传统法范文10篇

传统法范文篇1

中国的传统法制文化最早可追溯到春秋战国时期。“百家争鸣”的文化背景下，诞生了一批思想家，其中最为著名的当属儒墨道法四家。儒家倡导“仁爱”，墨家的“兼爱非攻”，道家的“无为”，法家倡导“依法治国”。但由于诸侯间的频繁战争而使思想活跃度一时冷却，那些较为先进的思想，如“兼爱”、“非攻”等被扼杀在摇篮里。后大秦帝国统一诸侯国，中央集权制的思想成为社会的主旋律。高度集权的君主制，使权力只掌握在少数人的手中，民众的诉求心理无法得到满足。权力的过度集中是加速秦国灭亡的原因之一，这是传统法制文化的弊端。汉唐时期，国家进入繁荣阶段，但在法制建设方面，却没有与时俱进。董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”的思想，将儒家思想推向了新的高度。在依法治国方面只是将儒家的思想进行“翻版”，倡导“崇儒尚法”的思想，其实质依然是为统治阶级服务，维护封建统治秩序，法制的推行围绕着君主展开。宋元时期，法制思想似乎有些标新立异。经济与政治的不对称使法制有着畸形化的发展。朱熹提出“存天理，灭人欲”，对于民众的思想控制达到了令人发指的地步。女子需缠足，民众毫无自由可言，事事受限，谨小慎微，以免招来灾祸。综上所述，中国传统法制文化建设在发展过程中，表现出来的“基本内核”可归纳如下:(一)君主意志凌驾于法律之上审判权和行政权集中于君主一人身上，仅凭个人好恶决定审判的结果。权力的过分集中必然导致政权的腐败，政治权力渗入到法律中，使得法律处于飘摇的状态。(二)重内圣而轻他律。受儒家文化的影响，“仁政”的思想深入人心，而“仁政”的实现，需要建立在“性本善”的基础上，而“性本善”只是一种思想假设，人性本善或本恶，无法界定。因“内圣外王”是建立在一个假设之上，也就注定了“仁政”思想的不现实。在这种情况下，贤明的君主制显得尤为重要，可过分依赖“人治”，又会导致诸多问题。(三)重实体而轻程序。封建社会“法治”成为统治阶级的工具，法律的制定与执行都是以统治阶级的利益为主。统治阶级看重的是实际的利益，而不是获得利益的过程。虽然倡导“仁政”，但在实行的过程中，基本上是围绕统治阶级展开的，对于程序原则，置若罔闻。

二、中国传统法制文化的合理内核

在对“基本内核”的论述中，会看到传统法制文化的消极面。那么，我们是否可以理解为中国的传统法制文化没有可取之处?事实并非如此，作为中华民族特色文化的重要组成部分，它仍然蕴含着智慧的结晶。对于法治中国的推进，具有重要的借鉴意义。(一)德治思想。德治思想发源于西周，由孔子创立，孟子发展，荀子是集大成者，基本形成“为政以德”、“施仁政、得民心”的德治思想体系。而“施仁政、得民心”恰好体现了当代“以人为本”的治国思想。从侧面反映出“无德”是很危险的，会直接影响到统治阶级在民众心中的地位，失去民众支持，动摇根基。德治思想讲究以人为本，强调个人的素质。公民个人素质的提高，有利于社会的和长足发展与稳定有序，同样统治阶级个人素质的提高，也有利于治理国家的过程中，换位思考，考虑民众的心声。从某种意义上来说，德治是对人权的一种主观肯定。所以，应时刻关注“社会的人”和“人的社会”之间的关系。(二)集体本位思想。集体本位思想起源于西周的宗法制度。经过儒家学者的不断改善和发展，逐渐成熟。孔子对“忠、孝”进行阐述，提出家国一体的宗法制度。在孔子的基础上，孟子提出“天下之本在国，国之本在家”的思想。但从整体来看，集体本位思想将权利和义务连接在一起，权利是目的，义务是手段。(三)无诉讼的调节模式。“无讼”论的奠定人和创始人仍然是孔子。他曾说:“听讼，吾犹人也必也使无讼乎”。可见，孔子追求的是一种秩序稳定的状态。“无讼”作为一种价值取向，更多的体现在对道德的追求上，但这也凸显出它对价值的一种追求。正是由于对“无讼”的追求，我国法律中，特别是民事诉讼都会以调解为主。所以，传统的“无讼”思想对调解制度的形成和改善有着不可磨灭的贡献。

［参考文献］

［1］赵迪，于国一．论中国法治现代化道路及模式选择［J］．企业导报，2015(20):92－92．

［2］胡华，汪开明．论中国传统法制文化的“基本内核”与“合理内核”［J］．巢湖学院学报，2010，12(4):25－28．

传统法范文篇2

关键词：婚约；近代化；转型；启示

我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。

一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征

(一)我国传统婚约制度的立法概况

我国素有注重婚约的传统。据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。”进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的“五礼”、“六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内。西周时期的婚姻“六礼”更是对从订立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响。

随着后来习惯法向成文法的发展以及法律儒家化所导致的礼法融合，原来关于婚约的礼仪规则开始不断向成文法律领域渗透。有关婚约的成文立法也相应产生。这样，调整和规范婚约的法的渊源就有了礼仪规则、成文立法和儒学经典等多种形式。我国成文法中最早关于婚约方面的正式立法应当属于《九章律》，它开启了后市“户婚律”的先河。到了唐代，有关婚约的立法及实践已涉及到婚约的成立与生效、婚约的内容与形式、婚约的效力与解除等内容，形成了比较完备的封建婚约制度，不仅成为后世宋、元、明、清诸朝婚约立法的范本，而且对近邻国家和地区的有关立法也有相当的影响。

(二)我国传统婚约制度的基本特征

透过上述关于婚约的各种法律形式，可以清晰地看到我国传统婚约制度具有如下基本特征。

1婚约的订立主体是双方尊长

在传统观念中，男女两性的结合并非当事人的个人私事，而只不过是宗族联姻或政治结盟的媒介或载体而已。同时，男女婚姻还承载着家族薪火相传的神圣使命。故《礼记·昏义》日：“昏礼者，将合二姓之好；上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”这就决定了婚约的订立主体主要是双方尊长而不是男女当事人本人。对此，历代的有关文献中都有明确而一致的要求。当然，在强调尊长主婚权的同时，有时也存在着一些酌量的变通。如，唐代规定：“诸卑幼在外，尊长后为订婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者。从尊长。违者，杖一百。”另外，与尊长主婚权相联系的是，主婚尊长通常须承担相应的责任。如唐律规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”“若期亲尊长主婚者，主婚为首。男女为从。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。”

2婚约是成婚的必经程序

在传统婚姻制度中，订立婚约是后续成婚的必经程序。早在西周时期，即将订婚到结婚的全过程区分为六大步骤，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。其中，前四步骤即为订婚程序，纳征即宣告亲事已定。到了宋代，始将“问名”并入“纳采”内，“请期”合在“纳征”内，形成“纳采、纳吉、纳征和亲迎”四礼，从而将“六礼”简化。元世祖至元八年，经礼部议定，都省批准婚礼7条，即从“议婚”开始至“婚成回拜”共7个过程。除“议婚”、“纳采”、“纳币”、“亲迎”外，增加以下三个礼仪过程：即“妇见姑舅”。第二日清晨，新娘拜见公婆，次见诸尊长。“庙见”。男家主人与新郎新娘入拜祖宗祠堂。“婿见妇之父母”。第四日，女婿回见岳父母，次见妇家诸尊长。至此，整个婚姻缔结的全过程才始告完成，即“明媒正娶”取得合法地位。明清两代基本承袭了这一程式。

3婚约必须符合成婚的实质要件

既然婚约是双方以将来成婚为目的的事先约定，因而婚约的订立及其内容就必须符合成婚实质要件的要求。所谓成婚的实质要件是指法律规定的关于结婚必须符合的条件。它主要包括：主婚权人主婚；主婚人合意；不违反成婚的禁止性规定等等。对此，我国传统法向来有明确的要求。如在成婚的禁止性规定方面，唐代就有禁止同姓为婚和亲属为婚、禁止良贱为婚、禁娶逃亡妇女为妻妾、监临官禁娶监临女等内容，直到清代仍有类似的规定。这些内容同样是订立婚约时应当遵守的。

4婚约具有强制履行力

婚约一旦订立。就必须履行。否则，将会给双方带来一系列否定性评价和法律责任。如唐宋时期的法律规定：请许嫁女。已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。也就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚，将视情形追究相应的责任：一是单纯悔婚者，要承担杖责六十的责任；二是悔婚后又与他人订立婚约者，要处以杖责一百的处罚(对于一、二情形，“婚仍如约”，笔者注)；三是悔婚后又与他人成婚者，处以徒刑一年半的处罚。同时，对于迎娶已与他人订婚的女子为妻的男方，如果知道该女子已先于自己与他人订婚情形的，也要处以减一等即徒刑一年的处罚；女子追归前夫，若前夫不娶，女方须退还聘财。其与后夫的婚姻关系始为合法。另一方面，唐宋律对悔婚的男方的处理明显要轻得多，仅为“聘财不追”。可见，唐宋婚约的强制力主要是针对女方而言的。

元朝关于婚约强制力的法律精神未变，但处罚变轻。女方悔婚者“笞三十七，更许他人者笞四十七，已成婚者笞五十七”。明清时期对于违反婚约的处罚规定轻于唐宋而重于元。《大明律》规定：“辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。”大清律的规定也大抵如此。可见，明清律还增加了对男方悔婚的处罚，这也体现了婚姻立法的进步。

5婚约与财礼相伴相随

我国传统婚约制度是与财礼相伴相随的。早在西周时期的婚姻六礼程序中，纳征即是订婚时男方向女方提供的正式聘礼。此外，其他每个环节，男方也都需要向女方馈赠一定的礼物。这一做法，深刻地影响着后世。到了唐代，婚姻论财已经成为约定俗成的基本原则。受这种状况的影响，唐律在将婚书作为订立婚约的正式形式外，又将接受聘财作为婚约成立的补充形式，即“虽无许婚之书，但受聘财，亦是。”这样，聘财就不仅有了传统礼制根据。更获得了法的认同。随着该项规定由宋至清的累世传承，婚约中的财礼问题也一直贯穿到了我国传统社会的全过程，并对当今的婚姻问题产生直接的影响。

