传统法律范文10篇

传统法律范文篇1

关键词:法律传统;传统文化;规则;法律制度

一、法律制度源于文化传统

美国大法官霍姆斯有句名言:“要了解法律是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将要变成什么。”①西方文明始于希伯来文明，希伯来的法律与宗教是不分的。在中世纪以来，西方的法律传统受到基督教的影响。现代西方的法律制度都是由它的历史原因而形成的，是深深植根于西方的文化传统当中。但是，我们的文化是具有独特性的，这种独特性表现在政治的道德化上，政治的道德化建立在家国不分的传统之上。《大学》里面的“正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”就可以很好地体现这一点。因此，在历史上，我们并没有存在西方基督教意义上的宗教。也可以不准确地说，正因为文化独特性使我们成为一个类似政教合一的国家。

二、中国传统文化对法律制度的影响分析

西方国家是真正进行过革命的，因此他们通过实践取得的经验是适合他们的。但是我们中国在历史上从未有发生过真正的革命，就像西方在1640年英国光荣革命、1789年法国大革命又或者1917俄国十月革命年发生的那样。近代以来，我们关注的问题只是如何进行现代化，所以在引入西方的一系列制度、思想、文化、科技、教育的时候也是基于这样一种功利化的考虑。并没有从整体上去想过我们实际需要的是什么，应该怎么去实现这种目标。因此，忽略了社会的精神。我们一味的批判老祖宗创造的东西，恨不得自己从里到外全部都是西方人的样子，抛弃了我们原有的文化原有的传统。这其实是很可悲的。其实，古老的中华文化给我们留下了很多宝贵的东西。在十九世纪中叶，由于西方列强的入侵，中国的历史进程被改变了。我们被迫接受西方的事物，从生产技术，到西方人的基本价值。在西方文化强有力的冲击之下，传统的文化格局分崩离析。自新文化运动以来，传统文化一直被国人所摒弃，因为这些传统文化被国人认为是糟粕，就是这些东西阻碍着中华民族的前进。这个世界上很少有像中国那样自己主动抛弃自己老祖宗创造的文化的国家，而反观日本这个被古代中国看不起的国家，却一直保留着自己的传统文化，同时吸收外来的先进文化，从而在20世纪乃至21世纪的今天，依旧是一个强国。因此不禁想问一句，我们中国到底怎么了?要知道，所谓的传统文化并不单指一个民族的过去，更是一个民族精神的核心。我们知道，儒家文化是传统文化的代表。儒家文化讲究的是礼，是三纲五常、五伦八德。这些都要求我们要遵守不同的规则，从而使社会成为一个和谐的整体，因此个人的身份地位和所处在什么样的规则调整范围是有很大联系的。因此中国是世界上最早有成文法的国家，其发达的规则曾经被亚洲的其他国家所推崇、效仿。但是，其实中国人不遵守规则，或者遵守与别人不一样的规则是隐藏在心中的一种欲望。中国人对待规则有自己的一套原则，这种原则往往以自身的利益为出发点。所以即使到了今天，即使说要建设法治社会，但是每当规则与利益相冲突的时候，我们就会选择性地遵守规则。外儒内法，是历代统治者稳固其统治的两大核心手段，其中法家的思想一直都被统治者加以运用。为什么我们会不遵守规则，又或者说会选择性地遵守规则，这跟传统的法制思想有关。在历史文献当中，制定规则者玩弄规则的事例被用来证明他是有智慧的，如何躲过法网是我们最想要学到的处世之道。在中国历史上大大小小的战争都有一个规律，那就是以智取胜。什么是智?说白了智就是奸诈，所谓“兵不厌诈”。两军相对，不是你死就是我亡，完全没有规则可说。但是在西方，特别是在冷兵器时代，他们特别讲究规则。对于击鼓开战、布局、进攻、收兵等等都有严格的规定，而且开战双方必须要严格遵守这种规则。西方人讲究决斗，决斗双方带着自己的武器公开进行决斗，在决斗之前还有宣誓，为的就是证明自己尊重规则，决不使用阴谋诡计。而反观中国的传统文化讲究的是谋略，勾心斗角，杀人不见血这是最好的。在历朝历代虽然治国的主张有所不同，但是有一点是共通的，那就是重“术”轻“法”。成者为王败者为寇，讲规则者往往都是败家，而不讲求规则讲求谋略者往往都是赢家。在这样的文化导向之下，一代又一代的人从小就会学着如何凌驾于规则之上，从而得到自己的利益。

