劳动合纠纷同范文

导语：如何才能写好一篇劳动合纠纷同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词： 劳动合同法 大学生兼职 纠纷 类型 解决途径

大学生是祖国的未来，民族的希望。

大学生的成长与发展事关民族的未来和希望，他们的成长牵动着整个社会的敏感神经。而大学生兼职是一个普遍存在并将在后期很长一段时间必然存在的社会现象。随着我国法治社会的发展，从法律方面对大学生兼职这一普遍的社会现象进行规范与保护已成为现实需要。本课题从大学生兼职这一社会现象入手，以法学专业学习者的身份，从劳动合同法的全新视角探究大学生兼职纠纷现状，系统分析大学生兼职纠纷产生的原因、基本类型、特点和解决途径，旨在探讨在校大学生作为劳动合同法特殊调整对象的法律地位可行性的同时，为地方政府部门制定相关行政法规提供有效的理论支持，这对于国内各城市大学生兼职纠纷的研究与解决具有现实理论参考意义。

一、调查对象的选择及调查情况的说明

岳阳是湖南省的政治、经济、文化、交通次中心城市，经济总量仅次于长沙，居湖南省第二位。在十三五规划的推动下，承接珠三角地区的产业转型，这使得岳阳的第三产业的比重将会在原有的百分之三十四点一的基础上有较大幅度提升，从而提供更多的兼职岗位。而大学生兼职作为大学生转变的重要标志之一，已经成为一种普遍的社会现象。此次本课题小组以岳阳市为例，基于对四大高校的了解，对其学生进行兼职纠纷的调查和研究，在一定程度上具有可行性和三线城市的代表性。

此次调查，课题小组采用以封闭式题目为主，辅以个别开放式问题的调查问卷对岳阳市周边四所高校――湖南理工学院、岳阳民族学院、岳阳职业技术学院和岳阳广播电视大学的08级、09级学生进行调查，共计发放问卷2000份。本次问卷实际回收1826份，回收率达到91.3%，有效问卷1798份，占回收总量的98.47%，符合调查科学性的要求。以实证分析和理论分析相结合为基本研究方法，在查阅大量文献资料的基础上，以岳阳市四大高校大学生的兼职情况作为调查主线，得出大量第一手真实、有效的数据。同时，通过回访典型兼职大学生和走访相关政府部门、机构和中介组织，全面掌握岳阳市大学生兼职的相关信息，确保研究内容符合实际，研究成果具有可操作性。

二、调查结果与分析

（一）大学生兼职现状的调查

从调查数据反映的兼职参与比例来看，有近58%的大学生从事过兼职，约42%的大学生未从事过兼职，在岳阳从事兼职的大学生比未从事兼职的比率高约16%。在对未参加兼职的这部分大学生进行问卷调查时，我们发现，在能及时获得兼职信息的情况下，有51.49%的在校大学生希望尝试参加兼职，有36.08%的在校大学生在时间允许的条件下也可能从事兼职工作。这个数据表明，在校大学生的兼职欲望是非常强烈的。相信大学生参加兼职的这一比例在岳阳产业化转型的过程中会愈来愈高。

从兼职动机来看，参加兼职的大学生主要是以锻炼自己的能力为目的，其次才是以挣钱为目的。在此前提下，不以经济利益为目的的实习在高校受到大力追捧，大学生以“锻炼自己的能力”为目的也广泛存在，他们一般都不会太计较工资的得失，也无心关注是否侵犯了自己的合法权益。而以挣钱为目的大学生并未像全日制职工一样敢于对老板直接提出工作方面的要求。他们选择顺其自然，认为有钱就好，老板能给多少就拿多少，也不知道何为自己的合法权益，更谈不上会自动去保护自己的合法权益。

从目前兼职的获取途径而言，大学生普遍缺乏社会经验，在此次的调查中占43.44%参加过兼职的在校大学生都是通过亲戚朋友获得兼职工作，所以参加兼职的在校大学生在这种情况下不会对工作进行具体的考察，更加不会对用人方产生怀疑，对产生的劳动纠纷自我保护能力差。而通过有学校保障的勤工俭学机构提供的兼职只占10.02%，这说明大学生参加兼职并没有健全的校方管理机制进行维护，也正是由于此原因使得整个大学生兼职现状呈现无序的状态。

此外，结合兼职类型来看，在校大学生主要从事促销、家教与培训等兼职，两者比率均在三分之一左右，比率较大。与此形成鲜明对比的是能够得到学校提供的助学措施的人数仅为1.26%。由此可知学校所提供的助学措施远远不能满足在校大学生的兼职要求，我们简要分析，两者数据相差如此之大的原因如下：一方面，高校的勤工助学中心重在帮助贫困学生，缓解其经济压力，并因其在机构设置、人员安排及责任承担方面的缺失较少提供大学生兼职。另一方面，学校提供的助学措施相对于从社会上的获得的兼职在工资、安全和针对性方面都具有明显的优越性，所以许多大学生更希望从学校方面得到兼职信息。据此，高校的助学措施需要进一步加强。

（二）对大学生兼职纠纷现状的调查

如图表所示：27.48%的兼职大学生遭遇过兼职，大学生遇到兼职纠纷的比例超过四分之一。78.72%的大学生未要求签订兼职合同，81.87%的参加兼职的大学生未签订具有直接法律保护力的书面合同。一旦遇到纠纷，在校大学生在维权途径上便处于不利地位，自我维权陷入困境。绝大部分参加兼职的在校大学生没有要求用人方签订合同，这反映在校大学生在参加兼职中法律意识不强，造成大学生兼职中没有签订具有法律效力的劳动合同，因此没有事后可以作为维权的凭证，产生纠纷后无法通过法律途径维护自己的合法权益。

课题小组针对大学生兼职发生纠纷的数据进行了专门走访，分析得出了以下原因。

1.无政府机关对其进行直接管辖。政府劳动部门的相关规章制度均是针对全日制用工和毕业生的创业与就业，而非全日制用工与在校大学生兼职既无规章、政策进行规范，又无专门部门、机构或组织监管。

2.高校对大学生兼职的管理和引导不够。高校内部设置的勤工俭学机构是负责在校学生勤工助学活动开展、管理的唯一合法机构，且重点为经济困难的学生提供扶持和帮助。勤工助学机构缺乏联系用人单位的主动性，而机构运作经费和兼职岗位的有限性加剧了这一矛盾，广大大学生的兼职需求很难被满足。

3.社会各界对大学生兼职态度不端正，中介公司、用人单位将在校大学生作为廉价劳动力对待。用人单位常常以各种名义延长工作时间、无故克扣工资、以临时工代替正式员工来逃避福利或保障措施，没有将兼职大学生作为普通员工来正确对待，抓住大学生生活阅历少、工作经验不足，又迫切需要兼职工作的心理，最大限度榨取大学生廉价劳动力。

4.大学生兼职法律身份不明，立法欠缺。本课题认为大学生兼职是指普通高等教育学校在籍大学生与企业、事业单位、政府部门、其他组织和个人建立的劳动关系，包括各种通过付出体力和智力劳动而获得物质和精神回报的社会实践活动。根据《中华人民共和国劳动法》第一章第二条规定：满18周岁，低于退休年龄的，与中华人民共和国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者，均适用于《劳动法》。按照此规定，兼职大学生应当属于劳动法的约束范围。然而，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》中第十二条规定，在校大学生利用业余时间兼职不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这一法律规定又将大学生利用业余时间做的兼职排除在劳动法的保护之外。因此，大学生虽为“劳动者”但不受劳动法的保护。

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从问卷的开放式问答中，我们可以归纳出兼职纠纷主要有以下几大种类：首先是工资问题，其次是“义务”加班、职场刁难、见习问题等。初入社会的“天之骄子”们放不下脸面，缺少职场经验，导致工作中出现特殊情况时，工资的支付就成为一个棘手的问题。老奸巨猾的老板们擅长“迷魂法”，初入职场的大学生们注定成为待宰的“羔羊”。加班是工作中最常见的事情，但不同的是，作为兼职工的大学生们却基本上没有与《劳动合同法》保护下的劳动者们一样，有要求和获得加班报酬的相同权利。而且在对兼职大学生尚无明确立法保护与政策保护的情况下，用人单位对这些员工的权益保障和救济自然是一片空白。作为大学生兼职特殊形式的见习是在校大学生为提高自身从事实际工作的职业技能能力，尝试适应经济建设和社会发展要求而自愿提供的一种无偿的服务。其相关权利和义务、福利和救济都处于空白状态，自然谈不上保障。

通过后续的跟踪调查访问，我们更加深入了解到，虽然有些用人单位会与临时工签订协议，但正如被调查的同学所说“不知道具体签了什么”，这样的协议毫无保障意义。此外，人生地不熟是众多外出打工的大学生不敢对工厂方面提出异议的重要理由，这也是许多远走外省的暑假工对工厂胡乱增加工作时间忍气吞声的原因。受很众多大学生青睐的餐饮工作非常具有代表性。此种兼职按时结算，多出现在学校周边的餐馆。据访问得知，这类餐馆很多时候以生意不好为由拖欠或克扣工资。而兼职大学生们往往因涉及数额不大、途径单一而很少采取行之有效的维权措施，这使得产生的兼职纠纷最终不了了之。

（三）对大学生兼职纠纷解决情况的调查

在对“兼职维权过程中，已经遇到或可能遇到哪些困难”这一项调查中，“维权成本高”、“维权途径单一”、“维权所费时间与学业冲突”三者所占比例高达69.45%，其中“维权之路与学业冲突”的占28.48%，学习成为了从事兼职的在校大学生维护自己权益遇到的难题。同时我们很惊讶地发现，选择“其他”选项的概率达30.56%，那究竟还有多少种维权困难是我们所想不到的？可想而知，维权之路漫漫其修远。

数据表明，在纠纷解决情况这一方面，“基本解决”达到了39.40%。然而在此数据中还包含不公平的协商、拖欠到无心解决或是被迫接受不公平的解决方案等情况。而双方退让，基本满意的情况达36.25%说明在校大学生能够通过自身协商或其他维权方式维护自己的合法权益。但仍有24.33%的纠纷搁置，解决无果，因此需要一套行之有效的方案保障纠纷的解决。而在对纠纷的态度中，16.42%的大学生抱着无所谓的态度，21.74%的大学生持有无奈、有心无力的态度。而这些纠纷态度与兼职维权过程中遇到或可能遇到的困难息息相关，大学生刚刚步入社会，普遍缺乏社会经验，自我保护意识、法律意识和维权意识淡薄，获取的维权途径甚少，加之对兼职所需成本往往不能承受，又对兼职时间与学习相冲突顾虑重重，所以消极应对兼职纠纷的人数占一定的比例。他们对遭受侵权后选择的协商解决方式，大多数时候也只是抱着讨个说法或者无所谓的态度。这说明在校大学生权益的维护从培养在校大学生法律观念入手也是必要的。

由以上图表可知，在解决大学生兼职纠纷方面，大学生缺少基本的鉴别能力和警惕性。大学生刚刚步入社会，经验十分匮乏，缺乏基本的鉴别能力和警惕性，对一些广告陷阱、变相收费根本不懂得如何分辨。所以在校大学生兼职权益的方案具有多样性，而在校大学生认为提升自身法律意识是最重要的。提升法律意识需要学校介入，学校应对大学生兼职加大管理力度，设立勤工俭学组织、大学生就业指导部门。“司法管辖，成立小额诉讼法庭”、“政府保障”、“立法保护”从另一个方面来说是从行政、司法、立法三方面解决兼职纠纷，而立法保护以21.08%的比率占首位，这反映在校大学生相信法律的强制性能更好地维护其权益。

综上情况，大学生兼职日趋日常化，但随之而来的兼职纠纷也比比皆是。大学生的自我保护能力欠缺、维权法律意识淡薄，兼职管理体系不健全、维权途径单一等问题，导致在兼职过程中，他们的权益屡屡遭受侵害。因此，对高校学生兼职权益进行保障，不但是高校的分内事，更是立法部门和执法部门的责任。维护大学生兼职期间的合法权益，不仅关系到大学生的个人利益，更是社会进步、文明的重要体现。只有社会各界相互协调才能实现现阶段无序的大学生兼职市场的有效治理。

三、大学生兼职纠纷的解决途径

基于以上分析，本课题小组认为：大学生作为弱势群体应受到特有的法律保护。在大学生兼职纠纷产生的原因中，一部分是大学生自身法律素养不够，另一部分是法律法规不完善。而法律法规不完善主要体现在政府部门没有明确的管理机构，相关部门的执法力度不强，劳动合同法并没有明确大学生作为特殊调整对象的法律地位，最重要的是没有明确大学生兼职的书面合同签订的要求及规范。依此，本课题小组提出几点关于大学生兼职纠纷解决途径的意见。

（一）法律方面

1.立法。立法上，应对《中华人民共和国劳动法》做扩大解释，努力把大学生兼职纳入《劳动法》及《劳动合同法》的规范范围。从保护大学生切身合法利益来说，我们仅从劳动法的广义上去理解就可以很好地解决这个问题，即只要满足年龄大于18周岁小于退休年龄，且与中华人民共和国境内任何企业、任何个体经济组织形成劳动关系（包括事实上的法律关系）的劳动者，均适用于《中华人民共和国劳动法》。而大学生利用课余时间参加的兼职必然会与用人方产生事实上的劳动法律关系，如此一来大学生的兼职行为理所应当地可以由《中华人民共和国劳动法》来规范调整，大学生的劳动权益便有了明文规定的法律的保障。

2.司法。司法上，应建立相应的小额诉讼机制。据调查显示，大部分大学生在遇到纠纷之后主动放弃权利或者被动放弃权利，其中与涉及金额比较少有关系，即大部分情况下没有达到劳动纠纷上的最低立案标准。这使得即使有一部分大学生选择了法律手段也不能有效地保护自己的合法权益。

从课题组了解到的情况来看，与国外的现有机制相比，国内的小额诉讼制度十分不完善，并没有与现代社会需求相平衡。从法律角度来说，使用小额诉讼制度是一个效率较高、满意度较好的解决大学生兼职纠纷的方式。原因在于：首先，从涉案金额来看，大学生兼职纠纷所产生的标的金额往往较少，满足小额诉讼的必要要件。其次，从大多数大学生兼职纠纷的案例来看，一般都是案情较为清晰，使用小额诉讼程序，能很有效地解决问题。