二、我国传统婚约制度的近代转型

从1907年清政府制订大清民律草案开始到1930年南京国民政府制定完成中华民国民法，我国婚约立法近代化的尝试用了二十多年的时间。在这期间，完成了如下几部与婚约问题有关的法律草案和法典：1907年－1911年的《大清民律草案》(简称“大清民草”，下同)、1915年的《民律亲属编草案》、1925年－1926年的民国《民律草案》(简称“第二次民律草案”，下同)、1928年的《民法亲属编草案》和1929年－1930年的《中华民国民法》。通过这些立法活动及有关的司法实践，在经历了一度的徘徊和探索之后，我国传统婚约制度终于实现了其向近代的转型。

(一)婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变

由于受到日本民法无婚约规定的影响，处于我国婚约制度近代化初始阶段的大清民草并无关于婚约的规定，而是直接规定成婚。1915年《民律亲属编草案》几乎是前者的翻版，也没有关于婚约的规定。在经历了前两草案对婚约传统的断裂之后。从第二次民律草案开始迎来了婚约制度的转型性回归。第二次民律草案共规定了7个定婚条款，传统色彩仍然浓烈，但已出现了不少松动的迹象。1928年的《民法亲属编草案》规定了5个婚约条款，其中规定：“男未满18岁、女未满16岁者不得订定婚约。”“未成年之男女订定婚约，应得父母之同意。父母死亡，或不能表示意思时，须得监护人之同意。违反前项规定之婚姻，其当事人或有同意权人得撤销之。”从这些规定来看，法律已允许成年男女自行订定婚约。到了1930年的《中华民国民法》则进一步规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。”“未成年人订定婚约，应得法定人之同意。”这时，男女当事人自行订定婚约已成了一项基本原则。通过这些立法，不难看出，在婚约订定过程中，尊长意志逐步减弱，当事人的主体地位不断增强。

(二)婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展

与传统婚约制度相比，近代有关婚约和结婚的立法已不再将前者作为后者的必经程序和当然阶段。而是赋予前者相对的独立性。特别是1930年的《中华民国民法》在体例上仿照德国民法的做法，将婚约和结婚分开、分别规定，以示婚约仅为婚姻缔结的一个阶段。为结婚常经程序而并非必经程序(即并非结婚的要件)，即便没有婚约，也不影响婚姻关系的成立。

另外，传统婚约制度以婚书为定婚的首要和正式形式并以聘财为补充，第二次民律草案仍然固守这一传统，其中规定：“定婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力。”但从1928年的《民法亲属编草案》开始，已无关于婚约形式的规定和要求了。换言之，婚约已从原来的要式演变为不要式契约。诚如史尚宽先生所言：“同居、交换订婚戒指、接受聘礼、定婚宴会、共同嫁妆之购置、登报或在亲属或朋友前自称为未婚配偶，均可为婚约之推断的行为。”

(三)婚约的效力逐步弱化

关于婚约效力的弱化，主要体现在两个方面：一是婚约失去了强制履行力。第二次民律草案规定：“男女双方虽经定婚，仍不得以之提起履行婚约之诉。但父母或监护人于定婚后反悔，而当事人两相情愿结婚者，不在此限。”1928年的《民法亲属编草案》和1930年的《中华民国民法》均规定：“婚约，不得请求强迫履行。”二是婚约解除障碍得以基本消除。第二次民律草案规定了5项法定解除事由，1928年的《民法亲属编草案》笼统规定有正当理由即可解除婚约，1930年的《中华民国民法》规定的婚约解除事由多达9项。只要有法定情形出现，享有解除权的一方即可向对方为解除婚约的单方意思表示，而不必征得其同意。1930年的《中华民国民法》甚至规定，依法定解除事由解除婚约者，如事实上不能向他方为解除之意思表示时，无须为意思表示，自得为解除时起，不受婚约之拘束。即便不符合法定的解除事由，双方也可解除婚约，只不过须向对方承担相应的赔偿等责任而已。

(四)新型婚约纠纷解决机制逐步建立

婚约订定后，如果出现无效、撤销或解除等情形时，双方难免会因此发生纷争。传统婚约制度主要借助于刑事责任条款解决问题，民国时期受清朱以来民刑分立原则和观念的影响，逐步构建了新型的民事责任范畴内的纠纷解决机制，并且打破了在责任追究方面“重女轻男”的传统，确立了男女平等的归责原则。第二次民律草案规定：“定婚之无效或撤销或解除时，除退还婚书或聘财外，无过失之一方，对于有过失之一方得请求赔偿损害或抚慰金。”“定婚之无效或撤销或解除时，男女双方对于相互之赠与物，得请求返还。赠与物如已不存在，依不当利得之规定，请求回复原状。因男女之一方亡故而解除婚约者，其相互之赠与物，若无特别意思表示，不得请求返还。”草案还规定，损害赔偿或抚慰金请求权人对于聘财及其他相互之赠与物有留置权；赔偿损害或抚慰金请求权以及赠与物返还请求权等自定婚无效或撤销或解除时起，经6个月而消灭。1928年的《民法亲属编草案》规定：“当事人因婚约无效、解除或被撤销。而受有物质或精神上之损害者，得要求对造赔偿之，但对造并无过失者，不在此限。”1930年的《中华民国民法》第977条规定：“依前条之规定(即第976条法定解除条件的规定)，婚约解除时，无过失之一方，得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”其第978条规定：“婚约当事人之一方，无第976条之理由而违反婚约者，对于他方因此所受之损害，应负赔偿之责。”第979条规定：“前条情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

总括上述规定，可以看出，我国近代确立的因婚约无效、解除或被撤销而产生的纠纷的处置规则主要包括以下几个方面的内容：第一，返还财产。除返还聘财外，还应返还相互的赠与物。第二，过错赔偿。因己方的过错或不符合法定解除条件的情况下解除婚约，应向无过错的对方承担赔偿责任。第三，赔偿范围不限于物质性损害，还包括精神损害的物质赔偿问题。

三、对我国传统婚约制度近代转型的评价

应当说，在经历了二十多年由草案到正式立法的演化变迁后，我国传统婚约制度的近代转型总体上是比较成功的，上述四个方面的内容就代表了此次制度转型的主流和积极成果。但另一方面，也应看到，转型之后的婚约制度，其传统痕迹依然明显：定婚年龄偏低、定婚过程中尊长意志仍然经常充斥其间、与婚约相伴相随的财礼问题依然如故等等就是明证，而且，这些做法一直延续到当今我国台湾地区的婚姻立法。笔者认为，对于积极成果，我们自然应当倍加珍视，但更重要的还在于该如何客观、理性地看待这些“封建性”遗留，这比简单地肯定有关的积极成果更有意义，因为，这不仅关乎到对我国传统婚约制度近代转型的科学评价问题，更关乎到对我国整个法制近代化的态度和当代镜鉴的大问题。

在过去一个相当长的时期里，我们对传统法制特别是清末民国时期的近代法制往往批判有余而肯定不足。在诸多批判方面，其中很重要的一点就是封建性。正是对于封建的过度批判及对其中糟粕性因素认识上的无限放大，使得我们拒绝传统、拒绝吸纳、借鉴。实际上，传统并不一定就意味着落后、封建和近代时期遗留下来的制度并不一定都是糟粕，恰恰相反，过去的做法中尚有不少值得当今借鉴和传承的内容。但遗憾的是，我们并没有清楚地意识到这一点。随着1949年2月由王明起草的《中共中央关于废除国民党六法全书及建立解放区新的司法原则的指示》出台后，我国就走上了与传统决裂的道路，导致了“新中国以来的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带。另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带以后，又未能完全自主独立地生长和发育……。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生，这就是我国法制今天面临的尴尬。”就婚约制度来说，除了《未成年人保护法》第15条规定：“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约”外。已没有相关的系统规定。取而代之的是婚姻法中“婚姻自由”、“男女平等”、“禁止包办、买卖婚姻”和“禁止借婚姻索取财物”等原则规定，而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》确立的彩礼退还规则更是在割裂传统的道路上走得更远。即其第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”笔者并不否认婚姻法倡导新型婚姻家庭观念的必要性，也理解司法解释出于落实婚姻法的原则规定、彻底解决彩礼陋习的初衷，但问题是我国目前还不具备全面落实这些规定的社会条件，婚姻法长期对此只做原则规定而没有可操作性的细则恐怕也是基于这一考虑，况且解释的规定也并没有做到公平合理。由于缺乏传统文化的支撑、脱离国情民风，这些规定难以得到民众的认同而显得苍白无力。

只要对世界范围内法制近代化乃至现代化的历史稍加考察，就不难发现这样一种现象：凡涉及婚姻家庭或者说亲属伦常领域的法制，其进化大都显得异常缓慢，表现出对传统、对“封建”的无限眷恋，而其他领域的法制进步则要轻松许多。这种法制进步的不同步性实质上反映了法律进步的某种基本规律。对此，朱勇先生曾明确指出：“……构建人类社会的制度，以理性的设计和运行为基础；随着社会的演进和发展，其理性的成分愈发加重。在以理性为主旋律的近现代社会之中，惟独家庭成为情感的绿洲，保持着些许非理性的设计，保留着些许人类情感的原始风情。在社会变革过程中，家庭领域始终是制度理性需要占领但又难以攻克的最后一个堡垒。……无论是法律制度的渐进式演变、革命性变革，还是移植式引进。婚姻、家庭、继承制度都最大限度地保留本国文化中的传统因子，并展示其保守性、稳定性。”

传统法范文篇3

关键词：婚约；近代化；转型；启示

我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。

一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征

(一)我国传统婚约制度的立法概况

我国素有注重婚约的传统。据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。”进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的“五礼”、“六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内。西周时期的婚姻“六礼”更是对从订立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响。

