医院既没有向法庭提供答辩状，也没有向法庭提供任何证据。囿于××年月日开始实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》最规定的人身侵权损害赔偿标准比以往较高。为了此案能适用这个司法解释。我们在当日对此案作了撤诉的处理。最近一次开庭是在月日，法庭上医院和我方向法庭提交了。法院没有采纳我方此案的性质是非法行医的主张，而认定此案需要委托医疗检定机构鉴定。此案现在尚在我鉴定之中。

二、法律问题

本案中引起我兴趣的也即本案的焦点问题：柯某的行为是否构成非法行医行为，抑或非法行医罪？非法行医罪自被年刑法确立以来，在实践和理论中仍存在许多问题。其中的犯罪主体就是一个很有争议的问题，正像本案所产生的问题一样，在本报告中就此提出一些自己的看法。

如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、保健业务？由于刑法没有对医生的执业资格作出明确的界定，因而导致了学者在理解时产生了不同的观点。有人认为应以具体的特定的从医证书来衡量其执业资格；有人则认为应以“行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件”的抽象标准来衡量，至于行为人是否具备资格证书与执业证书在所不问。

我国的医疗人员为数众多，技术水平有高有低、参差不齐，不同的专业对医生的水平要求不一致，不同的地区在衡量医疗人员的医学知识和技能时，其标准也不同，即使是同样具有合法执业资格的人，其医学技术水平也是千差万别，因此，如果以是否具备了在医疗机构从事诊断和治疗业务条件来判断，则显得过于抽象，难以把握。以高水平和高技能的医疗人员的标准，去衡量低水平的医疗人员，会过于严厉和苛刻，反之，则会放纵犯罪。所以，国家在取舍时，选择以是否取得国家授予的从业证书，作为是否具备执业资格的基础性条件，不论行为人在其他人的评价标准里，其技能是高是低，但在国家评判层面，行为人特定的从医证书的拥有，也就表明行为人具备了行医的最基本的素质，同时也意味着其技术水平得到了国家的认可，避免抽象化的操作产生评价标准的不公平性与异质化，防止出入人罪。

那么，衡量医生从业的具体标准又是什么？对此，理论界有不同看法。一种观点认为：“有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”；另一种观点则认为：“医生执业资格是‘医师资格’和‘执业资格’的统一”。

综合上述两种观点，可以看出二者的分歧集中在医生执业资格的界定，是采用单一标准，还是采用复合标准，也即医生执业资格是指仅取得执业医师资格证书呢？还是指既包括取得执业医师资格证书又同时取得执业注册证书。我显然赞同最后一种观点。

医生要从事医疗执业活动，首先必须是本人有能力从事该种职业，而一个人能力的具备与否，最客观、最公平的标准是以行为人是否通过了医师资格考试并取得医师资格证书。但是，执业医师资格证书的取得，只表明行为人具备了从事医疗业务的最基本的知识，并不代表行为人因此可以从事诊疗业务。因为，取得执业医师资格的人，必须经过一定的考核期，由相关医疗机构出具医疗业务水平的鉴定，并申请取得医师执业证书，行为人才有可能实际从事诊疗、预防、保健活动。

国家设定的执业医师注册制度，一方面是从形式上将国家的权利赋予给了个人，使医生取得一种能力与资格的形式表征，医生因此而被准入到相关的医疗活动中，国家不再对其加以主体资格方面的限制。与此同时，医师执业证的取得也会产生一种对内与对外的效力。就对内效力而言，除非有法定的被吊销执业证书的事由以及不适宜从事该医疗业务的情况的存在，医疗部门与医疗机构不能随意剥夺医生从事相应的诊疗、预防、保健活动的权利，医生有权在合法的医疗机构为一定的医疗行为；就对外效力而言，医生执业证书的存在与取得，从形式上证明了该医生执业的合法性与有效性，广大公民也就能够从外观上判断行为人的能力，并加以选择。“虽然具有医师的实质能力，却未取得形式表征者，仍不能以医师身份执行医疗业务。理由是不具有公信外观（如未取得医师证书或执业执照），很难让外界相信其具有执行医疗行为的能力。”另一方面，从执业医师资格证书的取得，到医生取得执业证书并从事诊疗、预防、保健活动，并不是一个必然的过程，只有具备了一定的业务能力（这里主要以医疗机构的实习水平鉴定为标准）的人，才有可能被批准取得医生执业证书。因此，医师执业注册制又在一定程度上审查了行为人的实质能力，并将不合格的人剔除出局，切实保证医疗人员的业务水平能够保障广大患者的生命与健康安全，这也体现了国家权利赋予的封闭性与限制性。所以，医生执业证书不仅具有形式上的意义，也具有实质上的意义；同时它也是国家赋予权利的开放性与封闭性、准入性与限制性的有机统一。《医师注册暂行办法》第条第⒉款规定：重新申请注册……还应提交卫生行政部门指定的医疗、预防、保健机构或组织出具的业务水平考核结果证明；获得执业医师资格或执业助理医师资格后年内未注册者，申请注册时，还应提交省级以上卫生行政部门指定的机构接受经个月的培训，并经考核合格的证明。因此，医生执业资格的界定宜采用复合标准，行为人只有既具备医师执业资格证书，又具备医师执业证书，才能在合法的医疗机构从事相应的医疗业务活动。