三、扎根传统文化才是构建适合中国法律制度的出路

还记得，苏格拉底用饮鸠自尽来证明他对规则的尊重，但大部分国人都会认为他这是迂腐，完全没必要牺牲却白白牺牲了。为什么现在的食品安全问题那么严重，笔者觉得这也跟没有规则意识很有关系。商人只追逐利益，却忘了自己的社会责任，忘了食品行业的规则。做食品，其实就是做良心活。为什么商人不遵守规则?又或者说在什么情况下商人会不遵守规则?那就是在不遵守规则但是不会受到惩罚或者惩罚不大，却得到很大的利益的时候，也就是所谓的违法成本低于守法成本的时候。一个社会最可怕的就是形成了一个破坏规则的链条，在这个链条的作用下，破坏者得到了最大的好处却受到不大的惩罚。由此可见，尊重规则是受利益的驱动，不尊重规则也是受利益的驱动。如何设计合理的制度，使人们尊重规则，主动遵守规则，这也就是立法者应该考虑的问题了。深深影响中华文化的是儒家思想，儒家有礼法之说，把礼置于法之上。古代圣贤确立了崇高的礼，它是用来规范家庭、朋友、君臣的人伦秩序，也就是所谓的三纲五常、五伦八德。很多人会批判说这是封建迷信的东西，人与人都是平等的，哪来的等级之分。虽然是人无等级之分，但是难道做子女的就不应该尊敬父母孝敬父母吗?做下属的不应该忠于自己的上司吗?你孝敬父母忠于上司之后你的人际关系不是更加顺利吗?这样不是更有利于社会的和谐吗?反之，法被认为是由现代人的命令和规则组成的，用以节制他们所管制的社会活动。现代社会中的法是机械的、没有感情的。由此可见，法不同于礼，因为它不是来源于人们内心的感情。在这里，笔者并不是推崇人治高于法治。要想稳定现代社会的秩序，一定要靠法，强硬的手段往往会获得最快的见效，这一点从商鞅变法就可以看出，但道德的约束更是必不可少的。虽然在同一时间内，法律的效果会强于道德的效果，但是在用长远的眼光去看，笔者深信道德一定会发挥更强大的作用。中国传统社会是一个乡土社会，就算在飞速变化的现代社会，笔者认为还是保留了很大的乡土性。费孝通先生曾说过，②中国的传统社会关系是同心圆模式的，这样的模式就构成了差序格局，而差序格局注重的是人伦关系，尊尊、亲亲、长长、男女有别等等，而礼治的实现基础正是这些人伦关系。社会的性质在很大程度上影响我们适用的法律，因此根据这种社会性质，西方的法律制度并不能直接适用于。而中国特色，在很大程度上却是最适合中国的。很多人一听到中国特色这四个字就会嗤之以鼻，认为这其实就是四不像。任何加上中国特色的东西，就是当权者玩弄手中权力的把戏。笔者所说的中国特色，是狭隘的意思，只是指中国特色的法律。笔者认为中国必须要植根于自己的文化传统，从自己的文化传统出发，再借鉴西方所谓的先进法律制度，才能够创造出一套真正适合中国人的法律规范。这种适合中国人的法律规范，才能够实现法治国家的目标。

作者:李舒莹 单位:澳门科技大学

注释:

①哈罗德•J•伯尔曼．法律与宗教［M］．梁治平译．北京:中国政法大学出版社，2003．

②费孝通．乡土中国［M］．北京:人民出版社，2008．

参考文献:

［1］殷啸虎．法律与宗教规范关的冲突与协调［J］．东方法学，2015(1)．

传统法律范文篇2

本文作者：马小红工作单位：中国政法大学法律系

在中西方传统文化的比较中,法律传统的差异格外引人注目。西方理论家对法学的深人探讨、精辟论述,西方人强烈的法律意识,正是中国社会的巨大缺陷。这一缺陷造就了专制的中国古代社会,也造成了现实中人们法律意识薄弱的种种弊端。正因如此,人们刘法律传统的批判格外激烈。有些人甚至认为,中国的法律传统是文化传统中的箱粕。在现行的法制建设中,必须彻底否定之。这种观点不免失于偏颇。传统反思的目的,不应该是单纯地否定传统,而应该是更新传统,法律传统当然也不例外。另外,经过几千年积淀的传统,在一定时期、一定范围内常常是一种不可违抗的力最,因而不可盲目地改动。现代化的建设也好,现行法律的建设也好,应该在现实中寻出正常的发展轨道,而不是在“完全传统化”与“完全非传统化”之间摇摆不停。

一、法体传统的反思:巾国法律传统的最大特点是礼律结合。礼与律的互相渗透,实际上是将律的意义局限到了一个十分狭窄的范围内。在古代,法、律、刑的含意几乎相同,从而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏与不屑的矛盾心理。这种对法律狭隘的理解,使法律的发展受到阻碍,人们赞脊礼教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。统治者为沽名钓誉也常常立法毁法。以礼教为名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不仅成为礼教的附属品,而且也成了皇权的御用工具。清代文人纪晓岚说:“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”(《四库全书总目提要法令》)反映了人们法律意识的淡化。在对传统进行反思之时,我们应正视存在了数千年的传统在历史进程中的合理性。中国法律传统与中国历史发展相联系。在几千年的发展过程中,它对社会的进步起过推动的作用。至少有些制度在建立时是合理r以积极的。随着时代的演进,有些走向了反面,有些甚至长久地起着阻碍作用,要评价法律传统的优劣,并不是一件简单的事情,我们很难用“精华”与“糟粕”作一绝对的刘分。法律传统中存在着二律背反的现象:同一特点,既有它的好处,又有它的不足及弊端。中国法律传统中的礼律融合,固然有其应该批判的一面,但其中也有值得我们借鉴的东西。礼律融合,使法律比较注重自身与社会各方面的协调,注重法律、道德、习俗、家规的配合使用,使社会调节多种多样。中国古代社会对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客、为亲复仇的孝子,常予破例赦肴,以期能树社会“古朴”之风尚。这种“任德教而不任邢罚”(《汉书蓝仲舒传》)的统治方式,是在统治者总结了亡秦的历史教训后而建立的。不可否认,它确实有其高明之处。礼教的感化,有利于社会袂序的根术治理,也有利于对犯罪的预防。法律的儒家化,将国与家有机的结合在一起。教化的力量所达到的境地确实要高一个层次。因而,礼治常常可收到法律所达不到的效果。礼律融合,使法律自身从单一化与教条化的困境中摆脱出未,它解决了法典条文化与现实世界干变万化的矛盾,使硬性的法律规范具有了弹性,从而可以避免因立法的繁琐而导致法律机制的素乱这种法律传统,既注意到了立法适度,也注意到了扩大法律条款的班盖面。

