劳动债权论文十篇

劳动债权论文篇1

关键词：劳动者经济权益；劳动债权；研究评介；理论前瞻

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）05-0089-05　

一、劳动债权的研究意义

（一）劳动债权研究的背景

2011年8月，我国劳动关系发展史上少有的、改革开放30多年来我国专题研究部署劳动关系工作的一次高规格会议在北京举行，在会上指出，构建和谐劳动关系是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求，其经济、政治、社会意义十分重大而深远。要把解决广大职工最关心最直接最现实的利益问题，切实维护他们的经济等权益作为根本出发点和落脚点；要着重抓好进一步完善劳动法律法规并保障其实施、合理调节企业工资收入分配、努力化解劳动关系矛盾。

目前我国正处在社会经济转型期，社会利益关系复杂化，社会结构分化加快，社会矛盾和冲突急剧增长，社会风险也相应增加。在市场经济趋利性、法律法规完善的渐进性、社会主义初级阶段长期性和劳动力市场的供过于求的严重性的作用下，以及在跨国资本“用脚投票”的压力之下，资本掌握了劳资关系各方面的话语权，资本追求利润最大化时侵犯劳动者合法权益的现象时有发生，新型劳动关系建立、运行受到前所未有的挑战。工会法执法检查报告指出：企业侵害职工劳动经济权益问题比较严重，尚未形成科学、合理的职工工资正常增长机制，不按时发放工资、不支付加班费、不缴或少缴社会保险费，欠薪逃匿事件呈增多趋势；社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。总理在《求是》杂志2010年第7期发表文章指出，当前收入分配问题已经到了必须下大力气解决的时候，如果收入差距继续扩大，必将成为影响经济发展和社会稳定的重大隐患。而收入分配矛盾的实质主要在于劳动报酬在初次分配中所占比重偏低且没有保障。所以，完善劳动者经济权益保护的理论研究和制度建设已经成为一项迫切而重要的工作，因应当下此种急迫，劳动债权保护研究逐渐升温。

（二）劳动债权研究的理论价值和实际应用价值

随着市场经济建立，我国劳动关系本质上为契约关系，劳资双方应当平等协商签订契约，劳动者依据劳动契约而应获得的劳动待遇其实质就是劳动力使用权出让的对价，亦即应当视为劳动者对用人单位所享有的债权。但由于用人单位的强势所决定的组织隶属性，使得劳动者所应获得的劳动待遇的数量的确定及其支付客观上由用人单位所决定，因而，由原本债的平等性变为一种待遇的被动接受性。立法者正是遵循传统劳动行政管理思路，基于在劳动待遇问题上用人单位的强势和主动，劳动者的被动接受此种事实，而设计相应法律制度，故有意无意地忽视了劳动者经济权益的债的本质属性，从而给劳动者经济权益的保障和实现带来一系列问题。值得庆幸的是，当下有学者开始认识和论及劳动者对企业所享有的经济权益的债权性，但所论劳动债权仅限于破产程序，且对其内涵和外延不甚明了，故极有必要重塑劳动债权的概念，明确其内涵和外延，并重新探寻保护路径。因为任何一门学科的理论体系都根基于表征其学科成熟的范畴体系基础之上，其理论体系的建构、发展都离不开范畴的支持与引领。我国劳动法学的范畴研究的相对滞后不仅迟滞了劳动法学自身的发展与繁荣，也阻碍了学科之间的沟通与对话。[1]对劳动债权的系统研究，其理论意义在于，有利于构建比较完整的劳动法学的基本概念和劳动债权的一般理论，为建立和完善我国的劳动债权法律保障机制，提供有价值的理论依据；而其实践意义在于对缓解当前的劳资冲突危机、克服劳动债权保护不足的突出难题，提供可操作的思路和制度设计，从而有利于平衡不同群体利益关系，化解社会矛盾，促进公平正义；也有利于刺激消费、扩大内需，促进经济发展。

二、劳动债权的研究评介

（一）劳动债权的研究现状和趋势

1.劳动债权的概念及其范围之争

根据初步文献检索，中外未有劳动债权研究的专著和博士论文，我国就破产程序中的劳动债权研究的硕士论文大十篇左右。国外立法和学说没有劳动债权的概念，我国劳动债权概念是在修改破产法的过程中出现的。2004年贾志杰在十届人大常委会第十一次会议所作的《关于〈中华人民共和国企业破产法草案〉的说明》中首次明确提出了劳动债权的概念：“劳动债权即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。”劳动债权的称谓并没有出现在我国现行立法中。目前学界主要在两种含义上使用劳动债权概念：第一种意义上的劳动债权的概念立足于我国原破产法及相关司法解释的规定，在内容上包括企业所欠职工的工资、企业欠缴的基本社会保险费用、企业与职工解除劳动合同依法应当支付给职工的补偿金、企业清算期间职工的生活费和医疗费、职工的集资款、职工就业安置费等。如“是指基于劳动关系而产生的向破产人请求给付财产的请求权。具体包括工资、劳动保险费用、劳动报酬、集资款等。”[2]第二种意义上的劳动债权概念是在新破产法草案审议过程中提出的。如“所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工的工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。”[3]“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。”[4]两种意义上的劳动债权概念对债权的成因和债权性质的认识基本相同，但第一种意义上的劳动债权在范围上要大于第二种意义上的劳动债权概念。此外，有人将劳动债权表述为“职工债权”、“职工请求权”、“社会请求权”。[5]还有更广义的劳动债权概念，如，劳动债权是用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者付出劳动，由用人单位支付给劳动者的一切工资报酬和福利待遇以及其他的应该支付给劳动者的债权，如用人单位向劳动者收取任何名义的押金、保证金、培训费等。[6]而肖海军教授认为：“企业营业过程中，劳动者与企业之间是以劳动合同为纽带形成的劳动债权债务关系。”为满足劳动者之劳动债权，企业应承担下列义务和法律责任：不得任意解约、保障职工的休息权、按规定及时支付工资和奖金、提供必要的劳动安全卫生条件、提供职业培训条件和机会、按规定缴纳社会保险基金以及改善职工的福利条件。据此可以认为劳动债权涵义更为广泛，包括劳动者在劳动关系中对用人单位享有的一切权益。[7]

2.破产程序中的劳动债权的清偿顺序之争以及劳动债权优先权问题的探讨

在破产立法过程中，清偿顺序的争议焦点是劳动债权是否应优先于担保物权。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”。[8]对此有三种观点。一是“担保物权优先说”。“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”[9]。还有对此的改良观点：对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，在二者的清偿顺位上，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权。[10]第二种与之尖锐对立观点是“劳动债权优先说”，认为只有使劳动债权优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”[11]。齐砺杰从法理经济学的视角进行论证，认为破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有提高分配效率的特殊意义，同时劳动债权特别优先在中国背景下具有历史合理性和实践意义。[12]第三种观点是“折衷说”，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现，在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权。一般认为一定时间范围和一定数量范围内的普通职工的工资可以优先于担保债权。如王利明主张在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，一是劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；二是企业在交易中已经向交易相对人书面明确告知其拖欠劳动者工资的事实。此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。[4]

对清偿顺序的争论自然会论及劳动债权优先权的问题。持“劳动债权优先说”的学者主张应在立法上确认劳动债权优先权属性，从而优先于担保债权。有人从法的价值理念、制度法学、法社会学和社会基础的角度进行论证，主张《企业破产法》、《物权法》应就此进一步完善。[13]李绍燕认为劳动债权优先权的合理性有雇员的原因、非合意之债必须优于合意之债优先受偿的原因、市场经济需求原因、法律应具有的功能以及我国转型时期维护稳定的需要的原因。[14]于海涌认为工资能够获得优先权的特别保护基于保障劳工生存社会政策的考量、增值理论和利益衡量。[15]

3.破产程序中劳动债权程序保护探讨

王卫国、李曙光、王新欣等反对劳动债权人以债权人会议成员的身份参加债权人会议，其主要理由在于：职工债权与商业债权有所区别，并在破产清算时可以优先受偿，破产财产如何处理和分配可能不会影响到他们的利益，同时如果职工债权人均可以参加债权人会议并进行表决，可能构成对债权人会议决议的实质性否决权，必然会影响破产程序正确进行，影响其他债权人的利益。而与此对立的学者认为，“职工债权不参加债权申报，亦不作为债权人会议成员”这就意味着否定了劳动债权人参与到破产程序中去，表达自己的意见、监督管理人、监督破产程序进行的机会，显然对于劳动债权的实现非常不利。劳动债权有必要也有可能通过表决权制度来实现。[16]

