公共秩序论文十篇

公共秩序论文篇1

关键词：公共秩序保留立法概况完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。

2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善

我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。

2、我国区际私法中的公共秩序保留问题

世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：

（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。

（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。

[参考文献]：

①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社

②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期

③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期

④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版

⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期

公共秩序论文篇2

【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上，在当前我国对外贸易飞速发展的今天，为促进对外贸易的发展，作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。【论文关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制【正文】 一、前言 我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。 二、公共秩序的传统概念和特征 在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（Burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（Richardon V． Mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon）英文拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩ ]。在六、七十年代，我国把做生意、办企业看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。 公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。 三、国际条约在国际私法的地位 国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。 四、国际惯例在国际私法中的地位 国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》（第六稿）第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。”在《民法通则》第150条规定：“依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》（2000年修订本），是国际贸易中主要参考的规则。他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。 五、公共秩序保留在国际私法中的作用 公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。 美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。 相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的发展。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地 运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。 为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。 六、公共秩序保留的限制 由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。 公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。 当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。 结束 国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。【注释】[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。[④] 同上[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第204页，人民出版社2007年8月第一版。[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[M]，中山大学出版社，1990年版第99页。[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[J]2007年2期第40页。[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[J]2005年第4期。[⑩]黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211 页。[11] 沈四宝、盛建明《经济全球化与国际经济法的新发展》，《中国法学》[J]2006年第3期第118页。[12] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[13] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[14] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第56页。[15]孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第208页，人民出版社2007年8月第一版。转引姚壮、任继圣：《国际私法基础》[M]，中国社会科学院出版社1981年版，第30页。[16] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第58页。[17] 王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》[M]，法律出版社2005年9月第1版第18页。[18] 李健男、吕国民《对公共秩序制度保留的反思与展望》，《法学评论》[J]1996年第4期第19页。[19] 殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》，《湖北社会科学》[J]第152页

公共秩序论文篇3

【关键词】公共秩序 国际商事仲裁 法律适用

在国际商事仲裁中,根据意思自治原则,当事人可以自由选择仲裁机构和适用法律。对于这一点,各国国内法以及仲裁机构的仲裁规则都给予了充分的肯定。例如《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中规定仲裁庭应当根据当事人选择的法律来解决争议。但是,如果当事人的这种意思自治超过一定限度,就有可能对仲裁裁决造成不利影响。争议双方都希望利用意思自治原则尽可能得到最大限度优惠,因此他们会选择对他们最有利的规则,但基于此规则做出的仲裁裁决可能会与当事人所属国或者仲裁裁决执行地的公共秩序冲突。当事人在做出适用法律的选择时,可能不会意识到这些潜在的矛盾,但是仲裁员有义务保证其做出的裁决有可执行性。因此,仲裁员应当在特定情形下考虑公共秩序的适用,即使当事人并未将该公共秩序包括在其选择的适用法律中。

本文主要讨论在何种情形下,仲裁员应当考虑公共秩序的适用,以及这种适用的限度。

公共秩序的概念解析

公共秩序是某一特定社会群体的政治、经济和道德价值的体现,旨在保护该群体的政治、经济利益。许多国际公约和国内立法都将公共秩序作为拒绝执行仲裁裁决的一个依据。尽管公共秩序一词在国内外立法中屡见不鲜,但各国对公共秩序范围的界定有不同的看法。一些学者提出纽约公约中的公共秩序应当是“国际性的公共秩序”(International public policy),意指一国法律秩序中最根本的概念,但在各国国际私法的背景下对“国际性”有着不同的解释,因而难以形成统一标准。另一些人提出“跨国公共秩序”(Transnational public policy)这一概念。与“国际性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、经济、法律体系公认的某些价值观,后者是内国法院在本国政治、经济、法律背景下对国际性公共秩序的见解。由此可见,跨国公共秩序比国际性公共秩序的范围更为狭窄。虽然对于仲裁员来讲,判断一项公共秩序是否为“国际性”的也是一项相当困难的工作,但是在国际商事仲裁中适用公共秩序时,国际性公共秩序较跨国性公共秩序更容易为各国法院所接受,因此也更为合理。

公共秩序适用的现状

仲裁员是否能适用当事人没有明示选择的公共秩序的问题实质上体现了意思自治与公共利益之间的矛盾。许多传统上认为不能仲裁的事项如反垄断,现如今已被提上国际商事仲裁的日程,进而引发了有关公共秩序抗辩的相关争论。一些人认为,在这种情况下,公共秩序是保护国家利益的正当抗辩,援引公共秩序将反垄断排除在可仲裁事项之外是出于保护国家利益之必要。另一些人认为这一举动会有损仲裁的根本性原则(诸如意思自治和仲裁裁决终局性),还有可能会导致对仲裁裁决的事实进行司法审查。一国在考虑是否应当将反垄断列入可仲裁事项中时,意思自治和公共利益究竟孰轻孰重?如果被请求承认和执行仲裁裁决地的公共秩序与仲裁地法的公共利益相冲突,仲裁员应当如何选择?国际法律协会在2000年和2002年出台的报告在解决公共秩序适用上发挥了重要的指导性作用,它将“国际性公共秩序”的适用作为仲裁裁决终局性的例外情况,本文也是依据报告中的分类进行相应的讨论。

适用公共秩序的情形

公共秩序适用的情形可能有以下几种:一是当事人就适用法律没有达成一致时,大多数仲裁规则规定仲裁员有义务决定适用法律。《联合国国际商事仲裁示范法》规定,当事人没有就适用法律协商一致时,仲裁庭应当依其认为适当的方式进行仲裁。在这种情况下,意思自治和公共利益的冲突并不明显,因为当事人没有相应的意思表示,因此仲裁员可以发挥自由裁量权决定合适的准据法及其所反映的公共秩序。所以适用仲裁员选择的准据法及其体现的公共秩序并不与当事人的预期相冲突。至于选择适用哪一国的公共秩序,考虑到仲裁裁决的可执行性,仲裁员需要考虑潜在的仲裁执行地法律,因为仲裁裁决可能在不同国家被要求承认和执行。

第二种情况是当事方协商选择了解决争议的适用法律。毫无疑问,仲裁庭应当适用当事人选择的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否应当适用其他法域,例如仲裁决执行地、合同履行地或者其他与仲裁有重大关系的地方的公共秩序呢?在何种情况下适用?当事方根据意思自治原则选择的适用法律无论程序法还是实体法都有可能包含公共秩序。

程序法中的公共秩序。国际法律协会的报告中列举了违反程序法上公共秩序的具体情况,包括仲裁员的欺诈、腐败,违反自然法的正当程序原则,明显违反法律或者事实等情况。这些情形被国际社会一致认可为违公共秩序,应当构成前文所提到的国际性公共秩序,所以仲裁员在任何情况下考虑适用这些公共秩序都是合理合法的。一些学者认为纽约公约第五条第一款中列明的程序事项就是程序法上公共秩序的主体。如果这种说法成立,那么当事方在遭遇程序不公的情况下完全可以援引第五条第一款,而第五条第二款意提出公共秩序这样的字眼就变得毫无意义。笔者认为纽约公约的起草者将程序错误和公共秩序放在两个不同的条款中,意在赋予仲裁员适用国际性公共秩序的自由裁量权。纽约公约第五条第一款中列出的程序错误是依据当事人选择的适用法、仲裁裁决做出的地方,而根据起草委员会的报告,第二款中公共秩序适用的依据是仲裁执行地法。这就说明仲裁员不仅需要考虑仲裁地的公共秩序,而且也要考虑仲裁执行地的公共秩序。所以在程序法公共秩序适用这个问题上得出的结论是,任何情况下仲裁员都应当考虑国际性公共秩序的适用,而国际性公共秩序的范围不局限于纽约公约第五条第一项的内容,而应当更广泛、灵活的依个案情况而定。

实体法中的公共秩序适用。与程序法上的问题相比,实体法公共秩序的适用更为复杂。仲裁作为解决国际商事争端的方式备受青睐的原因之一是即使裁决中有法律适用的错误,仲裁裁决也不受法院的实体审查。但是,有时的确存在审查案件实体内容的必要,例如仲裁裁决的执行可能会损害整个社会的利益。国际法律协会的报告列举了实体法公共秩序的四种情形:强制性法律;法律的根本性原则;违反道德的行为和国际利益和外交关系。实践中,各国在处理这些情况时有不同的方法,下文将以强制性法律为例进一步讨论。

强制性法律是不论合同准据法或当事人选择的程序规则如何都必须适用的法律,典型的例子是竞争法、外汇管制法、环境保护法以及消费者权益保护法等。强制性法律虽然与公共秩序有重合的部分,但是并不是所有强制性法律都能与公共秩序划等号,只有能被认为是公共秩序的强制性法律才能被考虑在国际商事仲裁中适用。

适用这些强制性法律产生的问题是,各国可能会以此为理由无限制地扩大此类法律的立法,从而损害了仲裁的意思自治原则,而且各国可能会因强制法内容的矛盾而在执行仲裁裁决时产生问题。但是,从另一方面来讲,如果不适用这些强制法,就是无视国家利益,这会导致执行地法院不愿意承认与执行相关的仲裁裁决。当强制性法律包含在当事人选择的准据法中时,毫无疑问,它的适用是正当的。但是,如果面对仲裁执行地或者合同履行地的强制性法律,是否应当适用呢?仲裁员的权力来源于当事人的仲裁协议,因此一些观点认为仲裁员没有理由考虑当事人选择的准据法之外的法律。但是通过广义的方式解释仲裁条款也可以得出适用准据法以外的强制法的合理性。例如,很多仲裁协议或者仲裁规则都规定提交仲裁的事项包括合同中产生的以及与合同相关的事项,那么准据法以外强制法的适用就有可能因为有这种联系被仲裁员考虑。所以,仲裁员无论是适用当事人选择的强制性法律还是准据法之外的强制性法律都有合理的根据。

自由裁量权――适用公共秩序的界限

公共秩序论文篇4

一、法律秩序是法律调整的目的

法律秩序是法律调整下的人类社会的条理化状态，也是法律规范下的主体生活模式，它是任何人类社会法律所共同追求的目的。何以有这一结论？

（一）法律及其调整起因于人类秩序的失调

由于时间的流逝，岁月的悠远，法律的起源乃是一个相当复杂的、尚很难得出统一结论的问题。虽然学者们在此方面殚精竭虑，但因为对法律本身所采的立场完全不同，因此，结论亦截然相异。1如站在社会法学的立场，可得出法律与人类社会共生的结论；在自然法学的立场，则会得出法律源自与人相关的自然精神的结论；而站在规范法学的立场，法律则又顺理成章地起因于在社会矛盾斗争中形成的强者的要求。不论人们如何理解，实在法（不论社会法学意义上的，还是规范法学意义上的）起因于人类社会关系的冲突则是毫无异义的。倘若人类社会关系在无法律规范的情形下，因人们的行为而自然形成井然的秩序，那么，设定法律则无必要，这是就一般情形而言。与此同时，人类的历史事实也表明了这一结论，中国古籍认为：“夏有乱政，而作禹刑。商有乱政，而作汤刑。周有乱政，而作九刑。”2这是说法律（刑法）的产生是与社会关系的深刻冲突紧密相关的。即使“周公制礼”，从根本上讲，也是针对商末以来社会关系的失序状态而使社会有序化的举动。后世历朝历代的制刑作礼行为，莫不针对秩序的紊乱、世道的浊浑。不仅中国如此，西方法律的发达亦可给我们以启示：在西方国家，法律最发达者不是那些实行土地国有或采邑制的地方和时代，而是那些通行商品化的地方和时代。雅典城邦高度发达的商业及其相关的法律，古罗马盛极一时的商品经济与同样发达的法律，中世纪沿海城市欣欣向荣的工商业及与此相适应的商法、海商法的发展等等，都表明了秩序状态与法律设立的必然关联。由于凡是商品经济发达的时代和地方，必然同时也是容易导致失序的时代和地方，正是在此一视角，我们可深刻观察到秩序紊乱与法律产生间的内在关联性。