3.行政。行政上，大学生兼职纠纷维权难，主要是没有经验，没有指导意见，也没有相关的救济途径。因此，由政府有关主管部门授权高校成立一个职能部门，类似于保卫处的设置。具体职能为：一是在签订兼职合同时代表学校，进行三方签约，保障对大学生兼职的监督工作。二是可供大学生在遭遇兼职纠纷的时候直接询问相关问题的服务。三是对在校大学生宣传相关法律法规，以及注意事项。在进行法律意识上有所增强，维权能力上有所提高，使大学生在社会实践的同时获得更大的利益。

（二）学校方面

成立专门的法律援助。大学生因为自身原因，维权力量十分有限，为其建立专业的救济途径是必要的。大学生法律援助站可以很好地为在校大学生的兼职提供法律保护，一方面法律援助中心设立在学校内部，贴近大学生的生活，能够为兼职中的大学生提供更加便捷的援助。另一方面法律援助中心有利于整合学校的各项资源，例如学术资源、行政资源等，能更好地解决大学生兼职纠纷。

（三）自身方面

大学生为维护自身的兼职权益可以主动采取以下措施：首先，可通过类似法律讲座的方式来加深对大学生兼职的相关法律知识的了解。其次，积极寻求专项的法律援助。通过与大学生法律援助中心的相互配合，有效利用各项资源维护自身兼职的合法权益。

四、结语

不论是基于经济动机还是自身素质发展的需要，大学生兼职已经成为一种普遍的社会现象。具体而言，国内研究处于较为零散的阶段，对于大学生兼职的法律定性更是乏善可陈。目前我国并没有明确的法律法规对大学生兼职进行规范，又因大学生兼职自身的特点，使得大学生兼职纠纷呈现愈演愈烈的趋势。大学生被陷传销团伙、人身自由甚至生命安全受到威胁的报道频见报端，更是向全社会敲响了警钟。本课题从劳动合同法角度对我国大学生兼职纠纷情况进行调查，探索大学生兼职法律现状，丰富我国相关领域的理论体系，提升大学生兼职的法律意识，为政府部门制定相关行政法规提供理论参考。

基金项目：2010年度湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目――《基于劳动合同法视角下的大学生兼职纠纷情况调查――以岳阳市为例》的阶段性成果（湘教通［2010］244号文，项目编号：270），指导老师：喻永红，廖丹。

篇2

2008年1月1日，备受争议的《劳动合同法》在我国全面实施。此后，对该法给劳动力市场带来的影响进行评估，成为许多学者及政府部门的重要工作。由于《劳动合同法》涵盖的内容广泛，学者们从不同角度进行了研究，就业就是其中之一。从就业的角度来看，《劳动合同法》是我国的就业保护法（EPL）。Christine（2006）[1]认为，就业保护的目的在于校正劳动者的主观认知偏差，使劳动供给回归理性。劳动者的主观认知偏差是劳动力市场失灵的主要表现，劳动者认知上的非理性会对劳动供给行为产生冲击，使现实劳动供给高于“真实意愿”的供给。《劳动合同法》以多种方式介入就业保护，促进劳动者就业安全，其中包括对试用期的限制、对签订正式书面合同的要求、对无条件订立无固定期限合同的要求、对企业单方面解雇劳动者的严格限制、对劳动者因为解雇而获得赔偿的明确规定等。它确保劳动者在表达自己真实意愿的同时，提高就业安全性。在《劳动合同法》立法之前，有不少学者表达过反对意见，认为它将和许多国家的就业保护法一样在提升就业安全性的同时降低就业水平，虽然保障了就业者或在业者的就业安全，却牺牲了失业者或因就业率降低而失业的人的利益。那么，《劳动合同法》会降低就业吗？会降低多少？理论上，就业保护机制会降低企业雇佣新员工的意愿，但同时会增加企业解雇老员工的成本，就业水平的最终变化会趋于模糊。针对就业保护法就业或失业效应的研究尚未取得一致的结论，从就业保护的角度来看，《劳动合同法》对就业产生了何种影响属于实证问题，而非理论问题。

二、文献综述

（一）理论研究：就业保护机制的就业效应

根据科斯理论，如果劳动力市场中没有交易成本，就业保护给企业带来的解雇成本将被工人与企业之间有效率的谈判消化掉，如向工人支付相当于解雇成本的保证金方式（Autoretal.，2006[2]），因此，就业保护不会对就业水平产生影响（此时它也不会影响就业安全）。但是，现实中科斯理论的前提并不成立，因为现实世界不存在没有摩擦的劳动力市场，因此，解雇成本难以被消化掉，更高的解雇成本可能既会减弱企业解雇的动机，也可能降低企业雇佣的动机，就业效应的最终方向依赖于上述两种力量的对比。该领域研究的开创者Edward（1990）[3]认为，就业保护会减少就业，因为解雇费用使工人获得了一种不对等的力量，企业在后期必须向工人支付更高的工资。Blanchard和Portuga（l2001）[4]等认为，虽然理论上就业保护可以对就业和失业在两种相反的方向上施加影响，但实际情况可能并非如此，现实中工人不仅不会因为工作安全而放弃工资要求，反而会因为讨价还价能力增强而索取更高的工资，劳动供给曲线不是向下移动，而是向上移动，从而出现负向就业效应。David等（2007）[5]也认为，就业保护使工人即便在利润下降时也能要求增加工资，因为它减少了企业的外部选择和“威胁点”。上述研究显然是建立在生产率不变的前提下，在生产率没有提升的前提下，工人的寻租行为必定会付出就业减少的代价（Autoretal.，2006[2]）。David等（2007）[5]不认为企业生产率乃至利润会保持不变，他们发现，企业能够通过资本深化提高生产率。工人寻租只是就业下滑的原因之一，Autor等（2006）[2]认为，就业保护机制下就业下滑也可能是劳动者与企业谈判基础的丧失。在简单供求模型中，就业保护导致劳动力供给曲线向外移动，工人愿意为了更安全、稳定的工作付出工资代价，其前提是劳动者对更安全、稳定的工作有更高评价。但这未必能如愿，工人对就业保护的评价可能并不高。这或许是因为工人不能得到其中的大部分收益，如获得的赔偿大部分要支付给律师，其收益并不如设想的那么大；又或者是因为工人对自身的处境过于乐观，“工人一贯高估了他们的合法权利，其中89%的人相信他们会得到合法的保护免于被不公正和任意解雇，而事实上他们可以被任意解雇”（Kim，1997[6]）。Christine（2006）[1]在论述就业保护机制的必要性时也提出劳动者的这种主观认知偏差，认为劳动者的主观认知偏差是劳动力市场失灵的主要表现，这种偏差既是就业保护的起因，也是保护机制产生就业效应的原因，因为它使劳动者主观收益的价值低于实际可能的收益（劳动者的金融地位较低）。David等（2007）[5]也认为，工人对相关法规的评价很重要，只要工人对保护的评价是正面的，就业水平就会提高，而工人的评价是负面的，则可能会降低就业。因此，就业保护机制对就业水平究竟产生何种影响更可能是实证问题。

（二）实证研究I：就业保护机制的短期就业效应Edward（1990）

很早就意识到就业保护产生的就业效应具有现实复杂性，他认为，就业保护机制的就业损失效应更可能发生在长期，而短期内就业保护的就业效应更可能为正。与Edward（1990）不同，Jorgen等（1998）[7]认为，即便在短期内就业保护制度的就业效应也应为负。他们将就业保护与失业保险并列，将就业保护视为失业保险的替代，发现二者对就业的冲击不同，就业保护由于增加了结构性失业而降低就业，因此，企业与员工的合作（失业保险机制）要比就业保护机制更好，因为前者增加了实际工资应对经济冲击的弹性，从而使就业效应较小。Blanchard和Portuga（l2001）[4]从实体层面（establish－mentlevel）研究了就业保护对实体就业水平变化的影响，观察了样本实体的进入、扩展、收缩及退出等各阶段，随实体规模变化的就业创造和就业破坏成为他们关注的焦点。他们发现，就业保护对就业的影响要视实体规模（size）而定，如果实体规模小，则就业效应小（因为它们更可能通过开张与关闭的循环转换来规避义务），如果实体规模大，则就业效应也大，这能在一定程度上解释就业保护制度在葡萄牙就业效应小而在美国就业效应大的原因。Kugler等（2005）[8]根据劳动者的年龄对就业效应进行了结构分解，发现就业保护机制的就业效应并非简单一致，而是复杂双向的。就业保护机制实施后，年轻工人和年老工人的负向就业效应明显，企业倾向于解雇年轻或年老工人而不是解雇中间年龄段的工人，不过，虽然年轻和年老劳动者从永久性就业（permanentemployment）转变为失业的可能性在加大，但临时性就业者或失业者获得永久性就业的机会也大大增加。Autor等（2006）[2]考察了就业保护机制对不同人群的就业效应，发现短期中低教育水平的工人（他们也是低收入者）受到了就业保护机制更多的负面冲击，由于具有较高的流动性，就业保护首先减少了他们的就业。就业保护机制的影响也可能存在显著的行业差异。David等（2007）[5]在研究美国从自由雇佣向就业保护转变的历史时发现，制造业受到了就业保护机制的显著影响。他们还发现，与整体就业相反，非生产性工人的就业在就业保护机制实施后不降反升，这归因于就业保护机制实施后出现的资本深化，因为后者降低了对生产工人的需求，却增加了与之具有互补性的对非生产工人的需求。另外，企业进入与退出的变化（并非劳动者的进入与退出）是就业保护机制影响就业的重要桥梁，就业保护机制实施后，新入企业的减少降低了对劳动者的需求，但幸存企业的增加却促进了就业的增长（但这种增长效应在边际上很弱），退出企业则不受影响。他们认为，不是所有的就业保护制度都能对就业和失业产生相同的结果，在美国历史上的三种保护措施中，仅有goodfaithexception产生了符合预期的重要影响。

（三）实证研究II：就业保护机制的长期就业效应Edward（1990）

虽未明确区分短期效应和长期效应，但根据他的分析框架不难得出这样的结论，即就业保护机制的就业效应长期为负，这能在一定程度解释欧洲就业的长期表现不如美国的原因。Autor等（2006）[2]也倾向于支持就业保护机制对就业的长期效应存在，并认为这种长期负效应会向那些受到严格保护的群体聚集，如任期更长的工人（因为他们更容易形成可以继续工作的预期）和收入更高的工人（因为他们有更强的倾向发讼，律师也更愿意接他们的案子），而不是那些受教育水平低（也是低收入）的群体（短期就业效应的影响对象）。不过，他们也发现，就业保护机制的长期效应要弱于短期效应，就业效应在2~3年达到峰值，6~7年后减半且变得不显著。他们认为，这可能是统计上的问题，①也可能是信息不完全的问题，雇主一开始时可能高估了规制带来的成本，但在政策实施一段时间后其对规制成本的认识恢复正常，另外还有一种可能是雇主后来学会了充分利用规制来控制成本。②David等（2007）[5]也得到了类似的结果，他们发现，就业保护机制的就业效应在机制实施后的三年达到高峰，随后逐渐消失。综上所述，就业保护机制对就业的影响尚无定论，从理论到实证均是如此。就实证结果而言，保护制度的区别（Autoretal.，2006[2]）和研究方法的不同（Davidetal.，2007[5]）都可能是导致结论不一致的原因，即便样本是在相同的国家或地区（HeckmanandPages，2000[9]）。针对《劳动合同法》可能带来的就业或失业效应，本文试图另辟蹊径，从加班时间的角度进行探讨。如果《劳动合同法》降低了企业的雇佣水平（潜在的或实际的），企业将可能采取加班的形式来增加“实际”就业以解决生产中的劳动投入问题，加班通过使少部分人密集就业的形式增加了企业的“实际”就业，同时也使另一部分人处于失业状态（Chris－tine，2006[1]）。加班时间与就业之间的替代关系是就业保护机制影响就业的重要途径，当存在雇佣成本及解雇成本时，员工能够提供的加班空间越大，则企业通过雇佣新员工来满足生产中劳动投入的可能性就越小，因此，企业员工加班时间的增加极有可能是企业雇佣员工变得更加慎重的信号。企业就业下降未必起因于《劳动合同法》，但如果在就业下降的同时员工加班时间却上升了，则《劳动合同法》难逃干系。正是基于这一认识，本文选择从加班时间的角度来考察《劳动合同法》对就业的影响。尽管Edward（1990）在研究就业保护机制的就业效应时曾提到劳动时间问题，但其观点在后来的研究中并没有得到重视。时隔十多年之后，Christine（2006）也提出加班与就业的负向关系，但他的研究是针对工作（场所）安全保护，而非就业保护。实际上，从加班的视角研究就业保护机制的就业效应具有一定的优势。首先，它能更好地在企业层面上识别就业变化的原因，避免使用宏观数据时出现缠绕问题。David等（2007）[5]在分析保护机制的就业效应时发现，美国在就业保护机制实施后曾经历了强劲的就业增长，但这显然应该归因于同期的经济增长而非就业保护。其次，用加班时间来识别就业效应可能会更加敏感。③直接以就业为对象展开研究只能识别呈现出来的就业变化，如就业水平的下降，而难以识别未显现出的就业变化，如企业新的雇佣水平低于企业意愿的雇佣水平，这种情形在就业增加时尤其重要。以加班时间为研究对象则可以涵盖这两种就业效应。同时，就业保护机制使企业的雇佣决策更加慎重，就业调整速度减慢，就业效应可能难以察觉，而加班时间决策则变得相对容易，加班时间调整迅速，频繁地调整加班时间说明企业雇佣更加慎重，间接说明存在就业保护机制的潜在就业效应。本文分别从宏观现象和微观计量两个方面探讨《劳动合同法》对企业加班时间及就业的影响。双差分方法是本文使用的基本计量方法，微观数据来自于中国社会科学院数据中心提供的《中国民营企业竞争力》。④