4.劳动债权的破产法之外的保护措施的探讨

对于劳动者工资权益的保护，王全兴、关怀、冯彦君、黎建飞、许建宇、董保华、郭庆松、董克用等学者都有详细论述，但对程序性的保护关注不够。梁慧星认为，现行法律法规在鼓励、怂恿雇主拖欠劳动者工资，主张对工资债权优于企业债权的法律保护。建议从适用长期诉讼时效期间、加付利息、仲裁与由当事人自由选并适用同一诉讼时效、否定约定仲裁条款等方面加强规制。常凯也认为严格的劳动法制在中国是缺失的。在劳动法上甚至连违法的概念都很淡薄，劳动法及其理念被忽略了。胡玉浪从工资债权诉讼时效的适用基础、起算、期间等不同角度对我国工资债权诉讼时效制度建设中的若干问题进行探讨。有学者指出我国现行的工资法律制度立法滞后、公法私法法律关系混淆、基本概念不清等问题。很多学者都强调通过工会集体谈判保护劳动债权的作用。王利明认为，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上解决劳动债权的保护问题。如进一步完善社会保障制度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为，从制度上保障工资的足额及时发放，由政府主导设立劳动保障基金等。有建议建立拖欠劳动工资的保险品种、设置劳动债权储备基金[17]。

5.用人单位社会保险缴费问题探讨

陈晓琴认为，企业欠交的社会保险费用的属性是国家债权，将社会保险费用纳入到劳动债权的范畴不妥。对于社会保险费的请求权主体，有三种观点：一认为是社会保险经办机构，请求的依据是社会保险费缴纳合同；二也认为应是社会保险经办机构，但是依据法律强行征缴；三认为是职工。张卫平质疑在第一清偿顺序中所欠职工工资和劳动保险费用，何者优先或者按照何比例同时清偿。刘振宇认为这取决于社会保险费的性质，并决定请求权主体和清偿顺序。蔡福华认为社会保险费的罚金则只能作为一般债权处理。韩长印认为，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。由于受文章篇幅所限，所引观点不能一一标注。

6.工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题探讨

对于工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题，王全兴、王利明、杨立新、张新宝、郑尚元、林嘉、马特、郭民瑞、李适时、吕林、周开畅、王显勇等很多学者进行了探讨。其中，对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）替代模式。（3）部分替代主义。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。（5）兼得模式。具体论述详见吕林、张新宝、郑尚元、周开畅、郭民瑞、李适时等学者相关著述。对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）改良的选择模式。（3）兼得模式。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。具体论述详见中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”以及王全兴、张新宝、郑尚元、周开畅、王显勇等学者相关著述。张新宝、林嘉、马特等认为，从长远来看，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。所有符合工伤保险给付条件的受害人，不管其损害是否有第三人加害行为的介入，一律只能请求工伤保险基金给付；在有第三人加害行为介入的情形下，工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。

（二）当下劳动债权研究的不足

纵观以上研究成果，对于丰富劳动债权理论、解决劳动债权保护问题，无疑具有好的启迪和借鉴价值。但现有研究尚存在以下不足：（1）研究成果都不是从劳动者所应获得的权利的债权本质属性的视角来论述的。许多著述的内容虽然与劳动债权有关，但其研究的视角、所基于的理念都偏离了债权的本质属性，导致理论自身的自洽性问题和实践中的效果问题。（2）在劳动法学、劳动经济学等领域，许多研究或多或少涉及到劳动债权，但相对集中的系统研究较少，同时这些成果仅局限于对破产程序中的劳动债权问题探讨，人为地不适当限缩劳动债权的外延及其研究视域，并且对劳动债权概念的界定、范围的划分、以何种理念进行制度设计、劳动债权优先权性质以及与其他权利冲突如何协调等问题的研究欠深入系统且存在较大争议。（3）研究以点代面，对其中的工资债权研究相对较多（但又有意无意地忽视了其债权属性），对补偿金、赔偿金（包括违反先合同义务和后合同义务的赔偿）、违约金等违约债权、社会保险债权以及劳动债权程序性保护等问题关注不够。（4）劳动法上、破产法上探讨较多，其他部门法特别是其他学科上的探讨不足，也鲜有从多学科综合角度进行联动探讨的。（5）具体制度构建较多，但可行性不足，深入系统的理论论证不足。正因如此，尽管学术界对劳动者权益保护的研究已达到相当广泛甚至有些近乎热闹的程度，但对劳动债权研究总体视角的局限，致使劳动债权的保护问题成为长期困挠我国经济社会改革发展及社会和谐稳定的瓶颈。

三、劳动债权理论研究前瞻

笔者认为当下我们应该立足劳动债权保护的现实困境，深刻反思现行立法和学说，进行根本性的变革探索。

（一）劳动债权研究的任务

我们应当对劳动债权的概念进行重构，对劳动债权再定性和定位，对我国转型期劳动债权的法律保护体系的制度缺陷作出分析，并在此基础上对劳动债权的法律保护的制度设计理念和具体保护方法进行研究；对缓解当前的劳动者经济权益受损严重、劳资冲突加剧的突出难题，提供可操作的制度方案。

（二）劳动债权研究的主要内容

1.劳动债权的概念重构。笔者认为，广义上，劳动者依据劳动契约而应获得的相关劳动待遇的权利宜统称为劳动债权，但考虑到现行通说认为债权一般为财产权，故狭义劳动债权宜仅指劳动者在劳动关系中应当享有的经济权益或最终表现为经济利益的权益，主要有劳动报酬权、社会保险权、获得补偿金、赔偿金的权利以及劳动者因用人单位原因导致劳动合同无效而获得损害赔偿的权利等。

2.劳动债权的定性。分析劳动债权的一般债权属性和特殊债权属性，即劳动债权既具有一般私权性质又具有社会权性质。探求其本质及法律保护的基本理念和理论依据。

3.劳动债权的定位。宜从多维角度立体分析劳动债权与劳动者政治权利、与劳动者人身权利、与劳动权的关系以及劳动债权在经济社会发展中的地位等，从而论述劳动债权重要性和法律保护的理论依据。

4.完善我国劳动债权法律保护体系。宜从劳动债权的公法和私法保护、实体法和程序法保护、劳动关系法的保护和劳动基准法的保护以及在破产法中的特别保护等几个不同角度进行深入系统探讨，分析劳动债权法律保护的理论依据、实践依据、保护视角、利益衡量、保护模式、具体法律制度建构等基本问题，并对德国、瑞士、日本、法国、美国以及我国台湾地区等对劳动债权实施不同法律保护制度的典型国家的理论与实践进行比较研究，从中借鉴有益经验。

参考文献：

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[11]申卫星.论优先权同其他担保物权之区别与竞合[J].法制和社会发展，2001（3）：46.

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[14]李绍燕.劳动债权优先受偿的合理性分析[J].今日南国，2009（12）.

[15]于海涌.“法国下资优先权制度研究—兼论我国丁资保护制度的完善”[J].中山大学学报：社会科学版，2006（1）：87-91.