然而，秩序紊乱作为法律产生的原因仍不能说明何以法律调整以法律秩序为目的的问题。于是我们还需论证人类在秩序紊乱状态下，在社会冲突条件下所创生的法律，其目的不是使秩序紊乱的状态加剧，不是使社会冲突的情形更烈，而是恰恰相反：使秩序紊乱状态停歇，使社会冲突情形减弱；与此同时，一旦出现新的秩序紊乱和社会冲突，法律或者予以矫正，或者予以协调，从而恢复秩序的法定状态，使人类在有序的社会氛围中生存和发展。这正是法律产生的目的所在。不论人类历史上的具体法律其本质是进步的还是反动的，立法对秩序的这一宗旨要求却是同一的。问题的关键在于，立法所追求的是何种秩序。对此，我将在另文中论述。

总之，在法律起因于人类秩序的失调并意图调整这种失调从而达致秩序和谐这一过程中，我们不难发现法律秩序对法律调整的目的性。法律调整的结果倘没有形成法律秩序，那么，秩序失调照旧，社会冲突依然。那样，有法律还不如无法律，因为此时人们对法律的热切期盼被冷却，甚至熄灭了！

（二）法律及其调整作用于人类社群生活的安排

人类区别于其他动物的一个重要特征在于其是以有意识的社群方式存在的动物。这表明：一方面，人类是有意识的动物，这业已是现代生物学、人类学和哲学的常识；另一方面，人类是以社群方式生存的动物，这一特点，虽在许多动物界都有，但人类的生存方式，不是简单的群居，而是组合为独特的社群结构的生存。由于有人类意识作用于其中，所以，人类的社群生活方式是所有动物界最高级的社群生活方式。这其中包括人类有意识地使社群生活方式贯穿着一系列规则（其中最主要者为法律规则），自觉地或强制地使社群生活接受法律的调节。毫无疑问，法律是人类社群生活的一种最重要的秩序安排方式。

人类的社群生活，并不总是和谐地进行的。就事实而言，要维护一种和谐的社群生活，其成本之高要远甚于破坏一种社群生活。可以形象地说，对社群生活和谐的维护往往要难于上青天，但对社群生活的破坏却往往不费吹灰之力。但是人类必须以社群方式生存，由现代科学技术所导致的人类生活方式和工作方式的更加“个人化”，只是人类社群生活方式向更高层次的发展，而不是人类社群生活方式被个体生活方式所取代。这就必然预示着人类的社群存在的生活方式会不断面临来自人类自身的破坏。如果没有像法律般具有统一效力的自主认可或强制保障的规则，那么，人类的社群存在本身会变成悲剧的存在：或者是刺刀悬梁式的存在，或者是道路以目式的存在。在这种情形下，似乎也有秩序，但其代价之大、成本之高，不只是超出了人类的负荷，而且有悖人性之伸张。因此，在公开的、统一的、程序化的规则规制下的人类社群，就大大地优越于在裸的暴力高压下的人类社群。所以，法律有可能是专制的，但是再专制的法律，对于率性而为、为所欲为的个人和团体行为本身都是一种制约；对于人类和谐的社群生存方式却是一种有效的保障。

如果说，人类自产生以来的生存毫无例外地是社群的生存的话，那么，随着近现代工业生产和商业经济的迅猛发展，人类的社群生存方式更加发展到一个极致。尤其技术革命的发展及人类在网上的社群依赖性，使任何个人的破坏行为所致的不仅是对某个人的损害、个别受害对象的损害，而有可能是对全人类之社群生存方式的破坏。一个电脑黑客可以用很短时间公布一个跨国公司的全部商业秘密，破坏其程序编码，从而影响到世界各地和该公司有业务往来的生产者和消费者。他们也可能使世界股市狂跌，使核密码泄露，从而给全人类的（而不是地域的、局部的）社群生活带来毁灭性的影响。可以说，技术理性时代的社群生活，从其外表看来庞大无比，但另一方面也脆弱无比。在一个古典生活中的人看来很小的故障，却有可能引致技术理性时代人类群体生活的高度恐慌，甚至崩溃。因此，如果说人类所有的社群生活皆需法律的规范调整的话，那么，在我们这个技术理性的时代，人类的社群生活更需法律的规范与调整。法律规范的目的就是为了保持人类社群生活的有序与和谐，就是对一切有悖于人类社群生活方式的行为予以必要的警示和制裁，就是安排、维护、保障人类良好的社群（秩序化）的生存方式。由此，我们不难进一步得出法律秩序是法律调整目的的结论，即人类的社群生存方式决定了法律存在的必要性，如果不是为了人类的社群生存，那么，法律便丧失了其存在的基本意义。

（三）法律及其调整直接顺应着人类秩序需求

社群生存的人，有各式各样矛盾的需求，我曾将人类最基本的需求设定为自由和秩序两个方面，两者分别源出于人的个体性和社会性。3那么，何以不说法律调整的目的是自由或者既是秩序又是自由，而单说是法律秩序呢？这是由于倘若将人类的自由和秩序两者均置于放任的视角上，则自由可通过人们自发的行为来完成，而秩序却必须借人们的自觉去完成。自由需求及行为顺人们天性而来，但秩序需求及行为必须经过相当的生活磨练、精神修养和社群生存之后人们才可悟得。自由与秩序需求的这种性状方面的差异自始就决定了在同等条件下，从个别视角出发自由较易和秩序较难。4更重要的是秩序之难又影响了更大范围内自由的实现。从这一视角看，自由毫无疑问是法律调整的目的，但与秩序相比较，后者与法律调整的关系更为直接，或者说，法律秩序是法律调整的目的，而法律上的自由是法律秩序所追求的目的（当然，法律上的自由从古至今有很大差异，其中最主要的有两种：一是“特权化”的自由；另一是“普遍权利化”的自由。两种自由模式分别代表了法律的两个不同时代），是法律调整的相对间接的目的，这正是法律规范本身大多以义务规则为主，而不以权利规则为主的原因所在。也正是凡法律不禁止者皆可推定为权利（即法律直接目的在秩序，秩序实现后的终极目的在人们权利和自由的实现）这一原则具有合理性的原因所在。法律秩序对法律调整的这种直接的目的性，不论从法律产生之时，还是在其发展到现如今，均是显见的。

不过，随着人类社会发展过程中过分的秩序化现象（即因秩序而损害主体自由）的出现，人类通过法律调整如何使秩序由死序变成活序，即直接实现人们的自由越来越受重视，这正是近现代法律强调“权利本位”的原因所在，其所针对的大体上是国家权力本位。那么，这是否意味着自由已取代秩序而成为法律调整的直接目的呢？我对之的回答是否定的。虽然，由法律直接规定的权利及与其相关的自由是法律调整的直接目的，但法律上的大量自由却在法律之外，它需要通过一系列推定机制，法律规范对它所做的只能是认可，即权利推定的合法性授予。至于具体的权利及自由，并不一定化作详尽的规条。然而秩序却不是如此，由于秩序总意味着在外在层面上或多或少的限制，因此，秩序的弹性状态直接关系着人们自由的伸展程度。因此，它必须以法律规则来明示，亦即人们的义务必须以法律规则明示，国家的权力必须以法律规则明示，违法的责任必须以法律规则明示。易言之，此三者，从应然角度看，决不允许在法外推定。否则，既无法律秩序可言，亦无法律自由可言。从法律中与秩序相关的规范必须明示、不能推定这一事实中，我们亦可知法律秩序之于法律调整的直接目的性。而法律自由，虽不乏对法律调整的直接目的的方面，但更多的法律自由，却是法律秩序在实现过程中所追求的目的，即是法律调整的间接目的。

（四）法律及其调整归根结底使人类的秩序需求有了实现的技术手段

从法治视角看，法律是近代以来人类所追求的重要目的之一。众所周知，西欧资产阶级在其革命期间提出了几个著名的口号，即以与神权相对的人权、与等级相对的平等、与奴役相对的自由、与偏爱相对的博爱、与专制相对的民主、与人治相对的法治。可以说，这六个口号皆是近代以来人类共同追求的目标，而在这其中，法治又对上述口号具有统摄性和包括性。人权、自由要反映为法律上的权利，民主要表达为法律上的秩序，博爱就爱人的成分而言要表现为法律上的公平。正是在此意义上，法治明显地是目的之目的，是众果之果。上述口号倘若最终落实不到法治这一层面上，那么，只能是不成熟的果，甚至在一定意义上讲，是无果之花。既然法治具有如上层面的目的性，那么，又如何与秩序是法律调整的目的这一命题相圆通呢？

其实，法治作为人类上述诸追求的目的，只是一种过程性的结论，而不是一个实质性结论。之所以是过程性的结论是因为当上述诸目的尚未形成具体的实现方案时，如何将其法治化便是诸口号共同追求的目标。而一旦法律明确赋予了上述诸种追求时，则它们连同法治一起均是法律调整的价值旨归。这些价值对法律而言均有目的性，但这是法律中的或法律上的目的，是法律内的价值蕴含。法律正是有了这种价值性，其必要性才更为显著。相反，倘若法律缺乏这种价值性，那么，其必要性便显黯然。上述诸价值或诸目的，在法律上又必须表现为法律调整下的秩序，没有法律秩序，那么，人权、自由、博爱、平等、民主等等均成美丽的海市蜃楼。事实上，法治之为目的，就在于其使上述追求秩序化，或者在秩序化状态下追求上述目的，因此，法治是法律秩序的一种状态，它是蕴含了自由、平等、博爱、人权、民主、正义等价值在内的一种法律秩序，这种法律秩序正是现代法律调整的目的。简言之，法治就是现代法律调整的目的。

当然，不能说任何时代法律调整的目的皆为法治化的法律秩序，这似乎是一个不言自明的道理，因为人类历史上的法律并不总是对应着法治，法律调整并不总是表现为法治化的秩序。如果法律自身盛载着奴役、专制、偏爱、神权、等级等等价值追求，那么，其调整的结果只能是暴力秩序，而非法治的法律秩序。但不论如何，法律秩序之为法律调整的目的这一结论均是成立的。

法律除了目的性因素之外，更多的内容则是工具性、技术性和操作性的，这就使法律调整成为人类目的实现的基本机制，更成为法律秩序形成的基本机制。法律的技术性状况是法律秩序这一目的能否实现的关键，法律虽然具有技术性和操作性，但并不是说任何时代任何地域之法律操作性在技术水平上都是相当的或一样的，易言之，不同时代不同地域条件下的法律总是存在着技术水平的差异。在此情况下，倘法律的技术水平高，则其调整的效果也理想，即法律秩序的形成也好；反之，如果法律的技术水平低，则其调整的效果便不可能理想，即法律秩序的形成状态也差。因此，强化立法时法律的技术性因素，可以更好地发挥法律调整的效果。当代中国法律的重要缺陷之一，就是其技术性因素较差，从而导致法律调整无法形成理想的法律秩序，有时甚至形成法律调整与秩序的对立局面，这是值得法学界和法律界深思的问题。

综上所述，虽然法律有众多的价值或目的，因此，其调整相应地也有多元目标，但在这多元目标中，法律秩序乃是法律调整的最直接和最重要的目的。那么，能否因此得出凡是法律秩序均具有正当性的结论即都是好的结论呢？这是我们如下需要论证并解决的问题。

二、法律秩序（法律调整目的）的正当性

之所以提出法律调整目的（法律秩序）的正当性问题，是因为就人类历史经验而言，并不是所有的法律秩序均是正当的，如人类历史上的所谓“铁血秩序”、所谓“高压水龙头下的秩序”等，并不是人类必须追求的秩序，相反，它们是人类应当否定或尽量弱化的秩序。