随着后来习惯法向成文法的发展以及法律儒家化所导致的礼法融合，原来关于婚约的礼仪规则开始不断向成文法律领域渗透。有关婚约的成文立法也相应产生。这样，调整和规范婚约的法的渊源就有了礼仪规则、成文立法和儒学经典等多种形式。我国成文法中最早关于婚约方面的正式立法应当属于《九章律》，它开启了后市“户婚律”的先河。到了唐代，有关婚约的立法及实践已涉及到婚约的成立与生效、婚约的内容与形式、婚约的效力与解除等内容，形成了比较完备的封建婚约制度，不仅成为后世宋、元、明、清诸朝婚约立法的范本，而且对近邻国家和地区的有关立法也有相当的影响。

(二)我国传统婚约制度的基本特征

透过上述关于婚约的各种法律形式，可以清晰地看到我国传统婚约制度具有如下基本特征。

1婚约的订立主体是双方尊长

在传统观念中，男女两性的结合并非当事人的个人私事，而只不过是宗族联姻或政治结盟的媒介或载体而已。同时，男女婚姻还承载着家族薪火相传的神圣使命。故《礼记·昏义》日：“昏礼者，将合二姓之好；上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”这就决定了婚约的订立主体主要是双方尊长而不是男女当事人本人。对此，历代的有关文献中都有明确而一致的要求。当然，在强调尊长主婚权的同时，有时也存在着一些酌量的变通。如，唐代规定：“诸卑幼在外，尊长后为订婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者。从尊长。违者，杖一百。”另外，与尊长主婚权相联系的是，主婚尊长通常须承担相应的责任。如唐律规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”“若期亲尊长主婚者，主婚为首。男女为从。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。”

2婚约是成婚的必经程序

在传统婚姻制度中，订立婚约是后续成婚的必经程序。早在西周时期，即将订婚到结婚的全过程区分为六大步骤，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。其中，前四步骤即为订婚程序，纳征即宣告亲事已定。到了宋代，始将“问名”并入“纳采”内，“请期”合在“纳征”内，形成“纳采、纳吉、纳征和亲迎”四礼，从而将“六礼”简化。元世祖至元八年，经礼部议定，都省批准婚礼7条，即从“议婚”开始至“婚成回拜”共7个过程。除“议婚”、“纳采”、“纳币”、“亲迎”外，增加以下三个礼仪过程：即“妇见姑舅”。第二日清晨，新娘拜见公婆，次见诸尊长。“庙见”。男家主人与新郎新娘入拜祖宗祠堂。“婿见妇之父母”。第四日，女婿回见岳父母，次见妇家诸尊长。至此，整个婚姻缔结的全过程才始告完成，即“明媒正娶”取得合法地位。明清两代基本承袭了这一程式。

3婚约必须符合成婚的实质要件

既然婚约是双方以将来成婚为目的的事先约定，因而婚约的订立及其内容就必须符合成婚实质要件的要求。所谓成婚的实质要件是指法律规定的关于结婚必须符合的条件。它主要包括：主婚权人主婚；主婚人合意；不违反成婚的禁止性规定等等。对此，我国传统法向来有明确的要求。如在成婚的禁止性规定方面，唐代就有禁止同姓为婚和亲属为婚、禁止良贱为婚、禁娶逃亡妇女为妻妾、监临官禁娶监临女等内容，直到清代仍有类似的规定。这些内容同样是订立婚约时应当遵守的。

4婚约具有强制履行力

婚约一旦订立。就必须履行。否则，将会给双方带来一系列否定性评价和法律责任。如唐宋时期的法律规定：请许嫁女。已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。也就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚，将视情形追究相应的责任：一是单纯悔婚者，要承担杖责六十的责任；二是悔婚后又与他人订立婚约者，要处以杖责一百的处罚(对于一、二情形，“婚仍如约”，笔者注)；三是悔婚后又与他人成婚者，处以徒刑一年半的处罚。同时，对于迎娶已与他人订婚的女子为妻的男方，如果知道该女子已先于自己与他人订婚情形的，也要处以减一等即徒刑一年的处罚；女子追归前夫，若前夫不娶，女方须退还聘财。其与后夫的婚姻关系始为合法。另一方面，唐宋律对悔婚的男方的处理明显要轻得多，仅为“聘财不追”。可见，唐宋婚约的强制力主要是针对女方而言的。

元朝关于婚约强制力的法律精神未变，但处罚变轻。女方悔婚者“笞三十七，更许他人者笞四十七，已成婚者笞五十七”。明清时期对于违反婚约的处罚规定轻于唐宋而重于元。《大明律》规定：“辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。”大清律的规定也大抵如此。可见，明清律还增加了对男方悔婚的处罚，这也体现了婚姻立法的进步。

5婚约与财礼相伴相随

我国传统婚约制度是与财礼相伴相随的。早在西周时期的婚姻六礼程序中，纳征即是订婚时男方向女方提供的正式聘礼。此外，其他每个环节，男方也都需要向女方馈赠一定的礼物。这一做法，深刻地影响着后世。到了唐代，婚姻论财已经成为约定俗成的基本原则。受这种状况的影响，唐律在将婚书作为订立婚约的正式形式外，又将接受聘财作为婚约成立的补充形式，即“虽无许婚之书，但受聘财，亦是。”这样，聘财就不仅有了传统礼制根据。更获得了法的认同。随着该项规定由宋至清的累世传承，婚约中的财礼问题也一直贯穿到了我国传统社会的全过程，并对当今的婚姻问题产生直接的影响。

二、我国传统婚约制度的近代转型

从1907年清政府制订大清民律草案开始到1930年南京国民政府制定完成中华民国民法，我国婚约立法近代化的尝试用了二十多年的时间。在这期间，完成了如下几部与婚约问题有关的法律草案和法典：1907年－1911年的《大清民律草案》(简称“大清民草”，下同)、1915年的《民律亲属编草案》、1925年－1926年的民国《民律草案》(简称“第二次民律草案”，下同)、1928年的《民法亲属编草案》和1929年－1930年的《中华民国民法》。通过这些立法活动及有关的司法实践，在经历了一度的徘徊和探索之后，我国传统婚约制度终于实现了其向近代的转型。

(一)婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变

由于受到日本民法无婚约规定的影响，处于我国婚约制度近代化初始阶段的大清民草并无关于婚约的规定，而是直接规定成婚。1915年《民律亲属编草案》几乎是前者的翻版，也没有关于婚约的规定。在经历了前两草案对婚约传统的断裂之后。从第二次民律草案开始迎来了婚约制度的转型性回归。第二次民律草案共规定了7个定婚条款，传统色彩仍然浓烈，但已出现了不少松动的迹象。1928年的《民法亲属编草案》规定了5个婚约条款，其中规定：“男未满18岁、女未满16岁者不得订定婚约。”“未成年之男女订定婚约，应得父母之同意。父母死亡，或不能表示意思时，须得监护人之同意。违反前项规定之婚姻，其当事人或有同意权人得撤销之。”从这些规定来看，法律已允许成年男女自行订定婚约。到了1930年的《中华民国民法》则进一步规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。”“未成年人订定婚约，应得法定人之同意。”这时，男女当事人自行订定婚约已成了一项基本原则。通过这些立法，不难看出，在婚约订定过程中，尊长意志逐步减弱，当事人的主体地位不断增强。

(二)婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展

与传统婚约制度相比，近代有关婚约和结婚的立法已不再将前者作为后者的必经程序和当然阶段。而是赋予前者相对的独立性。特别是1930年的《中华民国民法》在体例上仿照德国民法的做法，将婚约和结婚分开、分别规定，以示婚约仅为婚姻缔结的一个阶段。为结婚常经程序而并非必经程序(即并非结婚的要件)，即便没有婚约，也不影响婚姻关系的成立。

另外，传统婚约制度以婚书为定婚的首要和正式形式并以聘财为补充，第二次民律草案仍然固守这一传统，其中规定：“定婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力。”但从1928年的《民法亲属编草案》开始，已无关于婚约形式的规定和要求了。换言之，婚约已从原来的要式演变为不要式契约。诚如史尚宽先生所言：“同居、交换订婚戒指、接受聘礼、定婚宴会、共同嫁妆之购置、登报或在亲属或朋友前自称为未婚配偶，均可为婚约之推断的行为。”

(三)婚约的效力逐步弱化

关于婚约效力的弱化，主要体现在两个方面：一是婚约失去了强制履行力。第二次民律草案规定：“男女双方虽经定婚，仍不得以之提起履行婚约之诉。但父母或监护人于定婚后反悔，而当事人两相情愿结婚者，不在此限。”1928年的《民法亲属编草案》和1930年的《中华民国民法》均规定：“婚约，不得请求强迫履行。”二是婚约解除障碍得以基本消除。第二次民律草案规定了5项法定解除事由，1928年的《民法亲属编草案》笼统规定有正当理由即可解除婚约，1930年的《中华民国民法》规定的婚约解除事由多达9项。只要有法定情形出现，享有解除权的一方即可向对方为解除婚约的单方意思表示，而不必征得其同意。1930年的《中华民国民法》甚至规定，依法定解除事由解除婚约者，如事实上不能向他方为解除之意思表示时，无须为意思表示，自得为解除时起，不受婚约之拘束。即便不符合法定的解除事由，双方也可解除婚约，只不过须向对方承担相应的赔偿等责任而已。

(四)新型婚约纠纷解决机制逐步建立

婚约订定后，如果出现无效、撤销或解除等情形时，双方难免会因此发生纷争。传统婚约制度主要借助于刑事责任条款解决问题，民国时期受清朱以来民刑分立原则和观念的影响，逐步构建了新型的民事责任范畴内的纠纷解决机制，并且打破了在责任追究方面“重女轻男”的传统，确立了男女平等的归责原则。第二次民律草案规定：“定婚之无效或撤销或解除时，除退还婚书或聘财外，无过失之一方，对于有过失之一方得请求赔偿损害或抚慰金。”“定婚之无效或撤销或解除时，男女双方对于相互之赠与物，得请求返还。赠与物如已不存在，依不当利得之规定，请求回复原状。因男女之一方亡故而解除婚约者，其相互之赠与物，若无特别意思表示，不得请求返还。”草案还规定，损害赔偿或抚慰金请求权人对于聘财及其他相互之赠与物有留置权；赔偿损害或抚慰金请求权以及赠与物返还请求权等自定婚无效或撤销或解除时起，经6个月而消灭。1928年的《民法亲属编草案》规定：“当事人因婚约无效、解除或被撤销。而受有物质或精神上之损害者，得要求对造赔偿之，但对造并无过失者，不在此限。”1930年的《中华民国民法》第977条规定：“依前条之规定(即第976条法定解除条件的规定)，婚约解除时，无过失之一方，得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”其第978条规定：“婚约当事人之一方，无第976条之理由而违反婚约者，对于他方因此所受之损害，应负赔偿之责。”第979条规定：“前条情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