《中华人民共和国执业医师法》第条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格；第条第款规定：国家实行医师执业注册制度；第条第款规定：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《医师执业注册暂行办法》第条规定：医师经注册取得医师执业证书后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。从以上的相关规定可以看出，我国的医生执业，不仅要求取得执业医师资格，同时也要求进行注册登记并取得医师执业证书，我国的医生执业资格是执业医师资格证与医师执业证的统一，它统一于在合法的医疗机构的医疗活动之中。

值得注意的是，对于未取得合法的医师执业资格的人员，如果法律、法规、行政规章允许其在执业医师指导下实施一定的医疗行为，结果其行为造成了患者人身重大伤亡，该行为人的行为不成立非法行医罪。在处理时，只能以意外事件或医疗事故罪来对待。但如果非法定的未取得合法医师执业资格的人员，在执业医师的默许、同意下，从事医疗活动，情节严重时，二者可以成立非法行医罪的共犯。

但本案的问题似乎不在这里，若仅以以上的讨论所确定的判断标准，柯某的行为当构成非法行医罪无疑。但本案似乎有其特殊性，即合法医疗机构负责人招聘没有医生执业资格的人开设专科门诊或者有医生执业资格的人勾结、伙同没有取得执业资格的人进行非法行医是否可作为共犯追究？原创：从理论上讲，取得了医生执业资格的人是不可能独立实行非法行医行为的，但是有可能成为没有取得医生执业资格的人非法行医行为的共同犯罪人。我主张，合法医疗机构的负责人明知他人没有医生执业资格而招聘、雇佣其从事医疗活动，或者有医生执业资格的人擅自到非法开设的医疗机构从业或勾结没有医生执业资格的人，从事医疗活动，应按非法行医罪的共同犯罪追究其责任。

在本案中，郧西县人民医院在聘用柯某作为其单位的实习人员本身是没有过错，但是其却安排此实习人员单独承担重大麻醉手术，这显然是有过错的，其应该为其过错承担法律责任．也正像我在词中所坚持的理由，柯某明知其不具备执业医师资格，却单独实施重大麻醉手术，其主观具有故意性，其错误地实施麻醉手术的行为直接导致导致了患者的死亡，柯某的行为当构成非法行医罪．

非法行医罪范文篇7

一、医托行为的危害

对于医托行为的危害，笔者认为以下案例可以充分体现：2007年8月，殷女士由其丈夫张先生陪同到医院检查，在候诊期间，由于误信三名医托所言，转而来到一家中医门诊部就诊，经一位姓王的“教授”诊断为肾炎。殷女士遵医嘱服用中药，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宫大出血，张先生赶紧把妻子送到医院急诊部，当即被诊断为良性葡萄胎导致的出血性休克，并非肾炎。9月14日，殷女士因救治无效死亡。这是一起悲剧，也是一个惨痛的教训。医托不仅伙同不法医疗机构骗取就医者的财物，更严重的是会延误患者的治疗，导致患者的病情加重，危害患者的身体健康，甚至有可能使得患者因误诊而丧失生命。因此，笔者认为，医托行为对社会的危害程度较一般犯罪行为而言有过之而无不及。

二、医托治理面临的难题

面对医疗市场众多的职业医托，政府部门也想加以治理，但却往往因缺乏法律依据而不得不“虎头蛇尾”，反而使得医托现象愈来愈烈。由于现行的司法文件中没有专门针对医托的查处规定，在执法实践中对医托的查处多参照相关条款执行。其中对雇佣医托的个体行医者和医疗机构，由卫生行政管理部门依据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》进行处罚。而对医托的处理目前只能由治安管理部门依据2006年3月施行的《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项对医托进行处罚，而该处罚也仅为500元以下罚款、10天以下拘留。理论上工商部门可依据《反不正当竞争法》第二十四条对雇佣医托的医疗机构进行处罚，但因为缺乏司法解释、取证困难，实践中还难以操作。因此对医托的处罚所面临的难题是无法可依、有法难依，这也是医托现象治理困难的重要原因。正是由于我国对于医托行为的行政处罚较之实施医托行为所获得的收益，显得太轻，难以起到足够的威慑作用，使得很多医托在被处罚后，又重操旧业，屡罚屡犯。

三、医托行为是否构成犯罪

既然医托行为有如此大的社会危害，且以其他的手段难以对其进行有效治理，那么就要考虑以刑事手段对医托进行打击。这也是刑法的“社会最后防线”所决定的。中国政法大学刑事诉讼法教授樊崇义认为，医托的违法行为严重的将触犯刑法构成诈骗罪，可以追究其刑事责任。笔者赞同樊教授的观点。首先我们看诈骗罪的定义。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