二、现行法体趁设,法律传统既有其可取的一面,现行法律建设中当然就不能完全对之弃而不用。将传统对象化,认为改革就必须彻底抛弃传统,不过是将改革简单化与庸资化。首先,彻底的抛弃传统是无法作到的。马克思曾经说:“人们创造自己的历史,并不是随心所砍地创造。少千不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”(《马克思恩格斯选集第一卷》603页)。中国是几千年的文明古国,传统色彩十分浓厚,现实中的法律建设不可能与传统截然分开。如果与传统离经叛道,现行法律建设将会被传统的惰性力所粉碎。法律传统不能够完全抛弃的原因,还在于中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家。各地尽的发展极不平衡。传统起到一定的过渡作用。有些落后地区,对现代的法律观念要有一个接受消化的过程。对现代的法律制度要有一个适应的阶段。对法律传统的过份否定,容易造成人们思想的混乱和社,会的混乱,使法律建设陷于欲速则不达的境地。其次,对法律传统亦不必进行彻底的否定。因为法律传统中毕竟还有“可取”之处,“可取,不是傻化地因袭,而是用新的观念在实践中更新传统,使传统为现实服务。有的同志认为“以伦理道德规范从法外进行调整的传统,恐怕可以纳于现代化的法律意识之中。”¹海外有些学者提出了“储学复兴”的观点,他们认为:“中国文化比较兼容并蓄,各种不同的思想都在其中起过积极的作用’,中国文化不是一个封团的而是一个开放的系统。”º有些人甚至将南朝鲜、日本、台湾、香港、新加坡五地区的经济飞跃归功于传统的中国儒家文化。这种观点虽有些牵强,却也不无道理。不能否认,‘11国传统中的某些东西在现实中确实起到了积极的作用。对法律传统的因势利导,比彻底否定它要困难得多,但也高明得多。我们毕竟是站在现代社会考察件统,完全可以用正确的思想,科学的方法对传统加以选择。因此,对法律传统的批判继承并不是因循守旧的托词。在对法律传统因势利导之时,还存在着对西方法律的甄别吸收的问题。有些人羡慕西方法制的完善。但是,西方现行法律制度同样是其传统的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地区。对此,西方学者有十分深刻的见解:“托克维尔指出美国的特殊条件,已表明美国的制度不能移植。贝奇役对大不列颠也得出同样的结论,只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实施英国宪法。”»中国资产阶级改良运动的先驱康有为、梁启超曾大声疾呼学习西方,变法图强。但他们伤心地看到西方的东西传入中国后,立即变得非驴非马。自由平等的思想,使原来就是“一盘散沙”的中国陷于更加无政府状态之中。权利的思想,诱发了中国人长期被压抑的自私之心。康、梁无可奈何,只有袁叹中国民众觉悟的低下。¼其实,割裂传统的移植,在任何国度中都是难以取得预期成效的。单纯的仿效是没有出路的。故而,鲁迅先生左提倡“拿来主义”时,格外强调“要运用脑髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿来”的前提。在引进西方先进的法律制度时,我们既要注意木园的国情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的发展趋势。西方法律制度在资太主义社会发展的初期曾有效地促进了商况:的自山竞争和经济的发展,但是,将法律视为社会万能的调节器,事率诉诸法律,则使法律的发展走向困境。法律的过份发达,使法律的条款、案例庞杂无章。法律意识的格外强烈,权利与义务之间的界线过份分明,使人与人的关系淡化,人们的孤独感、危机感加剧,在西方社会已经开始检讨自己的社会问题,对现行法律制度提出疑问之时,我们对西方法律的引进当然应该有所甄别。二律背反的规律不仅适应于中国法律传统,同时也适应于西方的法律制度。但是,对西方法律制度的甄别吸引也决不是拒绝外来文r艺的借口。

三、结论,综上所述,中国现行法律制度的建设方向,既不是传统的否定,也不是对西方先进制度的拒绝。同样,它也不是对历史僵化地继承及对西方制度的教条照搬。这四种方式,无论那一种,都将会陷中国法律建设于困境之中。中国现行的法律建设,只有在坚持“创新”的条件下,从传统中“拿来,”从西方“拿来”。我们应该吸取西方的先进经济,来改变传统的惰性,!一匕如:运用西方近代的法制观念,增强人们的法律意识,使人们不仅能够遵守法律,而且能够自觉地运用法律保障自己的权利,保障社会的安定。从立法角度说,法律不应该只是刑法的代名词,法律所凋整的对象应该大大地扩充。法律与民主联系在一起,与秩序联系在一起,杜绝将法律视为“暴虐之器”的传统。改变法律的依附性与御用性。同样,我们也应该自觉地利用烤律传统中的有利因素,防止西方社会法律建设中的弊病在中国重蹈复辄.要“依法治国”而不是单纯的“以法治国”.另外,对西方丛律过分地强调个人权利应有所鉴别,在现行法律建设中,我们要强调法律与社会其它方面的协调,强调个人对国家、对民族、对家庭、对他人的义务。增加人们的社会责任感。使我们民族更加具有凝聚力。

传统法律范文篇3

关键词:非物质文化遗产;传统戏剧;法律保护

传统戏剧是一种极具地方文化特色的非物质文化遗产类型,而我国也是一个戏剧古国,戏剧艺术在我国有较长的发展历史。当昆曲被选入人类口头和非物质文化遗产代表名录以后,公民、社会和国家都逐渐意识到保护传统戏剧的必要性。然而据统计,早在上世纪50年代,我国存有的传统戏剧类型有368个;到上世纪80年代,这一数字下降到317个;再到本世纪初,我国存有的传统戏剧类型已下降至267个。五十年内就有近百种传统戏剧在社会消失,如果再不对其进行有效保护,传统戏剧终将完全消失,中华民族将失去这一文化精粹,这种情况是所有人都不愿看到的。①同时,随着市场经济的不断发展,我国传统戏剧也走进了市场竞争中,但是基于传统戏剧保护法律的不完善和法制体系的不健全,使得传统戏剧并未因市场竞争而不断发展,反而出现规模上的不断萎缩、数量上的不断削减,为了更好保护传统戏剧,更好地保持我国国民文化的完整性和多样性,对传统戏剧非物质文化遗产实施法律保护极为关键。