劳动债权论文篇2

内容提要: 第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益，而不是一种权利。侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，以行为人有加害恶意为必要条件。第三人侵害劳动债权行为的构成要件包括侵害行为、加害人主观恶意、侵害对象是既存劳动债权、损害以及因果关系。在赔偿责任问题上，除个别情况以外，劳动者和第三人应当承担连带责任，但在侵害人内部存在着责任份额。

《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据此条规定，用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任，这是一则比较典型的有关第三人侵害债权的立法例。但此条法律有关侵害劳动债权构成要件的规定，一方面失之过宽，导致第三人侵害债权的构成过于容易，难免出现在劳动力市场中当事人动辄获咎；另一方面又失之过窄，远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的形态。在法律后果方面，该条规定也不十分清晰，因为连带责任仅仅解决了债权人和债务人之间的法律关系，而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题。所有这些问题的存在，无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑，[1]本文力图对上述问题进行理论剖析，以期对理论和实践有所裨益。

一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求

劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。

（一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题

传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。

（二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害

准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。

基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。

（三）构成第三人侵害债权的特殊要求

由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。

对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766a条及766b条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。

总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。

二、我国第三人侵害劳动债权的构成

（一）《劳动合同法》第91条评析

与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：

第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。

第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。

上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。

（二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构

重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入wto已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：

第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。

第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。

第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条b规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。

第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：

1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。

总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。

三、第三人侵害劳动债权的法律后果

（一）责任类型

关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：

第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。

第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。

（二）连带责任的内部分配

如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：

1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。

2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。

3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]

四、结论

第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。

注释:

[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。

[2]参见《美国法律整编•侵权行为法》，第776条c。

[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。

[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。

[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 【参考文献】

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劳动债权论文篇3

    「关键词破产清算；税收；优先权「正文

    破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。

    一、破产清算中税收优先权的范围

    税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。

    上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。

    笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。

    二、破产清算中税收优先权的法律地位

    关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].

    从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。

    不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。

    三、破产清算中的税收优先权与其他优先权

    根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？

    在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。

    至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]

    四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权

    虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。

    理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。

    实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。

    另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]

    「注释

    [2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。

    [4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。

    [7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。

    [8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。

    [10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。

    [11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。

    [12] 汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。

    [13] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第123页。

劳动债权论文篇4

关键词：船舶管理公司；破产；破产债务

中图分类号：DF793 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2010）35－0178－02

一、船舶管理公司的业务范围及特点

船舶管理业是船舶管理经营人根据约定，为船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人提供有关船舶管理服务的企业。依据我国《国内船舶管理业规定》及《国际海运条例》，船舶管理公司可以接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营者的委托，依法经营：船舶机务管理；船舶海务管理；船舶检修、保养；船舶买卖、租赁、营运及资产管理；保证船舶技术状况和正常航行等其他服务。

由船舶管理公司的业务范围可以看出，船舶管理公司具有以下几个特点：第一，船舶管理公司自己一般不拥有船舶，其所管理的船舶为他人所有；第二，船舶管理公司主要从事船舶管理和船员管理等业务活动；第三，船舶管理公司与委托其管理船舶、管理船员的一方之间的关系为委托关系[1]。

二、船舶管理公司破产债务范围

（一）一般破产债务范围

由于破产债权的具体范围和破产债权的确认对债权人的影响巨大，所以世界上许多国家的破产法都对此进行了明确的规定。遗憾的是，在我国破产法中目前并没有比较详尽的规范。而在民事诉讼法中有关企业破产的相关规定也不是十分明确。对此，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，列举了常见的破产债权的种类和确认方法。其第55条列举了破产债权的范围：(1)破产宣告前发生的无财产担保的债权；(2)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；(3)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；(4)票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；(5)清算组解除合同，对方当事人依法或依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；(6)债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；(7)债务人发行债券形成的债权；(8)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；(9)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第32条的规定预先行使追偿权而申报的债权；(10)债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担保证责任；(11)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而承担的赔偿责任；(12)人民法院认可的其他债权。并规定，以上第(5)项之债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚责。

（二）船舶管理企业特有债务范围

船舶管理公司既有一般企业破产的共性，也具有该行业的特点。上文提到的相关法律法规当然的也适用于船舶管理公司的破产，但是在涉及船舶碰撞以及船舶污染等侵权债务的时候，按照传统的民事法律理论处理就很难给出一个比较公平的结果。

从理论上讲，“船舶管理合同是委托合同的一种。根据大陆法系规则，如果人在委托授权的范围内，以本人的名义签订合同，则构成直接，所产生的法律后果直接由本人承担。即使超出委托范围，只要得到本人的追认，法律后果同样由本人承担。”[2]所以，按照这种理论，在出现了船舶碰撞或者船舶污染等侵权债权的时候，船舶管理公司是不需要承担赔偿责任的。也就是说这部分债务应当在船舶管理公司的破产债务中剔除出去。

“但是由于船舶管理人的业务范围比较广，船舶管理协议实际上就混合了行纪合同和居间合同的内容，甚至还有学者认为包含有定做合同的成分。”[3]最高人民法院“人身损害赔偿的司法解释借鉴理论研究成果”在第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

因此，在涉及船舶碰撞和船舶污染等原因引起的侵权债务时，因为船舶管理公司是承运人或者是实际承运人，船舶管理公司的破产债务还应当加上因船舶碰撞和船舶污染产生的侵权之债。

三、船舶管理公司破产债务的分类辨析

船舶管理公司的破产债务分类由于涉及到海商法的有关内容而显得更加复杂。在此，笔者仅分析对船舶管理公司破产有实质影响的几种分类。

(一)优先债务、担保债务与普通债务

从一般法理上来讲，所有的债权都应当平等受偿，如果破产企业的财产无力清偿所有的债务，那么各个债务则应当按照比例都得到相应的清偿。但是在各国的立法中，都摒弃了这种绝对平等的债务清偿方案，而是按照债务的不同性质在普通债务中剥离出一部分债务优先受偿，这部分债权称为优先无担保破产债权。我国《企业破产法》上的优先债权主要是职工工资、劳动保险费用、劳动者补偿金、职工集资款、税收等。船舶管理公司由于本身业务主要是在海上作业，除了以上所列举的优先债务外，还涉及到大量的海上债务。这样，船舶管理公司破产具有担保权的债务较其他企业来比则显得比例较大。这主要是因为船舶管理公司的债务不仅仅受到《企业破产法》的规制，而且还要受到《海商法》的规制，这就导致船舶管理公司破产时有了更多的种类、更加复杂的破产债务。

在我国《海商法》上，法定担保物权种类比《物权法》上的法定担保物权种类要多，主要因为是《海商法》上除了有留置权（船舶留置权）这样的法定担保物权外，还有船舶优先权这类特别法上法定担保物权的存在[4]。这两项法定担保物权的存在使得船舶管理公司破产时的担保债务比例大大提高。

“《海商法》上的船舶留置权发生的基础合同关系仅限于造船合同和修船合同，只要在修船合同中船舶管理公司不履行主给付义务，就会发生船舶留置权，无需双方约定。船舶优先权则是直接依照《海商法》第22条的规定而发生，是以法定事实为基础的权利，也无须经当事人约定，甚至不需要当事人之间具有基础合同关系，只要法律所规定的可享有船舶优先权的海事请求一经产生，船舶优先权就随之发生。”

(二)海事债务与岸上债务

海事债务是指与船舶有关的或因船舶产生的债务。按照是否有担保为标准可以划分为两大类――有担保的海事债务和无担保的海事债务。有担保的海事债务分为三种因船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权而产生的三类债务。我国台湾地区的海商法和海事实务都认为，“船舶抵押权在破产程序中，系属别除权，而海事优先权之债权虽非别除权，但既然其效力强于船舶抵押权，所以得不参加破产程序而优先船舶抵押权人行使权利。”[5]大多数海事债务均设有担保，无担保的海事债务大部分是临时产生的。比较常见的如尚未构成海难救助的落海物品打捞所产生债务；他人为避免或者减少责任人的损失而采取措施产生的债务，这部分债务因为是临时发生，所以当事人不可能来得及在上面设置担保，法律也没有赋予其优先权利，所以在受偿时候会处于不利位置。

船舶管理公司不仅仅在海上开展业务，同时在岸上也承担船员管理、船舶买卖、租赁、营运及资产管理等业务，因此需要在岸上拥有相关的设施和设备。船舶管理公司在岸上进行活动势必产生相关的债权债务关系。由于船舶管理公司所经营管理的船舶所有权并不属于自己，所以岸上的相关财产也就成了它的主要财产。同样的，这些财产同样可以设定债权的担保。所以，岸上债务同样可以分为优先债务和普通债务。优先债务主要包括法定优先债务和因抵押权、留置权、质权的存在而产生的债务。法定优先债务如劳动债务，再如在公司破产时如果还拖欠了国家税款，此时国家税款也将作为破产债权参与破产财产的优先分配。普通债务则包括合同之债和非合同之债，其中在普通债务的岸上债务中，合同之债主要是因买卖合同、租赁合同和借贷合同等合同关系而产生的债权；而非合同之债则主要包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。