总括上述规定，可以看出，我国近代确立的因婚约无效、解除或被撤销而产生的纠纷的处置规则主要包括以下几个方面的内容：第一，返还财产。除返还聘财外，还应返还相互的赠与物。第二，过错赔偿。因己方的过错或不符合法定解除条件的情况下解除婚约，应向无过错的对方承担赔偿责任。第三，赔偿范围不限于物质性损害，还包括精神损害的物质赔偿问题。

三、对我国传统婚约制度近代转型的评价

应当说，在经历了二十多年由草案到正式立法的演化变迁后，我国传统婚约制度的近代转型总体上是比较成功的，上述四个方面的内容就代表了此次制度转型的主流和积极成果。但另一方面，也应看到，转型之后的婚约制度，其传统痕迹依然明显：定婚年龄偏低、定婚过程中尊长意志仍然经常充斥其间、与婚约相伴相随的财礼问题依然如故等等就是明证，而且，这些做法一直延续到当今我国台湾地区的婚姻立法。笔者认为，对于积极成果，我们自然应当倍加珍视，但更重要的还在于该如何客观、理性地看待这些“封建性”遗留，这比简单地肯定有关的积极成果更有意义，因为，这不仅关乎到对我国传统婚约制度近代转型的科学评价问题，更关乎到对我国整个法制近代化的态度和当代镜鉴的大问题。

在过去一个相当长的时期里，我们对传统法制特别是清末民国时期的近代法制往往批判有余而肯定不足。在诸多批判方面，其中很重要的一点就是封建性。正是对于封建的过度批判及对其中糟粕性因素认识上的无限放大，使得我们拒绝传统、拒绝吸纳、借鉴。实际上，传统并不一定就意味着落后、封建和近代时期遗留下来的制度并不一定都是糟粕，恰恰相反，过去的做法中尚有不少值得当今借鉴和传承的内容。但遗憾的是，我们并没有清楚地意识到这一点。随着1949年2月由王明起草的《中共中央关于废除国民党六法全书及建立解放区新的司法原则的指示》出台后，我国就走上了与传统决裂的道路，导致了“新中国以来的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带。另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带以后，又未能完全自主独立地生长和发育……。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生，这就是我国法制今天面临的尴尬。”就婚约制度来说，除了《未成年人保护法》第15条规定：“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约”外。已没有相关的系统规定。取而代之的是婚姻法中“婚姻自由”、“男女平等”、“禁止包办、买卖婚姻”和“禁止借婚姻索取财物”等原则规定，而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》确立的彩礼退还规则更是在割裂传统的道路上走得更远。即其第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”笔者并不否认婚姻法倡导新型婚姻家庭观念的必要性，也理解司法解释出于落实婚姻法的原则规定、彻底解决彩礼陋习的初衷，但问题是我国目前还不具备全面落实这些规定的社会条件，婚姻法长期对此只做原则规定而没有可操作性的细则恐怕也是基于这一考虑，况且解释的规定也并没有做到公平合理。由于缺乏传统文化的支撑、脱离国情民风，这些规定难以得到民众的认同而显得苍白无力。

只要对世界范围内法制近代化乃至现代化的历史稍加考察，就不难发现这样一种现象：凡涉及婚姻家庭或者说亲属伦常领域的法制，其进化大都显得异常缓慢，表现出对传统、对“封建”的无限眷恋，而其他领域的法制进步则要轻松许多。这种法制进步的不同步性实质上反映了法律进步的某种基本规律。对此，朱勇先生曾明确指出：“……构建人类社会的制度，以理性的设计和运行为基础；随着社会的演进和发展，其理性的成分愈发加重。在以理性为主旋律的近现代社会之中，惟独家庭成为情感的绿洲，保持着些许非理性的设计，保留着些许人类情感的原始风情。在社会变革过程中，家庭领域始终是制度理性需要占领但又难以攻克的最后一个堡垒。……无论是法律制度的渐进式演变、革命性变革，还是移植式引进。婚姻、家庭、继承制度都最大限度地保留本国文化中的传统因子，并展示其保守性、稳定性。”

传统法范文篇4

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。

传统法范文篇5

[论文摘要]回族社区法文化作为千百年来回族群众智慧的结晶，影响和规范着每一位回族成员的心理和行为，是回族群体共同意志的体现。从历史上回族社区的形成及其文化变迁，进一步分析和探讨回族社区法文化传统的渊源，可以看出回族社区法文化的独特表现形式。

在我国的五十五个少数民族中，回族可以说是分布最广泛的少数民族，北起黑龙江，南到海南岛，西起帕米尔高原，东至东海之滨，都有回族居住。同时，回族又是城市化水平较高的少数民族之一，在我国城市少数民族人口中占有相当大的比例。而“大分散、小聚居”则是回族人口分布、居住的一个鲜明特征，这一特征在城市回族分布居住中的体现尤为突出。

城市中的回族一般围清真寺而居，形成独具特色的回族社区。回族人把这种以清真寺(Masjid)为中心的聚居区称为Jamaat，阿拉伯文的意义是聚集、集体、团结、共同体等。对回族社区的这一称谓，尽管Jamaat是源于阿拉伯语的音译借词，但所有的回族人都能听得懂。在英文中“社区”(community)的本义与Jamaat几近相同，是“共同体、集体”之义，指宗教信仰、种族、职业等方面相同的人构成的集体，但毕竟是两个文化世界中的语言符号。Jamaat作为文化主体自我定义的“社区”概念和象征，不论在其显性意义上，还是隐性意义上，都是对回族社会和文化的整体统摄。Jamaat之清真寺——坊的立体结构正是回族人心灵与外表、回族社会和文化构成的生动象征。清真寺是社区的“灵魂”，是回族人内心世界的象征。因此，如果说伊斯兰教是回族存在的精神范式，那么Jamaat作为对回族精神世界的雕塑便是她的物质存在形式。

一、回族社区一——Jamaat的形成发展及其文化的变迁

Jamaat是中国回族赖以形成的基础之一，是伊斯兰文化与中国传统社会相结合后产生的居处形式，也是回族区别于其他少数民族的标志性特征之一。

(一)唐宋时期“坊”的形成

自唐高宗永徽二年(651年)伊斯兰教正式传入我国时起至南宋末年(1278年)，六百多年间，大批大食人不断通过陆路和海路来华经商。一方面，在异国他乡，这些穆斯林自然而然地聚集在一起。最初仅仅是在中国境内过着集体的宗教生活，其后，有了永久性的宗教建筑；更后，又有了准备永远留在中国的信仰伊斯兰的人口。另一方面，由于唐朝实行的“市坊制”政策和“华蛮异处”的法律规定，对于这些外国的商人，唐政府专门在城中划了一片经商之地，称为“坊”，又叫做“蕃坊”，于是来华的穆斯林们就称这个聚居地为Jamaat。至唐代中后期，随着来华穆斯林人数的增加，在各个交通便利、经济繁荣的城市中都形成了一定规模的Jamaat。张星娘的《中西交通史料汇编》中记载：“中国商埠为阿拉伯商人糜集者，日康府(广州)，该处有回教教师一名，教堂一所……各地回教商贾既多聚广府，中国皇帝因任命回教判官一人，依回教风格，治理回民。判官每星期必有数日与回民共同祈祷，朗读先圣诫训。终讲时，辄与祈祷者共为回教苏丹祝福。判官为人正直，听讼公平，一切皆能依《可兰经》、圣训和回教习惯行政。”伊斯兰文化凭借jamaat这一形式植入了中国社会，并逐渐发展成为中国文化中一个富有自己特色的组成部分。

(二)元代回族的形成与回族社区的发展

“元时回回遍天下”，继唐宋时期来华经商的“蕃客”“胡商”之后，伴随蒙古帝国的崛起和西征，来自西亚、中亚及西域诸国的大批各族穆斯林东来人华，逐渐融入了汉文化占主导地位的中国社会。此时，Jamaat作为一个拥有共同宗教信仰的多民族的文化、地缘共同体在与汉文化社会的互动中，逐渐抹平了这个“共同体”内部的差异，成为孕育一个享有共同文化的新的共同体——回族的“母体”。

共同的宗教信仰和由此规范的共同的生活方式促成了Jamaat内部的民族融合和文化上的整合，回族就这样在Jamaat与其所处的汉文化社会的互动中形成了。同时，以清真寺作为整个回族社区的中心及重心，进一步完善了清真寺——坊的立体文化结构，形成了处于汉文化社会之中的独特的回族社区文化。

(三)明清时回族社区的变迁

明清时期，为了对日益变化的社会进行严密控制，统治阶级采取了多种措施加强专制统治。封建统治者以中原正统自居，不惜一切代价，拒绝承接宋、元以来发展起来的与海外贸易联系，实行严厉的海禁政策，规定“片板不许下海”，于是也就有了泉州港等地的日渐式微。同时，这一时期的回族社区及回族文化也在发生着明显的变化。

一方面，统治者在各地敕建清真寺，一些大的清真寺便有了“官寺”之称，如西安化觉巷清真大寺等，相应地，清真寺亦将皇帝敕建清真寺的谕旨，以及封疆大吏的题字、刻石立碑或以匾高悬，并被许多清真寺传抄竖碑，这些来自大传统的“符号”又成为地方性社会——回族社区诠释自我合法性的象征，同时，这也表明回族社区已经被纳入到国家体系当中。但另一方面，统治者又采取种种高压强制政策，以达到其对回族及回族社区“去夷华化”的目的。如《明律》规定：“凡蒙古人、色目人、听与中国人为婚姻，不许本类自相嫁娶。违者，杖八十，‘男女人官为奴’，‘禁止胡服、胡语、胡姓’。”回族社区由此而出现“经文匮乏，学人寥落，既传译之不明，复阐扬之无自”的状况，针对这种状况随后出现的回族文化自救——经堂教育和“以儒诠经”活动则正是以儒学诠释自我文化的合法性，以维护民族文化的生存和发展。