三、宏观现象

《中国劳动统计年鉴》提供了历年城镇就业人员调查周平均工作时间的相关数据，调查时间为每年的11月份，覆盖了全国所有的省份，包括不同年龄段、受教育年限、职业类别和行业种类的城镇就业人员。根据该数据，几乎所有年龄段、受教育年限的城镇就业人员平均工作时间都出现了相似的变化趋势，如图1所示。为了使图形更加直观，图1仅显示了三个年龄组的平均工作时间，其他组的情形与这三个组基本类似（唯一有所差异的是图1中的50~54年龄组）。从图1中可以看出，2008年之前，我国城镇就业人员调查周的平均工作时间处于下降通道中。特别需要指出的是，这种工作时间的下降趋势发生在经济的快速增长时期（当时我国宏观调控的目标是应对经济过热可能引发的通货膨胀）。但是，《劳动合同法》颁布实施后（2009年11月），工作时间下降的趋势发生了变化，工作时间开始由降转升，并且上升趋势在2010年11月进一步加大（在全部11个年龄段中仅50~54岁年龄组工作时间由降转升的逆转时间出现在2010年）。截至2010年11月，所有11个年龄组的平均工作时间均超越了金融危机发生前（2007年）的水平，处于近年来的最高点或次高点。对比城镇就业人员平均工作时间的变化和城镇就业人数的变化，可以获得更有价值的发现。表1给出了城镇就业及工作时间的相关信息，可以看出，尽管城镇就业人员持续增加，但2008年之后的就业增长速度明显低于2008年之前。与其形成反差的是，城镇就业人员调查周平均工作时间2008年之前持续加速下滑，但加速下滑的趋势在2008年即被扭转，从2009年开始平均工作时间由降转升，2010年升幅加大。从加速变化指标（列（3）、（6））来看，从2009年开始，尽管平均工作时间和就业都呈现加速上升的态势，但平均工作时间上升的加速度明显大于就业人数上升的加速度，这与2008年之前平均工作时间加速递减的情形形成鲜明的反差，但它并非是劳动力市场供求关系发生根本性变化的结果，因为当时的失业形势依然严峻，失业大军依然存在。⑤我们得到的初步结论是，2009年以后经济复苏带来的工作时间增加超过了就业增长，这一趋势至少与《劳动合同法》导致就业变得更加谨慎、企业将以加班代替就业的假说以及就业保护机制对工作时间的影响大于就业人数的理论预期保持一致。但就此将其归因于《劳动合同法》的加班效应和就业效应显然过于草率，因为还可能存在其他能够解释这一现象的原因，如2009年工作时间延长可能是2009年经济增长促使企业对原有过剩产能（工人本来应有的工作时间）加以利用的结果。不过，尽管它可能解释了2009年平均加班时间的延长，却无法解释2010年平均加班时间以更快的方式延长，因为2010年我国经济已经呈现出一定程度的过热，通货膨胀迹象明显。更为重要的是，2010年平均工作时间已经超过了2007年危机前的水平。因此，平均加班时间所呈现出的这种情形更可能是这段时期制度变化的结果，而不是经济自身的结果，2008年实施的《劳动合同法》正好可以从理论上解释这一现象。

四、微观数据、识别方法及描述性统计

（一）数据介绍

本文使用的微观数据来源于中国社会科学院重大项目《2009年全国民营企业就业状况调查》，该调查由中国社会科学院人口与劳动经济研究所和全国工商联共同实施，调查问卷的发放时间为2009年5~7月，旨在“了解当时民营企业吸纳就业的情况和享受就业优惠政策现状，了解民营企业在国民经济和社会发展中的作用，反映民营企业的建议和呼声”。该项调查的问卷对象为我国的民营企业，覆盖了全国30个省、自治区和直辖市，共计19个行业类别，总共收回有效问卷1445份。《2009年全国民营企业就业状况调查》提供了受访企业2007、2008、2009年的就业、加班时间等信息。从提供的信息来看，企业的加班时间在三年间确实发生了变化（至少有部分企业），从均值来看，2008年企业的加班时间（按岗位分）比2007年有所下降，但2009年的加班时间同比有所上升；同时，2008年企业的就业人数（按岗位分）比2007年有所下降，但2009年的就业人数同比上升。如果将这种变化视为《劳动合同法》的就业保护机制所产生的加班效应或就业效应显然过于轻率，因为即便没有该法，加班时间和就业人数也会发生变化，正如2008年之前宏观数据变化的情形。

（二）识别

加班虽然不是《劳动合同法》实施之后才有的事情，但《劳动合同法》确实可能改变企业的加班情况，因为它提高了企业的解雇成本，使企业在决定雇佣新员工时更加慎重，也就可能使员工加班时间延长的情况更容易发生。那么，如何从加班时间及其变化中识别出《劳动合同法》的影响呢？由于《劳动合同法》是在全国范围内统一实施的，常用的计算方法无法获得该法真实效应的无偏估计。

（三）分组

历年的《中国劳动统计年鉴》提供了各省、自治区、直辖市劳动争议的有关数据，这些数据包括上期未结案件数、当期受理案件数和当期结案数。根据上期未结案件数、当期受理案件数和当期结案数，我们可以计算出历年的结案率。表2给出了2001年至2007年（即《劳动合同法》实施之前）各省、自治区、从各地区劳动争议案件结案率的排名情况来看，除了个别年份呈现出较大波动外，2001~2007年各地区的排名总体上保持相对稳定。例如，天津2004年的排名突然出现大幅提升，其他年份则排名靠后，因此，天津2004年的情况可以视为劳动争议结案率排名中的异常值。又如，黑龙江在2001年和2005年的排名突然出现大幅下降，而其他年份的排名均较为靠前。遵循这一思路，我们根据各地区剔除1~2个异常值后的整体排名情况，将其分为两组：⑨一组的排名始终相对靠前，它们在落实劳动力市场规制方面的历史环境较好，可能投入了更多的资源或者具有更强的执法意愿；另一组的排名始终相对靠后，它们在历史上投入的解决劳动争议的资源相对较少或执法意愿较弱。表2中给出了具体的分组情况，组1被认为执法力度更强，预期《劳动合同法》的效应更明显，而组2的执法力度更弱，预期《劳动合同法》的效应相对较弱。

（四）描述性统计

《2009年全国民营企业就业状况调查》的抽样问卷包含了五类人员的就业与加班信息，即中高级管理人员、一般行政人员、工程（专业）技术人员、生产人员和服务人员，另外还单列了农民工的加班信息及劳务派遣人员的就业与加班信息。数据中企业的行业分布很不均匀，其中有9个行业的企业样本不超过10个，5个行业的企业样本数在100个以上，最多的为制造业，企业样本量达到534个。我们根据这些企业归属地所在的组别将它们分成两组，来自组1的企业有582家，来自组2的企业有698家。表3给出了2007年各组企业部分特征的描述性统计量。表3中来自组1的企业和来自组2的企业部分特征看上去似乎不太平衡。从就业人数来看，组1企业的就业人数均值和最大值都小于组2企业，即便在剔除组2中的异常企业后，组1企业的就业人数仍然少于组2企业。从企业年限来看，组2的企业年限最长达80年，远超过组1，但它属于异常值，因为仅有一家企业的年限表现如此突出，除这家企业之外，组2企业的年限最长也是53年，与组1相同。从工资来看，两组尽管存在一定差异，但这个差异在统计上并不显著。从企业的年末固定资产净值来看，组2企业年末固定资产的均值（及最大值）远大于组1，但这同样属于异常值的影响。组2中有一家企业属于典型的异常值，其年末固定资产净值远高于其他企业，除去这家企业，两组间的差距大大缩小，若除去组2最大的两家企业，则组2企业年末固定资产净值为249150，标准差为3262921，与组1接近。整体来看，在上述特征中，组1企业和组2企业除就业人数规模特征差异较大外，其他特征都比较平衡。表3中的加班时间是企业工程技术人员的加班时间，我们选择这类岗位的人员是出于两种考虑：一是他们的加班时间变化非常明显，二是他们的就业变化还具有生产率的含义。在《劳动合同法》实施之前，组1企业工程技术人员的平均加班时间要少于组2企业，这可能是因为组1所在地区的执法环境更好，由于解雇的法律门槛较低，企业增加人员雇佣，而在加班时间方面采取了守法行为。但是，《劳动合同法》实施后组1企业的平均加班时间即超越了组2企业。图2显示了两组企业工程技术人员2007、2008、2009年加班时间的变化情况，组1企业的平均加班时间持续上升，尽管上升幅度不大，但相对于组2企业的持续下降非常明显。显然，向法定工作时间的收敛并不能解释两个组加班时间的变化，因为组1企业2008年的平均加班时间已经超过组2企业10%以上，而2009年这种差距又进一步拉大而不是缩小。

五、回归分析

根据微观数据的结构，识别可以利用双差分方法来实现。估计《劳动合同法》加班时间效应的双差分回归模型如下：yit=α+β1dsi+β2dht+β3dsi×dht+εiti=1，…，n（1）其中，y为加班时间/就业；ds为用于分组的虚拟变量，企业i来自组1时取值为1，来自组2时取值为0；dh是时间虚拟变量，t为《劳动合同法》实施后的年份取值为1，t为该法实施前的年份取值为0。交互项ds×dh的系数β3，即为我们所要估计的加班时间效应/就业效应。表4给出了2007年和2008年的结果。表4的第一栏是直接采用双差分计算得到的结果，第二栏是使用模型（1）得到的估计结果。由于没有进行任何控制，双差分计算得到的估计值较大（0.78），符号为正，即组1企业的加班时间增加量要比组2企业高出0.78（小时），考虑到它仅是组2超出组1的部分，说明《劳动合同法》对加班时间的影响较为明显，因为组1企业原来的加班时间也仅有5小时左右。不过，加班时间效应在统计上不显著（10%的置信水平）。第二栏也得到了正的回归系数，但估计值要小得多（0.33）。与第一栏的结果相同，第二栏的政策效应回归系数在10%的置信水平上也不显著。因此，在没有控制其他特征的情况下，尽管《劳动合同法》具有提高企业加班时间的趋势，但该趋势没有显示出统计上的显著性。

六、敏感性分析

利用双差分方法识别就业/加班效应时，其对组1企业和组2企业趋势相同的要求过于严格，这在现实中难以满足，并且表4的双差分计算结果与回归模型估计结果之间存在较大差异，说明有必要对企业特征进行控制。因此，我们在回归模型中加入了更多的控制变量，以获得《劳动合同法》加班时间/就业效应的准确估计，并检验估计结果对企业特征的敏感性。由于可获取的企业特征信息有限，我们添加到模型中的控制变量主要包括企业工程技术人员的工资（取对数的形式）、企业存在年限、企业规模（采用企业年末固定资产净值，它并不是合格的控制变量，因为它与加班时间属于同期变量，具有较强的内生性。在稳健性分析中其被替换为上年年末固定资产净值，以降低内生性），⑩以及地区虚拟变量和行业虚拟变量等。表5给出了使用双差分回归模型得到的结果，整体来看，在控制了各种差异性特征之后，表4的结论基本不变。表5的列（1）~（4）是以企业工程技术人员加班时间作为被解释变量的结果，其中，列（2）比列（1）增加了工资（对数形式）与企业存活年限作为控制变量，考虑到可能存在异方差问题，我们采用了稳健标准误。列（3）进一步增加了企业规模作为新的控制变量，列（4）则继续添加了地区虚拟变量和行业虚拟变量，同时针对地区考虑了聚类效应。列（5）~（8）是以企业工程技术人员数量作为被解释变量的结果，除被解释变量不同外，它们使用的方法与列（1）~（4）分别对应。表5的列（1）~（4）显示，在控制了企业的各项特征差异后，政策效应回归系数在统计上不显著（10%的置信水平），并且回归系数值也由列（1）的0.33降为0.06，因此，无论从系数值的大小还是从统计显著性来看，都很难说《劳动合同法》存在显著的正向加班效应。不过，列（5）~（8）的回归结果显示，《劳动合同法》存在显著的就业效应，该就业效应估计值无论是否加入控制变量以及对回归标准误是否采取稳健标准误或聚类标准误，均保持相对稳定的水平，即为7.28~7.82，符号为负，说明《劳动合同法》实施后组1企业的工程技术人员就业人数增加量（减少量）比组2企业少（多）7~8人，该结果在10%的置信水平上显著。为何《劳动合同法》存在负的就业效应，但在上述回归模型中没有发现正的加班时间效应呢？这可能与2009年爆发的金融危机有关，在金融危机冲击下，工人面临失业与开工不足的问题，即便这种冲击在两组企业间平衡分布，它也会对《劳动合同法》的加班时间效应估计产生实质性影响，因为企业以加班代替就业的可能性降低。正如图2所示，2008年全国城镇就业人员的平均加班时间呈下降趋势。

七、稳健性分析I

篇3

本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。

一、案情和判决[1]

1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。

法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

二、问题的焦点

根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。

据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。

劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。

对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。

从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。

三、仲裁申请期限与诉讼时效期间

弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。

1.仲裁申请期限

劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].

关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].

在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉

及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。

其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。

从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。

另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].

2.诉讼时效期间

尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提起诉讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。

关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提起诉讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。

案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。

关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].

对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。

四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径

在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。

1.利用仲裁程序的补救

给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方无法借仲裁申请期限规

避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。

尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。

在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].

如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。

即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。

2.通过司法程序的补救

在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。

关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。

日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。

1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员k，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的k的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。

法院经审理，判决认可k的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。

尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的工资（退职津贴除外）

、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].

在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。

3.依据诚信原则的补救

诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。

从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。

正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].