(三)船员债务与岸上职员债务

船员与船舶管理公司的劳动法律关系既受《海商法》的调整，也受《劳动法》的调整；而岸上工作人员与船舶管理公司的法律关系则只受《劳动法》的调整。在船舶管理公司进入破产程序之后，船员和岸上职员都作为劳动债权的债权人而享有破产债权，由于这两类职工的工作环境不同，受到法律的调整和保护也不尽相同。 船舶优先权所担保的债权具有对产生该海事请求的船舶优先受偿的权利，属于担保权的一种，而按照《企业破产法》的规定，债务人宣告破产后，有担保权的权利人对特定财产享有优先受偿的权利。在一般的船舶公司里，享有船舶优先权的船员就要优先于岸上职员的劳动债权而优先就船舶拍卖的价款受偿了。但是由于船舶管理公司不具有所管理船舶的所有权，所以船员的优先劳动债权实现起来就比较困难。而岸上职员的劳动债权由于企业破产后所欠职工的工资和劳动保险费用的偿付直接关系到劳动者的切身利益，且这些债务通常被列为无担保债务的第一位，所以债务清偿较容易。

参考文献：

[1] 张丽敏.专业船舶管理公司有关法律问题的探讨[J].珠江水运，2006，（7）.

[2] 曾露玲.船舶管理人的法律责任和保险问题研究[D].上海：上海海事大学，2005.

[3] 杨立新.无偿委托合同的损害赔偿责任[M].//中国民法案例与学理研究：债权篇.北京：法律出版社，2003.

劳动债权论文篇5

一、在总则中对劳动者权益保护的规定

《企业破产法》第一条规定其立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。但在第六条中又明确规定人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。因此可以说《企业破产法》是非常重视对劳动者权益的保护的。

二、在分则中对劳动者权益保护的规定

在总则中规定依法保障企业职工的合法权益，是法院审理企业破产时的一项义务。因此分则中的规定实际是对总则第六条的具体落实。

1.在破产申请阶段。破产申请可由债务人或债权人向人民法院提出。根据《企业破产法》第八条、第十一条的规定，债务人提出破产申请的应当向人民法院提交企业职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况；债权人提出申请的，人民法院向债务人送达受理裁定后，债务人应当在十五日内向人民法院提交职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。此种规定可以使法院在受理阶段充分了解破产企业对企业破产时职工安置预案情况以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

2.在债权申报阶段。根据《企业破产法》第四十八条的规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，但债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提讼。债权的申报是一项法律行为，债权人应在法院规定的申报期内申报，否则逾期以自动放弃处理。企业效益不好，很多职工处于待岗状态，有些人到外地打工，企业职工作为债权人有可能不知道企业进入破产状态，在债权申报期内未向法院申报债权，这样就有可能产生失权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等形成的债权跟一般债权性质是有所不同的，因此，在新修订的《企业破产法》中明确规定：此种债权不必申报，一是职工作为债权人不用担心因申报不及时产生失权的问题；二是大大减轻了因职工单个申报法院债权统计的负担。

3.债权人委员会的组成。债权人会议是由向法院申报债权的全体债权人组成的决议和监督机构。它是全体债权人表达意思的机关，是债权人行使债权和破产参与权的最高决议机构；它有权对破产程序中的重整、和解和清算诸环节进行监督。《企业破产法》第五十九条规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。第六十七条还规定债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。从上述规定可以看出，职工不仅具有作为一般债权人，而且有别于一般债权人对破产程序进行监督，维护自己合法权益的特殊地位。

4.劳动债权清偿顺序的优先。劳动债权是指劳动者基于劳动关系而对用人单位享有的各种请求权，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。根据第一百一十三条的规定，我国《企业破产法》中的劳动债权是指：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。但问题在于该条中未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，还是仅指破产案件受理前一定期限内所发生的工资，如美国破产法中规定雇员的工资及其他劳务报酬的范畴，仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。但是从我国的国情出发，这里适合作扩大解释，即指破产人所欠职工的全部工资，只有这样才能充分保护劳动者的合法权益，因为在我国破产企业拖欠工资不是几个月的问题，而是几年的问题，象美国的“破产申请提出前九十天内发生的数额”这一规定不适合中国的国情，不利于对劳动者权益的保障。

在破产清算程序中，清偿顺序的先后至关重要，直接影响到各方主体的利益。在旧的破产法中规定劳动债权优于其它的普通债权优先受偿。但是在破产实务中，企业财产被有财产担保的债权优先受偿后，根本没有可剩余的财产来清偿劳动债权。因此在修订过程中争议最大的就在于劳动债权和有财产担保债权清偿顺序的先后问题。是优先保护劳动者的合法权益还是有财产担保债权人的利益？

劳动债权论文篇6

关键词：破产；担保物权；分配公平；公司治理

中图分类号：DF521 文献标识码： A 文章编号： 10074074(2011)06013103

作者简介：方芳（1979-），女，重庆市人，硕士，重庆教育学院讲师。

新破产法的起草历经十年，九易其稿，其间，职工债权与物权担保债权何者清偿顺序优先的问题曾引起激烈的争论：一边是下岗职工的生活保障，一边是国有银行的巨额损失，是维护社会公平，还是固守物权优先？最终，新破产法以一种被称为“老人老办法，新人新办法”的折中方式，为这一问题作出了立法上的回答。但是，由这一争议所引发的思考却远未停止，既然破产程序是一种概括执行程序，是解决债务人丧失清偿能力时，多数债权在债务人有限财产上发生竞合的清偿矛盾，那么，破产程序中的权利就不应仅仅是破产前民法上的权利的简单反映，面对纷至踏来、不同性质的债权，为了破产分配的公平、高效，破产法权衡选择之后，破产前处于平等地位的债权不得不作出退让、限制，分出三六九等，其中，有担保的债权本文的担保债权仅指物的担保，并且物的所有权属于破产债务人，如果是由第三人提供担保物，因其不属于破产财产，不会影响到普通破产债权人的受偿，所以不在本文探讨之受限制的担保债（物）权之列。也不得例外。破产程序中有必要对有担保的债权即担保物权作出合理的限制，除了破产程序本质使然，笔者认为还可从以下四个更广的方面进行探讨。

一、担保物权的成本收益分析

担保物权最大、最直接的受益者莫过于债权人，需要担保的借贷一方面反映了债权人对债务人履约能力和履约意愿的置疑，另一方面确保了债务人陷入破产境地时在多个先后发生的债权中自己的优先受偿地位，即使在破产程序外，担保物权也可帮助债权人通过不同于一般民事诉讼程序的办法，比如抵押权人根据抵押合同中的强制执行条款来清偿债权，从而节约诉讼成本。对债务人来说，提供担保虽然意味着其对担保物控制和处理权一定程度的限制，往往是债务人被动的选择，但与随之而来的银行贷款、资金融通相比，前者的成本是微不足道的。企业获取信贷后，得以继续或扩张经营，企业的创新力和竞争力增强，规模迅速扩大，也将很大程度上促进全社会经济的增长。

担保物权在为担保债权人、债务人和社会整体带来益处的同时，却付出了稀释无担保债权，降低无担保债权人受偿可能性的代价。换言之，一份为债权人、债务人双方都带来收益的担保合同却是由与合同无关的第三方——无担保的债权人来买单：破产清偿过程中，破产财产中的担保物权所占比例越大，无担保债权受偿比例就越小，一类债权人之得，等于另一类债权之失，破产财产变现后，无担保债权人往往只能得到象征性的比例清偿。为什么在破产程序中，一类债权能得到全额清偿，另一类债权只能部分受偿？有人将这归结为合同自由下的自主选择，债权人或者要求债务人提供担保物，或者通过别的方式要求债务人提供“保险”（比如以提高利息的形式），但是这种受法律保护的合同自由建立的前提是，合同双方都拥有相同水平的信息和能力，能够进行充分地协商，在合同条款上对合同所可能存在的风险做出反映和调整，但在实践中，拥有这样的合同自由的债权人有多少呢？