一、传统戏剧非物质文化遗产法律保护的必要性和重要性

(一)传统戏剧非物质文化遗产法律保护的必要性。就我国目前的实情来看,经济的加速发展和社会的快速发展和演变,并没有促进传统戏剧非物质文化遗产的发扬和壮大,反而对其产生了不小的冲击,我国传统戏剧的发展也逐渐走入困境。这与保护力度的不足以及受到外来文化的冲击有关,如果再不加以保护,我国传统戏剧类型将会更快地消失在社会浪潮中。对传统戏剧非物质文化遗产予以法律保护的必要性主要有三方面。首先,我国传统戏剧发展和保护前景不容乐观,传统戏剧消失的速度越来越快。随着老一代表演者年龄的增加,新一代表演者数量的减少,我国传统戏剧的生存和发展前景令人担忧。而现实也告诉我们,仅仅依靠国民或社会层面人们的自觉与自主保护完全不足以对抗这一现实,必须要国家力量的干预才能保证传统戏剧的生存环境。其次,在过去的立法活动中,我们未注意到传统戏剧在市场中的地位和作用,并未将其纳入普遍的立法或预备立法的范围,而随着传统戏剧与市场的结合程度不断增加,我们发现传统戏剧在市场竞争中往往处于劣势地位。并且同其他文化形式相比,传统戏剧不容易被年青一代的消费群体所接受,容易被接受的反而是新生的文化类型以及外来文化,同时这种情况是无法通过国民自觉来扭转的。然而这就会不断地压榨传统戏剧的生存空间,使其只能一步步走向消失。通过立法和司法活动予以传统戏剧必要的保护,给予其相应的生存和发展空间,使其能够正常参与到市场竞争中,是当前立法与司法活动的重点内容。最后,不仅仅是传统戏剧,其他非物质文化遗产的保护与发展现状也不容乐观,对传统戏剧实施法律保护,其更长远的意义在于探索出一条具有中国特色的非物质文化遗产保护法律体系,其根本意义不仅仅局限于此,更是出于我国文化保护与发展法律保护的积极探索。②(二)传统戏剧非物质文化遗产法律保护的重要性。1.抢救和保护传统戏剧。经济发展使国民生活方式发生改变,越来越多的人,尤其是年轻人,认为传统戏剧是“老古董”,其已不符合当今社会潮流,于是在现实生活中轻视传统戏剧的社会功能、文化功能,传统戏剧的文化与社会地位也因此越来越低。对其实施法律保护,有利于帮助传统戏剧突破现阶段的发展困境,使其在当今社会的文化冲突中生存下来,不至于被人遗忘,避免传统戏剧的消失。2.防止非物质文化遗产被滥用。传统戏剧非物质文化遗产的传承和发展很大程度上依赖于戏剧表演者。因其本身具有一定的专业性,并非所有人都具备表演和再现传统戏剧的资格。然而在现今的市场竞争中,很多经营者喜欢通过“情怀牌”“感情牌”利用传统戏剧进行宣传,来刺激老一代人群的消费。这种情况从某种意义上是对非物质文化遗产的一种滥用,也会影响到戏剧表演者的经济利益。同时从知识产权保护的角度来看,由于我国尚未形成非物质文化遗产保护的相关法律体系,很多国外的企业利用我国非物质文化遗产进行生产和宣传,如美国迪士尼公司曾制作过《花木兰》电影,并取得了良好的票房,然而作为“花木兰”故乡的中国不仅未取得任何利益,也没有任何理由和依据去追究迪士尼公司的知识产权侵权。如果我们有完善和健全的非物质文化遗产法律保护体系,就能够避免非物质文化遗产被滥用的情况发生,有利于维护中华民族文化的安全。③3.合理开发和利用传统戏剧非物质文化遗产。当下,传统戏剧非物质文化遗产在市场竞争中所面临严峻形势,但是我们也应认识到非物质文化遗产的消失意味着一项民族特色文化、一种民族特征的消亡,这是民族精神的流失,并且这个过程往往是不可逆转的。为了克服这一困境,我们应当通过法律形式帮助传统戏剧走入市场竞争中,在市场中合理开发和利用非物质文化遗产,有利于其持续的传承和发展。

二、我国传统戏剧非物质文化遗产法律保护现状

我国学理界已承认传统戏剧是我国非物质文化遗产的重要组成部分,并将其列为受保护的非物质文化遗产名录。自2002年起,中国艺术研究院先后在北京举办了三次“人类口头和非物质文化遗产抢救和保护国际学术研讨会”,此后,国内形成两个非物质文化遗产保护论坛,致力于传统戏剧非物质文化遗产保护工作。国内的学者也开始展开相应的调查和研究并撰写了大量的相关文章,但是对传统戏剧的保护仍主要停留在国民和社会层面,技术手段也基本集中于行政和公益性事业,对非物质文化遗产法律保护的系统性研究较少,特别是对非物质文化遗产法律保护机制的研究基本处于起步阶段,即我国传统戏剧非物质文化遗产法律保护的力度较小,基本形同虚设。前述的情况一直持续到2004年。在2004年的国际学术研讨会上,根据调查结果统计,我国戏曲遗产的遗失被证实,并研讨和找到了遗失的原因,并且深刻认识到现阶段我国戏剧文化保护中法律机制的不健全,提出了建立传统戏剧非物质文化遗产法律保护体系的理想目标。2008年我国第一届“非物质文化遗产保护视野下的传统戏剧”学术研讨会在广东省召开,会上主要讨论了我国传统戏剧发展现状与困境,证实了相关法律保护措施中存在的空缺,并确定了传统戏剧非物质文化遗产的三个特征,在结合司法实践活动的基础上,提出了传统戏剧非物质文化遗产法律保护建设的四个阶段。自此,我国传统戏剧非物质文化遗产法律保护逐渐走上正轨。