其犯罪构成为具有刑事责任能力的行为人以非法占有他人财物为目的，通过实施虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，使受骗人产生错误的认识并且基于这种错误的认识而做出财产处分决定，行为人或者第三人取得该财产，从而使受骗者遭受财产损失。通过分析医托行为，我们发现：实施医托行为者一般为年满十八周岁且精神正常者，具有刑事责任能力。而这些人实施医托行为的主观目的正是占有受骗者的财物。医托的行为方式一般是通过夸大某些医疗机构的实力、隐瞒这些医疗机构的缺陷等欺骗方式，使就诊者产生错误认识，并且基于这种错误认识而到一些个体私营诊所或医疗水平低下的小医院接受治疗，付出与其所得到的治疗和药品不相当的财物，而医托与这些不法医疗机构再将该不法所得进行瓜分，从而使得这些被误导的就诊者付出财产损失。通过分析医托行为，笔者认为医托行为实际就是一种诈骗行为。刑法中诈骗犯罪所侵犯的客体是他人的财产所有权，而医托行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且在某种程度上还侵犯了他人的身体健康甚至是生命安全。因此，以诈骗罪对医托进行定罪处罚，应当考虑从重或者加重处罚。在认定医托行为是否构成诈骗罪时，应该按具体情形分别处理。对于涉案金额较大、达到诈骗罪的数额标准的，直接以诈骗罪定罪处罚。而对于那些涉案金额不大，单次不够诈骗罪所要求的“数额较大”标准，但是有多次行骗记录的医托，公安部门可以将其多次涉案金额进行累加，若数额达到诈骗罪的标准，以诈骗罪进行定罪处罚。

非法行医罪范文篇8

【关键词】刑法；法律地位；司法

在中国的法律体系中，刑法属于部门法的范畴，刑法、民法与行政法在我国被并称为三大实体法，为国家安全、社会稳定、公民合法权益的维护竖立了坚实的屏障。刑法在我国法律体系中，属于相对独立的部门法，即刑法在运用过程中，具有独立的调整对象和手段。但是在实际的司法实践过程中，刑法的独立调整对象以及调整手段与其他部门法之间会出现重叠部分，这就会导致相关案件审理过程中，对违法犯罪行为的界定和量刑判决上应用刑法具有一定的不适用性。因此，为了更好地提高刑法的法律适用性，促进刑法在司法实践中应用价值的深化，国家相关司法部门应当积极明确刑法的应用范围，提高刑法在司法中的适用性。

一、社会对于我国法律适用根据的争议

（一）案例分析。对于我国法律适用根据的探讨，社会不同学术界有一定的争议。以二零零五年十二月，发生在国内的一个案件为例，某大学教授熊某在十二月某日由于腰疼前往某医院进行就诊。该医院医生对于患者熊某进行诊断之后，决定对患者进行手术治疗。就在手术完成后的第七日，患者熊某由于抢救无效宣布死亡。在该事件发生后，患者熊某的丈夫经过对事件前因后果的调查，发现在患者熊某抢救的过程中，参与救治的人员是某医学院尚未取得行医资格的学生。因此，患者熊某的丈夫将该医院告上法庭，并且向医院索求赔偿。法院在对本案件进行审理的过程中，熊某的丈夫坚决认定参与本次抢救的学生构成非法行医罪，并且由于自身不足导致患者抢救无效而死亡。但是根据我国《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条的相关规定，被告医院否认非法行医罪。该案件发生于二零零五年，二零零九年开始审理，目前已经审理结束。（二）理论探讨。对于本案进行分析，案件中引起争议的重点在于参与抢救的该大学生的行为，是否能认定构成非法行医罪。本案件审理过程的法律依据是《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条。其中我国刑法中第三百三十六条指出，认定构成非法行医罪是指未取得职业医师资格而行医的非法行为。但是从我国最高法的司法解释角度来看，未取得职业医师资格还包括两种情况，其一是未通过执业医师资格考试，其二是通过执业医师考试但是还未经过注册，两种状况虽然都属于未取得职业医师资格，但是根据我国卫生部规定，后者即已经通过执业医师考试但是还未经过注册的医师，其行医行为不构成非法行医罪［1］。由此可以看来，不同的法律规定对于同一个行为的界定存在一定的争议。在实际的司法实践中，如何兼顾这些不同的法律法规，结合实际状况对案件秉公审理，是目前需要引起司法部门相关工作人员思索的问题。不同法律法规对于同一行为的不同界定，是站立在不同的角度上得出的结论。结合本案件进行分析，刑法属于我国法律体系中的部门法，最高法的司法解释属于我国法律体系中的司法解释，卫生部的批复相对效力较低，属于部门规定章程。而依据我国司法实践中后法优于前法的基本原则，由于最高法的司法解释的颁布时间晚于卫生部的批复，应当认定最高法的司法解释其效力高于卫生部批复。故对于本案中该大学生的行为，应当认定构成非法行医罪。但是由于刑法具有“谦抑性”，即必要性原则，指立法机关只有在无可以代替刑罚的其他适当方法存在的状况下，才能将某种违反法律正常秩序的行为认定为犯罪行为，因此最终法院回避了非法行医行为的界定，而是以另外的缘由判定被告医院构成侵权行为。

二、刑法在我国法律体系整体中所处的重要地位

刑法在我国法律体系整体中属于独立的部门法，其独立性是相对的，刑法与我国法律体系中的其他部门法相比，刑法具有最后性、补充性以及谦抑性。刑法一般作为部门法中的最后位置，当其他部门法已经无法有效调整社会关系时，刑法才会被使用。虽然刑法的应用排在其他部门法之后，但是刑法作为独立的部门法，与其他部门法的地位是一样的。在我国的法律体系中，部门法包括第一层次的宪法和第二层次的其他法律法规。由于刑法具有最后性和谦抑性，使得刑法的在司法实践中的适用顺序居于其他部门法之后。