我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。

4.对劳动争议立法与司法实务的建议

为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。

其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。

最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。

结语

劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。

公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。

* 劳动者的工资债权由于劳动合同中雇用方的违约行为遭受损害，在依靠纠纷解决的行政程序未能使其损害得到填补，或者错过了通过行政程序解决的期限时，通过法律途径还是得不到解决，或者在审理中法院仍然依据行政程序的受理期限将一个损害事实整体人为地分割开来，这种情况无论在理论上，还是在实务上，都是不恰当的。应该从理论与实践的结合上解决这一关系到劳动者权利保护的重要问题。本文的主体内容曾以《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》为题，发表于《法学研究》1997年第5期，但此后作者一直没有听到批评意见和其他任何反应，在2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，对本文所探讨问题亦有一些没有涉及，故将此文发表在人大民商法科研中

心主编的《判解研究》中，以期引起理论界和实务界的关注与讨论，并期望在司法实务中使劳动合同中的违约受害人得到适当的救济。此次刊登，笔者重新作了修改，并加了副标题。

注释：

[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。

[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”

[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。

[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。

[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要的，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。

[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。

[7] 法（经）复〖1988〗50号。

[8] 法（经）函〖1989〗53号。

[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。

[10] 法发〖1993〗29号。

[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。

[12] 前引[1]，《法制日报》。

[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。

[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。

篇4

关键词劳动纠纷调解制度维权意识

一、引言

劳动纠纷调解是选择独立的第三方，在用人单位和劳动者之间进行协调和斡旋，本着维护双方权益，保证双方达成共识的原则，解决现有纠纷和矛盾的一种方式。近年来，我国劳动纠纷案件数量呈现出不断上升的趋势，这其中既有劳动者维权意识增强、敢于同侵害个人合法权益行为作斗争有直接关系，同时也与企业内部调解组织功能弱化，只关心企业效益而忽视员工利益脱不开干系。本文首先概述了企业劳动纠纷的一些典型特点，随后就劳动纠纷案件增多的原因，以及如何通过调解制度建设解决劳动纠纷展开了简要分析。

二、企业劳动纠纷案件的特点

（一）劳动纠纷形式多样化和复杂化

早期企业劳动纠纷案件主要是以员工讨薪为主，个别公司由于自身经营状况不理想，或是遇到了财务危机，不能准时、足额的发放员工工资，引起员工不满，形成劳动纠纷。但是近年来，企业劳动纠纷形式则变得更加多样化。除了简单的工资拖欠和克扣外，像加班费、项目提成、离退休待遇等等，也都是企业劳动纠纷案件的主要表现形式。由于劳动纠纷案件更加复杂，原来实行的调解制度没有与时俱进的得到创新和完善，在应对这些新情况、新问题、新矛盾时，调解制度并不能发挥理想效果，劳动纠纷也就得不到有效解决，最终只能走法律途径。

（二）集体诉讼劳动者人数多

以往劳动者维权意识较为薄弱，即便是受到了企业的不公正待遇，在没有组织和带头的情况下，劳动者多数情况下是默默承受。偶尔有个别员工会提出抗议，企业也会第一时间采取安抚措施，真正形成诉讼案件的少之又少。但是随着近年来劳动者维权意识不断增强，只要个人权益受到侵害，就会通过各种途径维护自身正当权益，并且有明显的团体化倾向。许多劳动纠纷案件中，当事人少则数十人，多则上百人，调解难度和调解压力更大。

（三）不签订劳动合同的情况较为普遍

这种情况在劳动密集型的企业尤其常见，一方面是因为这类企业的门槛较低，可以很方便的找到满足企业生产运营需求的员工；另一方面则是员工流动性较强。企业方面出于管理方便考虑，没有与劳动者签订长期、有效的合同。有时虽然双方签订了协议，但是内容并不科学，双方权利义务不对等，经常是企业占有更多优势，劳动者权益无法得到保障。例如在建筑行业，很多基层劳动者由于文化水平低、维权意识差，对合同的重视不足，后期经常会受到企业的侵权。

（四）劳动纠纷处理的紧迫性

企业劳动纠纷涉及员工人数多、利益牵扯面大，加上各类媒体的连篇报道，容易引起社会各界的广泛关注。从企业角度来说，如果不能尽快的调解处理，化解矛盾，一方面是影响企业正常的生产运营，另一方面也会给企业的声誉造成负面影响。此外，当劳动纠纷升级后，很多激进的员工还会围堵企业、集体上访，造成恶劣影响，这些都加剧了劳动纠纷处理的紧迫性。

三、企业劳动纠纷案件产生的原因分析

（一）劳动者自我维权意识增强

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年实施至今整整10年，期间加上政府部门及各类媒体的宣传，群众法律维权意识有的很大幅度的提升。这样当企业有侵害劳动者合法权益的行为时，劳动者可以向工会、职工代表等进行反映，这样就可以将这些意见、建议及时反馈给企业的高层领导，既可以引起企业方面的重视，又能够切实维护劳动者的合法权益。如果通过调解不能得到满意的解决方案，劳动者可以继续申请仲裁或进行法律诉讼。

（二）劳务用工不规范

企业与劳动者签订正式用工合同后，需要为劳动者缴纳保险、办理入职手续，正式员工达到法定退休年龄后，企业还需要继续支付退休金。为了降低用工成本，许多企业在劳务用工时，为了追求利润最大化，通常会选择劳务派遣的形式，招聘员工，双方签订的劳动合同不够规范。后期当劳动者权益受到损害时，不能通过调解方式顺利解决矛盾，只能通过法律诉讼维权，这也是导致近年来劳动诉讼案件增多的一个重要原因。

（三）企业内部调解能力弱化

现代企业通常会设置劳动争议调解机构，专门用来处理劳动纠纷。但是近年来企业效益下滑，拖欠工资、随意加班等问题时有发生，导致企业与劳动者之间的矛盾不断激化，对内部调解机构带来了更大的压力。与此同时，企业方面对劳动争议调解机构建设的重视不足，很多劳动纠纷调解人员都没有接受专业培训，最终因为无法令劳动者得到满意的处理结果，而失去了劳动纠纷调解的价值和作用。

（四）劳动仲裁力量薄弱

劳动仲裁可以看做是劳动纠纷调解的一种补充形式，仲裁机构的公平性和独立性是确保劳动仲裁工作能够顺利开展的关键所在。现阶段企业劳动纠纷仲裁中存在的问题主要有：其一是仲裁人员素质参差不齐，不能平衡好企业利益与劳动者利益。甚至多数情况下都是偏袒企业，导致劳动者对仲裁结果并不买账。其二是仲裁效率低下，仲裁流程繁琐，从前期受理、取证到最后仲裁、判定结果，需要经过较长时间，难以满足当前日益增多的劳动纠纷案件处理需求。

四、企业劳动纠纷化解与调解制度的完善策略

（一）成立以政府为主导的劳动纠纷调解机构

我国的信用体系还没建立起来，纯社会性的机构在现有的经济体制下并不具有很强的权威性，所以劳动争议调解机构的设置，还要以政府为主导，以公权利的介入来提升调解的权威性，促成劳动争议调解协议的达成和履行，真正发挥劳动争议调解的作用。劳动争议调解机构如果由政府为主导，其办公地点和经费来源可以由政府从税收中拨付，从而解除了劳动者的经济负担，这也符合税收取之于民、用之于民的政策。

（二）组建高素质的劳动纠纷调解队伍

1.专职队伍的组建

对于机构完善、具有一定规模的企业，可以在企业内部成立专门的劳动纠纷调解机构，并通过招聘、培训等形式，建立起一支专业的调解队伍，这样就可以及时处理本企业员工的一些矛盾和问题，避免了劳动纠纷的扩大化和严重化。专职的劳动纠纷调解队伍需要长期坐班，并且严格执行劳动纠纷调解制度，在维护企业利益和劳动者权益之间做到平衡和协调。

2.兼职队伍的培训

对于小微企业来说，一方面是企业涉及到的劳动纠纷案件较少，另一方面是成立专门的劳动纠纷调解机构成本过高。在这种情况下，可以采取兼职调解的方式，与一些专门的劳动纠纷调解机构，达成合作关系。当企业有劳动纠纷需要调解时，先由调解机构进行调解，矛盾解决后用人单位和劳动者按照一定比例支付费用。

（三）保障企业劳动纠纷化解与调解组织的独立性与公正性

企业的劳动纠纷调解组织需要按照相应的法规来进行设立，是企业向当地司法行政机关需求指导帮助所建立的一项基本制度。在具体的企业调解委员会构建过程中，企业首先需要设立人们调解委员会，以车间为单位建立调解小组，并以每个班为组织的单位配以相应的调解员或是信息员。对于企业人民调解委员会的具体成员组成而言，需要按照职工和管理层进行一定比例的组合。

（四）制定和落实多种调解模式

如上文所述，近年来企业劳动纠纷逐渐呈现出多样化和复杂化的特点，这就决定了在进行劳动纠纷化解与调解时，也必须针对劳动纠纷的形成原因、具体形式，有针对性的采取相应的调解模式。例如，对于不涉及经济效益、仅存在一些误会的纠纷问题，可以采取作思想工作的方式，化解用人单位和劳动者之间的误会。如果经过多次调解，仍然不能确保调解结果让用人单位和劳动者双方达成一致，则要进一步采取法律途径，切实维护劳动者合法权益。

（五）要保障企业和劳动者双方权利不受损害

企业劳动纠纷调解制度，要保证调解过程的公平、公正，调解结果让当事人双方共同接受。调解机构既不应当偏袒劳动者，也不能一味维护企业效益。通过建立健全现行的劳动纠纷调解制度，就是要进一步约束调解机构调解工作的规范性和科学性，这样才能体现出劳动纠纷调解的客观性、独立性，真正发挥劳动纠纷调解的价值所在。

（六）企业劳动纠纷化解和调解制度在实践中不断完善

近年来，企业劳动纠纷案件数量激增，劳动纠纷调解难度增大，这些都决定了现行的劳动纠纷调解制度必须要与时俱进的进行补充和完善。尤其是对于劳动密集型企业，如建筑企业、制造企业、物流企业等，要加强对劳动纠纷调解制度完善工作的重视。例如，要根据当前劳动纠纷调解工作中存在的问题，从专业角度制定制度完善方案。还要关注劳动纠纷调解制度的落实情况，调解人员要强化责任意识，确保各项制度能够落到实处，真正在劳动纠纷调解中发挥参照作用，确保劳动纠纷调解工作的规范性开展。

篇5

A公司员工小王表现一直不错，但在年终奖发放和历年加薪时，他总是处于中等档次。小王对此非常不满。原来，按照A公司约定俗成的做法，年终奖金主要是对员工超时工作的一种回报。小王不能理解的是，自己与其他同事一样加班，为什么自己的年终奖金总是处于中档？事实上，A公司的年终奖除了是对超时工作的一种回报，还要结合个人绩效的优劣。小王的工作表现是不错，但他的绩效考核成绩并不是部门中最优秀的，因此年终奖处于中档。

问题还没有结束，小王的不满并未引起管理层的注意，也没有人能给他一个合理的解释。随着不满情绪的累积，小王最终选择了离职。随后，他向劳动部门提起仲裁，要求公司支付他未发的加班工资。由于他保留了大量的加班记录等证据，仲裁的结果可想而知――A公司必须向小王支付未支付的加班费。

小王的离职已属意外，其后他又提起仲裁，更是让A公司人力资源部的工作十分被动。作为HR，最不愿意看到的就是企业与员工发生劳动纠纷，一旦发生纠纷，又希望其造成的影响是小范围的，能快速妥善得到处理的。从诸多劳动纠纷案例中不难发现，劳动纠纷的产生往往是从小到大逐步恶化的过程，上述案例中，如果HR或者部门主管能够重视小王的不满情绪，及早与之沟通并进行疏导，也许就能避免诉诸公堂的结果。

沟通可解“情绪病”

事实上，通过有效沟通，确实能够帮助管理人员消除诱发纠纷的不良因素，把劳动纠纷消除在萌芽阶段，或者提醒管理者在纠纷的初期及早介入，避免发展成重大纠纷。

当然，并不是所有的劳动纠纷都能通过沟通达到握手言和的效果。劳动纠纷是否能通过有效沟通解决，这还要看其烈度等级轻重。

劳动纠纷通常可以分为五种程度：不良情绪、一般纠纷、中度纠纷、重大纠纷、灾难性纠纷。不同程度的纠纷，表现形式以及对企业和员工造成的破坏也不尽相同，其解决方式也有所不同（见表1）。

不良情绪，是工作中最常见的情况。造成不良情绪的原因很多，有生活中的也有工作中的。生活中的家庭原因、个人健康原因或者社会人际交往原因都会造成不良情绪；工作中的工作安排、绩效打分、晋升、加薪和奖金发放等都会造成不良情绪。

大部分情况下，不良情绪可持续一周左右，自我调节后就能恢复常态。当然，也有长期处于不良情绪状态的员工，针对这部分员工，一些大型企业会通过员工帮助计划，设立情绪发泄室等办法帮助员工进行心理疏导。在大多数企业当中，因不良情绪是“员工个人的事”而不被重视。大部分受不良情绪困扰的员工在心绪无法获得纾解时选择了离职，也有少部分员工因一些事件的激发而将不良情绪转化为其他烈度的劳动纠纷。

一般纠纷，是指需要人力资源管理者去协调处置的事件。比如，两位员工打架造成轻微伤害；员工偷盗小额财物；或者因为企业的违规操作造成了一些员工的损失。这些纠纷通常能在企业内部解决，不诉诸仲裁或诉讼。

中度纠纷，表现为员工向政府相关部门寻求帮助，内部纠纷变为公共事件。此类纠纷，企业一旦败诉，会造成较大的负面影响。

重大纠纷、灾难性纠纷，在绝大多数企业中很少出现，其后果较为严重，后续的处理也不是仅靠“沟通”能够解决的，因此在此不展开讨论。

研究发现，绝大多数的一般纠纷和中度纠纷是由不良情绪引起的，如果HR能及时发现员工的不良情绪，及早干预，就可以将大部分的劳动纠纷事件消除在萌芽状态。

畅通内部沟通机制

尽管沟通在管理中极为重要，但并不是所有的沟通都能起到降低劳动纠纷、消弥误会的作用。沟通有效才能畅通，沟通无效则鸿沟仍在。那么，到底怎样才能做到有效沟通？笔者认为，有效的沟通至少需要两个前提：

在企业内部形成平等沟通的文化

管理者愿意倾听员工的声音，不管员工讲的是否合理，都能耐心倾听，让员工能够大胆地表达自己的想法和意见，这需要持之以恒地倡导“平等沟通”的企业文化，建立一种平等沟通的企业氛围。

有两种平等沟通的渠道值得推荐。第一种是“办公室开放日”，就是每月选择半天时间，公司管理层打开办公室大门，让员工可以自由进入，面对面地向管理者表达意见或者提出建议，麦当劳公司就采取了此种方式，效果非常显著；第二种是员工代表会议，可以每月召开一次，每次定一个主题，主题可以是与工作相关的，也可以是与生活相关的，提前通知员工，让感兴趣的员工能及时报名参加，与企业高层互动交流。

在平等沟通中，很重要的一点就是不能“因言获罪”。不管员工表达的意见正确与否，有效与否，只要是在公开场合发表的、不是恶意的人身攻击，管理者就不能因发言的内容不中听而给予员工处罚。不但不处罚，有时还要适当给予敢言者一定的奖励，让更多的员工敢于发表自己的意见和建议。

打通内部双向沟通渠道

在大多数企业里，沟通渠道并不少，比如海报栏、宣传栏、员工信箱、微信群、微信公众号等。此外，员工代表会议、满意度调查也是常见的沟通渠道。但是深入了解后会发现，大多数企业的沟通工作做得并不好，很多员工对企业战略不了解，员工满意度较低，对管理层抱怨较多，员工之间的“小道消息”很多。每次发完工资后，HR总会接到大量质询，是不是算错了？一旦员工得不到合理的解释，很容易激发劳动纠纷。