当代的回族社区在宣传伊斯兰教义，传承和弘扬伊斯兰文化，加强穆斯林团结等方面起到了积极的作用。回族社区作为穆斯林宗教活动的中心、伊斯兰文化教育的中心、穆斯林婚丧殡仪服务的中心等将成为我国构建和谐社会、和谐社区的一个样板和示范。

二、回族社区法文化传统的主要渊源

回族社区的法文化传统来源于伊斯兰法文化，而伊斯兰法文化是伊斯兰文化所具有的法治精神的体现，也是伊斯兰法的文化渊源。伊斯兰法文化是伊斯兰学说的缩影，是伊斯兰法规定的典型的社会制度和生活方式的总和，体现了伊斯兰教的精髓与核心。同时，由于回族社区长期处于中国传统法文化的大环境当中，因此在不同程度上也接受了很多中国传统法文化的内容，由此便形成了特色鲜明的回族社区法文化传统。

(一)伊斯兰法文化对回族社区法文化的影响

回族是全民信仰伊斯兰教的民族，对真主安拉的情感浓烈真挚，对伊斯兰教教义信仰坚定不移。《古兰经》和《圣训》等对于回族的日常生活具有支配性的作用，伊斯兰法文化在回族穆斯林H常生活习惯中处处浸润渗透。在规范穆斯林的行为上，凡符合伊斯兰教义者为“哈俩里”(阿拉伯语，意为合法)，否则为“哈拉目”(阿拉伯语，意为非法、禁忌)。伊斯兰教义对穆斯林的行为规范功能及其深远影响，使其成为穆斯林的自觉行为准则，对于回族群众而言，具有明显的法的功能。如在回族社区内部产生的民事纠纷通常由清真寺的阿訇引经据典，用伊斯兰教义的方法来解决纠纷，如果思想上有抵触情绪者，阿訇则通常用教义予以解释说明，这使伊斯兰教义在回族中有了更为现实且实用的法价值和权威基础。

(二)中国传统法文化对回族社区法文化的影响

回族既是信仰伊斯兰教的民族，同时又是和汉族及其他少数民族长期杂居的民族。最初来华的穆斯林，在文化传统等方面保持着自己的独立性，但面对中国封建专制制度的压力和中国传统文化的强大同化力，回族社区为了自身的存在和发展，不得不寻求与中国传统文化的契合点。例如德主刑辅、礼刑并用的中国传统儒家法文化使回族群众普遍有了“合德者法、悖德者不法”的观念。从而“德”也成了回族评判主体思想、行为当否的价值标准。这就使得回族法观念脱不开儒家法文化的因子，敬老爱幼、笃信真诚、表里如一、刚正不阿等也是穆斯林应当遵守的行为规范。此外，在回族社区，乡规民约对维护社会秩序、保障主体权利也起着重要的作用。其中的规范，既有伊斯兰教教义之内容，亦有中国传统伦理法的内容，而儒家伦理法在乡规民约中的语言表述规范形式方面似乎更为明显r。

回族自身在漫长的历史发展过程中，既保持着坚定的信念且又具有十分灵活的应变能力，不断学习和吸收借鉴其他民族的法文化来铸造本民族的法文化传统，在经过长期社会实践之后形成了回族智慧的结晶，创造出了回族的法文化形式。

三、回族社区法文化的主要表现形式

回族社区法文化包含有回族习惯法规范、回族法的心理、回族法的行为、回族法的组织等等。这些内容主要表现在宗教活动、婚姻家庭、丧葬、饮食等与回族日常生活密切相关的方面。

(一)宗教活动方面

回族是全民族信仰伊斯兰教的民族，作为穆斯林，其日常生活主要受教义和教法的约束，要按照伊斯兰教经典规范的规定从事日常宗教活动。穆斯林从小要会念“清真言”，以后要尽量学会念《古兰经》，并遵照《古兰经》的要求行事；穆斯林要每日五次礼拜，礼拜之前必须小净或大净；每周的星期五作为法定的礼拜日；要求12岁以上的男性穆斯林和9岁以上的女性穆斯林每年斋月要封斋；要求穆斯林诚实慈善，向穷苦的人施舍出自己的粮、钱、物等等。

(二)婚姻家庭继承方面

伊斯兰法主张婚姻自主、鼓励寡妇改嫁，提倡解放奴隶，特别是释放女奴，禁止鲸吞孤儿的财产，在对待妇女方面远比其他古代中世纪国家的法律宽大、温和，实现了男女平等；在婚姻制度方面严禁近亲结婚等规定是具有进步意义的。在我国回族社区中，特别是在结婚规定上，男女双方除在民政登记机关进行婚姻登记，领取结婚证外，还必须举行教法规定的仪式——请伊斯兰教阿訇主持念“Nikah”(证婚词)。证婚仪式结束，标志着一对婚姻关系的确立。现在缔结婚姻的程序虽然在逐渐简化，但结婚举行教法规定的仪式并未改变。回族习惯法不允许随意离婚，但如果夫妻关系确实紧张到不能共处，离婚也是允许的。

在遗产继承上，一般根据国家法律来处理。如果当事人双方或多方认为没有必要诉诸法庭裁定的时候，可由阿訇根据教法的精神和原则予以调解，达成协议以后，各方必须遵守。

(三)丧葬习惯方面

在丧葬方面，忌说“死”，称“死”为“无常”、“归真”，称亡人遗体为“埋体”。主张速葬、土葬、薄葬。不信风水、不用棺木，在人咽气后，由阿訇主持，按规定的程序用清水冲洗“埋体”。浴毕以白布所制“卡凡”(自布殓衣)包裹“埋体”。以上程序结束后，由参加送葬的阿訇和亲友向西而立为逝者站“者那孜”，仪式完毕，由男性亲友轮流抬送埋体到达墓地。“埋体”头北脚南面向西方安置于坟墓之中后，亲友为其解开“卡凡”的带子，然后封闭墓门。封门时要诵经、舍散乜贴，葬礼即告结束。回族在整个葬礼过程中禁止哭葬，认为这对亡人不吉利。回族习惯法要求速葬和薄葬具有一定的先进性。

(四)饮食及服饰方面

回族的饮食习惯，除了主食和汉族一样以面、米为主外，在肉食方面禁忌颇多。回族肉食中以牛羊肉为主，清代回族学者刘智根据伊斯兰教经典，在《天方典礼》“饮食篇”中作了详细的阐述，“凡禽之食谷者，兽之食刍者，性皆良，可食”。

回族不吃猪肉，禁食血液、自死的动物和未念“台斯米”(即奉安拉之名，安拉至大)而宰的动物等。这些禁忌均源于伊斯兰教的经典规定。《古兰经》明确规定：“准许他们(指穆斯林)吃佳美的食物，禁戒他们吃污秽的食物。”禁止吃自死的动物、血液以及确非真主之名而宰杀的、勒死的、捶死的、跌死的、触死的、野兽吃剩下的动物，但宰后才死的仍可以吃。以现代人的眼光看，不食自死动物和血液，在卫生科学上是很有道理的，因为自死的动物和血液，有可能含有诸多病菌，吃了自然对身体有害而无益。饮酒也为伊斯兰教所严格禁止。《古兰经》规定：“饮酒、、拜像、求签，只是一种秽行，只是恶魔的行为，故当远离，以便你们成功。”

回族穆斯林的服饰已成为回族民俗文化的重要组成部分且保持着鲜明的伊斯兰宗教特色，男的戴小圆白帽，女的戴盖头，根据年龄的大小对妇女戴盖头有不同的要求：少女戴绿色的，中青年戴黑色的，老年妇女戴白色的。回族服饰习惯法与婚姻、丧葬等习惯法相比，变化最快。过去我国西北甘、宁、青一带回族妇女戴盖头的很多，但现在戴盖头的妇女相对少了，中青年妇女不再戴盖头，更多的妇女以医院护士工作帽式的白帽替代了盖头，能见到戴盖头的只是一些老年穆斯林妇女，这与习惯法观念的影响有一定的关系。

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纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，宪政实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成主权。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是主权范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对主权范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有主权的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。

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本文作者：马小红工作单位：中国政法大学法律系

在中西方传统文化的比较中,法律传统的差异格外引人注目。西方理论家对法学的深人探讨、精辟论述,西方人强烈的法律意识,正是中国社会的巨大缺陷。这一缺陷造就了专制的中国古代社会,也造成了现实中人们法律意识薄弱的种种弊端。正因如此,人们刘法律传统的批判格外激烈。有些人甚至认为,中国的法律传统是文化传统中的箱粕。在现行的法制建设中,必须彻底否定之。这种观点不免失于偏颇。传统反思的目的,不应该是单纯地否定传统,而应该是更新传统,法律传统当然也不例外。另外,经过几千年积淀的传统,在一定时期、一定范围内常常是一种不可违抗的力最,因而不可盲目地改动。现代化的建设也好,现行法律的建设也好,应该在现实中寻出正常的发展轨道,而不是在“完全传统化”与“完全非传统化”之间摇摆不停。