（一）两种不同类型的法律秩序

在人类法律发达史上，曾经产生过两种不同类型的法律秩序。第一种是自上而下，由点到面的专制型法律秩序，与这种法律秩序相应的价值观念大致有帝王专权、等级特权、服从受命、国家至上、权力优位、官府本位等。帝王专权对应着最高统治者，等级特权对应着以官阶或社会阶层为特征的不同身份，而服从受命对应着广大的民众，国家至上使社会权利和社会要求得以冲淡，权力优位使主体权利（如果有的话）变成可以随意侵犯的对象，而官府本位使人民成了官府的受动者而不是主动者。大致前资本主义社会的法律秩序，主要是这种自上而下的专制型法律秩序。这种法律秩序的形成，是和当时法律所追求的前述价值目标相一致的，即法律顺着如上价值目标调整，就必然会形成相关的法律秩序，这是人类历史上存在时间最长的法律秩序。在当代许多集权制国家仍然存在着类似的法律秩序。与前述第一种法律秩序相对的，则是上下互动或国家与社会互动的民主型法律秩序模式。在这种法律秩序中，内含着民主、自由、人权、平等、博爱等价值宗旨。民主是君主的对立物，它意味着法治秩序与君主人治秩序的根本对立，也意味着人类政治统治方式的根本型变。自由是奴役的对立物，它意味着人类基本行动的自主和思想言论的自由，是人类社群生存方式由强制钳制型间协作自主型的转变。人权是神权的对立物，它表明人类活动的一切，归根结底是为人之权利的保障，而不是为了神权的所谓神圣。人类的政治活动及其他一切活动倘若离开人的普遍权利之保障，则均是有悖于民主型法律秩序的内在要求的。平等是等级的对立物，它是民主的必然的逻辑展开，民主倘丧失了平等，那么只能是借民主的专制。即使在多数决定制原则下，对少数者的意见表达自由和所表达出的意见，必须设定保护原则，因为昔日多数人的意见，未必就是明日多数人的意见；同理，昔日少数人的立场，亦未必在未来仍是少数人所持有。这种宽容的保护，正是使民主的法律秩序得以保持鲜活的原因所在。如果说专制时代的等级制所实现的具体法律手段是身份制的话，那么民主时代的平等制实现的具体法律手段是契约制，所以，从等级到平等的价值转化，又是从身份到契约的技术转化。博爱是偏爱的对立物，虽然从思想源头上，它产生甚早，如墨子的“兼爱”，孔子的“仁爱”，都有一定意义上的博爱的成分，5但作为一种政治实践的博爱，却只是近现代以来的事，甚至直到目前在实现了民主制的国家，博爱这一崇高理想尚存在着严重的问题，这集中体现在种族歧视、性别歧视方面。本世纪后期，随着人权观念的进一步深入人心和社会普及，博爱的制度化才渐趋完善。综上所述，民主的法律秩序与专制的法律秩序所内含的价值内容截然有别，由此形成了两种法律秩序的分野。

然而，这并不是我们对两种法律秩序进行正当与否的评判。其实，两种法律秩序分别有其所存在的社会经济条件，因此，简单地评判前者不合理而后者合理只是把今人的目光及判断强加于古人身上，把民主制法律秩序的理念强加于专制法律秩序。6然而，如果不是从动态视角而是从静态视角看，那么，民主法律秩序及其价值蕴含当然要比专制法律秩序更正当、更合理，更能代表人类法律秩序发展的方向。那么，法律秩序正当性的基本要求是什么呢？

（二）法律秩序正当性的理念

什么是法律秩序的正当性？要对其作出一个定性的回答是困难的，但这并不意味着人们不可对之作出框架性的描述。正是基于这种认识，我将在下文中对法律秩序的正当性作一框架性设想。

黑格尔曾说：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”7我们以往的理论家在批判此结论时常采取去头取尾的策略，这当然是不足取的，其结果只能导致粗暴的批评，而非以理服人的批评。不过，即使将该断语的前后两句话联系起来考察，从一般经验的意义上也可对之证伪。我以为以合理为前提来界定存在是有道理的，但以存在为前提说明合理性显然无道理，因为人们在经验世界中所获取的存在但并不合理的情形太多了。具体到法律秩序，则虽然任何一种法律秩序均有其所存在的背景，但这并不意味着任何法律秩序都有合理性。法律秩序的正当性或合理性虽不乏实然性，但总的说来，它是应然性的命题，而法律存在却是一种实然性的状态。以应然性为主的命题来判断法律秩序的实然性，自然会查出一系列不合理之处来。因此，即便合理的都是存在的，但并不能说存在的都是合理的。辨正了法律秩序的实然和法律秩序正当性的应然这层关系，我们可更好地解决法律正当性之框架问题。

1?法律秩序的适时性是其正当性的第一要素

不同时代的法律具有截然不同的时代背景，要研究法律秩序的正当性，既要站在发展论的立场上进行预测性观察，也要站在“时情论”的立场上进行静态的观察。其中“时情论”所指的就是法律秩序的适时性。法律既是社会关系的调节者，同时也是特定社会关系的产物。因此，既不能将商业经济时代具有可适性的规则置于纯粹的产业经济时代，也不能以产业经济时代的法律规则来处理和解决商业经济时代的纠纷。这样讲，并不是说在产业经济时代和商业经济时代没有共同的东西和共通的法律规则，只是说两个时代和两种经济条件下不同的或相异的东西及规则更多。对秩序而言，共通的规则（如不准偷盗等）固然可一以贯之地维护人类从古至今的秩序，但它并不决定不同时代法律秩序的特定样式，只决定不同时代法律秩序的共通内容。如果法律秩序与特定社会时代的特殊要求不相适应，那么，它要么是超前的，要么是滞后的。而就法律秩序本身言，这种超前的或滞后的规则虽有可能导致某种实有的秩序，但在整体上其最终只能是规则设定的秩序，而不是实践化的法律秩序。因此，相关法律往往是废法，如《中华人民共和国破产法》，在制定当时超越了中国特定时期的所有制结构和所有权模式，因此，超越了时代的限域；而当所有制结构和所有权模式有了定的改革之后，它又滞后于新的所有制结构和所有权模式。因此，其大致上是一部难以发挥作用，并形成相关法律秩序的废法。

从人类社会的发展史看，所谓适时的“时”，大体上有几个相应的经济时代，即以农牧业为主的产业经济时代、以工商业为主的商业经济时代和以知识信息为主的信息经济时代。不同的时代不仅具有截然不同的经济模式，而且这种经济模式的不同必然又决定着人们社会关系状态的不同，如在产业经济条件下人际交往的内向性、人际团体的亲缘性和人际关系社会关系的等级性；商业经济条件下人际交往的外向性、人际团体的业缘性和人际关系的平等性。信息经济条件下的人际关系又是何种状态？学术界尚未对此进行深入探讨，因此是尚待学者们进一步讨论的问题。不论如何，在不同的经济时代有着不同的社会关系模式。正是这种社会关系模式直接决定着法律秩序的模式，法律如能适时地调节这些社会关系，则在该法律调节下会形成与该经济时代相吻合的法律秩序；否则，法律如果不能适时地调节这些社会关系，则该法律的调节难以形成与经济时代相吻合的法律秩序，即法律不具有适时性，因此，即使在一定意义上形成相关法律秩序，该秩序也不具有适时性。

2?文化性是法律秩序正当性的第二要素

所谓法律秩序的文化性，是指其与不同文化类型的相洽性。如果法律秩序反映了相关文化类型的内在特质，则其具有正当性；反之，如果法律秩序并未反映甚至悖于相关文化类型的内在特质，那么，其不具有正当性。需要说明的是，文化类型是个可从两个视角得出结论的问题：其一是时序上的文化类型，如我们通常所谓封建主义文化类型、资本主义文化类型等。从根本上讲，这是一种历时性的文化类型划分。法律秩序对这层意义上的文化类型的适应和反映，是与前述法律秩序的适时性相一致的，即这一意义上的法律秩序的文化性就是指其适时性。其二是地域上的文化类型，如西方文化类型、东亚文化类型、伊斯兰文化类型等。这种文化类型必须以共时性为参照进行划分，即在同一时代或大体相同的社会进程下文化类型的差异性。这里所讲的法律秩序的文化性，指的就是在同一时序背景下不同地域文化类型的差异性对法律秩序的作用和影响。

法律秩序必须与不同的文化类型相一致，反映不同文化形态下人们的一般要求和主张。这种情形亦可称为法律秩序的民族性，恰如众所周知的萨维尼等历史法学派的主张那样。可以说，不同地域条件下截然有别的法律及法律秩序就是该地域文化的最集中的表现。从另一层意义上讲，具有人类主观能动性的法律应当自觉去适应文化对法律的支配力和要求，如伊斯兰世界的法律不能规定对“真主”不敬的条款，否则，不但不产生效力，而且会因此产生秩序的破坏，从而法律与秩序无缘。再如在中国文化背景下，如果法律公开否定家庭的功能，那么，社会秩序将因此而一塌糊涂，人们非但不能因法律而受益，反而因此而获害，这就使法律背离了中国文化的固有特质。同样假如我们的法律背弃汉语文表达，而使用英语或其他语言文字表达，则必然会因国民普遍对之消化不良而难以实现，使法律成为废法。以这一标准来观照当代中国的立法，虽不乏对中国文化特质适应性的内容，但同时也不乏与中国文化特质相背反的内容。例如，仪式结婚乃是中国自古而然的习惯法，但这一习惯法在法律规则上却被登记结婚所取代，其直接后果不是推进了人们的婚姻观念，相反，却严重扼制了婚姻成立的健康发展和有效秩序，并因此带来了政府对未登记结婚者非理性的处罚。这是我国立法不慎重考虑其文化性的典型表现，结果是：一方面相关法律秩序难以形成；另一方面，即使已经形成的法律秩序，也每每是失当的。

法律秩序的适时性和其文化性分别代表了其开放性和封闭性两面。这是两种完全不同的属性，前者意味着法律秩序与时而变，后者意味着法律秩序因地而宜。今天中国的法制现代化既是个因时而变（开放）的过程，也是因地而宜（中国特色）的过程。当然，法律秩序的文化性自身，也不排除一种法律秩序对他种文化类型的汲取和借鉴。从这层意义言，法律秩序的文化性并不完全意味着保守，或者这是一种必要的保守。

3?法律秩序的稳定性是其正当的第三个要素

如果说法律秩序的适时性是其开放的应变性的话，那么，它还必须具有与此相反的属性才更具有正当性，这一属性便是保守的稳定性。如果一味强调适时性或应变性，那么，法律秩序便因流动不居而导向无序化、非理化。在一定意义上讲，任何一种法律秩序，从本质上是一种保守的力量，如果不具有保守性，就不会有法律秩序的稳定性。而倘若法律秩序不具有稳定性，其也就不具有秩序固有的特征。任何一种法律秩序，都意味着一定意义上的制约，制约要求人们行为的保守性。因此，这里所讲的保守性不是从贬义而言的，而是就该词的中性特征而讲的。

那么，法律秩序的稳定性是否就意味着其文化性呢？或者两者所表达的意思是否一致呢？前文有言，法律秩序的文化性本身意味着其是一种保守的力量，如果认为这两者是完全统一的，那么，再在此单独开列出法律秩序的稳定性，就没有什么意义了。何以这两者并不能完全等同，法律秩序的稳定性是所有法律秩序的固有要求，法律秩序的文化性则因不同文化类型而有所不同。不论是法兰西文化下的法律秩序、英吉利文化下的法律秩序、美利坚文化下的法律秩序还是中国文化、印度文化、伊斯兰文化……下的法律秩序，对于稳定性的要求是完全相同的，即文化类型及其引导下的法律秩序类型的差异，并不否定法律秩序的稳定性，或者法律秩序的稳定性是所有法律秩序的共同特征。正因如此，法律秩序的文化性所体现的是不同法律秩序间分割的保守性，而法律秩序的稳定性所体现的是不同法律秩序间统一的保守性。文化性表明不同法律秩序之异，而稳定性表明不同法律秩序之同。前者是具象的分析，后者是抽象的结论。由是可见，法律秩序的稳定性不同于其文化性，至于两者各自的视角（前者重状态，重一般性；后者重内容，重特殊性）之异，则更为明显。

法律秩序之所以需要稳定性，在于任何一种法律秩序，都是为了给人们一种现实的安全和未来的预测。即通过法律，人们既能感到安全保障，又能预测到某种行为将会得到何种后果-肯定允许的？否定禁止的？表彰奖励的？惩治处罚的？等等。如果人们不能从法律秩序中得到这种事先的预测，那么，则表明法律秩序的虚无；如果人们依照某种法律得出的预测届时难以兑现，也表明法律秩序的不稳定。这些情形，均使法律秩序在事实上丧失，使人们面对法律，却不知所措，这当然使“法律秩序”与正当性无缘。换言之，只有稳定的法律秩序，才是正当的法律秩序。