问题的症结就在于沟通的单向性――虽然有了沟通渠道，但只是自上而下的单向渠道，管理层希望员工了解什么就什么，希望员工做到什么就告知什么，而员工要想向上反映问题则求告无门。解决沟通的单向性问题，最关键的是管理层能够形成平等沟通的意识，广开言路，不要闭目塞听。方式有很多种，比如：在宣传栏上留出“员工意见建议”版面，员工撰写的文章；设立总经理信箱，让员工的声音直达企业高层。

另一点需要注意的是，企业的沟通渠道必须保持更新和反馈。如果一家公司的海报栏超过半年未更新，又怎么能做到有效沟通呢？对于员工的意见，不管是否解决，一定要及时反馈。能解决的给出解决方案，不能解决或暂时无法解决的，要向员工说明理由。

有效沟通的“规定动作”

有效沟通能够帮助管理者缓解各种人力资源管理难题，因此，不仅HR要掌握一些沟通技巧，企业的高层领导、直线经理、部门主管也有必要学习诸如问题聚焦、引导式提问等沟通技巧。

管理者在与员工进行沟通时，最主要的工作就是“倾听”。切忌“一言不合”就打断员工的发言，尤其是不要当场进行评价。不管员工反映的问题是不是合理，HR等各级管理者都应该耐心倾听，直到员工将自己的内心想法毫无保留地表达出来。对于员工的建议和要求，有明确答案的，管理者可以当场答复或者立即澄清；对于无法立即给予答复或者需要进行核实的，可以约定时间再做答复；对于能解决的问题要尽快解决，不能解决的则做好说明和解释工作。

篇6

调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。

二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性

1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。

2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。

3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。

三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制

借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。

（一）法院附设调解

1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。

2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。

（二）行政附设调解

1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。

2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。

（三）民间调解

笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。

（四）调解—仲裁

调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。

仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。

参考文献：

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[关键词] 海外工程 劳工管理 劳动法 规范化

中图分类号：D912文献标识码： A

自上世纪80年代初以来，中国的国际工程承包事业得到了蓬勃的发展，目前年合同额已达上千亿美元，大部分国际工程集中在东南亚、中东、非洲等发展中国家，且中国企业在非洲市场所占份额连续五年位居第一。随着国内建筑市场日趋饱合，以及国家对“走出去”战略的大力支持，越来越多的国内建筑企业涌入海外市场。但是作为项目管理的一个重要组成部分，劳工管理却一直没有引起中国外经企业的足够重视，出现了诸如工人罢工、骚乱、偷盗，劳动纠纷、劳动诉讼，工人怠工甚至当地工人袭击中方人员的恶性事件等问题。这些问题导致工程项目的人身财产安全受到损失，严重的还损害了中国的企业形象和国家形象，甚至对中国企业后续的经营发展也产生了影响。因此，研究探讨海外工程项目的劳工管理，对中国建筑企业在海外市场的深耕细作具有十分重要的意义。

本文以在塞内加尔从事劳工管理的经验，从多个维度研究探讨如何规范地进行海外劳工管理。

一、海外工程劳工管理的职责和内容

虽然各个国家的劳动法规、风俗习惯不尽相同，但作为工程项目的劳工管理，其职责和内容有着共同点，包括：

1.招聘使用。根据工程进度计划确定项目用人计划和招聘计划。包括招募职工的工种、数量、开工时间、用工期限、是否签订合同等。

2.薪酬管理。根据当地劳动法和项目具体情况,制定用工考勤、工资级别和标准、加班费、工人福利和补助等方面的规定并执行。计算、代扣和向有关部门交纳工人个人所得税和工人社会保险费。

3.劳动合同管理。在招聘的劳工中，选择专业技能较强，使用时间较长，忠诚稳定的工人签订劳动合同，纳入合同化管理。其它类别工人按临时工进行管理。

4.绩效考核。对劳工的工作表现进行考核，以决定其职位和工资的调整，

5.劳工培养。对新进的劳工进行技能、安全和劳动纪律等方面的培训。对技能水平较高和稳定性较强的劳工建立技能劳工档案，纳入技能队伍管理。

6.劳资关系。包括维护和谐稳定的劳资关系，劳工违纪处理，劳资纠纷的处理。

7.对外关系。拓展维护与劳动局、法院、卫生局、警察局等公共机构的关系。

8.劳工管理的整体规划。对劳工管理各个方面进行整体统筹协调规划。

二、重视劳动用工计划在劳工管理中的基础性作用

劳动用工计划是劳工管理最基础的工作之一，但却是对管理要求较高，也最容易被忽视的。它需要技术管理人员、施工管理人员和劳资管理人员紧密配合，根据工程项目总体进度计划，分段进度计划，结合具体施工流程，掌控劳动用工的人数和结构，并以此为依据进行劳工招聘使用。劳动用工量要以均衡为原则，不能大起大落。这要求施工组织设计时，对施工进度计划进行劳动用工量优化和平衡。在实际施工过程中，通常都是按照实际需求来安排用工数量，现场当时需要多少就招聘多少。事先很少有用工计划，有计划也不严格实行。在中方领工提出用工需求时，也很少对用工需求的合理性做出认真严格的审查。这就经常导致用工数量超出合理范围，出现窝工怠工现象。针对用工混乱问题，在新开工项目实行严格的用工申请制度，由现场负责人总体把握用工情况。所有新进劳工，由使用人提出用工申请，劳资部门进行资格和身份信息审查，现场负责人根据施工情况决定是否录用。这在一定程度上可杜绝用工的随意性，控制用工数量的无序膨胀。

三、严格劳工招聘使用制度

劳工的招募要履行一定程序，使用过程中也要遵守当地劳动法律法规，否则容易出现用工数量失控，不符合操作资质或品行不良的工人进入施工队伍，以及产生劳资纠纷等问题。

首先是按照劳工用工计划，严格履行招聘程序。劳工的招聘、调动、辞退统一管理、统一协调。在施工过程中，除了出现以上论述的用工无序膨胀之外，还经常出现这位师傅辞退一名工人，而另一名师傅同时提出用工需求的情况；有时还会出现这位师傅工人冗余窝工，另一名师傅工人紧张的情况。这就需要施工师傅、现场经理、劳资人员经常保持沟通，合理调配劳动资源，防止劳动力分配不均，频繁招聘开除劳工等情况的发生。

其次是严格资质和背景审查，建立完备的招聘录用档案。招募劳工时，要求劳工提供真实的身份证明，对于机械操作手、电工、电焊工等对安全要求较高的岗位，还需提供技能证明或操作证等有效证件。新进劳工均应填写入职登记表，详细记载身份信息，居住信息，约定岗位及工资，试用期限以及签署免表条款等事项，以免日后发生劳动纠纷时无据可依。

三是要保持合理的工人结构。首先是保持合理的长期工与临时工的比例。施工过程中，对于紧缺技能工人、熟练工人、技能要求较高的工人等应纳入长期工管理范畴。长期工熟悉施工各流程工艺，稳定的长期工队伍有助于施工顺利进行。但在塞内加尔，长期使用工人会产生较高的福利费用，因此应根据实际需要严格控制长期工的人数。在起辅质的岗位，以及因施工紧张而需大量上人的情况下，应以临时工为主。在塞内加尔，临时工的使用有着严格的规定。如果一周内工人连续工作超过48小时，则自动建立不定期合同关系，因此临时工种因采用轮岗轮工，防止临时工的使用超过规定，否则将会产生巨大的用工风险。其次是保持当地人与外地人的合理比例。在项目驻地，当地政府部门、业主及民间机构通常要求项目使用当地人。但当地人并不熟悉施工，劳动纪律以及与中方的沟通上与熟练的长期工相比均存在差距。但因为居住在当地的原因，当地工人的稳定性较好，且使用一定的当地工人，可以与当地机构建立良好关系，因此应在熟练的外地工人与当地工人寻求合理平衡，保持合理比例。

在使用过程中，还要注意不得打骂劳工，充分尊重当地风俗和宗教文化。

四、依法进行劳工薪酬福利管理，是劳工管理工作的关键

塞内加尔劳动法对工人的薪酬福利有着较为严格和完备的规定。劳资纠纷的主要矛盾焦点也大多集中在薪酬福利上。项目部应当采用合理合法的办法规避不必要的工费支出，切岂为了节省工费而违反劳动法律法规，以免产生劳资纠纷、罢工等问题，给项目部造成不必要的财产和声誉损失。

当地法律对建筑工程行业各工种的最低工资标准进行了规定。比如，力工不得低于352F/H，技工不得低于390F/H；在加班费方面，一周内，工作日工作时间超过40小时需支付加班费。其中，40－48小时部分支付15%为加班费，48小时以上部分支付40%为加班费，休息日白班支付60%为加班费，晚班支付100%为加班费。对于合同工，除支付工资外，每月还需支付毛工资的十二分之一为带薪休假补贴，合同到期后支付合同期毛工资的7%为合同到期补贴，每月为其支付毛工资8.4%的社会保险费用以及约7000西法的退休金。除此之外，对所有工人法律还规定了住房补贴、交通补贴等福利事项，这些都是在应该引起注意和重视的。

在实际操作中，有些费用是必须履行的，有些是可以合理规避的，具体在下一节中阐述。

五、加强劳动成本管控，降低工程总成本

成本控制是项目管理的重要环节，而劳工成本控制是其中重要的组成部分。一般工程项目劳工成本通常在10%－15%左右，海外工程因为工费较低，所占比例也所降低。具体到塞内加尔，近期完工或在建的四个项目工费占施工总产值比例情况如下表：

项目 劳工工费总额（西法） 施工产值（西法） 劳工工费

/施工产值 备注

法那耶桥 194232494 5876526873 3.31% 完工项目

玛塔姆桥 227150363 7556234800 3.01% 完工项目

杰奥尔桥 80537288 2040350000 3.95% 在建项目

阿尔瓦桥 55669918 1517524553 3.67% 在建项目

劳工成本主要由工资、福利费用、医药费用、社保金、劳动赔偿等部分组成。控制劳工成本，主要从以下几个方面入手：

一是控制劳动用工数量。控制用工数量是控制工费的关键。实际施工过程中，因为没有用工计划，或计划不科学、不执行，或招募关口不严，往往导致用工数量超出实际需求，造成工费的浪费。制定科学的用工计划，严把招募关，是防止用工超标的有效途径。

二是控制技工占工人总数的比例。技工是掌握一定技能的熟练工人，使用熟练工人能加快施工，但技工工费大大超过普通力工，因此应当在实际需求的基础上合理安排技工。

三是控制工人不合理加班。一周内工时超过48小时，加班费将多支出40%。经过测算，因为支付加班费，杰奥尔桥和阿尔瓦桥项目比法那耶桥和玛塔姆桥项目平均多支出10%左右的加班费用。项目施工工期紧张，有时加班不可避免，对于这种情况，可采用增加临时工补充劳动力不足，或采用轮工休息的方式控制工时。对于一周工时超过48小时的情况，法律还规定自动建立不定期劳动关系，这也是杰奥尔桥项目劳动纠纷和劳动局整改建议的重点，因此规避这种情况的发生，无论是对于工费控制还是降低劳动纠纷都十分关键。

四是合理规避社保费用。当地法律规定社保费用、带薪休假补贴、合同到期补贴的计算基数为工人的毛工资，但我们在实际操作中以劳动合同约定的基本工资为计算基数，能够降低社保和福利费用的支出。

五是合理排工，防止窝工现象。机动灵活地调整工作任务，确保现场任务均衡。对于现场任务不均衡，造成人员不足或窝工时，项目部采取机动灵活，及时对人员进行调配和调动，随时调整工作任务，确保各工班的任务均衡和工作衔接，防止出现有的工班活干不完增加工人、有的工班没活干窝工的现象发生。

六、加强合同管理，是稳定工人队伍，降低劳资纠纷的有效保障

大多中资企业认为劳动合同主要约束资方，会增加劳动用工成本，且合同工不好管理，不好辞退，因此不愿与工人签订劳动合同。但事实上以上问题都是由于劳动合同签订不规范、手续不完备、合同条款未履行等原因诱发的。只要加强合同管理，规范劳动用工，认真履行合同条款，对稳定优秀工人，更好地处理劳资纠纷等都起着至关重要的作用。

我们选择签订的合同工，应当是对施工起着重要作用的关键岗位、紧缺岗位，对于这类工人，应当与其保持长期稳定的劳动关系，防止工人突然离职影响施工。劳动合同所附加的优厚福利，对于留住优秀劳工具有一定吸引力。而一旦发生纠纷，以劳动合同为依据也能掌握主动权，否则因为缺失劳动合同必然处于不利地位，纠纷调解的难度也将大大增加。

七、尊重劳动法律，依法处理劳动纠纷

塞内加尔相比非洲其它国家，更加尊重劳动法规，更加重视工人权益。中资企业因为习惯问题，大多不太重视劳动法律。在今年3月夏煌大使接受采访时，就有当地媒体提出中资企业蔑视劳动法律，漠视劳工权益的问题。频发的劳动纠纷，给中资企业的形象造成了损失，也给国家形象造成负面影响。尊重劳动法律，依法处理劳动纠纷，是中资企业必须重视的一项课题。

劳动法律维护劳工权益，但他同样是保护企业利益的有效武器。企业应当认真研究当地劳动法律法规，学会用法律武器维护自身权益，在遇到劳动纠纷时尽可能依法行事。通过在塞内加尔的经验我们总结到，劳动纠纷发生的重点主要集中在长期使用的工人未签订劳动合同，未支付休假补贴和合同到期补贴，非法开除工人等几个方面。

针对以上几个问题，我们从以下几个方面入手，可以有效规避劳动纠纷。

一是对于需要长期使用的工人，在其自愿的基础上与其签订劳动合同。在合同期限的约定上，可以根据实际情况约定数月期限，或以某项工程结束节点为期限。对于不愿意签订劳动合同的，应当由其本人签署声明。

二是防止非合同工每周工作时间超过48小时的上限，对于因施工紧张确需加班的，尽量增加临时工或在存量工人基础上安排轮工，防止因临时工工时超过48小时而自动建立不定期劳动关系情况的发生。

三是注意留存劳工违纪证据。开除工人的劳动纠纷的引爆点，当地法律规定除非工人犯有重大错误，否则不得开除工人，且重大错误由法院认定。平时注意留存掌握劳工的违纪证据，有助于在劳动纠纷时掌握主动，引导法院做出对我方有利的判决。

四是严格履行开除程序。对于长期工的开除应当履行一定法定程序，包括警告、事先通知等，非重大错误避免立即开除等强硬措施。

总结

海外项目不同于国内项目，要从思想改变劳工管理理念，防止将国内劳工管理的习惯和经验简单照抄照搬到海外项目中来。要根据当地法律和项目实际情况制定劳工管理制度，实行规范化管理。对于劳工问题的处理，不能采取简单、粗暴的方法，必须要认真研究当地的劳工法律和法规，自觉遵守当地的法律法规，学会使用法律维护企业权益。

参考文献：

[1]成虎.工程项目管理[M ].北京:中国建筑工业出版社, 2001.