一、法体传统的反思:巾国法律传统的最大特点是礼律结合。礼与律的互相渗透,实际上是将律的意义局限到了一个十分狭窄的范围内。在古代,法、律、刑的含意几乎相同,从而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏与不屑的矛盾心理。这种对法律狭隘的理解,使法律的发展受到阻碍,人们赞脊礼教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。统治者为沽名钓誉也常常立法毁法。以礼教为名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不仅成为礼教的附属品,而且也成了皇权的御用工具。清代文人纪晓岚说:“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”(《四库全书总目提要法令》)反映了人们法律意识的淡化。在对传统进行反思之时,我们应正视存在了数千年的传统在历史进程中的合理性。中国法律传统与中国历史发展相联系。在几千年的发展过程中,它对社会的进步起过推动的作用。至少有些制度在建立时是合理r以积极的。随着时代的演进,有些走向了反面,有些甚至长久地起着阻碍作用,要评价法律传统的优劣,并不是一件简单的事情,我们很难用“精华”与“糟粕”作一绝对的刘分。法律传统中存在着二律背反的现象:同一特点,既有它的好处,又有它的不足及弊端。中国法律传统中的礼律融合,固然有其应该批判的一面,但其中也有值得我们借鉴的东西。礼律融合,使法律比较注重自身与社会各方面的协调,注重法律、道德、习俗、家规的配合使用,使社会调节多种多样。中国古代社会对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客、为亲复仇的孝子,常予破例赦肴,以期能树社会“古朴”之风尚。这种“任德教而不任邢罚”(《汉书蓝仲舒传》)的统治方式,是在统治者总结了亡秦的历史教训后而建立的。不可否认,它确实有其高明之处。礼教的感化,有利于社会袂序的根术治理,也有利于对犯罪的预防。法律的儒家化,将国与家有机的结合在一起。教化的力量所达到的境地确实要高一个层次。因而,礼治常常可收到法律所达不到的效果。礼律融合,使法律自身从单一化与教条化的困境中摆脱出未,它解决了法典条文化与现实世界干变万化的矛盾,使硬性的法律规范具有了弹性,从而可以避免因立法的繁琐而导致法律机制的素乱这种法律传统,既注意到了立法适度,也注意到了扩大法律条款的班盖面。

二、现行法体趁设,法律传统既有其可取的一面,现行法律建设中当然就不能完全对之弃而不用。将传统对象化,认为改革就必须彻底抛弃传统,不过是将改革简单化与庸资化。首先,彻底的抛弃传统是无法作到的。马克思曾经说:“人们创造自己的历史,并不是随心所砍地创造。少千不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”(《马克思恩格斯选集第一卷》603页)。中国是几千年的文明古国,传统色彩十分浓厚,现实中的法律建设不可能与传统截然分开。如果与传统离经叛道,现行法律建设将会被传统的惰性力所粉碎。法律传统不能够完全抛弃的原因,还在于中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家。各地尽的发展极不平衡。传统起到一定的过渡作用。有些落后地区,对现代的法律观念要有一个接受消化的过程。对现代的法律制度要有一个适应的阶段。对法律传统的过份否定,容易造成人们思想的混乱和社,会的混乱,使法律建设陷于欲速则不达的境地。其次,对法律传统亦不必进行彻底的否定。因为法律传统中毕竟还有“可取”之处,“可取,不是傻化地因袭,而是用新的观念在实践中更新传统,使传统为现实服务。有的同志认为“以伦理道德规范从法外进行调整的传统,恐怕可以纳于现代化的法律意识之中。”¹海外有些学者提出了“储学复兴”的观点,他们认为:“中国文化比较兼容并蓄,各种不同的思想都在其中起过积极的作用’,中国文化不是一个封团的而是一个开放的系统。”º有些人甚至将南朝鲜、日本、台湾、香港、新加坡五地区的经济飞跃归功于传统的中国儒家文化。这种观点虽有些牵强,却也不无道理。不能否认,‘11国传统中的某些东西在现实中确实起到了积极的作用。对法律传统的因势利导,比彻底否定它要困难得多,但也高明得多。我们毕竟是站在现代社会考察件统,完全可以用正确的思想,科学的方法对传统加以选择。因此,对法律传统的批判继承并不是因循守旧的托词。在对法律传统因势利导之时,还存在着对西方法律的甄别吸收的问题。有些人羡慕西方法制的完善。但是,西方现行法律制度同样是其传统的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地区。对此,西方学者有十分深刻的见解:“托克维尔指出美国的特殊条件,已表明美国的制度不能移植。贝奇役对大不列颠也得出同样的结论,只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实施英国宪法。”»中国资产阶级改良运动的先驱康有为、梁启超曾大声疾呼学习西方,变法图强。但他们伤心地看到西方的东西传入中国后,立即变得非驴非马。自由平等的思想,使原来就是“一盘散沙”的中国陷于更加无政府状态之中。权利的思想,诱发了中国人长期被压抑的自私之心。康、梁无可奈何,只有袁叹中国民众觉悟的低下。¼其实,割裂传统的移植,在任何国度中都是难以取得预期成效的。单纯的仿效是没有出路的。故而,鲁迅先生左提倡“拿来主义”时,格外强调“要运用脑髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿来”的前提。在引进西方先进的法律制度时,我们既要注意木园的国情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的发展趋势。西方法律制度在资太主义社会发展的初期曾有效地促进了商况:的自山竞争和经济的发展,但是,将法律视为社会万能的调节器,事率诉诸法律,则使法律的发展走向困境。法律的过份发达,使法律的条款、案例庞杂无章。法律意识的格外强烈,权利与义务之间的界线过份分明,使人与人的关系淡化,人们的孤独感、危机感加剧,在西方社会已经开始检讨自己的社会问题,对现行法律制度提出疑问之时,我们对西方法律的引进当然应该有所甄别。二律背反的规律不仅适应于中国法律传统,同时也适应于西方的法律制度。但是,对西方法律制度的甄别吸引也决不是拒绝外来文r艺的借口。

三、结论,综上所述,中国现行法律制度的建设方向,既不是传统的否定,也不是对西方先进制度的拒绝。同样,它也不是对历史僵化地继承及对西方制度的教条照搬。这四种方式,无论那一种,都将会陷中国法律建设于困境之中。中国现行的法律建设,只有在坚持“创新”的条件下,从传统中“拿来,”从西方“拿来”。我们应该吸取西方的先进经济,来改变传统的惰性,!一匕如:运用西方近代的法制观念,增强人们的法律意识,使人们不仅能够遵守法律,而且能够自觉地运用法律保障自己的权利,保障社会的安定。从立法角度说,法律不应该只是刑法的代名词,法律所凋整的对象应该大大地扩充。法律与民主联系在一起,与秩序联系在一起,杜绝将法律视为“暴虐之器”的传统。改变法律的依附性与御用性。同样,我们也应该自觉地利用烤律传统中的有利因素,防止西方社会法律建设中的弊病在中国重蹈复辄.要“依法治国”而不是单纯的“以法治国”.另外,对西方丛律过分地强调个人权利应有所鉴别,在现行法律建设中,我们要强调法律与社会其它方面的协调,强调个人对国家、对民族、对家庭、对他人的义务。增加人们的社会责任感。使我们民族更加具有凝聚力。

传统法范文篇8

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

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[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

传统法范文篇9

所谓传统音乐本体内容的记录，指的是把传统音乐用文字符号和音响的方式记录下来。忠实地记录传统音乐，是采访传统音乐必须遵守的准则，能反映传统音乐真实面貌的记录才是日后研究或作其他运用时可靠的材料。因此，记录时要切忌根据个人好恶随意增删、修改。

（一）静态信息的采集

首先，音乐中的歌词要记录完整。要尽可能地记下每一首民间歌曲的全部歌词，避免记词不全的现象。因为只有依靠全部的歌词，才能更好地理解它的思想内容。记录传统的歌词的同时，也要记录它的新词。在调查过程中，由于我们常常是以一种“局外人”的身份介入调查的，所以出现对歌词内容、读音不懂的情况实属正常，这时最好当场向“局内人”请教，以便日后的案头工作进行的顺利。其次，民间传统音乐术语的记录。不同的民族对音乐的定义不同，所以用来表示音乐的术语就会有存在差异，比如对传统音乐的体裁、板式、调名、速度、鼓点、发声、引子、过门和伴奏等等，局内人常有一套习用的音乐术语言。采录传统音乐时，应该将这些音乐术语记录下来，并加以理解。少数民族的音乐术语，除了在翻译汉文时要考虑采用更能表达原意的字句外，还要把它的原文和读音记录下来。最后，关于音乐变体的记录。传统音乐在流传的过程中，由于地域、文化的差异，会产生各种不同的变体，而这些变体常常又是构成传统音乐的一大“支柱”。民歌素有“十唱九不同”的说法，同一首曲调，也往往由于语言、情感、风格等种种子不同的要求，而产生许多不同的变体。从这些变体中，可以看出传统音乐的发展、变化；这些变体常常体现了民间艺人的创作智慧。所以，要注意不同的变体，应该把有意义的各种不同变化的曲调都记录下来。另外，我国传统音乐丰富多样，各有特点，为了记下传统音乐的特殊风格，常要用到一些一般不常用的记谱符号，甚至有时还需要创制一些新的符号。这时需要遵循几点：准确地运用符号；在有国际通用符号可用时，就不要另创新的符号，以避免符号繁复，给读者造成困难；不得不创制新的符号时，也要注意和国际通用符号的联系和统一，尽量少使用几何形象或汉字。

（二）动态信息的录制

在实地调查阶段，所谓动态信息主要包括正在表演着的音乐以及音乐参与的礼俗活动。当下随着民族音乐学的发展，学者们已经打破了之前那种“重音乐本体、轻文化内涵”的思想认识，越来越多的学者在自己的研究中形成了一种自觉的意识———即把音乐放入文化中去研究。动态信息的录制表现为在现场表演中的音像的录制。早在比较音乐学时期，留声机的发明为人们了解来自于世界各地异文化的音乐带来了便利。后来随着科技的发展，摄像机相比留声机在田野工作的过程中具有了更多的功用，不仅记录了音响，保持了传统音乐表演的本来面目，而且录制了音乐参与的各类礼俗活动，因而具有较完美的艺术价值和科学价值。另外，音像记录比书面记录更具有更生动、更丰富的内容，人们可以从录音中更直接地感受演唱演奏者表现在传统音乐中的生活情绪。