4?法律秩序的公共性是其正当性的第四要素

公共性是人类历史上的任何一种法律秩序共有的追求。即使人类历史上最专制残暴的法律，也不会公开申明其与公共对抗，相反，却必须借公共的旗号建立法律秩序。只是因古今中外公共观的截然不同，导致法律秩序所体现的公共内容大相径庭，如希特勒的法律中表现的公共观与《联合国》表达的公共观相异，西方近现代的公共观又与中国固有的公共观有别。即使在同一个国家，法律中的公共观因时而变，如当美国法律在选举上对妇女和黑人加以歧视时，其公共观只是男子的公共观和白人的公共观，而妇女和黑人只是男人和白人公共歧视的对象。后来其宪法随女权运动和黑人运动而修正，表明对前述公共观的修正。从抽象层面言，人类的公共观大致有三种：一种是国家主义的公共观，它强调国家对于公共秩序和公共利益的全权代表性，因此，国家的命令就是公理，服从它就是服从公理，支持公共。一种是社群主义的公共观，8它强调社群对于公共的代表性。而社群的生成，却有截然不同的逻辑根据，大致说来，又有三种情形，即强制的社群，由此形成的社群主义公共观与国家主义公共观大致无异；亲缘、业缘或地缘的社群，这种社群以人们间形成的自发的或自觉的关系为根据，是一种最正统的社群主义公共观，即强调人们因各种因缘而结成的社群的至上性和公共性；自主的社群，由此形成的社群主义公共观与如下要谈及的自由主义公共观有关自由主义的系统论述，9又大致无异。再一种是自由主义公共观，它强调个人自由对于公共价值形成的意义，即尊重个人选择和个人自愿，才是对公共的尊重。只要这种个人选择和个人意愿并不违背大众的利益，就应在法律上予以尊重和肯定。上述三种不同的公共观分别形成了国家主义的法律秩序（如当代中国）、社群主义的法律秩序（如北欧国家）和自由主义的法律秩序（如美国、英国及中国香港）。三种不同的法律秩序分别实现着各自的公共目的。在当今世界，虽然各种不同的公共价值因文化的交流而日益渗透，但这并不妨碍各种不同的秩序观影响下的法律秩序在当代世界的共存。

不同国家、不同时代因公共观的差异具有不同的法律秩序，但任何一种法律秩序均毫无例外地强调公共性。虽然不同的公共性尚有价值评判的优劣，但公共性自身对法律秩序而言却是必备的要素。倘若法律秩序失却公共性，那么，其便是非理性和失当性的代名词。当代中国的法律，虽然标举公共的旗帜，但因之而成的法律秩序的脆弱并未实在地使公共价值以更大体现，这是由于规则的公共性自身存在着严重的冲突，同时，和规则相关的组织、行为、观念、监督等与规则追求的公共要求尚不配套，其中人们观念与公共要求的差距更远。诚如梁启超在上世纪末所言：中国“日即衰落”的原因在于“公共观念之缺乏”。10此种情形，百年之后至今依然。这迫切要求我们对法律秩序之公共性的关注。

前述四方面，构成法律秩序正当性的完整体系。那么，法律调整对这种正当性的意义何在？

（三）法律调整技术与法律秩序的正当性

法律秩序的正当性大致是一个价值性的概念，虽然，法律秩序的适时性、文化性等等是可以借一定的技术手段予以测评、定论的问题，但这些概念自身主要是价值性的，而不是技术性的。要使这些价值性的内容在实践中得以再现，必须以一系列法律调整的技术手段予以处理。如果说法律秩序是一张经纬有度的网的话，那么，法律调整的技术手段便是勾织这张网的梭。网绳及其结构表达的是网的质的因素，而梭所展现的是织网的技术因素。法律调整技术之于法律秩序而言，正是这种基本的技术手段，没有这一技术手段，则无法形成法律秩序。

这种调整手段诚然是多种多样的，但总的说来大致有两大类：其一是以主体自主为机制的法律调整；其二是以国家（社会）强制为机制的法律调整。法律调整的前一技术手段要求在法律规则和法律主体间产生必要的内洽，即法律主体在心理和行为上服膺法律、谨从法律。规则内容与主体心理和行为的大体一致，是一种最有效的法律调整方式，也是法律秩序的最佳状态。它既需要有良好的法律，也需要从法主体良好的法律素质，包括法律心理素质和法律行为素质。它既需要一种文化的系统营造，也是个艰难漫长的过程。在西方法治型文化氛围下，所通行的正是这种以主体自觉为主的法律调整方式。之所以能够通行，一方面在于文化类型-法治型文化的自然熏陶和影响；另一方面在于法律规则自身与人们心理需求的一致性。这两方面的有机结合，形成了西方独特的法律秩序结构，也使其法律秩序的正当性成为世界其他民族和国家学习乃至效法的对象。固然，直接师法西方或法治文化传统并不必然使师法者形成统治秩序，但通过学习对西方法治型文化下法律调整技术的方法借鉴-以主体自觉来推导法律的运行，实现法律秩序，是法律秩序正当性的必要的和必然的过程。中国法制现代化固毋须对西方法治亦步亦趋，但其方法的借鉴和引进当是公理。当然在中国古代文化传统中，也有积淀数千年的规则的自觉调整方式，这在礼仪调节中更显其要。可以说，现代法律的大部分内容，尤其民事法和行政法的内容，只是礼仪（从形式层面言）向法律的转化。有人将民事法称为“礼法”，11其基本旨意是大致不错的。我们更进一步的意思是如何借助中国古人对礼仪的高度自觉（在当代中国乡土社会，对礼的这种自觉依然抱持高度的自觉和内心的热忱，这不仅是学者们考察和研究得出的结论，12而且是笔者作为一个偏远地区农民的儿子几十年来的切身体验，这种体验即使用再传神的妙笔也无以传达）推进人们对法律的高度自觉。这其中涉及法律自身的文化性等一系列具体的因素，对这种方法的借取和有效转化，乃是推进中国法律调整技术趋向于自觉式调整的有生力量。

当然，在强调以主体自主为机制的调整方式时，并不意味着否定国家强制方式的必要性，其基本原因在于实践中违法行为的不可避免性。再公正和最宽容的法律，也不可能全面地无以遗漏地涵括人们所有的价值追求。既然在社会上存在着与法律相异的价值追求，那么，必然会产生体现该价值追求，并与法律相冲突的行为。更何况法律并不能消除人们的实践过失，甚至法律自身亦不时有过失。法律既是一种正面的宣告，也是一种反面的预防。没有社会冲突，没有与法律相对抗的行为，那么，设立法律的必要性便大可怀疑。这些，正是法律须借助国家强制调整的原因所在。强制之于法律调整技术的作用，实际上表现为两方面：一是隐含的强制，即在法律运行和调整之背后必然性地存在强制机制；二是实在的强制，即因违法行为的出现而施加的法律强制。法律的强制调整技术照例是法律秩序正当性不可或缺的方面，如果面对屡屡破坏法律秩序的现象，而不见强制力量对这种行为的追加，那么可以肯定这种法律秩序具有非理性。

法律的自主性调整技术和强制性调整技术在实践中必然是交互使用的。一味依赖前者，其实是过分相信自主的力量，它的可能的逻辑取向是人们因自由而放弃约束，从而导致托克维尔引用格言所担心的那种情形-“谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役”。13因为人性的不健全不是指某些（个）人，而是指世界上所有的人，因此，法律调整就是针对人性本身的缺漏而产生的。恰当地运用主体自主和国家强制，自律调节和他律调节两个方面，是法律秩序正当性的必要技术保障，失却这一技术保障，法律秩序只能停留于价值性的预设，而无法转化为实践性的经验。

参考文献：

[1]参见周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第18页以下内容；古棣、周英：《法和法学发生学-法和法学的历史探源》，中国人民大学出版社1990年版，第1页以下内容；张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第4页以下内容；蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第1页以下内容；武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第84页以下内容。

[2]《左传·昭公六年》。另，武树臣先生据《说文解字》认为，这里的“乱”，“亦作‘治’解。开国大治，始立法制”。武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第119页，注①。

[3]参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第179页以下内容。

[4]当然，从整体视角观察，自由之实现比秩序之实现则要困难得多，因为自己需要秩序与之同在，而秩序却并不一定要求自由与其同在。

[5]虽然，儒家囿于礼而倡导爱的等差，但在等差间所充溢的仍是仁爱，而不是疏离和恨，因此，到了孟子便有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（《孟子·梁惠王章句上》）的明显的仁爱立场。

[6]亚当·普里泽沃斯基认为，民主制度只是一种“冲突的偶然结果”。（参见［美］埃尔斯特、［挪］斯莱格斯塔德编：《与民主-理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第69页以下内容）。这启示我们，专制往往是社会冲突的常态结果，而民主却是其变态结果，因此，维持民主比实行专制一般要困难得多。

[7]［德］黑格尔：《法哲学原理》，贺麟译，商务印书馆1961年版，第11页。

[8]有关社群主义的系统论述，参见俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第1页以下内容。这里只是借用了“社群主义”这一概念，其内容未必与社群主义尽同。

[9]参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第1页以下内容；秦立彦：《面对国家的个人-自由主义政治哲学》，泰山出版社1998年版，第1页以下内容。

[10]转引自《公共论丛·写在前面》，三联书店1995年版。

[11]参见刘大生：《法律层次论》，天津人民出版社1994年版，第1页以下内容。

公共秩序论文篇5

[关键词]中国式过马路；大学生；公共秩序观

[中图分类号]G641 [文献标识码]A [文章编号]2095-3712（2014）13-0007-04[基金项目]本文系广西高校思想政治教育理论与实践立项研究课题“美丽中国的政治愿意与当代大学生社会公德教育”（2013LSZ008）和广西民族大学科研基金资助课题“当代大学生的社会秩序观研究――以‘中国式过马路’为基点”（2013MDQN002）研究成果。

[作者简介]覃锐钧（1979―），男，广西武宣人，硕士，广西民族大学学生工作部（处）副部（处）长，助理研究员，研究方向：大学生思想政治教育。

一、“中国式过马路”与公共秩序

一段时间以来，媒体热炒的“中国式过马路”吸引了众多关注者的讨论和反思。所谓“中国式过马路”，即国人过马路时集体闯红灯，“凑够一撮人就过，不管红绿灯”的现象。这在一定程度上不仅体现了现代社会下中国人急躁、焦虑的心态，更是中国公民整体的公共秩序观建设落后于现代社会发展的一种真实写照。

公共秩序，泛指针对社会成员的行为规范及其活动的井然有序的状态。具体来说，公共秩序就是社会里的制度规范及其相互关系的整体。它是一种以和谐的社会关系为特质的社会或团体情景，相对缺少社会模式间的冲突。公共秩序观，即社会成员对这种有序状态的价值取向、制度认同、行为努力等。

事实上，过马路是社会成员在公共场合做出的典型行为之一，它既因为涉及个人行动自由而具有个人行为的意义，也因为涉及公共秩序与集体意志而具有公共价值。也就是说，过马路尤其是规范式地过马路不仅是个人的事情，也是一种公共行为。规范式过马路是促进公共秩序的重要行为，而科学合理的公共秩序观能够指引人们规范式过马路的行为。

大学生作为青年人群的主体，其行为的规范化程度常常被社会寄予很高的期望。他们是否具有良好的公共秩序观，很大程度上影响着我国精神文明建设的进程及未来发展方向。但近段时间以来，网络、报刊等媒体高度关注高校周边环境整治与交通乱象，发现有不少大学生无视交通信号灯、恣意闯红灯、过马路不走斑马线等行为。潘烈和周燕以在杭高校1517名学生为研究对象进行调查，研究显示，“当个人利益与他人利益有严重冲突时，部分学生就会选择放弃社会公德，如‘去单位面试时间紧张能否闯红灯’，有39.1%的学生选择‘闯红灯’，他们同时认为其他41.7%的同学也会这么做的”。[1]因此，进一步分析把握大学生的公共秩序观，从不同的着力点对其进行教育和引导，规范和纠正不符合当今时展需要的秩序观，这对于培养和造就社会主义合格建设者和可靠接班人有着重要的意义。

二、大学生“中国式过马路”的心理分析及其公共秩序观缩影

通过“大学生行为素质调查”的数据可以看出，“整体上大学生们热爱祖国，关心国家的前途和命运，关注世界的发展变化，具有强烈的民族自豪感、历史责任感和社会责任感，他们热心公益活动，开拓进取，勇于奉献，富有同情心，在关键时刻能挺身而出。”[2]但是在公共道德、公共秩序、公民精神等方面依然有所欠缺。通过分析大学生参与“中国式过马路”的心理活动可以窥知一二。