齐砺杰在《特区经济》2007年第12期中撰文指出，“根据用合同调整自己所面临的受偿风险的能力上的差别，我们可以把债权人分为：（1）非自愿的债权人（involuntary creditors），最典型的如被侵权人；（2）半自愿的债权人(quasi-involuntary creditors)，如税务机关和公用设施提供者；（3）过于单纯的债权人(unsophisticated creditors)；（4）标的太小的债权人(creditors with small claims)，如供货商会经常性地用延期付款的方式提供小额短期‘贷款’给债务人企业；（5）完全自愿的债权人(voluntary creditors)。过于单纯的债权人也许出于自愿向债务提供了或多或少的‘贷款’，但他们往往缺少分析，发现和判断各种破产条款的专业知识和能力。雇员在很大程度上就属于这一类债权人，在签订劳动合同的时候，单个人的信息和能力劣势使他们与企业谈判时处于悬殊地位，以上前四种可以统称为不能完全通过合同方式来调整风险的债权人。”[1]完全自愿的债权人大概只有两种情况：“一是担保债权人，一是能够通过合同方式来充分调整风险的无担保债权人。前者是通过约定的担保物来隔绝受偿风险，后者则是通过对合同内容的充分和及时的修改来调整受偿风险，他们在现实中是很少存在的。绝大多数的无担保债权人都不能在各自的贷款协议中充分反映担保合同对他们的影响。所以现实中真正存在的唯一完全自愿的债权人通常只是有担保的债权人。”[1]实践中，非完全自愿的债权人，如侵权受害人、享有保修权的消费者和公司雇员，由于其在谈判中所处的弱势地位，被动“不自由”地与债务人签订了借款合同，从而被迫承担本应由破产人和所有债权人（包括担保债权人）共同承担的企业经营失败的风险。因此，担保合同的外部性成本和非自愿债仅人的存在，决定了在破产程序中，我们应该重新审视享有担保物权保障的债权的优先受偿地位。

二、当担保物权遭遇有限责任制度

担保物权制度延袭千年，其存在的合理性无庸置疑，但当公元7世纪就已具雏形的担保物权制度，进入到近200年才开始的公司有限责任时代，传统上被奉为经典的物权神圣、物权优先原则，是否能为破产程序中担保债权的优先清偿地位作充分的注解呢？事实上，担保债权的“权能在破产前后是不同的。破产前，其权能的两个要素一是控制，一是受偿。”[2]破产程序开始后，其受偿的权能被保留下来，但是其对担保物的控制权能却受到限制，比如，担保债权人有申报债权的义务，担保物权须经债权人会议讨论、法院审查确认，在担保物权“人未占有担保物的情况下，其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，取得对担保物的占有后再行使其权利。”[2]

“更重要的是，在诞生物权神圣原则的无限破产时代，有担保债权和无担保债权在理论上并没有受偿程度的不同。只是受偿所凭借的理由或路径不同，一个借助物权的工具用物权来保证偿还，一个是借助债权的工具用信用来保证偿还，甚至可用刑法的方式来追索债务。最后演变为，在进入有限破产时代后，用物权来保证偿还的路径被完全地尊重，而用信用来保证的路径却遭到新的价值（人道主义和保护企业家精神的需要等）的挤压而萎缩了。由于有限责任制度的保护，债务人在陷入破产边缘时，通常有充分的动力进行高风险低效率的投资，因为高风险带来的高回报由债务人独享，而这种投资背后蕴藏的巨大风险或者说投资失败的直接后果却是由破产公司的无担保债权人承担。”[1]因此，在有限责任制度的背景下，除对这一制度本身进行必要的突破（如揭开法人的面纱）外，一味拘泥于物权神圣，恪守担保债权优先于无担保债权受偿的清偿顺序的做法也值得我们反思和变通。

三、债权社会化对债权平等提出的挑战

传统上认为，债是特定当事人之间的民事法律关系，债的相对性原理使债的关系对第三人并无任何拘束力，在同一债务人的众多债权人之间，彼此的债权并无牵连，因而债权并不因时间成立上的先后而效力有别，全部债权具有相同效力，此即债权平等原则。根据这一原则，债务人陷入破产境地后，不同的债权人只能按比例获偿而不存在某一债权优先于其他债权受偿的可能性。

然而，债权的平等性不是绝对的，这种只“适合简单商品经济下的债权关系，随着商品经济的发展，已有了很大变化。债权人之间再不是彼此不发生作何关系的简单个体了，债权关系日益将整个社会连成一体。债权逐渐取得了支撑社会经济组织的根基作用。”[3]（P222）因此，为了维护社会整体的和谐、有序，如同所有权人为了社会整体的利益在行使权利时要接受必要的限制一样，此债权人也负有了容忍彼债权人优先受偿的义务，这正是债权社会化后其负有某种社会责任的表现。[4]

基于维护社会整体利益，缓解社会矛盾，实现分配的公平正义的需要，近代以来，各国纷纷推行一些以人为本的社会政策，如人道主义政策、劳工基本待遇政策。有担保物权的债权在一定程度上容忍某些无担保债权的优先受偿，这也是为了实现社会公平债权所必须承担的社会责任。近年来，美国学者提出的侵权之债特别优先权的建议，即是这一思想的反映。在我国旧的劳动保障体制业己崩溃，而新的以劳动保险为主体的城市职工社会保障体系尚待建立、完善之际，如何让与社会弱者基本生存权益攸关的债权（如劳动工资、社会保险费），在破产程序中得到清偿，更加值得关注，将其作为特别优先权先于担保债权受偿，或规定职工优先权按担保物权变现价格的某一比例优先受偿，都不失为可以考虑的方法。

四、担保物权清偿顺序的分配效率意义

现代公司治理理论认为，公司是由不同资源所有者组成的契约组织，不同的产权所有者及利害关系人基于各自的利益考虑在公司治理中发挥着不同的作用。其中，债权像股权一样，在公司治理中有对公司行为和成本进行控制的可能，而不同的债权人发挥该种公司治理能力的潜能又有重大差异，所以通过改变破产清偿顺序的排列可以带给债权人们不同的动力，从而激发最有潜力的债权人最大限度地发挥其在公司治理方面的功能。从这个意义上说，在破产程序中，对不同的债权采用何种清偿顺序，不仅是一个社会公平、分配正义（distributional justice）的问题，更涉及到哪种顺序安排更能提高资源配置效率即分配效率(allocative efficiency) 的问题。

如果担保物权的优先受偿地位受到一定程度的限制，比如担保债权人后于某些无担保债仅人受偿，就能促使主要的有担保债权人——银行及其他机构债权人等——加强对债务人企业行为的监督和控制。巨大的侵权之债或劳资之债一旦发生，在破产程序中，他们的债权受偿再不能因为有担保物权的保障而高枕无忧了，不能像以前那样可以把不能受偿的风险转移给势单力薄的非完全自愿的债权人了，如果他们在公司的治理中置身事外，必然危及他们自身的利益。而“银行及其他机构债权人等之所以能够对企业行为进行监督和控制，一是在于他们通常扮演持续向债务人提供资金的角色，有足够的谈判筹码可以随时威胁停止贷款发放；二是因为他们都足够强大、复杂和有能力，能够调查相关债务人的责任保险和生产状况，并作出正确评价和及时反应。机构债权人的这种特殊能力和地位是其他类型的债权人完全不具备的。”[1]“实践中最典型的莫过于德国法上的主控银行模式：企业的主控银行通过提供咨询、派员担任企业监事、签订限制性协议等方式对企业的决策发生影响，银行对公司的资金流动密切关注，能及早发现财务问题，并采取行动，例如，银行在发现问题时，可通知公司采取对策，如果公司业绩仍然恶化，银行就可能通过股东大会、董事会撤换经营者。”[5]（P158）

不管是理论上，还是现实中，主要的担保债权人——银行及其他机构债权人——无疑是最能影响债务人公司治理的一类债权人，因此，从促使银行及其他机构债权人运用其独有的能力和优势来加强对债务人公司的监控、提高分配效率的角度，一定程度上降低传统担保债权在破产清偿中的绝对优先的法律地位是合理和必要的。