三、刑法作为我国法律体系中部门法的理论基础

（一）刑法的调整对象分析。对于刑法的调整对象进行分析，包括犯罪与刑罚两个重要方面。犯罪与刑罚两个调整对象是刑法作为我国法律体系中部门法的重要依据。但是在学术界中，对于刑法的调整对象的分析具有一定的争议［2］。部分学者认为刑法的调整对象与我国法律体系中其他的法律规定有重叠部分，因此刑法没有独立的调整对象。这种单纯通过法益角度对刑法的独立调整对象进行分析，是不合理的。（二）刑法的调整手段分析刑法的调整对象是犯罪与刑罚，而刑罚又是刑法中的调整手段。刑法中的调整手段，与民法、行政等其他法律法规进行比较，刑罚的严重程度较高。例如，民法中的调整手段一般是赔礼道歉、赔偿损失、消除危险等，主要是通过手段弥补被侵害的法益；行政中的调整手段较民法稍重，一般是较小程度的罚款或者行政拘留；刑法中的刑罚则是涉及侵害人的人身自由甚至是生命。四、应用刑法法律地位的具体策略（一）充分重视刑法的“最后手段”地位，保证其在司法中的根本属性。刑罚是我国法律体系中相对独立的部门法，由于其刑罚规定的严厉性，因此刑法具有“最后手段”的地位。在本文所列举的案件中，法院最终的审理结果回避了关于非法行医的界定，而是通过其他原因来判定医院的侵权行为，其理论依据正是刑法的“最后手段”地位，法院通过保持其在司法中的根本属性，进行了案件的最终判决。该案件最终审理结果中，法院判决医院赔偿原告损失。这样的判决结果就是将其保留在民法管理的范围内，充分尊重刑法的“最后手段”地位，从关于非法行医的案件转变为普通的医疗侵权诉讼［3］。通过本案件的审理思索，在实际的司法实践过程中，要保证刑法的“最后手段”地位在司法中的根本属性，对于能够通过其他法律法规解决的司法诉讼，应当尽量避免对于刑法的动用，充分尊重刑法的“最后手段”地位。（二）应用刑法要保证法律效果与社会效果的有机统一。刑法是我国法律体系中三大实体法中十分重要的法律，对于社会公民的合法权益、社会稳定、国家安全具有重要的保障意义。因此在实际的司法实践过程中，对于案件的审理应当兼顾法律效果与社会效果。本文所分析的医疗侵权案件在审理期间得到了社会公众的广泛关注和探讨，就是由于该案件涉及医疗利益，与社会公众的人身安全和合法权益息息相关。在如今医患矛盾凸显的状况下，对于本案件的审理结果如果认定该学生构成非法行医罪，承担法律责任，在社会舆论中将会引起较大的争议，从而加剧医患矛盾。因此，在今后的司法实践中，对于案件进行审理判决的过程中，必须充分考虑应用刑法时的法律效果与社会效果，做到二者的有机统一。

五、结束语

综上所述，《中华人民共和国刑法》作为国家的基本法律法规，在我国的法律体系结构中处于重要的战略发展地位。由于刑法“最后手段”的重要地位，在实际的司法实践过程中，应用刑法作为理论依据必须明确刑法的“谦抑性”，从而深化刑法在司法实践中的应用价值，充分保障法律效果与社会效果的有机统一。

参考文献：

［1］邹兵建．社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析［J］．法商研究，2019（4）：76-88．

［2］冯志伟．明代刑法思维中的主观主义倾向研究［J］．内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2017，46（4）：88-95．

非法行医罪范文篇9

关键词：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植与器官移植犯罪概述

1.1器官移植与刑法的关系

根据2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第二条，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

器官移植不同于一般医疗过程，它不仅涉及医生和患者双方，而且很大程度需要依赖第三方，即器官捐献者才能完成整个医疗过程。同时，由于供需严重不平衡所导致的潜在的巨大“商机”使得人体器官移植不仅仅是一项单纯的医疗技术，更多的涉及了社会、法律、伦理等方面的问题。例如人体器官买卖、偷取尸体器官等，就是在器官移植的过程中所引发的一些刑法方面的问题。

1.2器官移植犯罪

(1)器官移植犯罪的概念。

所谓器官移植犯罪，就是与器官移植有关的各种严重维护社会的行为的总称。器官移植犯罪具有不同于一般刑事犯罪的几个特点：首先，器官移植犯罪具有明显的两面性，一方面它产生了严重危害社会的不良后果，但另一方面它又往往具有明显的利他性。第二，器官移植犯罪具有较强的伦理性。第三，器官移植犯罪具有较高的科技性。

(2)器官移植犯罪的构成要件。

首先。该罪的犯罪主体，既包含特殊主体，也包含一般主体。人体器官移植法的一个重要方面就是规范医务人员的移植行为，因此，器官移植犯罪的主体也主要以医务人员为主。

其次，该罪的客体是侵犯他人的生命权益以及国家正常的医疗监管秩序。一方面，由于器官移植犯罪通常会直接危害到受害人的生命健康，破坏其身体的完整性等生命权益；另一方面，国家负有监督和管理各种医疗行为，以维护正常医疗秩序从而保障社会稳定的职责，因而器官移植犯罪也是严重破坏正常医疗秩序的行为。