（一）校园“私德”与社会“公德”的不对等性

个人的言行举止都是其品质的外在表现。全日制大学生的生活、学习空间以校园为基础，校园生活使每个学生不可避免地形成了以人际交往网络为基础的“熟人社会”。在这个社会里，成员的数量和每个成员的地位相对固定，例如任课教师、班级同学、宿舍舍友和同校校友，在此基础上形成的“私德”体系涵盖面较广，并具有较强的约束力，如诚信、守时、爱心、纪律性、正义感等，不会被轻易打破。在大学生受教育的三年或四年里，这些由“己”出发形成的有层次、亲疏的人际关系网络几乎是稳定不变的。因此，校园里大学生遵守“私德”对于个人形象的塑造是至关重要的，决定着每个大学生人际网络的拓展及他人对“己”的评价。大学生一旦离开以校园为基础而存在的“熟人社会”进入外界的“陌生人社会”，“私德”的约束力就会随之下降，“公德”规范就居于主导地位。但是，我国公民社会中公共秩序观的建立处于尴尬的地位，全面的公共秩序、健康的公共精神、完善的公德意识尚未能在中国社会普遍、深刻地建立起来，这就导致大学生在进入公共社会领域后，由于“私德”约束力的下降，而缺乏有效的自制力，进而轻视甚至漠视社会公共秩序的约束，选择“随大流”或者“明知故犯”。在进行“中国式过马路”的大学生中，抱着“又没有人认识我，闯红灯怕什么”的心态者不在少数。

（二）“官本位”特权思想根深蒂固

中国人对于规矩的认识是自古就有的，“无规矩不成方圆”是人们的共识，但是“此规矩”非“彼规矩”。这种“家国同构”下的等级性规矩同社会主义制度下的普遍性公共秩序是有极大差别的。通过调查发现，大学生在面对公共秩序约束的时候，一方面常常抱着实用主义的态度，有利于自身的便去遵守其约束，反之则无视；另一方面，在根深蒂固的传统特权思想影响下，其中一些大学生不但不遵守红绿灯规则，反而以破坏规则、“灵活变通”为荣。在这种“变通”之中，打破秩序获得利益的满足感油然而生，于是违反公共秩序便成为习以为常的习惯。尽管这种行为以违反公共秩序和公德为代价，但只要能够得到当下的好处便能让违反者无所畏惧。而那些遵守公共秩序的大学生则羡慕着那些敢于打破红绿灯约束的“特权者”。“特权者”的行为在潜移默化中影响着大学生“凑够一撮人就过，不管红绿灯”这种“中国式过马路”心态的形成。毕竟，“享受特权，不独是特权者的习惯，也成为无权者的奢望”[3]。

（三）“破窗效应”与“法不责众”的思想作祟

美国政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳认为，如果一个人打破了一栋建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又没有得到及时维修，别人就可能受到某些暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃，甚至拆掉整栋楼房，这就是著名的“破窗效应”。大学生一方面拥有着思想活泼、积极向上、想象力丰富和敢于创新的特点，但是另一方面是非观念较弱、自我约束力不强，正确的世界观、人生观、价值观尚未完全建立。思维上的简单与复杂、理性与感性、妥协与固执、全面与片面等相互矛盾的状态在他们身上同时体现。这些矛盾的状态背后是“环境会对公共行为产生强大的暗示作用”[4]。大学生作为涉世未深的青年群体，他们对社会的行为选择和判断除了依据自身简单的实践经验以外，更多的是一种观察和模仿。如果这个社会展现给大学生的是一种“凑够一撮人”就能过马路的现实，那么大学生不可避免地会受到这种“中国式过马路”风气的影响。甚至一部分大学生主动做“凑够一撮人”的“引领者”，率先迈出“中国式过马路”的第一步。因为他们了解“中国特色”的“法不责众”观念。在这种传统、封建、保守、具有小农意识的“法律观念”下，“凑够一撮人”便成了大学生群体敢于违反公共秩序的底气。

（四）无原则的小团体意识

物以类聚，人以群分。大学生在选择同伴走出校园“熟人社会”的过程中，往往同自己人际圈中交往密切的好友结伴。在这个临时拼凑的“小团体”中，“私德”依然起着比“公德”更强的约束力。面临着社会中公共秩序的约束，“一荣皆荣，一损俱损”的主导思想在“小团体”中普遍存在。“小团体”中一旦有人义无反顾地或不自觉地闯了红灯，那么，为了不让几米宽的马路和红绿灯的约束成为分离“小团体”的“海峡”，作为团体中的成员必然选择跟随，这种跟随的动机一方面是为了维护团体的整体性，另一方面则是出于一种保护成员的心态。有的大学生很明白闯红灯的危险性，但是在“有福同享、有难同当”的“哥们义气”的鼓励之下，便不分青红皂白，不管是否违反公共秩序，在“人多力量大”的传统意识中形成了“凑够一撮人”就可过马路的习惯性认识。这种“小团体”意识的存在不仅“有大学生本身的原因，还有客观社会环境的影响与中外思想文化中的一些糟粕、遗毒在起作用”[5]，如封建家族宗法思想、传统江湖义气思想、西方利己主义及大学生本身的依赖性影响，致使一部分大学生在面对公共秩序和“小团体”约束的两难选择之时，做出了无原则的为朋友“两肋插刀”的选择。

三、提高大学生公共秩序观的对策

通过以上心理分析，可以看出当代大学生在公共秩序观的“知”与“行”上尚不能做到“知行合一”，还没能够把遵守公共秩序作为个人的精神品德体现到各种行为之中。在我国社会转型的时代大背景下，欲使大学生群体普遍地建立起牢固的、符合现代社会发展需要的公共秩序观，需要大学生不断加强自身思想道德修养，需要社会、家庭、学校等多方面的共同努力。

（一）塑造大学生遵守“公序良俗”的优秀品格

大学生良好的公共秩序观的树立最根本的还是要靠自身合理认识社会中的“公序良俗”，把在社会、家庭、校园良性循环中形成的“秩序底蕴”由内化走向外显，在面对秩序遭受破坏时能够从“他律”走向“自律”。在大学生秩序观塑造的过程中，作为重要阵地的学校，必须实现学校天然具有的“主导性”同大学生个人的“主体性”的“对接”，把握大学生公共秩序观自我构建的各个阶段，施以不同的教育方法。大学生公共秩序观的自我构建是从“如何”遵守秩序到“为什么要”遵守秩序的深入过程，也是公共秩序观从“知其然”到“知其所以然”的内化趋势。在这个过程中，不仅仅需要社会、家庭、校园的合力作用，更需要大学生主动加强自身的公德修养。可以通过把儒家传统中“公”与“礼”的秩序观精神同我国当前《公民道德实施纲要》相结合，在公共秩序的认识上形成“我的自由不去干涉别人的自由”这种“贤者”心态。相反，如果大学生的公共秩序观仅仅停留在“如何”遵守的层面上，那他们就无法在纷繁复杂的社会中坚守本色，甚至“开倒车”，成为“中国式过马路”的始作俑者。

（二）营造社会、家庭、校园良性循环的秩序氛围

好的环境塑造人，坏的环境误导人。中国古代就有“居必择邻，交必择友”的观念。因此，全社会共同努力共建良好的公共秩序氛围，有助于身处其中的大学生群体形成和稳固其公共秩序观。全社会的共同努力，首先离不开舆论的导向，舆论通过对符合公共秩序的行为进行褒扬，对违反公共秩序的行为进行谴责而形成强大的约束力量，但是要将这种约束力量落到实处，依然需要家庭和学校提供“摸得着，看得见”的制约力量。家庭成员是大学生养成良好公共秩序观的终身老师，其生活态度和行为举止是大学生公共秩序观形成的原始动力。因此，家长要树立正确的家庭教育观，及时纠正和调整自身不符合社会发展的秩序观。校园作为培养大学生良好公共秩序观的重要场所，具有不可替代的阵地作用。在校园阵地的建设过程中要坚持物质环境、制度约束同精神文化协同构建的理念。一方面要构建“美”的校园环境，通过“美”的渗透力，激发学生求学、向上、成才的积极性。另一方面要通过严格的校纪校规提供制度约束，对校园中违反秩序、不负责任、品行恶劣学生进行“以人为本”的教育，而不仅仅是灌输大的秩序原则，忽视小的秩序规范。最后，通过具有责任感、使命感的教师培养一群高素质的学生干部队伍，以优秀群体的模范带头作用塑造大学生的校园秩序观，使大学生自觉形成“明事理，辨善恶，析是非”的“秩序观底蕴”，这样才能在走出校门后，面对公共秩序约束之时真正做到“随心所欲而不逾矩”。

（三）引导大学生在社会实践中巩固公共秩序观

塑造大学生良好的公共秩序观的最重要的落脚点还在于指导他们参与社会实践。亲身实践是养成良好的社会公共秩序观最有效、最直接、最生动的途径和方法。无论我们怎样在课堂上教育学生对公共秩序“知其然”和“知其所以然”，只要忽视引导学生参与社会实践这个环节，不在纷繁复杂的公共秩序中让学生自身通过“实践―反思―再实践”的循环磨炼，“明事理，辨善恶，析是非”的“秩序意识”就难以确立，正确的公共秩序观建立依然只是纸上谈兵。大学生只有参与公共秩序实践，对形形的个体、不同社会阶层群体进行观察和了解，亲自体验违反公共秩序带来的“负能量”，才能理解、遵守公共秩序形成的“正能量”。在这种正反对比中，公共秩序观才能真正得到确立。大学生对公共秩序观的实践，需要学校作为主导力量进行有意识、有计划、有组织的指导，通过建立实践基地，组织学生扮演 “义务秩序员”“交通疏导员”“环境保护员”等社会角色，确保学生能设身处地地论证和检验在不同场合下遵守公共秩序的重要性。[6]

参考文献：

[1] 潘烈，周燕.大学生社会公德意识与行为调查[J].当代青年研究，2010（5）.

[2] 李世芬，王岩.大学生社会公德教育探讨[J].长春大学学报，2007（1）.

[3] 郑亦工.十字路口1小时600人闯红灯――“中国式过马路”引来各界反思[N].山西经济日报，2012-10-18（01）.

[4] 李宇杰.大学生公共行为特点及影响因素的研究[J].思想教育研究，2012（6）.

公共秩序论文篇6

论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(reservationofpublicorder)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的 政治 、 经济 和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。Www.133229.coM简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、我国公共秩序保留制度的不足

1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济 发展 。

3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。

三、我国公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。

2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国 法律 条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。

3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。

4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

公共秩序论文篇7

在汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况； 在德语中， 秩序（ordung）则还含有“安宁”的意思（注：黄伯樵主编：《德华标准大字典》，科学技术出版社1957年版，第882页。）。 奥古斯丁指出：“秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）从上述有关秩序的定义中，我们可以归纳出秩序的几个基本含义：其一，指事物有条不紊的状况；其二，指事物安定宁静的状态；其三，指事物和谐的配置。如果把这些含义引入社会领域，那么社会秩序应该是指人类社会生活有条不紊、安定宁静以及和谐配置的状态。然而，这只是从静态上对社会秩序的理解。事实上，社会秩序还具有动态系统的特征，即社会秩序除了前述静止“状态”外，还表现为对一定行为的肯定、提倡、限制、否定和制裁。美国学者柯恩较好地揭示了作为动态的社会秩序的内涵：第一，秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；第二，它表明在社会生活中存在着一种相互性-每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为；第三，它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素-人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四，它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五，它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式（注：p·s·cohen：the theory of modern society，london，1968，p18～19.）。 对社会秩序的特性可以作如下概括：

1.安宁性。从本质角度来讲，无论是道德秩序、宗教秩序，还是法律秩序，它们追求的共同价值目标就是“安宁”。所谓安宁，即指不混乱、无冲突的状况。如果说自然秩序是无任何感情色彩的某种顺其自然的规律的话，那么正好与此相反，社会秩序则是倾注了某个特定社会情感的人为规则。不管什么性质的社会，其秩序都是为了维护最有利于该社会生存和发展的内部与外部环境，营造一种和谐与安定的氛围。这是由秩序的本质所决定的。