二、传统音乐相关背景的调查

（一）传统音乐相关背景调查的重要性

所谓调查则是为了求得对所调查音乐事项的全面了解，不仅仅停滞在关于音乐对象是什么样的表层结构的认识之上，更重要的是“挖掘”其表层结构背后的深层结构。美国著名民族音乐学家A.P.梅里亚姆在其《音乐人类学》中说过：“在我看来，民族音乐学应当被界定为‘对文化中的音乐的研究’……”。根据这一提法我们不难发现，音乐与其文化背景好比鱼与水的关系，离开水的鱼是不可能存活的。于是，在实地调查阶段，一名音乐研究者在研究音乐的过程中要不仅理解音乐的基本结构，而且还要理解形成这种结构的文化背景，也就是说要从其文化诸要素的联系中弄清这种音乐为什么是这样，而不是那样的原因。为了呼应这一口号，田野工作的方式与内容也作出了相应的调整，从以前的“重音乐本体、轻文化语境”研究模式转变为“宏观与微观相结合、语境与本体共研究”的局面。

（二）传统音乐相关背景的调查内容

传统音乐的背景资料大致可以从历史、地理、政治、经济和文化五个角度进行调查。1、历史背景的调查。历史资料主要包括与被调研音乐事项相关的民族史、地方史，通过对历史的梳理以便调查者了解调研对象的历史发展过程，把握其在历史长河中或交融或涵化的现象。2、地理背景的调查。在我国，56个民族的音乐各有其特色，即使同一个民族但是不同地域形态下的音乐也不尽相同。通常情况下，生活在草原上的民族，其音乐给人一种节奏绵延、旋律平稳、音调辽阔之感觉；而来自于地势险峻的山区里的少数民族音乐往往给人一种节奏紧凑、旋律起伏较大的感觉。3、政治背景的调查。近年来，政府高度重视非物质文化遗产的保护，因此，“国家在场”、“政府行为”的干预成了研究传统音乐不可忽略的一环。4、经济背景的调查。经济的发展必然促进音乐文化的交流。以壮族为例，稻作经济孕育了壮族的传统音乐，支持着整个壮民族文化的发展；水路的通畅，使得壮族与其他民族的商业经济贸易成为音乐文化传播与交融的重要场合与途径。5、文化背景的调查。与音乐相关的文化方面的背景资料主要包括语言文字、信仰习俗、人生礼仪、民族节日……以人生礼仪为例：人的一生经过的礼仪主要有出生礼、成年礼、婚嫁礼、寿庆礼与葬礼，这些礼俗活动或仪式的进行往往自始至终伴随着音乐的节奏而进行，通过音声从而把仪式或礼俗活动的氛围推向了高潮。

三、结语

传统法范文篇10

在WTO语境下,新旧刑法观念的碰撞、冲突已经凸现。反思我国目前的刑法理论和刑事司法理念,不难发现,几千年的专制主义传统和几十年的计划经济体制的积淀,形成了我国现阶段似是而非的一些主流刑法观念。解读传统刑法观念并进行必要的苛责,是刑法理论研究的职责所在。传统刑法观念的表现是多方面的,择其要者,主要表现在以下几个方面:

一、在刑法的价值取向上,视刑法为“刀把子”

“刀把子”刑法观念由来已久。这是因为,“刑法规定的问题十分重要也十分尖锐,它关系到对人生杀予夺问题,因此历来是统治阶级的名副其实的‘刀把子’,历史上任何一个统治阶级都要利用刑法这个武器来维护和巩固自己的统治地位。”¹“刀把子”刑法观念的实质是刑法功能的单一化,即刑法的手段在于刑罚;刑法的目的在于维护统治秩序。片面强调刑法的社会保护功能,仅仅将其作为打击犯罪、维护稳定的工具,而忽视刑法应具有的人权保障价值蕴涵和内在要求。尤其是专制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明显的工具主义色彩。º在单一价值取向的背景下,国家重视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么,以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定,而国家组织本身在动用刑罚权的过程中,应受什么样的约束,保证刑罚的公正,正确以及如何保障公民个人权利,一向不被重视。20世纪50年代至80年代初,“刀把子”是我国主流的刑法学观念。在这种观念下,将法律的阶级斗争属性加以强化或夸大,甚至干脆把它理解为阶级斗争的工具或手段。适用刑法要紧跟形势、配合形势»,成为刑事执法的基本要求和宗旨。90年代以来,理论界对刑法功能的认识已经有了深化,刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论的共识,直接将刑法界定为“刀把子”已很少见诸于文字,但“刀把子”观念仍深植人心,刑法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。对“刀把子”刑法观念垂青在现阶段的表现是多种多样的。首先,刑法任务的高度政治化。“工具论”下的刑法,可以任意地被调遣,时不时发动刑法为这个或者为那个政治任务服务。刑事审判“为××保驾护航、服务”(如“刑法要为国企改革服务”、“刑法要为稳定服务”等)的标语屡见不鲜,这些泛政治化的口号无疑侧重的是刑法单向的社会保护目的。其次,刑法规范的神秘化。古代社会,为了最大限度地发挥刑法“统治工具”的职能,将“刑不可知,则威不可测”奉为刑事立法原则,以保持“临时事谊轻重”的灵活性。现代社会,罪刑法定原则的确定,公之于众的成文法成为刑法的渊源。但事实上,一些内部掌握的刑事政策以及解释仍然发挥着刑法规范的作用并左右着一些刑事案件的处理。这些内部掌握的政策、解释,在价值取向上也是单向的。第三,刑事诉讼活动中角色错位。单一的价值追求也导致参与刑事诉讼各方的角色错位。控审不分,司法与行政不分,原本就是中国刑事诉讼制度的传统。历史上的所谓“青天”,常常身兼数职,从案件的侦查到案件的控告,最后对案件的审判,都集于其一身。如今刑事诉讼的控、辩、审形式上已经分属检察官、律师和法官。但为了实现刑法的社会保护目的,习惯的做法仍然是牺牲个人利益而维护社会利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中难有平等的对话权。不仅检察官行使公诉职能,许多法官都把自己看作是警察和检察官的延伸,事实上也身兼控诉职能。今天的法庭上,仍不难见到法官对刑事被告人随意呵斥,甚至自觉或不自觉对被告人使用讥讽、侮辱性的语言。更为典型的是,有时对律师也有同样的要求(例如,一些地方对“严打”中的律师刑事辩护就作出种种限制,要求律师参与配合和参与“严打”斗争,对无罪辩护和改变定性的案件要请示汇报,得到批准,等等)。可见,“工具论”指导下的刑事司法乃至于辩护律师的活动均是以片面实现刑法社会保护目的为宗旨,形式上的分立掩盖了实质上的社会保护目标的趋同。

二、在刑法的调整范围上,追求“天网恢恢,疏而不漏”

中国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的社会关系历史上也大都通过刑法的手段加以调整。¹泛刑法化的结果就是严织刑事法网,“以刑为主,刑民不分”、“天网恢恢,疏而不漏”。这种传统在今天的典型表现是:(1)严织法网,1979年新中国第一部刑法典虽然简陋,似乎是“宁疏勿密”,但罪名界限不清,有范围很广的“口袋罪”(如“投机倒把罪”、“流氓罪”)以及类推制度作补充,“宁疏勿密”的目的是为了达到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法虽然废止了类推制度,分解了诸如“投机倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同时在“非法经营罪”等罪名中仍采用被学者称之为“兜底性”、“堵截性”»的款项,惟恐有所遗漏而造成打击不力。(2)扩大刑法的适用范围,犯罪化的趋势明显。本来,国家的刑法资源应该慎用,但一段时间内,司法和理论界都热衷于呼吁和论证扩大刑法调整范围,在种种压力下,刑事立法有无限膨胀、扩大的趋势。例如,1979年刑法规定了十余个经济犯罪的罪名,1997年修订的刑法则一下子增加到近百个罪名。尽管大部分是必要与合理的,但也有一部分罪名是虚设或者不必要的。如有关注册资本的行为,完全可以通过行政执法解决,没有必要加以犯罪化。有些新增设的罪名,实践中很少使用,即使因人而异偶尔适用,也失去了刑法应有的公平,成为政治斗争的工具。

三、在刑罚运用上,崇尚“乱世用重典”、“从重从快”

在我国,“严打”、“乱世用重典”这种朴素的刑罚观源远流长,事实上,中国几千年的刑罚史就是一部重刑史,严刑峻法一直是统治者施行暴政的法宝,“以刑去刑”是重刑主义的理论基础。中国古代法律典籍中记载有许多种类繁多、残忍的刑罚方法就是所谓“以刑去刑”明证。在我国现阶段,重刑主义的倾向仍然十分明显,具体表现为:(1)刑罚呈现由轻到重的逆发展趋势。1979年制定的刑法典,刑罚的幅度相对轻缓。改革开放后,面对持续的犯罪高峰、严峻的社会治安形势,一些人首先将其归咎于刑法的“打击不力”,而对策仍然是传统的以暴治暴、以刑去刑,加大“打击力度”。这说明对古代重刑崇拜者仍不在少数。在情绪化状态下,立法和司法都难以作出理性的思考和决策。(2)挂死刑的罪名居高不下。我国1979年刑法典规定的可以适用死刑罪名不是很多,但随着社会治安形势的变化,立法机关逐渐扩大了死刑的适用范围,挂死刑的罪名一度曾高达90多种,在1997年刑法修订过程中,围绕着我国死刑制度曾有激烈的争论:有的意见认为,我国刑法中规定的死刑过多,应大幅度地减少,特别是经济犯罪,主张全部取消死刑的规定。这种意见的主要理由是,我国刑法规定的死刑数世界上为数最多,不利于我国的国际形象,另外死刑并不具有很好的社会作用。另一种意见认为,坚持少杀,防止错杀,只对少数罪行重大犯罪分子适用死刑,是我们党和国家的一贯政策。考虑到刑罚必须与社会政治、经济和文化状况相协调,考虑到世界刑罚发展的潮流,以及我国目前严重刑事犯罪发案率,人民群众的要求和贯彻从重从快,严厉打击严重刑事犯罪的需要,不能大幅度地减少死刑,但可以对死刑条文作些清理,合并一些适用死刑的罪名,对一些条文作一些技术处理,以减少法律规定死刑条文的数目。”¹立法采纳了后一种意见。(3)特殊防卫(无限防卫)的设立,实际上也是“以暴制暴”重刑主义的间接反映。有学者曾尖锐指出,特殊防卫的确立,无疑冲垮了防卫人最后一道理智的防线,在情欲和利害关系的支配下,产生强烈的报复心理而不顾一切地进行防卫,直到置被防卫人于死地而后快,这岂不是法律对血腥复仇的公开认可和纵容吗?法律在制止一种暴力犯罪的同时,又公然提倡并允许另一种更为严重的暴力犯罪。º笔者认为,特殊防卫的设立,实际上是与重刑主义的指导思想一脉相承的。