再次，该罪的主观方面，行为人须具有主观故意或过失。

最后，该罪的客观方面，行为人实施了非法的器官移植行为或者与器官移植有关的其他非法行为。例如，非法买卖人体器官；走私人体器官；非法采摘人体器官，包括偷取、骗取、强制采摘他人身体器官等；以单位为中介非法供应人体器官；非法强迫、组织出卖人体器官；非法实施器官移植手术等。

2器官移植与刑法已有罪名的联系与区别

2.1器官移植与故意伤害罪

我国《刑法》第二百三十四条规定。“故意伤害罪”，是指故意非法损害他人身体健康的行为。

器官的摘取与故意伤害罪有一定的相似性，然而医生实施的摘取器官供者器官的行为，表面上似乎符合伤害罪的构成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先同意捐献器官，也就是存在同意伤害这一阻却违法性的事由，从而使行为正当化。

2.2器官移植与盗窃、侮辱尸体罪

我国《刑法》第三百零二条规定，“盗窃、侮辱尸体罪”，是指秘密窃取尸体或对尸体进行公然侮辱，扰乱社会公共秩序。损害社会风化，伤害有关人员感情的行为。

在器官移植过程中，由于供体的严重不足，出现了一些盗窃尸体、摘取尸体器官进行买卖交易的现象，给死者和家属带来了很大的伤害，一般主体实行以上行为的，在我国现行《刑法》对这种行为还未作出明文规定的情况下，仍然可以构成本罪。而对于医生为救治病人生命而摘取尸体器官进行移植的行为，则视情况而言定。根据2007年《人体器官移植条例》规定一医生进行器官移植活动必须以自愿捐献为原则，在符合一定条件的情况下才能够摘取尸体器官。即医生必须充分考虑死者生前是否有捐献身体器官的真实意思表示，以及充分尊重其近亲属的意愿。才能摘取死者尸体器官。但如果违反了自愿捐献的原则，其行为就是非法的。应该追究刑事责任。

2.3器官移植与医疗事故罪

我国《刑法》第三百三十五条规定，医疗事故罪。是指医务工作人员严重不负责任，过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

受到我国器官移植技术的发展水平及其本身风险性的制约，在器官移植中，应当严格确定医疗事故罪范围，不能超出医务人员技术水平以外，强加医疗事故的刑事责任。但同时，对于医务人员在器官移植过程中，应当预见自己违反规章制度和诊疗操作常规、严重不负责任的行为。可能导致病人死亡或严重损害病人健康的危害后果，但由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，以致发生严重危害结果的，应当认定为医疗事故罪。2.4器官移植与非法行医罪

我国《刑法》三百三十六条第一款规定，“非法行医罪”，是指未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的行为。

由于器官移植技术本身的高技术性和专业性。因而进行器官移植需要相应的条件，例如《人体器官移植条例》第十一条规定，医疗机构从事人体器官移植，应当具备下列条件：(1)有与从事人体器官移植相适应的执业医师和其他医务人员；(2)有满足人体器官移植所需要的设备、设施；(3)有由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会，该委员会中从事人体器官移植的医学专家不超过委员人数的1/4；(4)有完善的人体器官移植质量监控等管理制度。对于这样的资力要求，只有少数大医院才准许从事器官移植手术，而一些不具备器官移植条件的单位和个人非法进行器官移植活动，很可能会给供者和患者的身体健康带来严重后果，应该以非法行医罪从重处罚。

3器官移植所诱发的新型犯罪

3.1买卖人体器官的行为

买卖人体器官的行为，是指以牟利为目的，将人体器官作为买卖的对象进行交易的行为。其主观方面必须具有牟利的目的，并且具有犯罪故意。客观方面是以人体器官为对象进行交易的行为。人体器官不是法律上的物，不具有财产性，不能交易，器官商业化是违反人道主义的。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第三条规定，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官。不得从事与买卖人体器官有关的活动”；第二十六条规定了违反该条例买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关的活动所应当承担的法律责任。该条例虽然有一定的惩罚力度，但是器官移植是一类暴利性的行为，然而我国现行《刑法》对买卖人体器官的行为并没有做出禁止性的规定，这样难免有人会钻法律的空子。

3.2非法摘取人体器官的行为

非法摘取人体器官的行为，是指使用暴力、胁迫、欺诈、盗窃等非法手段，违背被害人的意愿而摘取活体器官供移植用的行为。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第七条规定，“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”并且第八、九条，以及第十八至二十条规定了摘取人体器官的禁止性情形。医生在进行器官摘取过程中应当履行的义务和遵循的程序。需要说明的是，如果为获取器官而采用上述非法手段，故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的，则应以“故意杀人罪”从严惩处。另外，如果采用上述非法手段摘取尸体器官，则不存在侵害人身健康的问题，而有可能构成有关侵害尸体的犯罪。如我国刑法规定的“盗窃、侮辱尸体罪”。