2.协调性。肯定什么，提倡什么，限制什么，否定什么以及制裁什么，是秩序的基本内容。而社会在确定肯定、提倡、限制、否定、制裁的对象之时，势必要权衡利弊，慎重选择。因为，肯定与提倡意味着鼓励与褒扬，限制与否定意味着约束与排斥，而制裁则意味着对某种权利的剥夺。某种社会秩序之所以能维持社会及其成员生存的良好环境，使社会和平发展及人们生活安宁，就是因为该种社会秩序较好地协调了肯定、提倡与限制、否定以及制裁的比例关系。一旦社会秩序的协调性失去平衡，势必出现社会功能紊乱，乃至引起社会动荡。恐怕这就是奥古斯丁所谓“灾难的原因是失去了秩序”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）的真正含义吧。

3.规律性。秩序的规律性包括两方面含义：一方面，它指秩序的建立必须符合人类社会发展的规律，否则，秩序便会因为缺乏现实基础而像无本之木一样失去生命力。另一方面，它指秩序对社会和社会成员具有规制作用。“一种‘秩序’是许多规则的一个体系，”（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。 ）而这个“规则的体系”就是社会及其成员的行为模式。这就是说，建立什么样的社会，要求社会成员要有怎样的行为，都是由社会秩序来加以规定的。尽管不同的社会秩序对人们行为的规制方式与力度有所不同，例如道德秩序以对心灵完美追求的伦理精神来规范人们的行为，宗教秩序以对超人或神灵的信仰来规范人们的行为，法律秩序则以国家政治权力来规范人们的行为，但它们都表现出不同程度的强制性。

4.稳定性。社会秩序虽然应该随着社会的发展而发展，但它同时必须具有相对的稳定性，即必须具有恒常性。某种社会秩序一经确立，它便成为人们行为的准则。它对人们的行为具有导向和制约的作用。一方面，它能够培养人们循规导矩的习惯，并给人以安全感；另一方面，它可以使人预测行为后果，从而选择有利于自己和社会的行为，避免危害他人和社会的行为。如果社会秩序朝令夕改、变动不居，则会使社会成员无所适从，从而引起社会骚乱。因此，社会秩序的稳定性对于维护社会的和平与发展具有决定性意义。博登海默指出：秩序的概念，意指在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性（注：参见［美］e·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第207页。）。显然，博登海默所说的“一致性、 连续性和确定性”，指的就是秩序的稳定性。

二、作为刑罚价值的秩序之特性

作为一种独特的社会秩序，刑罚既具有前述一般社会秩序和法律秩序的特性，同时，还具有自己某些特有的性质。对此，可以从以下三方面加以考察：

（一）刑罚的安宁性与协调性

刑罚的安宁性，是指刑罚具有维护社会和平，保障社会生活安宁的性格。尽管在刑罚权的起源问题上思想家与哲学家们之间存在着巨大认识分歧，如贝卡利亚、卢梭等认为刑罚权起源于社会契约，而尼采则认为其起源于“强力意志”（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），但是，在刑罚起源于争斗和纷争并用以“打击破坏和平和秩序的人（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第55页。），这一问题上，人们却认识一致。虽然刑罚使人产生的联想常常是失去财产、自由乃至生命，但正如战争中轰鸣的火炮、飞溅的鲜血孕育着和平一样，痛苦的刑罚对人（罪犯）的财产、自由、甚至生命的剥夺只是一种外在的形式，而其内在的精神却是要带给人们（包括罪犯）和平与安宁。人们制刑、量刑、行刑并不是为了惩罚而惩罚，而是为了追求一种生活秩序-安定与宁静。所以，情感激越的尼采猛烈批评”人们想象惩罚也是为了惩罚而被发明的“（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），无疑是正确的。

刑罚的协调性，是指刑罚具有协调国家与公民之间的刑事法律关系的功能。刑罚的协调性是通过肯定国家刑罚权与限制国家刑罚权来体现的：一方面，国家通过立法程序创制刑罚，从而肯定了国家的刑罚权。谁要是违反了刑法所设定的禁止性规范，那么国家就会立即发动刑罚加以制裁。另一方面，国家的刑罚权力同时受到刑罚秩序的限制，即国家的刑罚权力只能在法定的刑罚种类，刑罚范围以及刑罚幅度内行使。如果从公民角度来看，前列含义可表述为：一个犯罪公民，他有义务接受国家刑罚的制裁，但他同时也有权利要求国家仅仅在法定范围、幅度及刑种内追究他的法律责任。正是通过这种既肯定又限制国家刑罚权力，既肯定犯罪公民有接受刑罚制裁的义务，又有仅仅在法定范围、幅度、刑种之内接受制裁的权利，刑罚便使处于刑事法律关系之中不同性质的两个权利、义务主体-国家与公民的权利义务保持平衡。

（二）刑罚的规律性与稳定性

和一般秩序的规律性一样，对刑罚的规律性也应从两方面来把握。其一，作为社会秩序的一种，刑罚制度必须适应并反映特定社会政治、经济、文化的发展规律，特别是适应并反映特定社会的犯罪规律。刑罚是对抗犯罪的主要的并且也是重要的手段。特定社会的犯罪，往往与特定社会的政治经济、文化背景有关。如果刑罚制度与特定社会的政治、经济、文化和犯罪发展规律不相一致，甚至相悖，那么这种刑罚制度就会起不到控制犯罪的作用。其二，刑罚的规律性也指刑罚对人们行为具有规制作用。刑罚本身就是一种秩序，而这种秩序是由“刑事制裁”来体现的。国家以刑法设立了禁止性规范，同时以刑罚对那些违反禁止规范的人们进行制裁，而这种制裁从正反两方面指出了社会期待什么行为，人们应该怎样去行为。正是在这种制裁之中刑罚把人们导引向善。

任何一种法律制度都必须具有稳定性，刑罚当然亦复如此。刑罚反映了一国刑法所确认和保护的某些根本价值，“这些根本价值要得到保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。”（注：罗结珍译：《法国刑法典》序，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。 ）而一个社会或国家的根本价值是该社会或国家特定政治、经济、文化、宗教、道德历史传统孕育而成的，这样根深蒂固，源远流长的根本价值，决定了刑罚作为一种法律制度的相对稳定性。刑罚之所以必须具有稳定性，还在于刑罚对人们行为的导向和规范作用。刑罚通过制裁而向人们显示什么是不应选择的行为，或什么是可以或应该的行为；同时刑罚又以规范的形式存在，从而使人们对自己的行为及其后果有所预见。如果一个社会在短期内频繁变更刑罚制度，将会扰乱人们关于犯罪与刑罚的价值观念，最终使社会严重失范。

（三）刑罚的严厉性与严格性

凯尔森指出，无论是道德规范、宗教规范还是法律规范，“就我们对它们所抱的观念使我们符合这些规范而行为这一点说”，都是具有强制性的（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第24页。）。然而，在一切社会秩序之中，刑罚却具有最高的强制性，即最大的严厉性。刑罚之所以具有最大的严厉性，这是由刑罚的性质与其在整个社会秩序中的地位所决定的。一个社会秩序由许多不同性质的行为规范构成并加以维护，如道德规范、宗教规范、团体纪律，等等。一般来说，当社会秩序以非法律规范足以维持的时候，国家便没有必要以法律规范规制人们的行为。同理，只有其他规范不足以维护社会秩序之时，国家才以法律规范来对人们的行为加以强制。由于刑法处于保障法的地位，使得刑罚制裁成为其他法律制裁的一种补充手段，亦即最后手段。换言之，只有当用其他法律制裁不足以维护社会安宁时，国家才动用刑罚制裁，因而刑罚较之于其他行为规范不能不具有最大的严厉性。

刑罚的严格性是针对运用刑罚的程序而言的。从我国情况来看，凡需要动用刑罚制裁的违法犯罪案件，一般都经过了公、检、法（侦、诉、审）“三道工序”或检、法（侦诉与审判）“两道工序”（此为检察院直接立案查处的有关案件），只有十分有限的少数违法案件由法院直接受理（如自诉案件）。不仅如此，为了充分保证刑罚制裁效果，国家还制定了行刑法（监狱法），并专门设置了作为国家刑罚执行机关的监狱管理部门。而其他法律制裁（如民法上的、行政法上的等）通常只由国家法律规定的某个机关（或法院的民事审判机构，或公安机关，或工商、税务部门等）单方面负责，在执行上也没有像刑罚执行上的专门机关。由于刑罚的最大严厉性可能给公民带来极端严重的后果-或者被剥夺财产，或者被剥夺自由，甚至被剥夺生命，因此，为了避免错误（至少为了最大限度地减少错误）以及最大限度地发挥刑罚效用，国家对运用刑罚的程序才作了最为严格的规定。

三、刑罚制度对国家社会秩序的维护

根据我国刑事立法情况来看，刑罚制度对社会秩序的维护主要表现在以下方面：

（一）通过用刑罚制裁危害国家安全、侵犯公民民主权利以及侵犯国家公职良性运作的行为来维护国家政治秩序。政治秩序向来被看作国家的首要秩序。这乃是由“人是天生的政治动物”（亚里士多德语）这一特性所决定的。从我国刑事立法来看，我国刑罚所涉及的政治秩序内容主要有三个方面：国家安全秩序、公民民主权利正常行使秩序以及国家公职良性运作秩序。其一，国家安全秩序，是指国家的内政外交秩序，它既关系到国家主权与领土完整，又关系到国家政权与社会制度，因而在政治秩序中占有核心地位。国家要实现自己的职能，首先必须有国家安全秩序作保障。国家安全秩序的具体内容是指作为国家代表的国家政府管理国家的权力不受威胁或侵犯。为了确保我国国家安全秩序，我国1997年刑法分则第一章对各种危害国家安全的行为规定了包括死刑在内的各种相应刑罚。值得注意的是，本章共12个条文，根据1997年刑法第113条的精神，其中有9条规定之犯罪可以适用死刑。这无疑表明了国家对维护自身安全的必要强硬态度和坚定决心。美国学者阿尔温·托夫勒指出：“国家至少自卢梭发表《民约论》一书和君主的神授之权被打破以来，一直被视作社会契约中与民众相对的一方，契约要求它保证或提供社会不可或缺的秩序。”（注：［美］阿尔温·托夫勒：《权力的转移》，中共中央党校出版社1991年版，第486页。 ）如果一个国家首先不能维护其自身的安全，那么民众就不能指望它为社会提供必需的生活秩序了。其二，公民民主权利正常行使秩序，是指公民行使国家法律所确认的参政、议政、批评、监督的权利不受干扰或侵犯。在我国，公民是国家政治生活的主体，公民依法参加国家管理、批评或监督国家机关及其工作人员的活动是我国人民民主专政的政治统治的重要内容，因而，公民民主权利正常行使必然成为国家政治秩序的重要组成部分。依照我国刑法规定，公民民主权利是指选举权和被选举权、批评权与监督权等。从宪法学角度来看，它们属于政治权利与自由的范畴。我国1997年刑法第256条、254条分别规定了破坏或妨害选举罪、报复陷害罪，并规定了相应的刑罚制裁，这就为公民正常行使参政议政、批评监督权利提供了有力的秩序保障。其三，国家公职良性运作秩序，是指国家公务人员公正廉洁、奉公守法、忠实履行国家公职的正常状态。公务人员是国家政府的化身或代表，在公职范围之内，他（她）的行为代表着国家政府行为。因此，公务人员公正廉洁履行公职对于实现国家职能具有极其重要的意义。如果说公务人员的公务行为就是国家实行政治统治的具体行为的话，那么，公职良好运作秩序就是国家政治秩序的重要组成部分。在我国刑罚制度中，国家对严重妨害公务人员公正廉洁履行职务的贪污、贿赂行为规定了严厉的刑罚（极端情况下可处死刑），就是为了保证国家公职良好运作的必要秩序。