四、在刑法任务侧重上,强调公有制财产是刑法保护的重点

在我国的传统的法律观念中,不同性质企业的法律地位和市场待遇迥然不同,形成了财产级差保护的格局。宪法第12条规定,“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。《民法通则》中关于财产保护的表述也是分级规定的,“国家财产神圣不可侵犯”(第73条),“集体所有的财产受法律保护”(第74条),“公民的合法财产受法律保护”(第75条)。这种分级保护的规定,体现了公共财产与非公共财产构成权利界限上的不平等关系。在刑法领域,传统的观念认为,刑法要为社会主义的经济基础服务,而社会主义的经济基础是公有制,因此,刑法也始终贯穿着这样的观念,在财产利益的保护上,先保护国家、公共财产,然后保护集体财产,最后保护个人财产。保护社会主义公共财产不受侵犯,是刑法的重要任务。在市场经济条件下,私有财产的保护得到了重视,但长期的计划经济、公有制经济的熏陶,国人头脑中仍然有国有财产与私人财产不平等保护的观念。私营企业一段时间内热衷于挂靠为集体企业,戴上一顶“红帽子”成为“私挂公”的企业,实在是为取得市场平等权利的无奈之举。立法和执法中往往倾向于国家、集体利益优先于个人利益的保护,其目的是为了实现公有制经济利益的最大化。在查处一些经济犯罪案件过程中,也缺乏对个人财产、外商合法财产的保护和尊重,甚至以牺牲个人或者私有合法财产来保护公共财产。财产的不平等保护,背离了市场经济下产权平等的市场交易原则,其恶果就是投资的安全性受到怀疑,私人、外商投资积极性极大降低,这一点在国内不同地区的投资环境考察中已经得到确凿无疑的证明。

五、在刑事诉讼目的上,崇尚“不枉不纵”的理想

长期以来,国人有一个非常理想化的口号,“既不放纵一个坏人,又不冤枉一个好人”。应该承认,这种“不枉不纵”口号比起专制主义下的罪及九族、“宁可错杀三千,不许放过一个”,已经有了很大的进步。但实际上,“不枉不纵”的实现是非常复杂和困难的,况且“不枉不纵”的侧重点在于“不纵”,到了实践中就成为“宁枉不纵”,片面强调“不纵”的表现是多方面的:1.重实体、轻程序。我国古代法律以实体法与程序法不分为特色。程序实际上是实体的“奴婢”。这一影响是深远的。长期以来,我国的刑事诉讼的目的定位于正确地确定罪名和适用刑罚,实体公正成为法官和各诉讼主体追求实现的终极目标。刑事诉讼应该有哪些程序?程序是否公正?历来是不被重视的。最终的处理结果是正确的,所有的司法活动也就是公正的。重实体,轻程序在刑事诉讼的立法中就有反映。例如《刑事诉讼法》第191条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。包括违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定的诉讼权利、审判组织的组成不合法的以及其他违反法律规定的诉讼程序的行为等五种情况。但是第三种和第五种情况必须是在“可能影响公正审判的”的情况下才发回重审。可见,这两种情况,尽管程序是错误的,但只要结果是正确的,这一结果仍然是公正的,最终的公正体现在结果上。司法实践中,程序不公的现象就更加突出:侦查人员可以在没有办理正式法律文书的情况下拘捕人犯、搜查当事人的住所,至于刑事诉讼中刑讯逼供、超期关押、非法关押也不是个别现象。2.“有罪推定”、“疑罪从轻”仍是许多地方的惯常做法。刑事诉讼法中有“无罪推定”和“疑罪从无”的原则,但这些原则的贯彻不尽人意。日常生活中,对犯罪嫌疑人进行所谓“公捕”,将逮捕作为惩罚手段,将犯罪嫌疑人作为罪犯。一些案件先假想犯罪嫌疑人是有罪的,接着千方百计、不择手段地去证实这种“有罪推定”,用非法手段取得证据后,认定被告人有罪。对于实在不能定案的案件,作为既不能肯定又不能否定的疑案,来个折衷的“疑罪从轻”,该判死刑的,判个死缓了事。3.为追求“不枉不纵”,将制度上的漏洞发挥至极致。任何法律设计都有漏洞,一些部门将制度设计上的漏洞发挥到极致。例如刑事诉讼法第190条规定有“上诉不加刑”原则。但刑事诉讼法第191条规定,第二审人民法院发现事实不清的,可以发回人民法院重新审判。由于有这一规定,又因为事实不清本身并没有绝对的标准,因此,在审判实践中,借发回重审搞变相加刑的情况经常发生。另外,对事实不清、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,司法解释规定虽不能直接发回第一审人民法院重新审理,但必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序审判。也就是说,即使二审法院形式上没有加刑,但在二审裁定或判决生效以后,法院仍可通过审判监督程序而“朝令夕改”,以推翻一审判决与二审裁定,达到加刑的目的。实践中曾发生某省级法院审理一上诉案件,该法院一方面裁定维持原审法院对被告人无期徒刑的判决,另一方面又以事实不清为由,提起再审,判处被告人死刑,如此操作,法院判决的稳定性、严肃性、权威性已荡然无存。又如,刑事管辖中,有指定管辖的规定,一些司法机关为了实现地方保护的目的或者为了在某领导权力所及的区域内实现判决的要求,滥用指定管辖,使被告人上诉无门。4.轻刑事辩护。1997年,当新的刑事诉讼法和刑法颁布实施以后,许多人为之欢呼雀跃,以为从今后律师在刑事辩护中可以大显身手了,律师介入诉讼的时间提前了、控辩双方的地位平等了、法院居中裁判中立了,庭审方式由法官唱主角的纠问式改为以当事人为主的控辩式,法官“先查后审”、“先定后审”改为当庭举证、质证、认证,更有人以为刑事诉讼可与通行的国际标准接轨了。但新的刑事诉讼法、刑法实施以来,与人们的期望值形成鲜明对照的是,律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了,刑事辩护遇到的障碍是越来越多,律师的刑事辩护越来越难。办理刑事案件不但关卡多、收费少、而且风险大。几年来,律师因办理刑事案件而蒙难的案件不断上升,全国就有一百多个律师被抓被判。其罪名大都是辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪、受贿罪、贪污罪等等。律师身陷囹圄,不但损害了律师在公众中的形象,而且直接挫伤了律师办理刑事案件的积极性。与此相应,在全国范围内,刑事案件律师的参与率下降,涉及到被告人生死的刑事案件,有律师参与辩护的不到30%,¹这不能不说是一种倒退。怕纵不怕枉,“宁左勿右”的思维定势仍象磐石一样沉淀在一些司法工作人员的心中,只考虑打击,不考虑保护。更有许多人仍然将律师视为统治阶级的异己力量看待,似乎律师的辩护会动摇社会的统治基础,会妨碍国家同犯罪的斗争。只是将律师辩护作为政治上的需要,一种可有可无的摆设。5.“隐形程序”仍左右刑事审判活动。实践中,更有在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则和程序,被学者称之为“隐形程序”。“隐形程序”具有单方性、多样性、随意性、非理性的特点。其表现为“三长会议”、联合侦查、庭前庭外活动实质化、检察官法官互通。领导指示办案等。º这些“黑箱操作”成为司法腐败的渊薮,也反映了刑事司法领域人治的色彩仍然突出。此外,还有一些地方假借合法的程序达到非法超期羁押的目的。例如,公安机关在侦查阶段不符合批捕条件或起诉条件却匆匆移送检察院审查批捕或审查起诉,从而“借”得补充侦查期限和审查起诉期限。检察院向法院提起公诉的案件,审查后事实清楚,证据确实、充分。法院由于客观原因在法定期限内不能审理完毕,或因主观原因有意拖延审理时间,如检察院审查起诉期限未用完,则审判人员与刑检人员通气后,“借”得一些审判期限,更有一些地方任意延长或重新计算羁押期限。

六、刑法通用上,强调“情法不相容”

古代的中国处在亚细亚式的、专制主义的统治下,法律作为暴力工具,历来缺乏应有的人文关怀。º虽然封建社会也有人提倡过“执法原情”,“准情定谳”,»但所谓的“情”并不是体现人文精神的“情”,而是封建礼教。正如学者所指出的,“封建专制的刑法文化,是以折磨人、侮辱人、不把人当作人为特征的,犯罪人完全成为消极的司法客体,不具有任何权利。”¼此外,对“情”的过分崇拜,就使法律失去权威。但如果从一个极端走到另一个极端,以法代情,同样有害。“法不容情”的传统观念将刑法解读为一种单纯的、冷冰冰的法律条文或阶级斗争的工具。例如立法上,伪证罪的主体是一般主体,没有将亲属予以排除。虽然“大义灭亲”是值得提倡的,但法律是否对每一个人都作这样的弃情而宏法的期待呢?恐怕在情理上不应作这样的要求。亲情人伦关系是社会最核心的关系,对亲情人伦关系的维护,不仅是人之常情,而且对整个社会关系的稳定也是至关重要的。又如,现阶段刑事司法过程中,一些人片面理解罪刑法定原则,认定事实和适用法律的过程完全概念化、机械化、教条化。其结果自然是裁判的非情理化,刑法成为一种僵化的、不近人情和缺乏社会认同的控制手段。社会对刑法缺乏认同感,将刑法完全是看作一种强加于人的外在力量,而不是社会本身的需求所在。正因为一些判诀缺乏起码的人文关怀,群众与刑事司法隔阂加深,对刑事司法蔓延着一种不信任的情绪。近年来,人大代表对法院、检察院的工作报告所持的许多批评态度就是这种情绪的部分反应。