4有关器官移植的立法

4.1我国器官移植的立法现状

我国器官移植活动开始于20世纪60年代初，而器官移植立法活动在80年代中后期才开始，我国台湾地区最早在1986年就公布了《人体器官移植条例》。2003年深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这部《条例》是我国内地第一部关于器官捐献移植的地方性法规。2007年的3月21日，国务院公布实施《人体器官移植条例》。条例规定：器官捐献必须尊重捐献人意愿，遵循自愿、无偿原则，严禁买卖人体器官；任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植；严格对从事人体器官移植医疗机构的监督管理；严格人体器官摘取、申请和移植各环节的条件和审查程序；明确违法摘取他人器官和非法从事人体器官移植活动等行为的法律责任。该条例的制定，对于规范人体器官移植管理，保证医疗质量和医疗安全，维护器官捐献者、患者、医疗机构及医务人员合法权益具有重要意义。

4.2我国器官移植的立法完善

(1)应在现行刑法中增加专门的有关器官移植犯罪的规定。

由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪，缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定，面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪，为了有效防范并打击器官移植犯罪，维护社会秩序的稳定并促进社会的健康发展，我国应当通过在刑法中增设“器官移植罪”这一类罪，以及在该类罪中增设一些具体的器官移植犯罪罪名，例如“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”等。这样才能依法有效地防范和打击各种由器官移植而引发的犯罪行为，保障器官移植的合法有序进行，并保障社会秩序的健康稳定。

(2)利用现行刑法中已有的一些规定处理器官移植中遇到的刑法问题。

在防范和打击器官移植犯罪时。除了立法直接规定专门的对器官移植犯罪的处罚外，还需要司法机关充分重视和利用现行刑法中已有的一些规定。例如，为获取器官而采用上述非法手段，故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的，则应以“故意杀人罪”从严惩处。如果采用上述非法手段摘取尸体器官，则有可能构成“盗窃、侮辱尸体罪”。如果医护人员在器官移植过程中严重不负责任，而给患者或供者带来伤害的，很可能就会构成“医疗事故罪”。由于器官移植技术的特殊性和复杂性，一些不具有此项资力的单位或个人为了谋取巨大的经济利益，非法从事器官移植活动。严重损害了患者的生命安全和健康权利，则构成“非法行医罪”。

非法行医罪范文篇10

刑法第362条将为、者的通风报信行为拟制为对“犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制的适例。走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备“行政处罚后又实施”这一罪量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数额要件征表的社会危害性程度。“行政处罚后又实施”的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额以上，而且还包括了“又实施”的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。在后一种情形下，刑法将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”与逃税数额较大且占应纳税额10%以上，行为人不接受税务机关处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将“经公安机关处理后又种植”作为“种植罂粟五百株以上不满三千株”、“种植其他原植物数量较大”、“抗拒铲除”并列的种植原植物罪的不法行为定型。这些不法行为定型分别从属于走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪三个罪名，并且分别适用同一法定刑，表明立法者给予它们相同的否定性评价和责难，各自都拥有独立的定罪价值。然而，立法者将一般的以数额（数量）较大作为刑法评价基准的走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪与“行政处罚后又实施”置于同一法条之中，适用同一法定刑，又显得这种立法活动或技术较为异常与突兀，立法者是基于什么标准认为它们的危害性相当的呢？正如有学者所言：立法者认为，刑法中“二次偷税被行政处罚又偷税”与“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”反映的社会危害性相当，因而将它们作为构成偷税罪的选择要件。然而，前者主要是反映人身危险性，后者反映的是国家税收实际损失，立法者是根据什么标准认为它们的危害性相当，我们不知其详。⑤诚然，犯罪人的主观恶性与其人身危险性（仅指再犯可能性）程度成正比。“行政处罚后又实施”这一违法行为反复性的情状和深度，无疑体现行为人的主观恶性比较大，人身危险性比较强。但是，我国刑法中人身危险性概念与近代刑法学派所倡导的人身危险性概念的显著区别之一，就在于我国刑法中的人身危险性不是定罪的根据，只是量刑的根据之一。作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候才有意义。如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行评价，审判机关也决不应以其具有人身危险性，而判处刑罚。⑥张明楷教授对客观危害和主观恶性的关系方面也曾撰文主张，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。⑦刑法作为其他法律的最后保障法，刑法分则所规定的刑事不法与行政法所规定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以仅仅选择上述三种犯罪呢？笔者认为，要探究“行政处罚后又实施”入罪的内在根据，这不得不从立法宗旨上寻求答案，不得不首先明了“行政处罚后又实施”所需达到的刑事可罚根据，亦即刑法规范禁止该种“行政处罚后又实施”所要实现的基本价值目的。上述条款的走私普通货物物品、逃税、非法种植原植物“行政处罚后又实施”入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款。受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性类型化的构成要件的领域，立法者之所以将这三种“行政处罚后又实施”反映出来的人身危险性，与走私普通货物物品偷逃应缴税额、逃避缴纳税款数额、非法种植原植物数量反映出来的社会危害性这两个不同事物等同对待，反映了立法者从特定时期遏制特定行为的刑事政策出发，改变了对上述三种行为的不法评价的角度与基准，把构成要件之外的因素也考虑进来，作为影响这三种特定行为成立犯罪的罪量要素。因而这三条规定不属于注意规定，明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。