（二）通过用刑罚制裁破坏国家经济秩序的行为来维护国家经济秩序。正如作为上层建筑的政治必定受到经济基础的制约一样，国家的政治秩序无疑是建立在经济秩序之上的。马克思主义的历史唯物论告诉我们：一切政治变革的终极原因，存在于经济的发展变化之中；政治冲突、党派之争的根本原因，在于经济发展变化而造成的各个阶级与集团之间的利益分配冲突；政治权力本质上讲，也不过是经济权力的产物。这些事实决定了国家经济秩序对于国家政治秩序具有重大影响。事实上，国家职能中的对内职能的首要任务便是发展国民经济，不断提高国家的综合经济能力。既然经济在国家生活中具有如此重要的意义，国家致力于维护和追求经济秩序便是理所当然的了。我国1997年刑法分则第三章则以92个条文对“破坏社会主义市场经济秩序罪”进行了规定。国家以刑罚禁止某些经济行为，意味着国家经济秩序最大的宽容度是经济行为不得超越国家刑罚制度设定的界线。而国家刑罚处罚的那些经济行为，正是国家经济秩序所绝对排斥的行为。在经济领域中，国家刑罚制度虽然并没有明确提倡什么、鼓励什么，但它通过制裁那些禁止的行为向人们揭示了“可以”或“应该”做什么，从而把人们的经济行为强制性地纳入国家经济正常运行的轨道，或者说，在经济领域中，国家刑罚制度正是通过制裁那些与国家经济秩序格格不入的行为来强制性地推行国家经济秩序的。

（三）通过用刑罚制裁危害公共安全的行为来维护公共安全秩序。美国心理学家马斯洛指出：“因此，我们可以把整个机体描述为一个寻求安全的机制，感受器、效应器，智力以及其他能力则主要是寻求安全的工具。……几乎一切都不如安全重要（甚至有时包括生理需要，它们由于被满足，现在不受重视了）。假如这种状态表现得足够严重，持续得足够长久，那么，处于这种状态中的人可以被描述为仅仅为了安全而活着。”（注：［美］马斯洛：《动机与人格》，华夏出版社1987年版，第44页。）马斯洛是从广义上来把握安全的，他的上述论断从心理学立场深刻论证了安全之于人的重要性。从法律起源的真正原因与合理存在的理由来看，任何一种法律制度都源于人类安全感的需要。而作为全部法律制度中最古老的刑罚制度，其产生的真正原因与存在的合理性当然更是如此。如果说“安全需要”、“安全感”这是就社会个体的感受而言的话，那么，这种个体的安全需要和安全感外化为社会的存在，那就是社会的“公共安全秩序”了。在刑罚制度的视野中，公共安全秩序是指社会及其成员的合法权益（一般指重大公私财产、生命、健康）不受非法威胁与侵害的状态。它是国家政治秩序、经济秩序稳定的重要因素。从我国1997年刑法分则第2章的规定来看， 公共安全秩序主要反映在生产、运输、交通工具与设施、电力及煤气等设备、武器、弹药管理以及危险物品管理等方面的有序运作上。1997年刑法把危害公共安全罪作为仅次于危害国家安全的犯罪来重点防范与打击，还以26个条文对各种危害公共安全秩序的行为规定了不同刑罚，其中，有5个条文（ 115 条、119条、121条、125条、127条）规定有死刑。这表明了国家刑罚制度对公共安全秩序的严格保护。

公共秩序论文篇8

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

关于宪法权威的认识一般都认为包括三个层面上的权威：法律上的权威、道义上的权威和政治上的权威[1]。在法治国家的建设中，宪法权威是其他法律法规制定的根据，也是所有组织和个人的最高行为准则，任何组织和个人都不得与宪法相抵触，不得凌驾于宪法之上。从传统的法理观念看来，宪法权威的形成是基于宪法自身的至上性和强制性的法律属性，法律规则的规范性基础来源于其强制性，然而宪法权威的形成不必然是基于法律的强制性或宪法自身赋予的至上性，公民内心对于宪法的认知和认同状态对于宪法权威的形成应当同样重要，并且是宪法权威形成的关键因素。

一、法律规范秩序的基础――默示的认同

在传统的法治理念和规范视野内，在法律规则居于主导地位的社会中，人们对于法律规范有着明确的认识，并确定应当遵守法律，法律规范作为构建社会秩序的根本依据和人们的行为准则，其正当性来源于法律的规范强制性，而由法律规则所构建的规范秩序则是立足于法律规范本身所具有的威慑力和强制心理效果，在分析法学的视野中法律的权威来自于制裁或者强权，法律的本质是靠强制制裁执行的主权者的命令[2]。法律的强制性是其成为社会基本规范的原因，社会秩序的建立必须以法律规范为基础，社会的其他事务和制度的建构应当以法律规范为参考并在法律的轨道内有序运行，依法治国的法治理念是被确认为最为优化的社会治理方案，支撑法治社会秩序存在和发展的是法律的形式和规范，并以国家对法律的保障和法律规则的强制性为基础。

法律规范的存在使得社会秩序的形成更具稳定性，在现代政治国家中，由美国所确立的宪政政体成为世界各国纷纷效仿的模式，宪法自此被认为是构建现代社会秩序最基本的法律，美国政治文明的发展也使得宪政秩序成为理想的社会秩序蓝图。然而在宪政秩序的图式中必然有着对基本法律即宪法的形式强化，形式上的宪法规范影响着社会秩序的形成，法治意义上的社会秩序的基础就是法律规范，作为社会规范的一种，法律规范因其得到国家的认可并以强制力保障其内容得以实现，而具备了成为维护和建立社会秩序的根本因素。在现代国家，由法律规范形成的法律体系的核心是宪法，因而社会秩序是建立在人们对于宪法的认知基础上的，基本法律规范秩序的基础则是来源于人们对宪法的认可。麦考密克在其Institutions of Law一书中所例举的“排队”例子说明了规范性秩序的产生基础，法律规范秩序的基础在于一种非正式的规范性实践，而这种非规范性实践进一步构成了正式的法律秩序的基础，麦考密克认为人们之所以自觉地排队，正是因为这些行动者具有了共同的信念，知道自己应当怎么做，并“相信”别人知道应该怎么做，于是一种依赖于共同信念的规范秩序得以形成[3]。

在麦考密克的制度法学理论看来，社会秩序的基础和规范性来源是基于社会成员之间不成文的?T例，一种对规范相互期待的信念，以此共同信念的实践就形成了一种默示的规范。与传统的社会秩序形成理念不同的是，制度法学理论认为法律规范秩序的基础不在于主权者的命令或法律规范的强制性，而是来自于社会成员对于规范相互期待的认同意识，支撑社会秩序得以存在的是一种默示的规范和对此的默示的认同[4]32，宪法作为法律规范的核心，其所欲形成的宪政秩序的基础应当是公民对于宪法规范的一种默示的认同。

二、立足于默示认同基础上的宪法权威

一般认为宪法权威是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[5]，还有人认为宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[6]。从此种观念看来，宪法权威应当通过其在实践中的切实运行予以体现，同时在具体的宪法实施中体现其最高的法律效力和地位，从而彰显其权威性。然而宪法权威之所以能获得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素应当是公民对于宪法规范的默示的认同，这种默示的共同观念构成了以宪法为核心的法律得以成立的基础，此与社会契约论的观点有些许类似，但不同于社会契约的理论假设前提的自然状态的描述和公民让渡权利组成政府实现个体的联合[7]。立足于默示认同基础上的宪法权威是一种观念即公民共同接受“政府有权进行管理，公民应该服从政府和政府制定的法律”的共同观念，公民与政府共同的认同意识表现出来的就是一种默示的惯例，建立在默示认同基础上的惯例取得了对宪法和政府管理的承认，由此宪法才获得了其构建社会秩序、在社会的实践运行中取得最高的地位和法律效力。

法律规范所形成的社会秩序的基础是公民的默认认同意识，基于此，宪法作为法律规范体系的核心，其所确立的宪政秩序必然也是以公民对于宪法规范所具有的默示认同的心理，建立在默示的认同之上的惯例对宪法予以承认，宪法乃至整个法律体系都依赖于此种简单的认同观念：足够多的公民相信其他公民也会像自己一样认同宪法的观念。从这个方面来看，宪法权威应当是以公民对于宪法自觉形成的依附感，并将其作为自己行为的根本准则，由此也成为整个社会秩序正常运转的基础。

默示的认同是一种内化于心的信念，不同于一般意义上国家以强制力作为后盾而推行的法律规范，基于默示的认同而渐进式养成的惯例或规则在压迫式的服从方面的阻力是较小的，公民个体对于规则或是事物的认知与赞同的情况下，可以预见的是公民个体会自觉在规则的指引下进行行为，并不会逾越规则的限度，个体的自由意志是行为的前提，默示的认同将个体的自由意志统一在一个合理的范畴内，进而使得一个区域内的共同体有了较为合理的依靠和支撑。宪法作为一国的根本法律规则，基于社会契约而形成的权力与义务规则对于一定区域内共同体的公民都是普遍适用的，而宪法的有效性适用则依赖于共同体内的公民对于该规范的认同，其权威性的基础应当是共同体内公民对其内化于心的默示的认同。

三、宪法权威得以形成的因素

制度法学理论认为，法律规范性的来源或是法律秩序得以确立的基础是不同于凯尔森的实证分析法学抽象假设――“规范性基础”，也不同于哈特的承认规则理论，而是一种社会成员相互之间的默示的认同，基于相互期待和如何行为的“规范”，默示的规范成为了法律秩序的最终来源[4]4749。宪法同样如此，立足于默示的认同的宪法权威是在公民对于其他公民默认同样会和自己一样行为的前提之下形成的，宪法权威的形成也意味着宪法所欲构建的法治社会的秩序的确立，然而以默示的认同为基础的宪法权威是不同于主流法学理论所设想的那样，而是通过把庞杂的法律规则内化来理解他人的行为，并在此之上构建法治秩序。因此宪法权威的形成必然是另外一种路径，宪法权威的形成应当是其内生因素的使然，包括时间上的累积和宪法在社会生活中的实践性“遗忘”。

（一）时间的累积――内生因素

以规范为核心的法律理论看来，法治的形成和实现必须依靠民众对法律规范的了解和认知，并应当将法律作为一个整体而被信仰，国家的法律的核心地位是个体经过“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有个体理性建构的色彩[8]。宪法权威同样应当是以公民对宪法规范的认知和了解为前提，通过个体理性认知到规范秩序乃至法治秩序的形成，宪法权威在此过程中也自然得以形成。与此理性化的秩序假设不同的制度法学理论认为，秩序的形成包括宪法权威的形成以非理性为基础，但是同样要经过一个转化的过程，公民对于规范的认可并进而转化为个人行动，遵守宪法规范所确立的秩序，但是这一认识是非理性的，是公民自觉的过程。

无论是主流法学理论还是制度法学理论，其都认为法治秩序的形成包括宪法权威的形成且都需要经过一个过程，无论是主流法律理论认为的从对规范的认知到做出相应的行为的过程，还是制度法学理论认为的从规范到默示认同的惯例的转变，法治秩序的形成都依赖于这样的一个过程。对于法律和秩序的形成马克思也指出：“只要作为现状基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则和有秩序的形式，这种情况就会发生。”[9]所以法律的形成或是秩序的构建无疑都是一个长时间的社会交往的产物，时间是法律的内生变量之一，同时也是宪法权威的内生因素。

因此宪法权威的形成必然需要时间的积累，时间的内生因素决定着宪法权威和宪法所欲确立的法治秩序的稳定性，法律在社会中被使用的时间越长，其被知晓的可能性就越大，个体的认知也就成为可能，无论是从社会风俗到法律规范或是直接的习惯，法律规范所具有的权威性都会获得社会成员的认可。

（二）社会性的实践――外生因素

制度法学理论认为规则并不是始终以规则的形式在日常生活中被公民个体所意识到，规则会在社会实践的过程中被不断使用，在此过程中有些会逐渐转化为个体的习惯，而规则在被使用的过程中必然会与社会性的实践相结合，与宪法权威形成的实践内生因素不同的是，这一社会性的实践是宪法权威形成的外生因素，其通过将规则外化为个体的习惯并形成稳定的内心认同感。

法律必须处于社会生活之中才会展现其规范性的一面，并使其作为社会秩序的基础因素更为明显，相对于时间的内生变量，社会性的实践是与现实密切联系的，通过社会生活将宪法规则在社会中的生命力彰显，以实现法律规则本身存在的目的，法律规则融入公民生活之中，融入公民社会性的实践活动中，会使得社会个体对法律规则或法律制度更容易承认和接受，而离开了日常生活中公民的行为实践和态度的支撑，宪法权威将会是被架空和边缘化的概念而不具有任何实质性的意义[4]7275。因此，作为宪法权威形成的外生因素，社会性的实践会使规则更加成为自然，成为公民的一种自觉的习惯，将宪法规则乃至法律规则嵌入公民的日常生活之中，在习惯之中形成对于宪法的认同，宪法权威也就自然得以形成。