[2] 刘玉杰.国际工程劳工管理实践[J].中国港湾建设.2009

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在民事诉讼中，当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益，而要求被告就此承担民事责任时，有些被告会以原告不具备这一民事权利主体资格，或者不是这一民事权利之合法所有者等理由进行反驳，以削弱或是抵销原告对自己侵权一事的控告及主张。这就是权属抗辩，简言之，以“原告主张的权利不属于原告”为由的反驳就叫权属抗辩。广义的权属抗辩除了指在侵权之诉与合同之诉中产生的权属抗辩外，还包括确权争讼本身的权属抗辩。本文侧重探讨侵权之诉与合同之诉中所产生的狭义的权属抗辩问题，这种权属抗辩的主要特征在于以被告提出的权属异议来对抗或抵销原告提出的侵权控告或违约控告。

在纷繁的民事诉讼中，如果能以权属抗辩，则会产生迅速快捷的反驳效果，也就是说如果权属抗辩成立，则可以导致法院对原告诉权丧失的确认（确权之诉中的权属抗辩并不导致原告的诉权丧失-作者注），法院可以裁定驳回原告的起诉，从而使得被告无需经过法院对原告所诉的侵权内容或合同内容的实体审理而获得胜诉。由于一切民事诉讼的基础均源于原告应有的民事权利，抑或是物权、债权、知识产权，它们是所有民事诉讼赖以形成的动力和源泉，没有这种权利，诉也就不能存在，原告的主张也就成了无源之水、无本之木。因此以原告是否享有这一民事权利进行抗辩最易动摇原告的诉讼根基，尤其是在知识产权诉讼中，权属抗辩几乎成为被控方所使用的“常规武器”，经常见诸于著作权侵权纠纷，软件著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷中的侵犯商业秘密纠纷；以及一些非专利技术合同纠纷等等案件。在一些专利侵权纠纷案中，权属抗辩还可以表现出其特殊的对抗形式与内容。

本文试图对权属抗辩在知识产权诉讼中的成因、发展规律，以及法官对此的审判策略等问题加以研究，以便于我们很好地认识与解决知识产权审判实践中的权属抗辩争端。

知识产权诉讼中权属抗辩提起较多的原因

原告享有的民事权利的归属是否明确，是决定被告是否提起权属抗辩的前提。在民事诉讼中，知识产权案件中提起的权属抗辩往往要比一般（非知识产权）民事诉讼多，在一般民事诉讼如返还财物纠纷、债权债务纠纷、房屋租赁纠纷，以及一些损害赔偿纠纷等案件中也能遇到一些权属抗辩问题，但都远不如知识产权诉讼中的权属抗辩来得普遍。原因何在呢？一个很重要的因素就在于原告所享有的这一民事权利主体资格是不是显而易见，也即原告的权利身份是否容易被确定，容易被确定则不易形成权属抗辩，反之则易形成权属抗辩。知识产权诉讼中的权利归属往往要比一般民事诉讼中的权利归属难以确定。一般民事诉讼中原告的权利身份往往是明确无疑的，权利主体与权利客体的对应关系简单明确，而知识产权诉讼中原告的权利身份往往并不那么直截了当，原告是否享有其所主张的知识产权，要通过原告是否实施了创造性劳动行为，且该行为是否产生了创造性劳动成果等等事实加以判断，由此才能得出原告对某作品或某技术是否享有知识产权的结论。

不同的知识产权权属纠纷适用不同的确权标准。我们知道，普通民事纠纷主要涉及的是有形财产关系下人与人之间所产生的各种复杂关系，与无形资产关系下所产生的知识产权纠纷相比，普通民事纠纷的物权关系（包括所有权关系）、债权关系多是显而易见的，也是易于明确的。但是作为智力成果的财产权利表现形式-知识产权，它的权利归属就不那么容易确定了。一个物品作为财产应归谁所有，只要通过对它的原始取得（最初取得）或继受取得（传来取得）等事实的了解就可以确定，但对智力成果的权利归属则要强调权利人实施行为时的主观能动作用-创造性劳动。如一个受著作权法保护的作品，它的所有权来源于作品的作者所实施的创造性劳动-创作，简言之，创作事实是确定作品归属的依据。但就不同的知识产权案件而言，确认它的权利归属的标准也是不相同的，如专利和商标的权利归属是由国家专门行政机关授权所决定的，权利归属本身是自国家授权之日起就已明确了的，权利归属争议的实质是专利或商标的申请权争议，即谁应享有对专利或商标的申请权，从而引申出对发明行为或开发行为的创造性劳动等事实的审查，也即谁是这一劳动的实施人，谁就享有这一申请权。另外，现实中两人同一时期创作出相同作品的事例也是很常见的，如果是著作权，则两人应分别对各自所创作的作品享有各自的著作权。如果是一项外观设计，两人同时提出专利权申请，则谁是最先设计人，谁才享有这一外观设计专利的申请权；如果非同时提出专利权申请的，则最先到国家专利机关提出申请的人享有专利申请权。当然由于创造性劳动离不开对人脑智力的利用，智力成果的形成或完成在时间上是不易被界定的，况且从事智力活动本身也不受主体限制，谁都可以从事创造性劳动，这就为确定权利渊源的起始问题带来了麻烦。这也正是为什么确认知识产权权属问题不能单从“完成时间、完成地点、完成人”的角度审核权属证据的原因所在。因此我们说，一旦某个作品或技术产生权属争议时，哪方都有可能成为它的所有权（享有权）人，这时如不经法院的实体审查，不可能马上对权利归属作出判断。另外相关的法律规范同时还规定法人也可以成为知识产权的主体，一些虽未从事过创造性劳动的单位或组织，因为是这一创造成果的主要物质承担者和法律责任承担者，同样也可以成为成果的所有者或者享有者，从而产生职务作品、职务发明、职务技术成果等等问题。可见判断知识产权权利归属并不只有一个标准，即不仅有创造性劳动行为人标准，而且还有在先发明、在先设计、在先申请标准，法律特别规定的标准等等。同时，作为民事权利，在知识产权纠纷中也会涉及一些物权或债权等方面的问题，这时对权属问题的判定同样也适用普通权属的判定规则。总之，确认知识产权诉讼纠纷中的权属问题得因案而异，因事实而异，具体问题具体分析，这些正是知识产权权属判断中的困难所在。

知识产权诉讼中权属抗辩的主体类型

知识产权诉讼与普通民事诉讼相比，提起权属抗辩的主体类型没有什么差异，即都有以被告身份和以第三人身份提起权属抗辩两种类型。但在知识产权诉讼中还有一种特殊类型，即被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。

以被告身份提起的权属抗辩。所有的确权纠纷无不是以被告身份提起权属抗辩的，即被告辩称原告主张的权利不应属于原告，而应属于被告自己，这是由于双方争讼的标的本身就是权利归属的缘故。当然如果这时被告同时向法院请求将权利确认给自己，则被告的抗辩身份在诉讼中将转变为反诉原告，实际上这种确权之诉本身是由本诉和反诉组成的，当事人双方是互为原被告的关系。除此之外，在知识产权侵权之诉和合同之诉中也有可能产生以被告身份提起的权属抗辩，这在理论上可以预见，但在实践中尚未遇到。参考美国的知识产权案例，1933年美国最高法院审理的美国政府（美国标准局）诉杜比埃冷凝器公司（Dubilier Condenser Corp）案有类似这种情况。美国政府提出专利被许可人杜比埃冷凝器公司所使用的专利中“轰炸和鱼雷控制装置”应为美国政府所有，该公司无权享有，并要求该公司返还其所得利益和赔偿损失。杜比埃冷凝器公司以这一专利权不属于美国政府，而属于弗朗西斯。W.邓莫尔（Francis W.Dunmore）和帕西瓦尔。D.洛厄尔（Percival D.Lowell），自己是这一专利的被许可人为由进行抗辩，并最终获得胜诉。

以第三人身份提起的权属抗辩。这在确权之诉、侵权之诉与合同之诉中都是很常见的。这时的第三人在民事诉讼理论中被称之为有独立请求权的第三人。对于有独立请求权第三人的抗辩，我们不妨把它看作是对原告虚拟诉讼状态下的抗辩（因为原告并未告第三人），这种虚拟抗辩的结果是使自己成为真正的原告，而使原来诉讼中的原告与被告成为自己所诉的共同被告。这种由第三人带来的诉讼似有构筑三方诉讼的趋势，由此人们会想到可能还存在着第四方、第五方……等等。总之这种权属抗辩在实践中有极强的相对性，由此而得出的权利归属结论也是相对而言的结果。笔者认为认识这一点，对于指导我们在处理知识产权权属纠纷等问题时是很有必要的。

被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。这是一种仍以被告身份提起的权属抗辩，但是他并不以“原告所享有的权利属于被告自己”来主张事实，而是强调原告现有的诉讼权利是他人的。由于这种主张有待进一步核实，所以它只是一种假设，事实上这是一种需要法官们慎重判断的抗辩。被告的真实目的是要一举两得，特别是在侵权之诉和合同之诉中，被告既想达到否认原告享有这一诉权的目的，又要使原告所诉的侵权之债等主张落空。这在知识产权诉讼中相当普遍，如唐汇西、郭宏源等诉北师大出版社著作权合同纠纷一案。唐汇西、郭宏源等以其是《共和国标志》一书的著作权人身份起诉北师大出版社违反合同约定，请求法院判令北师大出版社依约承担违约责任，并将所欠版税偿付给自己。北师大出版社以唐汇西、郭宏源不是《共和国标志》一书的著作权人，该书的著作权人应是全国少先队工作委员会（少工委）等主张为由，提出权属抗辩。另如淮北市工业设计研究所诉北京海直防水装饰装修中心技术转让合同纠纷案，北京海直防水装饰装修中心曾以淮北市工业设计研究所不是白碳黑技术成果所有人为由提出权属抗辩，认为淮北市工业设计研究所故意隐瞒这一事实，损害他人利益，欺骗自己与其签订合同，该合同应该无效，以此为由对抗和抵销淮北市工业设计研究所起诉要求由北京海直防水装饰装修中心承担违约责任之主张。

不同类型知识产权诉讼案中权属抗辩的特点

著作权纠纷案和软件著作权纠纷案中权属抗辩的特点。著作权纠纷案中容易产生被告的权属抗辩，是因为著作权权利的来源是随作品的形成而形成，无需借助他人的认可而存在，是一种“自发”形成的权利的缘故。正因为如此，著作权人的身份对外人而言容易产生争议。在著作权纠纷和软件著作权纠纷案中，以被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩为主要类型，另外抗辩的事由多属于是职务作品还是非职务作品的争议。如果著作权或软件著作权侵权或合同纠纷中，原告方属公民个人，则被告常以原告所主张的作品是职务作品为由进行抗辩。究其原因，主要是由于一些与公益事务有关的作品往往是由单位对作品承担法律后果，而原告是否能独立享有该作品的著作权不能马上得出结论所致。

软件的开发则视规模而定。一些大规模的软件开发，单位往往是主要物质承担者和法律责任承担者，所以软件著作权的所有者也有一时间不易被确定的问题。在软件纠纷案中，被告认为原告主张著作权的软件不是个人作品而是职务作品的情况也很普遍，同时被确定为职务作品的比率略高一些。即便如此，我们在处理时也应具体问题具体分析，不可一概而论。

另外需要说明的是，在著作权侵权纠纷案中有一种抗辩有别于权属抗辩，但它却貌似权属抗辩。如果原告诉称被告未经许可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不属于你的作品为由进行反驳时，这种反驳实际是直接针对原告已有的权利进行的反驳。例如在郭永革等诉北京成象影视公司等侵犯著作权纠纷案中，郭永革等诉称北京成象影视公司等摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》的剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其小说《刘公案》的著作权。北京成象影视公司等反驳认为，虽电视剧的一些故事情节与小说中的一些故事情节相同，但我们作品的演绎来源不是郭永革的《刘公案》，而是其它作品，这些作品与郭永革无关，即郭永革不是这些作品的著作权人，其未侵犯郭永革的著作权。这种抗辩就不属于权属抗辩。但是在此案中北京成象影视公司等的如下抗辩却属于权属抗辩，即他们认为郭永革的《刘公案》中有一部分内容属于民间文学作品，不应属于郭永革的创作，因为民间文学作品是公有领域的历史文化遗产，因此郭永革对这一部分内容不享有著作权。区分被告的这种权属抗辩，其意义在于在审理案件时可使法官们把握正确的审判方向。在软件著作权纠纷案中这种问题也很突出，并且显得更加错综复杂，往往是你中有我、我中有你的事，必要时需由专门部门对两方的软件程序进行对比后，才能说明问题。