二、“行政处罚后又实施”构成犯罪的不法程度要求

（一）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求

刑法将“行政处罚后又实施”作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。从文本解释而言，“行政处罚后又实施”的射程可以极宽泛地进入刑法规制的范围之内，可能会导致刑法人权保障机能的萎缩。因此，根据比例性原则，对“行政处罚后又实施”入罪不能仅仅根据通常字面文义进行解释，而必须运用体系解释方法，以罪状中其他并列的不法行为定型（如数额较大、数量较大等）的不法程度作为“行政处罚后又实施”入罪的语境制约和体系参考，将其限缩解释为不法程度升高到与罪状中其他并列的不法行为定型基本相当。下面以走私普通货物、物品罪为例展开分析。“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为不法行为定型，表明立法者不再仅仅关注走私普通货物物品偷逃应缴税额的数额，而是同时将刑法评价的重点转向走私普通货物物品的行为本身。如果不考虑行为人一年内曾因走私被给予二次行政处罚的条件，行为人“又走私”普通货物物品的行为将不构成犯罪。“行政处罚后又实施”入罪征表立法者侧重于行为人的罪责，表明行为人再次突破自己的规范意识铤而走险本身就说明其罪责较重，已经达到了值得科处刑罚的程度。但是在“行政处罚后又实施”入罪征表之外，应该还存在被涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。“行政处罚后又实施”这一客观不法所决定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者将“行政处罚后又实施”规定为特定行政犯罪独立的不法行为定型正当化。例如，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定走私普通货物、物品罪。⑧立法者只能把那些确实具有刑事可罚性的“行政处罚后又实施”的行为入罪，而不可能一律以犯罪论处。因此，除了上述明示罪量要素，必定还有法条未明文规定，但应当被刑法规范目的涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。在笔者看来，这种其他罪量要素既无法求助受过行政处罚这一定罪的前提条件，也并不能诉诸行政违法行为和刑法规定的犯罪行为在表现方式上的同质性，而必须在行政处罚后又实施的行为这一客观不法的基础上，着眼于行为人的主观不法属性。全国人大法工委刑法室副主任黄太云曾撰文指出：刑法是针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为规定为犯罪的。⑨此类“蚂蚁搬家”式的走私活动往往单次走私数量少，作案方式隐蔽，海关缉私部门很难发现。即便发现，因为证据等问题也难以依法追究刑事责任。根据原刑法规定，实践中对于此类走私活动经常陷入刑事处罚无法适用、行政处罚软弱无力的窘境，而犯罪分子更是有恃无恐，“走了罚，罚了再走”，以至于此类走私活动不断蔓延，并逐渐发展为有组织的团伙型犯罪，走私规模和社会危害日趋严重。⑩从上述论述可以清晰了解到，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”入罪，其实不仅关注是否存在作为客观不法的行政处罚后又走私的行为，而且更为关注这一不法是否由征表主观不法属性的“蚂蚁搬家”方式实施。甚至可以说，行政处罚后又走私只是对行为人以犯罪论处的存在论范畴内的前提条件，“蚂蚁搬家”式的走私方式以及通过这一方式反映的行为人的主观不法属性，才是立法者将行政处罚后又走私的行为作为独立的不法行为定型入罪的规范论范畴内的价值目的。立法者的政策和意图，即刑法将行政处罚后又走私入罪的真正的规范保护目的，就是从严惩治和防范具有特殊的人的主观不法属性的“蚂蚁”实施的作为客观不法的“搬家”式的走私。行政处罚后又走私的“蚂蚁”所具有的不同于走私小额自用商品的机会犯的特殊的人的主观不法属性，就是被涵摄在“行政处罚后又走私”这一不法行为定型之中并提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。也就是说，如果仅仅存在行政处罚后又走私的客观不法，并不存在“蚂蚁”这一具有特殊内涵的人的主观不法，而只是一般的机会犯和境遇犯，则不应将其规范性地评价为走私普通货物物品罪中的行政处罚后又走私，而应按一般走私违法行为处理。如果行政处罚后又走私偷逃应缴税额较大的，自然应该以走私普通货物物品罪定罪论处。

（二）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求

从规范论的角度，“行政处罚后又实施”入罪除了应该关注特殊的人的主观不法属性，同时，还应该关注已受行政处罚和又实施的违法行为的违法程度即客观不法程度。下面以非法行医罪为例展开分析。第一，要关注从违法主体上限缩适用。最高人民法院李晓曾撰文指出《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起草背景：一些黑诊所和假医、游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并逐步向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益的驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；地下性病诊所和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。輯訛輥从起草背景可以看出，对于非法行医主体的认定更为关注的是地下诊所和无证游医。行医不仅要求有医学知识与技能，还要求具有必要的设备与条件，对于取得医师资格包括助理医师资格但未取得执业许可证书的人从事医疗活动，如果其具有必要的医疗设备与条件，则仅扰乱了医疗管理秩序；如果不具有必要的医疗设备与条件，则同时侵犯了公共卫生和医疗管理秩序。对于前一种情形，还难以证明行为人主观上已经具备了刑法意义上的不法属性，仅属行政不法，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医论处，即便是已经对其进行两次以上行政处罚后又发现其行医。第二，要注意从违法程度上限缩适用。行政管理法律法规根据违法情节的轻重规定了“情节较轻”等违法定量因素；根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》，地方政府和行政执法系统内部也都对行政处罚的自由裁量权予以了规范，将具体行政违法行为划分为轻微、一般、严重三个档次。我国《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行为人受过行政处罚的行政违法行为已经达到严重档次，后再实施行政违法行为的，如此才存在通过法律拟制介入刑事评价和责难的必要。对于行为人轻微非法行医作出轻微行政处罚两次的，比如依据《医疗机构管理条例》进行罚款仅在5000元以下的，卫生行政执法部门没有必要将此类案件移送公安机关，司法机关也不宜仅以“行政处罚后又实施”入罪形式上的符合性，认定其行为符合非法行医罪构成要件上的该当性。因此，对于司法解释中“行政处罚后又实施”入罪的含义，不应在纯粹存在论的范畴内拘泥于直观的字面文义来理解，而应进一步在规范论的界域内结合法规范保护目的来认识。