四、超越规则之治――从规则到习惯

（一）规则之上的习惯

从法的起源观念看来，法律最初的状态为习惯，其次则是社会风俗和惯例，主权者下达的一般性命令即俗称为法律[10]，从成文法到不成文法，以习惯为基础的规则演变为法律，通过法律规则实现规则之治成为理想的社会治理模式。法律规则源自习惯，在法律取得维持社会秩序的功能之后，遵守法律则是社会成员的基本义务，法律规则的权威性也因社会成员的认同而愈加巩固。

法律规则从习惯中衍生而来，此种习惯是社会成员个体或大多数习惯性的行为方式，并被固定化而成为特定群体共同认可的行为模式，这时的习惯是规则之前的习惯，而在规则之后的习惯则是在规则的基础之上形成的，是公民对于规则熟悉的基础上，在面对现实实践时无意识或下意识而作出反应的行为，这是公民对规则经过内化之后形成的一种默示的认同习惯。所以在制度法?W理论看来，社会秩序乃至法治秩序的基础是非理性的，就是对规则内化之后的习惯，公民遵守法律不仅仅是因为了解法律规则，而是因为公民已经将法律规则内化为自身的习惯，出于个人的习惯性思维和意识而做出相应的行为。法律规则只是公民学会守法的工具，一旦公民学会了如何正常行为，就不会去思考是法律规则让他们如此行为，当他们遇到类似的情形时，他们就会进行无意识的处理，而不会再去考虑法律规则是如何规定的，规则在此时甚至被“遗忘”，最终依靠习惯形成了社会秩序，此时的习惯超越了法律规则，成为公民日常生活的行为准则。

规则之上的习惯比规则之前的习惯更具有稳定性，在此基础上形成的宪法秩序或法治秩序因而更加稳固，而宪法权威也自然形成并获得公民对于宪法的尊重。

（二）个人习惯与宪法权威

人们对并非出于设计的规则和惯例的遵守，亦即对传统规则和习俗的遵循，乃是自由社会得以有效运行所不可或缺的条件[11]。惯例或习惯的确立使得社会成员的相互交往更为自由，而不是一种强制性的命令的结果，在规则之上的习惯为社会个体所习得并成为公民无意识的思维方式，个人习惯的确立和增长对于宪法的合法性的确立和法治秩序的形成有着重要的作用。主流法学理论对于个体对规则理性认知的假设过于理想化，公民不可能认知全部的法律规则，也不会每时每刻都在思考法律规则。所以个人习惯的获得是公民对于宪法乃至法律规则体系的非理性认知过程，这一从规则到习惯的转变的前提就是公民已经认同了整个法律体系的合法性，由此法律对个体行为的影响和对社会秩序的构建超越了“规则――行为――秩序”的简单模式，从规则到习惯的内化过程使得个人习惯成为公民行动的影响因素甚至是决定性因素，而规则又具有了习惯的特征，习惯化了的规则构建的社会秩序比较稳定，因为对于一个国家来说，公民对于习惯化了的宪法或其他法律规则，不加思索地按照规则去行为，毫无疑问，这样的宪法秩序是非常坚固的。

法律规则的存在是为了影响公民个体的行为并由此而形成法治秩序，而习惯则是对法律规则的补充，但是规则之上的习惯却不仅仅是规范社会秩序的补充，经过了从规则到习惯的转变，个人习惯成为了公民无意识的行为思维方式，规则已经内化为公民的思维意识之中，宪法的至上性和最高性已成为一种信念，基于默示的认同而形成的宪法权威使得公民更加遵守宪法，宪法秩序的形成也水到渠成。个体习惯“取代”规则的同时也赋予了规则更加强大的生命力，同时在公民无意识的思维并行为的过程中“规则”被遗忘，以个人习惯为特征的宪法秩序是稳定的法治秩序，而宪法权威也在此基础上更加稳固。

公共秩序论文篇9

认知：

1．知道一些常去的公共场所应遵守的公共秩序。

2．知道在公共场所应遵守公共秩序，遵守公共秩序是有道德的表现。

3．懂得遵守公共秩序是人们公共生活得以正常进行的保障。

情感：

1．以遵守公共秩序为荣，愿意自觉遵守公共秩序。

2．反感不遵守公共秩序的行为。

行为：

1．自觉遵守公共秩序，做文明小顾客、文明小乘客、文明小观众、文明小游客。

2．见到同学有不遵守公共秩序的行为能批评、劝阻。

教学建议

教材分析：

本课是依据课程标准三至五年级“遵纪守法”中的有关要求而设置的。

公共秩序是社会生活正常进行的重要保证。自觉遵守公共秩序是现代人应具有的基本素质。小学生年龄小，虽然有一些纪律意识，能够遵守学校纪律，但是学生遵守公共秩序的意识还比较单薄。所以应对学生进行此方面的教育，使学生现在和将来能够顺利地走上社会，并且最终成为一个适应现代社会要求的公民。

本课侧重对学生进行在公共场所要遵守秩序的教育。教育时应注意与交通行为有所区别。

教法建议：

1．教学时要结合学生生活实际，四年级学生已经有了在家长、老师带领下参与社会活动或独自参与社会公共生活的体验，对在公共场所中的各种行为持有自己的看法，通过教学，应肯定他们正确的看法，纠正他们的错误想法，以正确观点帮助学生提高道德认识。

2．遵守公共秩序可从两方面进行教育。一是从个人的道德素养讲，作为一个公民要有适应社会规范的素质，能自觉地遵守公共秩序；二是从法制的角度讲，除了靠公民自身素质外，国家在法律上也做出强制性的规定，所以本课教学可渗透一些法制教育。

3．对学生提出要求要具体，如在什么公共场所应该遵守什么公共秩序。可结合学校组织的看电影、春游等参与社会公共生活的机会，对学生进行具体的行为指导。

教学设计示例

九、自觉遵守公共秩序

认知：

1．知道一些常去的公共场所应遵守的公共秩序。

2．知道在公共场所应遵守公共秩序，遵守公共秩序是有道德的表现。

3．懂得遵守公共秩序是人们公共生活得以正常进行的保障。

情感：

1．以遵守公共秩序为荣，愿意自觉遵守公共秩序。

2．反感不遵守公共秩序的行为。

行为：

1．自觉遵守公共秩序，做文明小顾客、文明小乘客、文明小观众、文明小游客。

2．见到同学有不遵守公共秩序的行为能批评、劝阻。

教学重点：教育学生懂得公共秩序是正常有序的公共生活的保障，人人都应自觉地遵守公共秩序。

教学难点：自觉遵守公共秩序是一种社会行为，在学校里指导有一定难度。

教育过程：

一、谈话导入，使学生初步感知遵守公共秩序的重要性。

1．想一想：

同学们，你们的爸爸妈妈平时一定经常带你到公园游玩，到商场去购物，到电影院看电影。公园、商场、电影院等地方是我们大家都可以去的地方，这些大家都可以去的地方叫什么呢？

板书：公共场所

2．小组交流：

假如你在儿童游乐园排队玩电动马，发现有人在前面插队，你有什么感受？

假如你看电影时，坐在前面的人不时地站起来挡住你的视线，你又会怎么想？

3．小结：

在公共场所，如果每个人都是想干什么就干什么，不顾别人的感受，就会使别人不开心，甚至造成矛盾，影响大家。因此，在公共场所要有纪律约束人们的行为。这种纪律要求就叫“公共秩序”。

板书：公共秩序

师：有了公共秩序，就要求大家去自觉遵守，那怎样遵守公共秩序呢？

板书：自觉遵守

二、激情明理

1．小组讨论：在公共场所大家自觉遵守与不遵守公共秩序有什么不同的结果呢？

（提示：在车站、码头上车或上船；在图书馆、阅览室看书、查资料；）

2．小结：公共秩序是人们在公共场所正常活动所需要的。它是人们活动正常进行的重要保证，它反映了人们的共同要求和愿望，代表了绝大多数人的共同利益，也是社会文明的标志。

三、树立榜样，指导学生行为

师：在遵守公共秩序方面，元帅为我们做出了好榜样。

1．放音频一：“元帅自觉遵守公共秩序”

2．说一说：战士们为什么要让朱军长先理发？你认为战士们的这种想法对不对？军长会不会同意？为什么？

3．全班交流

4．小结：战士们的想法没有错。朱军长每天都有许多需要处理的重要的事情，如果插在前面理发，没有人会反对。而且，战士们都抢着请他先理。但是并没有这样做，他懂得在纪律面前人人平等，任何人都不能例外。要做到遵守公共秩序就应为他人着想，从自己做起，自觉遵守，这也是一个人有道德的表现。

板书：为他人着想

从自己做起

师：某部六练的战士们也为我们做出了好榜样，下面让我们继续听故事。

5．放音频二：六连战士“听电影”的故事

6．同桌互相说说：

（1）六连战士们为什么不站起来看电影？

（2）六连战士既然看不到电影了，站起来走走，随便谈谈话，可以吗？为什么？

（3）如果战士们向群众要会上级制定给他们的位置，现场会发生什么情况？

7．小结：每个人在公共场所都应该想到公众的利益。只有大家共同遵守公共秩序，公共场所的活动才能正常进行。

8．在我们的生活中，也有许多自觉遵守公共秩序的好榜样。谁能来夸夸我们身边的好榜样？

四、复习巩固

1．出情境题：

（1）在商场里，应该怎样做一名文明小顾客……

（2）在公共汽车上，应该怎样做一名文明小乘客……

（3）在电影院里，应该怎样做一名文明小观众……

（4）在公园里，应该怎样做一名文明小游客……

现场采访：

你为什么要这样做？

不这样做会怎样？

2．出示课件：下载

（1）小组讨论：制定争做文明小顾客、文明小观众、文明小游客的要求，并把它写出来。（每组任选一题制定）

（2）全班交流

3．评一评

小组交流：下面这些同学的做法对不对？你对他们的行为怎样评价？

小结：在公共场所，任何人、任何团体不能为了自己的小集体，损害公众的利益，违反公众活动的规定。公共场所有安静、有秩序参观的规定，如违反这些规定，也是不遵守公共秩序的表现。

五、全课总结：

1．说说自己以后怎样遵守公共秩序。

2．小结：公共秩序对我们每个人、对我们的国家都是非常重要的。它代表了大家共同要求和愿望、共同利益，是社会文明的标志，是一个人有道德的表现。只有大家都自觉遵守公共秩序，我们才能有一个秩序井然、安定文明的社会环境，才能使我们的生活正常进行。希望我们每一个同学都能从小严格要求自己，争做文明小顾客、文明小乘客、文明小观众、文明小游客，长大以后成为一个遵纪守法的合格公民。

板书设计：

探究活动

1．以小队为单位开展调查。

到电影院、汽车站、商场、公园调查、了解人们遵守公共秩序的情况，回来写个小的调查报告，并制定措施。

2．开展主题活动“争做文明小公民”

活动过程：

（1）小组交流：我们都应该遵守哪些公共秩序？

（2）全班交流：

（3）在小组内表演（任选一题）

在商场里，应该怎样做一名文明小顾客……

在公共汽车上，应该怎样做一名文明小乘客……

在电影院里，应该怎样做一名文明小观众……

在公园里，应该怎样做一名文明小游客……

（4）在小组内制定“如何争做文明……”的措施

（5）全班交流，补充完善制定的措施

公共秩序论文篇10

【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制

【正文】

   

一、前言

 

我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来， 经济 得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事 法律 关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“ 金融 危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。

 

二、公共秩序的传统概念和特征

 

在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public  policy），在法国法中称为公共秩序（ordre  public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的 政治 、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国 台湾 学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon） 英文 拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩]。在六、七十年代，我国把做生意、办 企业 看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。

 

公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入wto后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。

 

三、国际条约在国际私法的地位

 

国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。

 

四、国际惯例在国际私法中的地位

 

国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”

五、公共秩序保留在国际私法中的作用

 

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事 法律 关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

 

美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。

 

相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国 经济 和贸易的 发展 。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。

 

为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。

 

公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。

 

当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。

 

结束

 

国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。

【注释】

[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。

[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211页。

[④] 同上

[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[m]第204页，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。

[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[m]，中山大学出版社，1990年版第99页。

[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[j]2007年2期第40页。

[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[j]2005年第4期。