三、现阶段传统戏剧非物质文化遗产法律保护中的不足

(一)概念定位上的问题。概念是法律保护的关键,只有在明确概念之后才能分析其特征,依据特征和现实基础实施法律保护。然而我国对非物质文化遗产的法律概念和定位仍存在较大争议。主要集中于非物质文化遗产是一种公权利还是私权利的争议。如果是公权利,那么利用非物质文化遗产进行表演和盈利的活动应当如何定性,是否需要特别授权,如果认定其为公权利并予以保护,那么一定可以保证其不被侵犯,但不利于传统戏剧的传承和发展;如果将其认定为私权利,那么权益的主体、国家在非物质文化遗产中的定位如何又将无法确定,这种情况虽然有利于传统戏剧的传承和发展,但不利于法律保护体系的建设。④(二)立法上的空缺。我国现阶段司法实践活动中,对非物质文化遗产的保护主要适用《知识产权法》《非物质文化遗产法》,然而非物质文化遗产并非普遍的知识产权,《知识产权法》能够提供的法律保护限度极为有限。《非物质文化遗产法》总计四十五条(一条为技术性规定),虽然其规定了非物质文化遗产保护的相关内容,但大多是纲领性的内容,并未对非物质文化遗产法律保护的细节进行规定,同时也未将非物质文化遗产的保护与市场特征进行结合,现实司法活动中的可操作性较有限。(三)法律意识淡薄。根据社会调查和统计,国民对传统戏剧非物质文化遗产保护的法律意识较淡薄,最简单的一个例子是当美国迪士尼公司通过《花木兰》影视作品盈利时,只有极少数专业人士意识到这是迪士尼公司对我国传统戏剧非物质文化遗产的侵犯,国民相关法律意识的淡薄会影响到法律体系建设以及法律普及,最终影响到传统戏剧非物质文化遗产的法律保护工作。(四)司法不足。一个很现实的问题是非物质文化遗产不存在实体,对其进行保护应当如何入手,虽然可以通过立法确定相关理念,并通过政策来扶持相关产业发展,但是能够发挥的效果极为有限。我们能够通过司法活动与所有破坏非物质文化遗产的分子做斗争,但是不能强迫所有人都去发扬和传承非物质文化遗产,如果无法解决这一问题,法律保护只能延缓传统戏剧消失的速度而并不能最终避免其消失。

四、传统戏剧非物质文化遗产法律保护建议

传统法律范文篇4

在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。

（一）公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：

1.家族主义传统

父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中，家与国并不能十分明确地区分开来。相反，他们经常家国并提，从家政推出国政，从治家推之治国。同时，家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

从国家政权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前，国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的，形成真正意义上的宗法制国家。在这里，血缘关系与政治权力关系，家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样，一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员，而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道，鸡犬升天”、“一人犯罪，株连九族”。

2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说：“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻，此其一。伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。明乎此，则对于物权债权之轻忽从略，自是当然。”

在政治上，中国古代的政治为“伦理的政治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国，就没有公法私法的分别，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异。

礼与德，一个为外在规范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相成。德治包含三层意思：一是统治者本身要有德行；二是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者要推恩于民，即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权，就得以民为本，制民之产，爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致，而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分，各种社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、赏罚的法度，最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

（二）法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后，我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）；而中国传统思维里的刑法重在惩罚（报复），轻在教育（警戒）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。

刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。

中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务（这恰恰是民事法律调整的主要范围），确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现，必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性（义务本位即是刑事法的内在特性之一）、法道德责任等只能暂时跳过。

中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性；这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统，这种差异和对极，只能说是“不同”很难说是“不好”。

传统法律范文篇5

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

传统法律范文篇6

对于一个有悠久的法制历史、有深厚法律传统的国度而言，从传统到现代法治的转换尤为艰难。现代法治精神是我们人类的共同财富，现代法治也需要从传统中不断总结，创造性地完善。

完整、圆熟的法律传统和思想体系

在世纪之交、千年更迭的特殊时刻，回顾数千年来积淀在中华文化中的法律传统，回望过去的百年中国法制在现代化过程中的蹒跚步履，总会让人有太多的思绪和感慨。

在几千年的发展递嬗过程中，中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性，成为东方文化的主流，与西方文明并存于当世。在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以来，“刑德”就被当作经国治民的“二柄”，以刑法为中心的古代法律制度，构成了中国传统文化的重要部分，成为传统价值体系的重要载体。中国古代的法律制度无论在精神旨趣还是在制度、技术层面，都是环环相扣，具有明显而密切的联系性，故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

这套法律传统，不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、传承着历代祖先的生活智慧和中华文明，而且也曾对封建时代的日本、朝鲜、越南及西域诸国法律文化产生过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜的著名“中华法系”。对于今人而言，这是一笔无比丰厚的法律遗产，也是一笔精华与糟粕杂糅、让人爱恨交织的法律财富。

重视法律的作用。自秦汉至明清两千余年间，各个主要政权，在立国之初都要制定一部大而全的律典，作为国家法制的基础，并作为“祖宗成宪”垂范后世。除基本法典外，历史上还先后出现过令、科、比、格、式、典、敕、条例、指挥、故事等名目繁多、功能各有侧重的法律形式，作为成文律典的重要补充。这些法律法规，内容涉及国家和社会生活的各个方面，其规定之详细、思虑之缜密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏议》以其高超的立法技术、详备而完整的体系、丰富而有特色的内容，在世界上享有极为广泛的声誉，其中许多制度的设计，在千余年后的今天，读来仍是让人赞叹。清朝的传世法典《大清律例》中，就包含律文436条，条例近2000条，有效法律条文约40万字。如此规模的成文法律，足以批驳那种“中国古代是人治社会，根本没有法律可言”的论调。