五、总结

在破产程序中，是否有必要及多大程度上对担保物权进行限制，国外的立法也可为我们提供一些有益的借鉴。英国进入2000年以后破产法立法中除程序方面的改革外，“一个重大变化就是从担保物权实现的金额中划出一部分平均分给无担保债权人。这里涉及的不是所有的担保物权，而是仅限于英国特有的浮动担保——一种通常是银行在提供贷款时所获得的担保，往往覆盖了该公司的全部或大部分财产。财产上被设定了这种浮动担保的公司如果进入了清算或管理程序，清算人或管理人就可以从浮动担保所实现的金额中按规定保留一部分将来平均分配给无担保的普通债权人，除非无担保债权人全部受偿后还有剩余，否则不准再返还担保债权人。在理论上，这确实是部分降低了担保债权的地位，减少了有担保债权人的受偿份额。”[1]但这项议论多年，遭受银行系统强烈反对的建议，最终得以在像英国这样具有明显保护债权人传统的并以保守闻名于世的老牌资本主义国家通过，这本身值得我们思考：固守担保物权在破产清偿中的优先地位与维护市场经济秩序之间有多大的必然性？美国和德国现行破产法对担保物权也设有诸多限制，例如：“破产程序终结前，或者至少在破产程序开始后的相当时间，担保权人不得实现其担保物权；原则上只要担保物本身有充分的保护，法院可能强制担保债权人接受破产重整，而无须在利息或其他方面给担保债权人特殊的补偿。”[6]相比而言，我国《破产法》对担保物权保护过多，这将对实现社会分配公平和提高公司治理效率产生不利影响，建议在以后的立法或司法解释中体现对破产程序中担保物权优先受偿性的必要限制。

参考文献：

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[2] 汪世虎.论破产程序对担保物权优先性的限制[J].河北法学,2006(8).

[3] [日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].北京：中国大百科全书出版社，1999.

[4] 左平良.关于特种债权之物权担保的否定性思考——兼论特种债权的优先效力[J].云梦学刊,2006(2).

劳动债权论文篇7

在我国，产权是一个随着企业改革的深化而流行起来的概念。首先是政府对国有企业的放权，然后是国有企业的改制，引发了关于产权问题的激烈争论。实际上，无论是经济学界还是法学界，争论的都主要是企业法人产权。关于产权概念的争论，尽管随着中央关于“现代企业制度是‘产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学’的企业制度”的结论的作出而告一段落，但基本理论问题和实际问题并没有从根本上解决。其实，无论是从经济学的角度、还是从法学的角度，都应该在更广阔的背景下讨论这一概念----就事论事是不可能得出正确结论的。只有弄清产权与所有权的关系、产权与物权和债的关系，并从财产法体系、以及经济与法律的统一性高度来讨论这一问题，才能作出科学的结论。 产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。 一、现有理论的缺陷 关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。 1．产权 目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中 （为节省文字，此处不再重复其具体内容）。 上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。 西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较 ，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 。 在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等 。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 。 总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利 。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。 2．产权法 目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知 识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位 。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系 。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。 德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究 。 关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务 。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易 ）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。 3．财产法的体系 民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。 债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。 实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权 。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题 ；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权 、抵押权人称为债权人 （显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 。该学者提出了国有资产债权化的观点 ，但债权化的国有企业根本不是国有企 业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式） 。 现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人 。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。 现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议） ，股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。 此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性 。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 。 尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评 ，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。 总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。 二、产权的概念 要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。” 什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。 概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念， 一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。 关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。 产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。 那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征 。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。 综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权 ）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权 （即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等） ，其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 。 三、产权是限制物权与限制债的统一 从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。 到了封建社会，劳动者从财产中独立出来 ，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。 以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。 现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权 、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。 综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。 四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一 从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。 1． 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系 物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。 物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形 式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。 物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。 物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。 2． 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系 债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。 债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。 与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。 债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。 3． 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一 产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。 从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体 之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。 综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。 五、产权法与财产法的体系 通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。 产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。 我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。 产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。 相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权 ）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。 此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。 六、重构财产法体系的意义 产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。 我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系 和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。 英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。 产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。 财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。 企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。 效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。 摘要 本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。 本文在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的性质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。本文认为，产权是独立于物权和债权的财产权。因此，财产权的组成部分不是物权和债权两部分，而是物权、产权和债权三部分。相应地，民法的财产法体系应包括物权法、产权法和债法三部分。 &nbs p;

劳动债权论文篇8

「关键词债务承担合同，主体，债权人，债务人

债务承担合同是债务承担必不可少的构成要件之一。理论界的通说认为：债务承担合同因主体不同，有两种不同的存在形式，一为第三人与债务人之间的合同；一为第三人与债权人之间的合同。（参考文献一）从立法上来看，我国《民法通则》第91条前段的规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”针对债务承担合同的形势而言，显然《民法通则》与理论界是一致的。尽管《合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定仅仅肯定了第三人与债务人之间的债务承担合同，对第三人与债权人之间是否可以形成债务承担合同并没有明确，但理论界普遍认为，“由于债务是为债权人的利益而设的，所以与此而言，在债务转移问题上，债权人拥有比债务人更为优越的地位，根据‘举重明轻’的解释规则，应当认为既然债务人可以转移债务，债权人当然也可以转移债务，所以，第三人完全可以通过与债权人订立债务承担合同进行债务的转移。”（参考文献二）也就是说债务承担合同的主体即可以是第三人与债务人，也可以是第三人与债权人。笔者认为，对于债权人能否成为债务承担合同的主体，要进行区别对待：在民事领域，债权人可以是债务承担合同的主体；在商事领域，特别是以产品为标的物的债务，债权人不宜成为债务承担合同的主体。因为在民事领域中，笔者的观点与通说相同，所以本文仅对商事领域从事实和法律两方面进行探讨。尽管我国否认商法的独立性，采取的是“民商合一”的立法体例，但随着社会主义市场经济的完善，企业已成为市场活动的最重要的主体，平等主体之间的商事行为与民事行为的区别日益彰显，区别对待是十分必要的。

一、事实方面

按照马克思的观点，法律作为国家意识的体现，其最终决定因素是社会物质生活条件，因此探讨法律问题必须紧密结合社会现实。在商事领域，债权人不宜成为债务承担合同的主体，事实理由如下：

1.债权人成为债务承担合同主体可能会严重影响债务人的生产经营计划的运作。企业无疑是现代市场经济最重要的主体，所谓企业是依法设立的，从事生产经营活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。（参考文献三）企业主要不是一个法律概念，企业可以分为自然人企业、合伙企业和公司企业三种的法律形态，公司企业最为典型。随着科技与经济的发展，企业特别是公司企业的生产规模迅速增大，生产流程加快，为了适应社会市场经济的变化，企业需要严格按照其生产经营计划来运作。债务人与债权人签订合同后，一定会按照合同安排他的生产经营计划，以保证其能够履行合同义务。若允许债权人成为债务承担合同主体，则第三人可能随时基于债务承担合同履行与原合同义务，这样无疑会出乎债务人的意料，打破其生产经营计划，造成存货积压，停产停工。由于社会分工越来越细，企业之间的一项交易往往并不是两个企业之间的事情，而需要很多企业的共同协力来完成，因此一个合同之外会存在许多与其相关的合同，这些合同可以说是同呼吸共命运。若允许债权人成为债务承担合同主体，第三人履行原合同义务，这就可能导致债务人难以履行他与其他企业签订的诸如购买零配件、委托生产加工、仓储、运输之类的相关合同。在经济方面也许可以通过采取损害赔偿的方式进行补救，但因为企业不能要求精神损害，在这系列合同相对人心目中可能形成的债务人不守诚信的观念给债务人带来的损失，将是难以弥补的。诚信是企业之本，失去诚信给债务人带来的也许会是灭顶之灾。

2.债权人成为债务承担合同主体可能严重影响债务人职工的利益。现代社会讲究按劳分配，这在企业与职工之间体现为加工企业的职工按件计酬和销售企业的职工按销售额或者销售利润提成工资。象前文所说，若允许债权人成为债务承担合同主体，可能造成债务人的停产停工，这将对加工企业按件计酬的职工的福利待遇带来不利影响。如果说这些职工福利待遇的减少的同时，其劳动时间与劳动量也在相对减少，加上最低工资保障制度的存在，这些职工的生活不会到难以维持的地步，似乎还是合乎情理的，那么对于依靠销售提成为其工资来源的销售人员，他们的劳动是已经付出，在第三人与债权人达成债务承担合同后，作为强势主体的债务人就可能以货物并没有真正销售出去、债权人对其支付货款纯粹是两个公司的事情与销售人员无关等种种事由为借口来拒绝向销售人员支付提成，作为弱势一方的销售人员很难取得其应得的劳动所得。