三、“行政处罚后又实施”不宜以司法解释的形式入罪

法律拟制对不同事物等同对待的特征，决定了对法律拟制的内容不能推而广之。综观我国法律拟制现状，最高司法机关设置法律拟制条款的情况屡见不鲜。据笔者初步观察，在既有的有效司法解释中，“行政处罚后又实施”入罪司法拟制已近30个罪名，其中除极少数作为不适用缓刑等量刑情节外，绝大多数是作为犯罪成立的罪量要素。我们在肯定司法解释积极功能的同时，有必要对“行政处罚后又实施”司法入罪的消极功能进行反思。

第一，违背罪刑法定原则。对于“行政处罚后又实施”，受过的行政处罚是作为行为人“罪前”表现征表人身危险性。人身危险性所反映的是未然之罪，这只是一种犯罪可能性，不能算作实质的犯罪。也正因为此，人身危险性对定罪没有意义。定罪是对已然事实给社会造成危害的评价，未然的事物不能作为评判的依据。輰訛輥立法者在明知拟制行为与犯罪之间存在较大差异的情形下，依然单纯按照行为人的人身危险及其行为的潜在的社会危险性而拟制其构成犯罪，因而存在客观归罪的嫌疑。輱訛輥尽管如此，法律拟制作为一种法律上的假定和虚构，是立法者基于刑事政策，对于“行政处罚后又实施”的行为本应行政处罚的，却对其以犯罪论处，从而扩大了犯罪圈的划定，这完全属于立法权的当然范畴。司法机关必须在罪刑法定原则的界域内进行严格的解释或限定。既然“行政处罚后又实施”入罪的特别规定属于法律拟制，也只能作为一种立法的手段而不能成为解释的方法。輲訛輥并且，“行政处罚后又实施”司法入罪本身也存在着应该避免的类推解释。按照刑法第3条之规定，既然刑法分则设置了某种犯罪的构成要件，那么就只有行为符合这一要件才能定罪。如果实际发生的行为不符合这一要件的要求，即使存在其他严重情节，只要刑法没有将这些情节纳入定罪的条件，都不能定罪。否则就违反罪刑法定主义的基本要求。輳訛輥这在以“数额较大”作为独立型罪量要素的犯罪类型表现得尤为明显。例如，高利转贷罪的构成要件要求“违法所得数额较大”，这是刑法规定的构成高利转贷罪的定罪条件，法律并未规定违法所得低于“数额较大”标准而具有其他情节的也能定罪。然而《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》却主张对虽未达到最低追诉数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚两次以上，又高利转贷的也应予以立案追诉。这显然不符合罪刑法定的要求。“行政处罚后又实施”司法入罪，把本应只能对其行政处罚的行为却将之划入犯罪圈，是对立法权的僭越。

第二，悖离刑法保障法的地位。刑法作为最后的保障法，只有当某种不法行为的社会危害溢出了道德谴责、民事制裁、行政处罚等规制功能，民事、行政法律制裁手段呈现功能不足，无力进行有效抑止，超出了社会最大程度的容忍的时候，才客观上不得已地需要刑罚来作为最后的、最严厉的制裁手段。早在我国明朝初期，方孝孺就曾力主刑法或刑罚的“不得已”，他说：“刑者非所以治民者也，不得已而后用。民知其不得已而后用，则乌忍犯之哉？”现代学者也指出，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法（罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”。輵訛輥行政法所规范的行政违法行为和刑法所制裁的刑事犯罪行为在不法形式上往往具有相似甚至相同之处，这就导致行政不法向刑事不法转变的可能。行政不法与刑事不法的边界，主要体现在不法行为的法益侵害程度上的差异。如果不法行为没有达到法定的罪量要求，就认为不该当构成要件，因而不认为是犯罪。对于罪量要素为概括性情节的行政犯而言，“行政处罚后又实施”是否该当犯罪构成要件，只有当行政处罚的手段穷尽后，行为人仍然实施，刑法才能介入评价。换言之，行政处罚的手段尚未穷尽，行为人又实施行政违法行为的，行政处罚仍然存在空间。从司法权而言，则由于行政机关对行政不法尚有处罚空间，司法权过早地积极介入到行政权的领域内，会造成对行政权的侵越。