强调法律、刑罚与道德教化的相互为用。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。儒家的政治学说是以人性性善论为基础的。孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也。”所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。法律刑罚的功能是相对有限的，所谓“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，所以“刑罚为盛世所不能废”，亦“为盛世所不尚”。因此，治理国家应该是“导之以礼，齐之以刑”，应该“德主刑辅”。意思是治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手段和根本目的，而不能像法家主张的那样本末倒置。同时，制定法律、实施刑罚也应反映、适应礼义教化的要求，使法律成为道德仁义、纲常名教的最好载体。所以，儒家不仅主张实行“仁政”，也强调执法要“仁恕”，要审慎，要“恤刑”。过于强调道德教化的作用，在实践当然容易导致泛道德主义泛滥，容易使法律沦为政治和道德的附庸和工具，这是其消极的一面。但这种理论注意到从更宽泛的角度，多方面看待和处理社会问题，无疑又有其值得参考借鉴价值。

注重家族伦理，注重维护家庭的和睦和亲情。我们的祖先认为，家庭的生命是一脉相承的整体，个人的生命是父母生命的延续，子女的生命又是个人生命的延续。所以我们把家庭亲情称为“骨肉之亲”，兄弟关系称为“手足之情”。在这种情形之下，一遇到与亲情伦理有关的问题，考虑的、注重的东西，就和常人大不相同了。传统法律制度，很自然地被深深地烙上了这种印痕，“依伦理而轻重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的特征。在各朝法律特别儒家化以后的法律中，有关处理亲属、家族成员间杀伤、侵犯、奸盗、婚姻、田宅及子孙不孝、违反教令等伦理性条款占有相当大的比重。而处理这些亲属间纠纷的原则，向来是儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于常人的评判标准。这些伦理性规则中，充斥着相当浓厚的尊卑、亲疏、名分等色彩，含有明显的父子、夫妻、尊卑长幼间不平等的成分，但是其中也包含有维护家庭和睦、强调家庭成员间相互扶助，特别子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、抚养的义务。这些正是中华民族传统美德的重要表现。

注重调解、调处，强调息讼、和息纷争。“和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧，对传统社会司法诉讼、解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“无讼”的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让、体谅，按照自己的身份地位去过自己应该过的生活，就不会发生争讼；即使有了争讼，也可以相互妥协，和睦相处。在漫长的传统社会里，“无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标，逐渐设计和形成了一套关于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这些制度的消极面在于过于强调“息讼”而忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。

但是，中国传统法律制度毕竟是在农耕社会条件下形成的一套观念和体制，其中天然地存在着一些根本性的、结构性的缺陷。由于这些缺失是根本性的和结构性的，所以在社会进步的历史洪流中，必然会逐渐成为社会进步的精神羁绊。

从传统到现代法制的转换

鸦片战争以来，在内忧外患之中，中国法律制度一直处在传统与现代之间的艰难转换过程中。传统法律中的许多有益的营养成分，已经潜移默化地存在于现代社会。而随着社会的发展与进步，消极落后的观念与现代法治理念间的冲突，越来越明显地显现出来。传统法律中的身份观念、等级观念，与现代社会的平等观念、权利观念相冲突。中国的传统法律强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。现代法治的精髓在于，法律应以大多数人的意志为依归，应该是造福天下苍生的“公器”，而不应是少数人强权的工具；法律应以保障每个社会成员的平等权利为原则，而不应因种族、身份、阶级或经济地位的不同而差别对待；法律应该以促进大多数人的幸福、促进社会进步为宗旨，而不应以限制个人的权利与自由为目的。经过一个世纪的社会革命，我们已经从制度上铲除了不平等的封建专制体制，在保障公民个人的平等和权利方面，取得了巨大的成就。但是，我们在今天的社会中，国家为推进现代法治的种种努力，仍然经常被传统阻力消减。

传统的“驭民工具论”与现代法治精神大相径庭。在中国历史上，连以最重视法律而著名的法家学派，也都把法律刑罚当成君主治国安邦、驾驭臣民的利器、私器。《管子？任法篇》就说：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。”也就是说，法律是君主的意志的体现，由官吏去实施。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。这种狭隘的“工具论”，正是中国传统法律的专制性和落后性的重要表现。遗憾的是，虽然经过了一个世纪的变迁，在社会各阶层中，包括在理论界、法律实务界，把法律简单地看成是政府施政工具的观念，仍有很深的影响。可以说，这种片面的“工具论”如不能转变，将是实现现代法治的重大障碍。

传统法律范文篇7

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

传统法律范文篇8

关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值

在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，推翻传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。

(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。

第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制

“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。

第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向

儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。

第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观

在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和宪政的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和宪政是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的宪政和民主的误读。

当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。

(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性

法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。

现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。

乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。

中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。

同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张推翻所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。

(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：

第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值

“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。

第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值

“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重义轻利的义利观的现代价值

在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。

诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。

第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值

传统法律范文篇9

一、知识产权与传统饮食的制作工艺保护

（一）商标保护。商标保护是根本和最直接的方法。商标不仅仅是商品的标记，还是一种无形的财产。商标拥有强大的号召力，不仅体现商家的企业精神，而且可以给商家带来巨大的经济利益。例如，在王致和德国“讨商标”一案中，王致和之所以能够胜诉的原因，就是在其进军国际市场前早已注册了国际商标。王致和未雨绸缪的思想不但使其赢得诉讼胜利，并且也给国内企业敲响了警钟。让我们认识到商标保护的重要性。（二）政府指引。传统饮食与其他非物质文化遗产大有不同，原因在于传统饮食在一代代传承和发展中，其制作工艺与现代市场联系密切，市场波动大变化快。正是由于此原因，不少传统饮食制作工艺渐渐萎缩，失去了很多人的关注度。即使如此还是有很多传统饮食文化保存下来，所以保护传统饮食制作工艺的知识产权迫在眉睫。强烈建议政府出台相关政策，努力打造传统餐饮品牌。第一，重点扶持“老字号”的建立。我们不仅仅要将现有的“老字号”加以保护，还要加快速度挖掘“老字号”。不得让“老字号”流失，不可将民族文化丢弃。第二，加速建立传统饮食餐饮业的质量标准体系。从古至今，能否制定完整的质量标准并能按其实施、监督，是评定政府的行业管理职能是否合格的标准。传统饮食餐饮业的质量标准体系可以从从业资质、服务标准、环保要求、卫生管理等方面制定和完善。第三，实施传统特色餐饮业的品牌战略。为了将传统饮食发扬光大，我们可以通过招商引资联合大型餐饮集团龙头企业的方式，将一些极具地方特色、民族特色的传统饮食发展成大型餐饮集团。但是也不可好坏都采用，要学会去其糟粕取其精华。这样才能壮大传统饮食文化。