3.债权人成为债务承担合同主体可能导致债务人签订合同的目的将不能够实现。随着我国改革开放的深入、社会主义市场经济体制的建立，我国社会财富大大增多，为了刺激消费，我国的中国人民银行数次连续调低存款利率，国务院于1999年9月30日作出《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》的规定，这些因素都促使或加快我国由卖方市场向买方市场的转变，可以说现在我国已经成为了买方市场。在买方市场中，卖方的竞争最为激烈，为了增加产品销售，扩大产品市场份额，企业在自己的营销方面的投入大大地增加，可以说为了能够签订一份销售合同企业可能投入很多。作为一个企业法人，终极目的是追求利润最大化，但作为某份具体合同的当事人，其签订此合同的目的可能会与它的终极目标不相一致，比如某生产商与销售商签订货物买卖合同的目的绝不会仅仅是为了获得其对销售商所享有的债权，更是为了通过销售商的销售渠道把自己的产品推向消费者，扩大自己的产品的市场占有率，以使自己的品牌能够被更多的消费者所认知、认同，增强企业的知名度与产品的市场竞争力，而这些都是要通过作为债务人的生产者履行货物买卖合同的交付货物的债务来实现的，可以说债务人履行其合同义务同样是其签订合同的目的。因此，若允许债权人成为债务承担合同的主体，由第三人履行原合同义务，则债务人签订合同的目的将不能够很好的实现。

4.债权人成为债务承担合同主体可能导致不正当竞争的发生如前文所说，我国已是买方市场，卖方的竞争最为激烈，为了打开产品销路，企业会使出浑身解数，采取各种营销策略，特别是一种新的品牌或新的产品首次上市，商家采取免费或者很低的价格进入市场是很正常的现象。若允许第三人与债权人达成债务承担合同，在得知债权人需要债务人的产品后，如果第三人拥有同样的产品，为了能扩大产品的销售渠道，第三人极有可能与债权人签订合同来承担此债务，从而达到最终挖走债务人客户的目的。这样第三人就可以不用努力开拓销售渠道，只要盯住自己市场竞争者，通过债务承担合同的签订就能达到不劳而获、排挤竞争对手的目的，形成不正当竞争。

二、法律方面

从法律方面来讲，债权人同样不宜成为债务承担合同的主体，理由如下：首先，权利有“你的”、“我的”之分，义务同样应该有“你的”、“我的”之分。权利义务观念的形成事发产生的主要标志之一，权利义务的分离首先表现在财产归属上出现“我的”、“你的”。（参考文献四）一般认为，自从社会出现剩余产品后，人们就开始了利益的划分，国家出现以后，掌握国家政权的阶级就通过法律的形式确定了财产私有制，赋予自己法律权利，来保护本阶级的利益，因此权利总是与一定利益相关，大多数人们能够主动的来行使自己的权利，强调“我的”就是“我的”。但对于义务，一般认为是在法律上的不利益，所以人们对自己的义务有着天然的回避倾向，如果有人愿意代替自己履行义务，义务主体一般不会十分强调这是“我的”义务而不让其他人来履行。笔者认为，在民事领域，以上说法尚可成立；而在商事领域，如前文所述，商事主体的义务给义务人带来的绝不仅仅是不利益，因此在义务方面也有强调“你的”、“我的”之必要，这也体现了作为法律关系的内容的权利、义务对法律关系的主体同样重要。其次，正因为义务对法律权利主体与法律义务主体同样具有利益，所以债权人可以处分其债权但不宜处分义务。债权人得依债权的权能而行为，债权权能包括给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权能，处分权能包括抵销、免除、让与债权（参考文件五），其他的各种关于债权权能的学说中也没有一个把处分债务作为债权的权能之一，故债权人不能直接处分债务，而只能通过处分债权来间接处分债务，且其通过债权让与的方式完全可以达到处分债务之目的，实无与第三人达成转移债务协议的必要，所以债权人不宜成为债务承担合同的主体。最后，作为支撑第三人可以和债权人达成债务承担合同的主要理由“由于债务是为债权人的利益而设的，所以在债务转移问题上，债权人拥有比债务人更为优越的地位”并不能够成立。主体之间具有平等的法律地位是民商事法律领域内的原则，若没有法律的规定不能轻易地说“一主体比另一主体拥有更优越的地位”，除非不会给其他主体带来不利益。立法上，《合同法》并没规定债权人可以与第三人达成债务承担合同；理论中，债权人也不拥有处分债务的权能；在事实方面，债权人与第三人达成债务承担合同可能给债务人带来不利益，所以在债务转移问题上，债权人并不拥有比债务人更为优越的地位。

三、结束语

在《民法通则》制定时，我国的市场经济还未建立，采取“债权人与债务人对债务的转移具有同样的地位”的做法是可以理解的。《合同法》是在我国市场经济已经建立、商业得到很大发展的社会背景下制定的，立法者并没有继承《民法通则》的立法原则，而只规定债务人与第三人可以达成债务承担合同，这说明立法者已经认识到“在商业领域，债权人不宜成为债务承担合同主体”，而在现行“民商合一”的立法体例下，权衡民事、商事领域的协调，作出《合同法》第84条的规定，给债权人与第三人达成的债务承担合同的效力留下了自由裁量的余地，不失为一种明智之举。必须说明的是，笔者只是认为在商事领域，债权人不宜成为债务承担合同的主体，并无意彻底否定债权人成为债务承担同合的主体资格。基于民、商事主体对于自己的权利与利益都有一定的处分权，在第三人与债权人达成债务承担合同后，如果得到债务人的同意，债务承担合同依然可以有效。笔者认为，第三人与债权人达成的债务承担合同并不是无效合同，因债权人欠缺对债务处分的权利，把此合同定位为的效力未定的合同较为适宜。

「参考文献

[1]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第505页。

[2]魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高等教育出版社，2000年9月第1版，第362页。

[3]杨紫烜主编《经济法》，北京大学出版社与高等教育出版社，1999年11月第1版，第106页。

劳动债权论文篇9

内容摘要:企业产权主体的变迁是会计权益理论产生和发展的前提和基础。在新经济时代，应该突出人力资本产权主体在企业产权关系中的地位以及人力资本产权主体应该享有的所有者权益。

不同的历史时期和不同的社会发展阶段，企业产权主体、产权关系和产权结构的复杂程度不同，对会计记录和和会计处理的要求也有所不同，从而导致会计权益理论也在不断发展和变化。

企业产权主体的变迁大体可以分为五个阶段:即单一产权主体、合伙产权主体、股权转让受限制的多元产权主体、股权可以自由转让的多元产权主体以及人力资源介入的多元产权主体。正如科斯所认为的，“会计理论是企业理论的一个组成部分”。事实上，会计权益理论的发展与企业产权主体的变迁是密不可分的，企业产权主体的变迁直接决定着会计权益理论的发展及其变化趋势。分析企业产权主体的变迁与会计权益理论的发展之间的关系，对于正确认识现代会计权益理论的发展规律，把握会计权益理论的发展趋势具有重要意义。

单一产权主体、合伙产权主体与业主权益理论

单一产权主体是一种盛行于商品经济萌芽时期和发展时期的单一的企业产权结构，适用于一家一户的个体经营。此时，会计只有简单的反映和核算功能，其目标是向产权主体(业主!提供其所需要的信息。随着商品经济的发展和企业规模的扩大，靠单一产权主体已无法满足企业发展对资金的需求，于是出现了合伙产权主体。企业组织形式也由独资企业过渡到合伙企业。合伙企业是一种由两个人以上共同投资、共担风险、按出资比例分享剩余收益、共同监督和管理的企业制度。简单的产权结构安排总是与简单的会计权益理论相适应。这两种产权主体制度是业主权益理论形成的基础。业主权益理论是一种以物质资本产权主体为中心的理论。该理论认为:企业是业主的，是业主的机构和化身，企业的一切资产、负债和净资产均归属于业主，会计的目的就是要反映业主权益的增减变动情况。因此，采用的会计等式是:资产一负债二业主权益。业主权益理论体现了所有权与经营权合一的终极产权观。该理论的产生和发展与其所处的经济环境和产权主体相适应。