不正当竞争纠纷案中权属抗辩的特点。不正当竞争案是按反不正当竞争法中所列的各种不正当竞争行为来进行分类的，可分为包装、装璜以及商标、商号、知名商品名称等的混同类纠纷；诽谤、诋毁以及虚假宣传等的损害商誉类纠纷；侵犯商业秘密类纠纷；以及政府所属部门是否滥用职权实施不正当竞争行为的纠纷等。在上述各类纠纷案中，混同类纠纷因权利渊源比较直观，所以一般较少出现被告的权属抗辩；损害商誉类纠纷中由于原告的商誉权利是与生俱来的，所以也不存在被告对此的权属抗辩问题；政府是否滥用职权类纠纷往往属于民告“官”的纠纷，被告是具有一定职权的政府部门，所以也不会产生权属抗辩问题；侵犯商业秘密类纠纷，由于作为权利的客体-经营信息和技术信息最关键的问题就是是否属于商业秘密，因此最容易产生被告的权属抗辩，被告往往以原告所诉的客体不具备法律上的商业秘密构成要件而抗辩自己不构成侵权。由于商业秘密构成要件中要求必须具备不被公众所知悉（即非公有领域信息）和具有保密措施这两条，作为原告主体资格的依据在实践中往往很难具备，又由于商业秘密特别是技术秘密直接与专利相对立，而任何国家都是鼓励专利技术发展的，因此对商业秘密从法律精神上则采取“窄保护”、严对待，以保证对专利保护的空间。正因为如此，原告所诉的商业秘密能符合其法律构成四要件的很难，这就给被告进行权属抗辩打开了方便之门。无怪乎在审判实践中，有关商业秘密的纠纷很少没有被告不提出权属抗辩，且权属抗辩本身主要针对商业秘密是否构成问题。那种反驳原告的商业秘密属于自己或他人的情况也有，但只见诸于一些合作合同纠纷中。由此可见被告的权属抗辩事由主要是商业秘密本身作为诉讼客体是否能够存在，并由此导致原告的权利主体身份是否会丧失。

技术合同纠纷案中权属抗辩的特点。技术合同纠纷案中的权属抗辩涉及技术有否所有权问题。技术合同纠纷一般可分为公有技术合同纠纷、专利技术合同纠纷和非专利技术（技术秘密）合同纠纷，但在审判实践中三者混和出现的情况也很常见。上例中的白碳黑技术就是公有技术与技术秘密均有的纠纷，白碳黑的制造技术是公有技术，但是高精度白碳黑的配比方案则是技术秘密。然而无论是公有技术还是非专利技术，都不存在所有权问题，因为物权中的所有权概念属于自物权，具有绝对排他意义，即相对于权利人之外的人，权利人是绝对和唯一的拥有者，具有占有、使用、处分之权能。其特点是作为财产的拥有者，其财产完全可以为其所控制。而作为智力成果，科学技术则是形成于人脑的事物，他人无法限制自己不具有，本人也无法限制他人不具有。这种技术本身作为人脑中的智慧与财产并不相关，只有在人与物结合或是人与人之间发生交往时才可能物化为生产力，从而转变成财富。正因为如此，任何人对技术都不享有所有权，但可以享有持有权，当想要得到或掌握某项技术时，可以从持有这一技术的人那里以或转让、或委托开发、或联合开发等方式得到，专利技术和非专利技术还可以许可使用的方式得到。根据上述内容，我们不难看出在技术合同纠纷中被告以权属抗辩往往是不能成立的，但具有技术秘密性质的非专利技术除外。正因为如此，上例中北京海直防水装饰装修中心对公有技术部分提起权属抗辩是不能成功的。

专利权纠纷案中权属抗辩的特点。在专利权纠纷案中我们最常见到的是对专利的无效宣告等问题的提起，这是专利权纠纷案中被告据以提起权属抗辩的典型做法。几乎所有的专利侵权纠纷案，原告都将面临着被告申请将原告的专利宣告无效或部分无效的危险。由于专利权的取得是由国家专利机关授权的结果，所以对原告专利权的无效宣告或撤销的请求成为被告提起专利权属抗辩的特殊表现形式。因为它不同于我们常见的权属抗辩形式，如以原告主张的权利不属于原告，或属于他人或属于自己等为反驳事由的权属抗辩，有些人可能就会反对把被告提起的无效宣告请求作为被告对原告提起的权属抗辩。诚然，请求的结果可能启动的是行政宣告程序，而不是直截了当的司法审判，看起来不太像抗辩审理，但笔者认为被告无效宣告的本质目的是使原告不再享有这一专利权，而这一专利权不存在的结果是使作为专利的技术本身退入公有领域，使之还原为公有技术，同样导致原告不可将公有领域的技术据为己有的权利归属结论。在这一点上，专利纠纷所导致的权利归属争议是与上述商业秘密纠纷中的技术秘密相同的，只是被告的对抗形式与内容很特别，即需借用专利复审委员会的无效宣告程序，否则抗辩很难进行。

商标侵权纠纷案一般不产生权属抗辩。商标纠纷案中权属争议并不多见，主要缘于大量的商标纠纷并未接受司法审判。由于商标与专利一样，需要由国家专门机构商标局注册授权，因此其中产生出来的权属纠纷实际是商标申请权纠纷，靠的是国家商标局等行政机关解决。由于商标以注册为准，除非恶意抢先注册，一般不产生权属争议，实际中受理的商标纠纷只限于商标侵权纠纷以及合同纠纷，目前法院尚未遇到对它的权属抗辩问题。

如何处理知识产权诉讼中的权属抗辩问题

在千差万别、错综复杂的民事诉讼中，为迅速有效地辨别每起纠纷所形成的民事诉讼法律关系，从原告诉的性质出发将其划分为确权之诉、侵权之诉和合同之诉，三诉之间存在着相互关系、相互区别。确权之诉是后二诉之基础，后二诉中也存在对法律事实的确认问题。区别在于确认的侧重点不同，确权之诉在于确认权利的归属，侵权之诉侧重于对侵权事实的确认，合同之诉侧重于对合同效力以及违约事实的确认，当然后二者都是建立在原告的权利身份依据相对清楚的基础之上。一切民事诉讼都是原告与被告在民事权利与义务的关系上的诉讼，作为诉的发起人原告的权利成为诉的出发点，因此解决原告的权利身份-确认权利应否属于原告成为审判的基础，原告的权利身份不清，审判将无法进行。确权对任何案件来说它的重要性是无可非议的，以至于当我们遇到被告的权属抗辩时不得不慎重从事，必要时为确权问题只得中止正在进行的侵权之诉或合同之诉审理程序。但是是否一遇被告的权属抗辩就都要使用中止审理程序呢？当然不能走极端，因为是否中止审理取决于案件的证据状况。这里需要强调的是证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同。这个问题在知识产权案件审判中尤为重要。

慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定。权属的确认问题如前所述固然很重要，但不是只要被告一提权属抗辩就得中止本案的审理，这种思想是不对的。在审判实践中会遇到这样的现象，我们有时会被被告提出的权属抗辩所疑惑，这种疑惑导致我们对原告是否享有诉权失去信心，而忽视了对被告举证责任的要求。假如是被告提出自己应为权利人时，我们还能注意被告的举证责任问题；假如被告提出他人是权利人时，我们往往忽视被告仍应负有的举证责任。同时对被告的证据审查不能考虑得很认真，在证据是否确已充分确凿的问题上犯盲目错误，不能正确把握对举证责任转移的认定问题。从上述情况的分析中我们不难看出，绝大部分的权属抗辩案要仰仗被告自己承担举证责任，这对于被告来说不是一件容易的事。许多情况下被告提出权属抗辩是想摆脱侵权之债和违约责任，只为试一下运气，把问题推给法院。如果法官不掌握娴熟的判别证据的本领和辨别举证责任的能力，就容易被被告的权属抗辩所误导，而造成一提就疑，一疑就中止，甚至一疑就裁定驳回原告的诉权。

拿假设型权属抗辩来说，它毕竟是当事人对事实的一种假设，或真或假始终存在着两种可能，即便被告拿出了相当充分的证据，法官也不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断。原因何在呢？这是由公民和法人依法享有的诉讼权利所决定的，其中需弄清两个法律概念，即诉讼权利和起诉权利。这是两种概念，诉讼权利是法律赋予每一个公民和法人的民事诉讼权利，而起诉权利则是我们常说的诉权。诉讼权利是公民和法人普遍享有的权利，但诉权则未必，只有在享有的民事权利受到或可能受到损害时，才能获得并行使诉权。结合上述的假设型权属抗辩，法官之所以不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断，就在于其他人可能将作为本案的第三人参加诉讼，而此时的第三人既有民事诉讼权利也有诉权，这种第三人是具有独立诉权的有独立请求权第三人。只有他的到来才能澄清原告的权利身份，才能确定被告的权属抗辩是否成立。

有人会问，第三人对这一诉权可能行使也可能不行使，如果不行使，没有第三人参加诉讼，那么法官岂非无法审理这个案件了？这个问题并不难回答。首先，有诉才有审，这是由当事人与法官的诉审关系决定的，不诉则不审。其次，不诉则被告的权属抗辩就没了支柱，也就是我们法官常说的证据不能成立。既然如此，则被告的权属抗辩也就成了不真的理由。再次，被告的那些看似充分的证据，毕竟因为第三人未到，没有经过法官的审判，而使证据缺乏确凿性。最后，即便是第三人已经表示原告主张的权利是自己的，但由于他不想参加诉讼，也只有以其弃权对待。作为民事主体，他应该预料到弃权这一法律事实所带来的法律后果，一旦法院作出处理，他也无权反悔。这里重点要说明的是，就法官而言，遇到可能有这样的第三人存在时，决不可以在未查清第三人到底参不参加到诉讼中来之前，就不审先定原告享有或不享有诉权，或被告的权属抗辩成立或不成立。尤其在要确认原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立时更需慎重。因为不查清第三人是否参加诉讼，等于法官代替第三人处分了诉权。如在第三人放弃诉权时作出原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立的判断，等于法官作出的是不审即断的裁决，同样是有悖公正的。

另一个需要说明的问题就是，有人总是担心真有第三人是原告主张权利的所有人，从这种担心出发，采取所谓的保险处理权属问题的办法，从而驳回原告的诉权。笔者认为法官判案只能重证据，以此捍卫自己所行使的司法审判权，担心和猜想不能成为断案的依据。即使第三人是真正的权利人也要凭证据，权利归属问题有其很强的相对性，法官的审判也应适应这一相对性才有宽阔的大道可走。慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定，这是审理权属抗辩问题之关键，其隐含的意义在于从法官的审判工作出发，注意同时保护好第三人与本案当事人的诉讼权利，这种保护必须体现在第三人与原告和被告证据的相互关系上。

权属抗辩纠纷中适用中止审理程序问题

1.对于因专利侵权纠纷而产生的权属抗辩，依据专利复审委对被告作为请求人所提起的无效宣告申请的受理，应当中止本案的审理。这种情况符合民事诉讼法第一百五十六条第一款第（五）项之规定。

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关键词：人民调解；教学模式；多元化；纠纷

高等法律职业教育具有鲜明的职业性，就是要使学生获得高等法律教育必备的知识储备，谋生技能和职业素质。高职法律教育应用性人才培养目标决定了高职教学必须坚持理论知识传授与应用能力培养并举的原则，理论教学以必需、够用为度，强调为应用服务，由此要求高职教学必须按照教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高[2006]16 号）文件要求，积极探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式。

一、高职法律事务专业教学模式的基本分析

教学模式是指在一定的教学思想或理论指导下，为设计和组织教学而在实践中建立起来的各种类型教学活动的基本结构和活动程序及其实施方法策略体系。从教学实践来看，教学模式是将教学方法、教学手段、教学组织形式融为一体的综合体系，它具体规定了教学过程中师生双方教与学活动的指南，它可以使教师明确教学应当做什么、怎样做，学习者明确学什么、怎么学等一系列具体问题。高职法律事务专业教学模式是指在法律类专业教学领域所使用的教学模式，体现了高职法律教育的目标定位和理念选择，关系着法律应用型辅助人才的培养方向，其结构与一般意义上的教学模式的结构相同。具体要求学生具备法学理论基础知识和较强的法律应用能力，熟悉常用法律法规，能熟练地运用法律知识， 解决各种纠纷， 为当事人提供法律帮助， 有良好的职业道德和敬业精神的高素质技能型专门人才。

传统的教学模式是“以教师为中心，教师利用讲解、板书和各种媒体作为教学的手段和方法向学生传授知识， 学生则被动地接受教师传授的知识。在这种模式中， 教师始终处于主导地位， 是主动的施教者；学生是外界刺激的被动接受者和知识灌输的对象；教材是教师向学生灌输的内容；教学媒体则是教师向学生灌输的方法、手段。显然，这种教学模式不利于应用型法律人才的培养。因此，高职法律事务专业必须积极探索有利于应用型法律人才培养目标实现的教学模式，把激发学生积极性，开发智能，培养岗位技能和实践能力的教学模式引入高职法律教学中，真正实现从以教师为中心的传统教学过程向以学生为中心的主动学习过程的转变，努力促进学生专业知识、职业能力和职业素质的协调发展。

二、《调解实务与技巧》创设多元教学模式的必要性

（一）《调解实务与技巧》课程的性质决定了教学模式多元化

《调解实务与技巧》是高职法律事务专业的主干课程之一，也是行业、企事业等领域基层人民调解岗位群的职业能力核心课程。它是一门理论知识与实务操作相结合、课程内容与工作过程相结合以工作任务为导向的工作过程系统化课程。

（二）本课程的作用决定了教学模式的多样化

1、本课程是为了完善本专业的教学体系和课程体系而设置的。司法助理专业的学生是面向司法所服务的应用型人才，而基层司法所的工作职能中，人民调解是一项非常重要的工作。人民调解是一种非诉讼解决纠纷的途径，在当下社会变革，纠纷多发时期，有着越来越广阔的发挥空间，人民调解前提的自愿性、过程的协商性、结局的和解性，对于化解当事人的纠纷，消弭双方因纠纷而产生的对立甚至仇恨情绪，并最终修补出现裂缝的社会关系、都有着诉讼、仲裁等裁决性纠纷解决方式所不能比拟的优势。

2、《调解实务与技巧》课程对本专业学生职业能力培养和职业素养养成起主要支撑作用。学习本课程可以让学生处理好调解中的三种关系，一是处理好纠纷当事人之间的关系；二是处理好人民调解组织和纠纷当事人之间的关系，让当事人能够信任调解组织，愿意接受调解；三是处理好人民调解组织与其他国家机关、组织的关系，与其他机关、组织做好人民调解的对接，保证人民调解的顺利解决。

3、本课程可以培养学生掌握人民调解的基本原理。掌握几种传统型（邻里关系、离婚纠纷）纠纷的调解工作流程，基本掌握近年来出现的新型（物业纠纷、劳动争议、道路交通事故、医患纠纷）纠纷的调解特点，能够逐步掌握适合于纠纷的解决方式，初步运用调解的方式方法与语言技巧解决几种常见的民间纠纷。笔者通过对北京市司法行政机关的调研，对近几年各种类型的民间纠纷数据进行统计。[1]其中，邻里纠纷占到了20%、婚姻家庭纠纷占13%，物业纠纷占6%，根据统计数据我们可以重点设计几种突出的民间纠纷调解流程，对学生进行训练。