二、合同法与传统饮食的市场经营保护

合同不仅仅是联系顾客与商家，商家与厂家的枢纽，而且也是调整我国当代市场经济的基本法则之一。传统饮食的市场经营同样也离不开合同法。由此可见，合同法在传统饮食行业里发挥着不可或缺的作用。（一）统筹协调作用。统筹协调作用是对经济的有效运用，从全局出发，统筹协调关系着我国国计民生的各行各业以及传统饮食行业的各种因素。对我国的经济的稳定和可持续发展给予保护。并且给传统饮食行业进行了规范，这有利于对传统饮食市场的有效运转的提高。（二）合同法提供法律保障。给传统饮食行业提供一种经济财产的安全保障。在当代中国的经济发展，常常会产生法律的纠纷，而大多数法律纠纷都因为合同而产生，一些当事人由于不了解合同法适用的范围或者细节导致签订了错误的合同，为了保证传统饮食行业的良性发展，《合同法》就可以给法律提供一种证据，对企业的发展和崛起有促进作用。

三、税法与传统饮食的科技发展保护

21世纪以来，我国食品工业发展迅速。目前，食品产业逐渐由农业主导型向食品工业主导型转变。与此相对应，消费者对于食品健康和安全的关注程度及要求也在不断提高。这就需要税法的保护和要求。科技创新是决定一个企业提高竞争力的重要因素，更是一个国家赖以发展与强大的基础。（一）我国现行税法中存在的阻碍传统饮食科技发展的弊端。科技成果转化为现实生产力受许多因素的影响和制约，但关键是要有一个良好的法律环境。而好的法律环境是与鼓励企业和个人积极性的税法的健全密不可分的，但我国现行的税法中有诸多不尽人意的方面：1．企业所得税严重影响传统饮食科技创新的积极性。2．个人所得税法挫伤了个人科技创新的积极性。3．营业税制度阻碍了企业和个人从事科技发展和技术创新。（二）促进科技创新的税制改革。传统饮食行业的科技创新不仅要求企业自我创新变革，更需要《税法》的指引和规范。而税制改革是引领传统饮食行业格局的必经之路。1．健全企业所得税法律制度，规范传统饮食科技税收优惠政策。2．调整个人所得税法，最大限度的调动广大科技人员的积极性与创造性。3．完善企业税法律制度，突出对传统饮食科技创新的法律支持。

四、诉讼法与传统饮食的纠纷处理问题

随着人们的法律意识的增强，解决传统饮食的纠纷问题时，诉讼手段是最有效的手段之一。加多宝和王老吉相爱相杀多年的“红罐之争”就引起了社会的极大关注。但是中国对于传统饮食的商业纠纷处理方面还存在些许问题。（一）审判机构（审判机构的单一）。我国审判机构内设有民事审判庭、刑事审判庭等。随着我国商业的兴起，中国建立专门的商事审判庭也需要提上日程，然而目前我国解救商业纠纷的案件主要设在普通法院内经济审判庭审理。经济审判庭受理的绝大多数案件是商事纠纷案件，如此一来，当传统饮食商家受到侵权或纠纷时不能有一个专门的法院来审理，这样会造成传统饮食企业长期处于遭受侵权过程中，不能因事制宜。（二）诉讼程序不特定。每一类案件都应该有属于它的一种诉讼程序，这样才能更方便更快捷的解决纠纷。在我们生活中，绝大部分的商业纠纷案件都与合同法、票据法、公司法、保险法等法律法规有关系。这些商业纠纷案件统统适用《民事诉讼法》的普通诉讼程序审理，容易造成了案件处理不及时、处理不妥当等问题。其次，在我国某些领域发生的商业纠纷案件，又有相对独立的诉讼程序。建立并完善解决传统饮食纠纷问题的诉讼程序，不仅可以快速有效的解决纠纷，而且有利于管理市场经济秩序。

五、食品卫生与传统饮食卫生安全的保护

在当今社会食品安全问题层出不穷后，政府部门追根溯源、大查彻查、惩罚处分。当更多的食品安全问题不断冒出来的形势下，政府做的也只是在问题曝光之后做一些补救措施，可伤害已经造成，已为时已晚。目前，我国食品行业素质普遍低下，违规违法现象屡见不鲜，更有高科技和新包装迷惑人心。这时加强法律法规建设尤为重要。传统饮食作为民族特色、地区特色，其卫生安全更为重要。（一）赔偿数额偏低，应加大惩罚力度。关于食品安全的事故赔偿问题，《产品质量法》、《农产品质量安全法》等都没有精神损害赔偿规定。《食品安全法》中规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。此规定，不仅从根本上解决了生产者由于违法成本低于守法成本而违法造成消费者权益损害的问题，而且必将对违法经营者起到很大的震慑作用，以达到立法目的。（二）完善食品安全标准和检验检测体系。《食品安全法》规定，国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。而且不仅要立足国情还要善于与国际接轨，用国际标准统引国内立法的思想。（三）刑法保护力度不够。作为惩治违法犯罪行为的最后一道防线——刑法。它必须要提供更为有效的保护方法来保护中国的食品安全。我国立法者在渎职犯罪中单独设立传染病防治失职罪与环境监管失职罪后，意识到了其特殊性以及单独设置食品监管渎职罪的必要性，而后颁布的《刑法修正案（八）》增设了食品监管渎职罪。有效实现了对食品安全领域内渎职犯罪的打击，但依然存在缺陷。《刑法修正案(九)》中增设了职业禁止性规定，虽然这一措施可以适用于危害食品安全犯罪，但仍有一定的局限性：其一，修正案中规定的职业禁止并不具有针对性。其二，修正案规定的职业禁止有一定的期限，通常只有三至五年，而不可能更长，更不可能终身禁止。其三，修正案中的职业禁止仅仅规制了自然人，并未涉及单位问题，这样不与区分的设定使得部分犯罪单位仍有再次从事食品行业的可能性。