股权转让受限制的多元产权主体与实体理论

随着生产力的发展，信用体系的建立，市场的扩大和交通运输方式的发展等，独资企业和合伙企业的企业组织形式已经无力满足为进行有效生产所必须的企业资本最低限额，公司制企业便应运而生。股权转让受限制的有限责任公司有别于独资企业和合伙企业，公司与公司的产权主体是两个不同的实体，公司作为法人在法律上是一个独立的实体，在经济上也是独立于产权主体而存在的实体。按照实体理论，会计反映的是公司内部资产的价值运动，而非产权主体个人的经济活动，公司资产是公司对其产权主体的债务，负债是其对产权主体的债权，利润和亏损是对产权主体所提供服务的价值的衡量。其会计等式是资产=负债(债权人权益)+业主权益，资产被定义为能够带来某种经济利益的资源，它不能再想当然地认为属于企业产权主体和经理，负债是公司的特定义务，当公司破产清算时，法律规定债权人拥有优先求偿权。在实体理论下，债权人和企业产权主体在所有权上取得了同等的地位，所不同的是两者在经营管理和收益分配权上的差异。一般认为，实体理论主要适用于股权转让受限制的有限责任公司企业组织。随着有限责任公司的发展，产权数量的扩大和产权主体的多元化，股份有限公司应运而生。

股权可以自由转让的多元产权主体与剩余权益理论

由于股权转让受到限制的有限责任公司产权主体的数目有限，导致公司规模的扩大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，从而排挤了那些在管理企业方面有能力、有才干的人士，阻碍了专业经理层的形成，从而难以进一步提高企业的管理水平和生产效率，最终导致了这种产权结构向股权可以自由转让的股份有限公司的变迁。股份有限公司是一种典型的“集体产权结构”。乔治·斯托布斯首先提出剩余权益理论。该理论的重心在于对公司普通股股东利益的关注，一般来讲，普通股股东拥有企业利润和净资产的剩余权益，财务报表应披露这方面的信息。在资产负债表中，应单独列出普通股股东权益，并与优先股权益和其它股东权益区分开来;在损益表和现金流量表中也要将普通股股东利益与其他股东利益区分开来列示。剩余权益理论的观点是介于业主权益理论和实体理论之间的一种会计理论，其会计等式可表示为:资产一特定权益=剩余权益。该理论的实质是为普通股股东进行投资决策提供更有价值的会计信息，因此，是一种新维持原始产权主体尤其是维持普通股权益的会计理论。由于在维护产权主体利益面有所偏向，因而剩余权益理论算不上是一种完美的会计权益理论。

上述各种会计权益理论是在企业产权主体不断发展变化过程中逐渐形成的与特定产权主体相适应的会计权益理论模式。但是以上各种会计权益理论模式均以物权关系为基础，即以产权主体、债权人等投入企业的物质资本为收益分配的前提，而人力资本这一不可或缺的重要生产要素的价值作用一直没有得到充分的体现，人力资本在企业生产经营中的地位和作用没有获得充分、合理的肯定与关注。人力资源介入的多元产权主体与会计权益理论的新发展

人权主体的新发展

知识经济使企业产权主体发生了重大变化，产权主体的重心逐步由物质资本向人力资本转移。如果说产权观念的产生是产权关系的第一次革命，而产权主体的多元化和所有权与经营权的分离是产权关系的第二次革命的话，那么在知识经济时代，产权关系将迎来它的第三次革命，那就是人力资本所有者将凭借他们拥有的知识和付出劳动在历史上第一次成为产权主体。土地、资本与劳动被古典经济学称为社会生产的三大要素。人类社会经济发展的历史告诉我们，在人类不同的发展时期，这三大要素扮演着不同的角色。而围绕企业的产权，要素的所有者不断地进行着重复的博弈，博弈的结果决定了产权分布。由于稀缺性的要素往往在社会生产中扮演着决定性的关键角色，使得这些稀缺性要素的所有者在重复博弈中也会取得优势地位，并借此取得社会生产中的支配性产权。在奴隶社会，拥有大量稀缺性劳动力的奴隶主成为了产权主体;在封建社会，地主凭借其对稀缺资源—土地的所有权成为最主要的产权主体;在资本主义社会，资本成为制约社会生产发展的关键要素，而资本家就凭借其对资本的所有权成为商品经济时期最主要的产权主体。千百年来，这种在生产要素所有者之间的讨价还价从来没有结束过，只是不断地达到暂时的均衡，然后随着社会生产的发展各要素之间相对地位的变化，又开始了新一轮的博弈。但是，以往的博弈结果有个共同的特点，那就是无论是奴隶主、地主还是资本家，都是以物质资本所有者的身份牢牢地占据着产权主体的支配地位，劳动者基本上只是在物质资本所有者的支配下得到仅仅赖以生存的生活资料。而在生产力高度发展的知识经济社会，人力资本—作为社会稀缺性要素将超越物质资本成为社会生产的关键。人力资本对企业利润的贡献将超过物质资本，这将使得拥有知识的劳动者逐渐在产权的连续博弈中取得优势地位，凭借其知识和劳动在历史上第一次成为企业的主要产权主体。这是生产力发展对产权分配影响的必然结果，也是人本主义观念和人权关系在企业产权关系中的具体体现。

21世纪企业会计权益理论的新发展

在工业经济时代，企业会计权益理论是资本雇佣劳动、物质资本至上的权益理论。21世纪，物质资本在企业中的地位将相对下降，而人力资本的地位将相对上升。原来物质资本至上的地位将被知识资本、人力资本所取代。

现存会计权益理论的局限性。现存的会计权益理论是以物质资本的所有者为服务对象，以保障投资者和债权人的权益为出发点和宗旨，站在投资者和债权人的立场上，记录和反映企业的财务状况和经营成果，帮助投资者和债权人进行管理和决策，强调物质资本的所有者和债权人的核心地位。现存的会计权益理论对人力资源价值认识不足，仅将人力资源投入作为企业经济活动的一项费用、成本在企业的帐簿中简单地予以列示，且一直游离于资产负债表之外，从未被纳入会计报表中。同样是作为契约方的经理人员、雇员等的权益在会计报表中丝毫得不到体现，会计报表完全为物质资本所有者服务，计算的最终指标就是反映物质资本所有者权益的净利润，而将利息、工资等其他利益当事人的收益都混在有关成本、费用中反映。因此，知识经济时代必须改革现存的会计权益理论模式，建立反映人力资本权益的“混合权益”这一新型会计权益理论模式。

赋予人权主体所有者权益的理论依据。按照古典经济学的观点，资本、技术和劳动是一个企业存在的必不可少的三要素，在这三要素中，技术和劳动均是人力资源创造的社会财富，人力资源是社会财富唯一的创造者，离开了人力资源就无所谓技术和劳动了。物质资本本身也是人力资源创造的社会财富，离开了人力资源物质资本本身不能发挥任何作用。因此，仅有债权人和所有者让渡的物质资本是远远不够的!很难设想仅仅有物质资本而缺乏人力资本的参与，企业能够顺利地运行并产生利润。马克思在《资本论》中就曾经指出，剩余价值是由可变价值(V)—劳动者所创造的所以人力资源对企业而言是不可或缺的生产要素。

劳动债权论文篇10

一、概念不同

（一）劳动合同。

《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

（二）雇佣合同。

雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》 、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。

（三）劳务合同。

劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同 。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。

二、三类合同的比较

（一）劳动合同与雇佣合同。

劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是： 1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。

既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在： 1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预的程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准 ，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同 。

（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同

通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在： 1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。

（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义。

“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列，因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。

因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。

参考书目

1.王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，第174页，中国政法大学出版社，1998年。

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7.李景森主编：《劳动法学》，第91页，北京大学出版社，2000年；关怀主编：《劳动法》，第124页，中国人民大学出版社，2001年

8.王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年

9.王泽鉴：《民法总则》，第48页，中国政法大学出版社，2001年。