三、《调解实务与技巧》多元教学模式的设计与实践

人才培养目标决定着教学模式的选择，教学模式服务于人才培养目标。既然本门课程定位于培养应用型法律辅助人才，必然要求其教学既要坚持理论与实践相结合，又要突出教学的实践性，把培养和提高学生司法职业技能作为教学的主要目标，使学生掌握的理论知识能在职业技能中体现出来。《调解实务与技巧》课程应当在不断完善课堂教学模式的基础上，大胆创新有利于提高学生职业能力的新的教学模式，实现理论与实践的有机结合，达到以学促用、用中促学、学用结合的目的。

（一）分统结合的案例教学模式

案例教学模式是指“以简洁的语言文字形式， 再现一个法律实践活动的基本过程，从中提出法律制度完善问题或者法律适用问题，引发并组织学生讨论，使之由此掌握法律知识、技能和观念的一种教学方法。”[2]由于案例教学以生动的案例，将抽象的法学理论具体化，容易激发学生的学习兴趣，并通过师生的双向互动提高学生分析解决问题的能力，因而成为高职法律教学的有效方法之一。

所谓分，即根据本门课程调解流程的特点，将民间纠纷分流程训练学生，先进行单项能力训练项目，诸如：如何受理纠纷――如何调查研究――如何拟定调解方案――如何实施――如何制作调解协议书等；在进行第一步如何受理纠纷时，教师可以选取典型案例就这一步流程专门训练学生接到一个纠纷如何受理；以此类推进行第二步训练如何调查了解纠纷；如何拟定调解协议；这样将每一个流程通过案例的形式对学生讲解和训练，使学生对调解流程能够比较熟练的掌握。所谓统，即将一整套流程放在一起，选择典型调解案例并且将调解策略运用进去，让学生分组进行训练。在学生初步养成法律思维和掌握一定的适用法律技能的基础上，开设案例综合实训课程，引导学生在具体案件中学会运用相应的实体法来解决比较复杂的纠纷案件。实践证明，分统结合的案例教学模式，不仅可以使学生在分析解决案例过程中掌握了实体法的知识和调解的基本流程，而且实现了法律知识的连贯性、教学的应用性、法律职业的岗位性的有机结合。

（二）任务驱动教学模式

任务驱动教学模式是以任务驱动为主线，以学生为主体，以教师为主导的一种教学模式。

本门课程是根据基层法律服务岗位典型工作任务确定教学内容的，即将实际调解业务的典型工作确定为教学的仿真实践项目。例如：根据调解岗位的要求，学生需要掌握受理纠纷这一环节，教师可以让学生在实训室 模拟受理纠纷这一场景，然后总结出完成这一环节需要的知识要素是：民事纠纷的受理原则、方式、范围；技能要素：接待咨询、分析整理案件事实、进行纠纷登记等；情感态度：耐心、倾听。教师按照完成岗位典型工作任务的工作环节确定教学的基本环节，即以实际调解工作中从调解组织的确定接案、受理登记、调解实施、调解文书制作直到档案归档的工作全程作为教学的基本环节。

通过调解任务的实施，让学生在任务的解决中获得必备的知识，掌握调解技巧，培养学生的实际操作能力，以缩短教学内容与司法实践的距离，保证学生能够较快地适应工作岗位的要求。

（三）抛锚式教学模式

它是指在多样化的现实情景或在虚拟情景中运用情景化教学技术以促进学生反思，提高知识迁徙能力和解决复杂问题能力的一种教学模式。抛锚式教学模式的目的是让学生在一个真实完整的问题背景中产生学习的需要，并通过镶嵌式教学以及师生的双向互动和交流，亲身体验从识别目标到提出目标并达到目标的全过程。

例如，调解能力中要训练学生的倾听和诉说能力，我们教师可以选取一个邻里纠纷的案件，让学生熟悉案件。第一步将学生划分为2个小组，每组3人，第二步每组的甲同学开始诉说，对方组的同学倾听，不能打断甲同学的诉说，然后对方的乙同学对甲同学的诉说进行总结，直到对方甲同学满意为止。第三步依次轮流，交换进行。第四步由另外两位同学回答问题：1、总结和一字一句的重复别人的话有区别？2、总结的语速应当如何掌握，是快一些还是慢一些，目的是为了让总结达到最好的效果。3、倾听者的那些表现让诉说者觉得你很关注诉说并且鼓励他把重点内容都说出来。第五步由教师进行评议。

教师将教学内容设定为典型的民间纠纷个案或典型的能力训练作为锚，根据教学进度适时抛“锚”，让学生在一个真实的教学情景中带着问题学习，解决问题的过程就是学习的过程，比较适合于《调解实务与技巧》这种实践性很强的法律课程。其教学设计为：典型个案或问题创设情景抛锚交流演示评议总结。

（四）模拟调解室教学模式

“如果学生所学习的知识、所参与的活动，能与学生的认知兴趣相吻合， 就能产生积极的用。”[3]模拟调解室就是将教学寓于学生认知兴趣之中的最有效的方式。它是在教师的指导下，以学生为主体，选择真实典型的案例，以校内调解实训室为平台，以调解民间纠纷为内容，学生参与其中，通过亲身经历相邻关系纠纷、物业纠纷、劳动争议纠纷过程，掌握调解的全部程序，熟悉不同职业角色法律思维的特点，从而提高法律实践能力的教学模式。

要使模拟调解室教学发挥其应有的教学效果，相应的教学设计是关键。根据我们的教学实践，应抓好以下教学环节的设计：1.典型案例的选择和调解人员的安排；2.精讲调解流程与调解协议的拟定；3.观摩调解过程与分析各方参与人的法律思维、调解技巧；4.调解活动的实施；5.综合评议与调解程序实训报告的撰写。

总之，无论是从社会对人才的需求出发，还是着眼于人才培养的最终目标，抑或是教学实践的具体过程，在高职法律事务专业创设多元化的教学模式是必需的而且是必然的。需要说明的是，任何一种教学模式都是在一定的条件下发挥其作用的，都有其优势和不足，因而需要教师根据课程的教学目的、教学内容、学生的特点等情况，选择一种或几种教学模式的组合，以达到教学的最优化。

[参考文献]

[1]根据北京市司法局基层处2010至2012年矛盾纠纷调解数据汇总。

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    一、日本法上的当事人合意解决纠纷机制—诉讼上和解与民事调停的双轨制运行

    日本法上的当事人合意解决纠纷制度包括诉讼内的和解制度与附属于法院的调停制度。这两种制度的相互协作,使民事纠纷除了法院居中裁判外,当事人可以最大限度地根据其意志自由处分其权利。

    (一)诉讼内的当事人合意制度—诉讼上和解

    诉讼上和解是指在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官)面前达成和解,并将和解内容记载于和解笔录的情形。[1]它是通过把当事人之间的合意解决纠纷的方式作为一项制度纳入了诉讼程序中。[2]日本民事诉讼法明确规定了法院(法官)进行和解尝试的义务。

    1.诉讼上和解的性质

    诉讼上的和解一方面具有双方当事人自主解决纷争的性质,另一方面由于这种纠纷的解决是在法院进行的,并使诉讼因此而终结,因此诉讼上和解又具有与确定判决相同的效力。因此,关于诉讼上和解的性质在日本引起了深入的讨论。日本新民事诉讼法没有明确规定诉讼上和解的性质,学界有四种不同的观点,即私法行为说、诉讼行为说、并存说与两性说。[3]日本法院通过判例认可两性说,即诉讼上和解兼具民法上的和解和诉讼上合意这两种要素的行为,[4]具有实体法和程序法的要件。

    2.诉讼上和解的主体

    根据日本新民事诉讼法第89条的规定,法院不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。尝试进行和解的不仅是受理诉讼的法院,接受命令的法官和准备程序的法官都可以进行。以合议形式审理时,在实务上由接受命令的法官履行和解程序的情况比较多。[5]

    3.诉讼上和解的具体运作

    根据日本民事诉讼法的规定,日本的法官在任何时期都可以进行和解劝告。理论上一般认为,法官进行和解劝告的时机宜在整理当事人之间的主张和证据之后进行,因为此时法官对案件的概要和争点有了一定的了解,更利于和解劝告的成功。但是法官在实践中没有关于和解时机的确定性做法,他们更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告。为鼓励当事人达成和解,日本民事诉讼法修订后,还总结了家事审判和民事调停的经验,增加了两种方法:通过受理书面材料达成和解[6]和仲裁性和解。[7]

    4.诉讼上和解的效力

    根据日本民诉法第267条的规定,裁判上的和解一旦记载于笔录中,将发生和确定判决相同的效力。可以终结诉讼程序,具有执行力和形成力。

    5.诉讼上和解的救济

    诉讼上和解作为一种解决纠纷的制度,有对诉讼上和解制度的救济途径。

    (1)程序上有瑕疵时,当事人可提起再审之诉。裁判上和解具有和诉讼程序判决同样的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再审之诉。[8]

    (2)实体法上有瑕疵时,当事人可以主张诉讼上的和解无效或者撤销。裁判上的和解如果存在错误则可主张无效,如果和解的作出是因为欺诈、强迫时,可主张撤销和解协议。法律上没有明确规定和解无效的方法,但是根据判例,有三种途径:第一,向进行和解的法院提出指定新的辩论期日的申请,同时申请法院对“和解的无效”作出判断,即通过继续进行原来诉讼的方法主张和解的无效。第二,通过另行起诉的方法提起确认和解无效之诉来主张和解中无效或撤销的方法。第三,依据执行法规定提起请求异议之诉,进而否定基于和解协议的强制执行方法。就实际案件状况看,以错误或欠缺权作为无效或撤销的事由的案件占据着压倒性多数的比例。[9]

    (3)对方当事人不履行和解协议或履行不能时,当事人可以申请解除和解协议以恢复原来的诉讼。如果和解协议本身没有瑕疵,但是当事人在诉讼终结后不履行和解协议或不能履行和解协议,或有法定的解除权时,可能导致和解的解除。根据判例,解除和解协议使诉讼恢复到原状,仍然属于原法院受理的案件,应申请新期日进行审判。[10]

    根据司法统计年报,地方法院一般民事诉讼一审终结的案件中以和解结案的比率每年都超过30%,在简易程序法院的比率为不到30%, [11]由此可见诉讼上和解在纠纷解决中所起的作用也是很重要的。

    (二)附属于诉讼的当事人合意制度—民事调停制度

    调解程序,是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停,使当事人达成解决纠纷合意的程序。[12]民事调停是附属于法院的纠纷解决方法。

    在日本,调停制度有着悠久的历史。作为一项法律制度的调停制度最初始于为了解决土地及房屋租赁纠纷而实施的《土地及房屋租赁调停法》。1947年日本颁行了《家事审判法》。1951年,日本国会通过了《民事调停法》,除了家事案件和劳动案件外,所有的民事纠纷都被纳入民事调停的范围,经过修改后该法沿用至今。《民事调停法》、《家事审判法》和《民事调解规则》(由日本最高裁判所根据《民事调停法》制订)构成了现在的日本调停制度的框架。家事调停除了采用前置程序以外,与民事调停基本相同。

    1.民事调停的性质

    日本民事调停法的宗旨是当事人在互相让步的基础上,合情合理的解决有关民事纠纷,[13]即通过法院调停机构的斡旋、居中调解,使当事人互相作出让步达成合意以解决纠纷。调停机关对纠纷当事人的居间调停固然具有重要意义,但是只有当事人达成合意,调停才具有效力。“使调停具有与确定判决相同效力的最终正当化根据正是在于这种合意,而且除此之外再没有其他”。[14]这些都说明了民事调停在性质上都强调了对当事人处分权的尊重。

    2.民事调停的机关

    民事调停由调停委员会进行。调停委员会由调停主任1名和2名以上(通常为2名)的民事调停委员组成。调停委员会的主任是法官,但并不是审理案件的法官。民事调停委员不是法官,而是国家法律规定的法院中的非专职法院工作人员,属于特别职务的国家公务员。调停委员一般包括(人品和见识都很高且年龄在40到70岁之间)有法律职业资格的人、专家调停委员和一般调停委员。[15]

    3.民事调停的具体运作

    (1)当事人申请调停。日本的民事调停在简易法院进行,民事调停程序因当事人向法院提出调停申请而启动。调停委员会有权决定是否对案件进行调停。[16]调停委员会决定对案件进行调停的,在调停前,调停委员会认为必要,可以根据当事人的申请采取“调停前的措施”,即命令对方当事人及其他利害关系人禁止变更现状或处分物品,并可禁止其不利于调停的行为。[17]

    (2)受诉法院依职权交付调停。在诉讼过程中,受诉法院认为合适时,可以依职权将案件交付调停,可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。受诉法院自己处理调停案件时,调停主任由受诉法院在法官中指定。交付调停的案件,如果调停成立或作出替代调停的决定时,则视为撤回诉讼。[18]

    4.民事调停的结果

    (1)达成调解协议。如果当事人在调停中达成协议,并记载于笔录上时,调停即为成立,原记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。[19]调停成立的交付调停案件被看做撤销诉讼。[20]调解书同审判上和解具有同等效力(即与确定判决有相同的效力),因此具有执行力。

    (2)法院作出替代调停的决定。[21]在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员的民事调停委员会的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案件,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的决定。决定可以命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。

    (3)未达成调解协议。调停委员会认为当事人之间没有达成协议的希望或者达成的协议不合适时,如果法院不作出替代调停的决定,则委员会可以终止案件,就作为调停未成立中止案件。[22]

    5.对民事调停的救济

    (1)对替代调停的决定的救济。当事人从接到替代调停的决定通知之日起2周内,可以提出异议申请。在2周内提出异议申请的,该决定就失去其效力。未在法定期限内提出异议申请的,该决定具有同审判上和解同等的效力。[23]

    (2)对调停程序中作出裁判的救济。对在调停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期内提出即时抗告。[24]

    6.民事调停与诉讼的衔接

    日本《民事调停法》规定了民事调停与诉讼的衔接。如果调停未成立或替代调停的决定失效,申请调停人可以在接到通知之日起2周内提起诉讼,该诉讼视为从申请调停时开始提起[25](家事调停则实行调停前置程序,在提起诉讼前必须先经过家事法庭的调停,如果当事人没有提交调停,法院则会将案件首先提交调停)。

    二、日本法上的民事调停与诉讼上和解制度的几点启示