六、消费者与传统饮食市场销售的问题

消费者的需求是传统饮食商家开展营销活动的核心和出发点，然而这些都必须建立在维护消费者合法权益的基础上。传统饮食受到外来饮食或其他方面的冲击，本来就不堪一击，如若加上不能维护消费者合法权益，那传统企业怎么可能发展。随着我国消费者消费知识和水平的不断提高，充分保障消费者的安全和人身权尤为重要，这就要求传统饮食商家提供安全放心的食品。不得对消费者进行强买强卖的行为。提高消费者的维权意识，监督传统饮食市场销售中出现的问题。《消费者权益保护法》有效的保护消费者在消费过程中受到侵权行为。消费者有很多维权途径但是如果选择力度比较大的诉讼手段。目前我国的诉讼制度比较传统，时间较长，很多消费者在漫长的等待过程中选择了放弃维权。所以建立灵活的行政机关调解方式和采用简易诉讼程序也是有必要的。

参考文献：

[1]我国食品安全法律制度研究．2012．www．66aw．cn\lawarticle\7542．aspx．

[2]王会石．合同法在当代市场经济体系中的作用探析．商场现代化．2013-05-20．

[3]白慧颖．传统手工艺传承发展中的知识产权问题研究．河南财经政法学报．2014-07-05．

传统法律范文篇10

一、中国传统法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中国传统法律思想发展的高峰.法家思想的成熟在中国法律思想史上占有重要的地位,为中国传统法律思想形成起到了奠基作用.

法家认为"法者,天下之仪也"、"法者,国之权衡者也"①、"法之所加,各以其分"势、"国皆有禁奸邪、刑盗贼之法"③,即法是民众的行动规则、是山国家制定和公布的成文法令、是确定等级名分的制度、是关于赏罚的规定.法家认为法应该具有强制性和制裁力、客观性和公平性、等级性的规范.法律的功效应该是"法者,所以兴功惧暴也:律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民规矩绳墨也."④法家"法治"主要内容包括:一是公布法律,"法者编着之图籍,设置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.则威不可测''''心的法律秘密状态:二是厉行法治,"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法''''心也就是说不论是谁,只要违法犯罪,都要按照法律论刑定罪:三是轻罪重刑,"fi示刑,重其轻者,轻者一不生,则重者无从至矣."

二、中国传统法律思想的形构-儒家思想的注入在百家争鸣时期,孺、法处于并立地位.着一来格格不入的注重德行教化的儒学.与严刑苛法的法家在西汉时期却出现了儒、法合流,礼入于法的趋势,并对后世两千年的法律文化产生了深远影响.

孺、法实现合流并不是机械的相加,而是产生了一种新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺学"思想.这种"新儒学"是以濡家学说为主,儒、法结合的产物,并吸收了道家、阴阳五行学说以及殷商西周以来的天命神权思想等各种有利于维护封建专制统治的思想因素.其核心理论就是建立在天命神权、大人合一和阴阳五行等学说基础上的"天人感应"思想.儒、法合流对后世法律文化的发展产生了重大的影响.其中一个重要方而就是实现了法律的儒家化.以礼入法使得礼教的伦理纲常具有了法律上的效力和强制力,同时,法律也反过来维护着礼教的存在和权威.二者相互结合,共同维护和强化着传统宗法礼制的社会制度.这就形成了中国传统法律思想的内在逻辑.

三、中国传统法律思想的内在逻辑-情理法儒、法合流的一个重要结果就是法律的儒家化,使中国传统法律文化具有很强的伦理色彩.中国人心目中理想的法律是天理、国法、人情三位一体.这种三位一体理念是古代中国占支配地位的法观念.情,即亲情、人情;理,即天理.法,即国法.情在中国古代法律中代表一种可变的人的因素,可作亲情、人情.中国传统法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中国的法律思想具有伦理法的特点.儒家思想以亲亲、尊尊作为其维护宗法秩序的工具,强调君臣、父子、夫妇之间的等级关系,因此中国的法律思想不可避免的具有亲情伦理性.理即天理,而从古至今的中国人所理解的"天理"就是儒家的纲常伦理道德.法即国法,是人所制定的严格的行为规范,它不同于情和理,是具体的、稳定的.在古代封建社会,国法即"王法","礼乐征伐自天子出''''心、"法政独制于君而不从臣出"气中国传统法律思想这样突出的伦理色彩决定了中国传统法律的内在逻辑-情、理、法,而区别于西方的法、理、情.我们常说情理法兼顾和合情合理合法,这样的法才是我们认为的好的法律,三者缺其一,都不能称为完整意义上的法.情理法的三位一体,并不是简单的机械相加,有着亘古未变的排列顺序-情、理、法,这种排位顺序具有中国特色,是中国传统法律思想的内在逻辑.在长达少L千年的法律发展史上,情与理始终凌驾于法律之上,情与理位于第一位阶,法位于第二位阶.当法与情理发生冲突时,要舍法而取情理,是谓"法不外乎人情"或"人情大于法".