并购法律论文十篇

并购法律论文篇1

在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字：

公司兼并，公司收购，公司并购

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公司并购指的是公司的兼并与收购（merger&acquisition简写为M&A或takeoversandmerger简写为T&M）的总称．

公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。

公司兼并（mergerofcompany）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①

而公司收购（acquisitionortakeover）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②

显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。

公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。

我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。

中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：

1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”

上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。

规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

2、配套法律规范不及时，存在法律空白

在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。

另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”

还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”

上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。

3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞

并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。

同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。

还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。

我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。

但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：

其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；

如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。

于是，无论怎样，强制要约都不会发生了

其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。

我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③

上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：

1制定一部统一的《公司并购法》。

并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。

2设立一专门的公司并购行政管理机构。

市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。

我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。

如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。

3明确并完善并购争议解决机制。

随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。

笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。

对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。

而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。

另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。

4强化民事赔偿制度及其实现制度。

公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。

而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。

国际比较研究表明,一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。

民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。

我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。

而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。

但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。

并购法律论文篇2

通常情况下，我们习惯于将涉及到企业控制权变动的产权交易行为中的企业兼并和企业收购行为统称为企业并购。随着中国对外开放、国企改制和入世后全球经济一体化的发展趋势，目前企业并购已经成为跨国企业和境内企业发展的一种重要方式。企业并购的主要目的应是改善企业资源配置质量、提高资源利用效率，从而实现参与并购各方主体利益的最大化。但是企业并购行为所涉及到的往往都是相对比较复杂而且专业性又非常强的工作，这种复杂的工作客观上需要各方面专家和机构在其中发挥作用，如执业律师、注册会计师、评估师以及熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的投资银行机构等。这些人士或机构提供的专业调查和咨询意见是防范并购中存在的系列风险、促进企业并购行为依法规范运作的重要保障。本文通过介绍律师在企业并购中所发挥的重要作用，希望参与企业并购的各方充分认识到聘用律师等中介机构帮助自己完成企业产权交易的必要性问题。在企业并购行为中，所涉及到的各方利益主体一般包括：兼并方或收购方（简称“并购方”）、被兼并方或被收购方（以下称“目标公司”）、目标公司的债权人和债务人、政府部门（尤其是国有控股企业）等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面就针对并购方和目标公司律师所应发挥的作用分别展开叙述。一、并购方律师的主要工作事项对并购方而言，任何并购交易中都可能存在着风险，只有对并购交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需要专门从事并购法律事务的律师，是因为律师可以在并购业务中发挥以下重要作用：（一）在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：1、目标公司的产权证明资料（一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料）；2、目标公司的工商注册登记资料（包括公司章程、各类出资或验资证明报告等）；3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；4、参与并购的中介机构从业资质；5、目标公司所拥有的知识产权情况；6、目标公司重大资产（包括房产、土地使用权等无形资产）、负债或合同事项；7、目标公司管理框架结构和人员组成；8、有关国家对目标公司的税收政策；9、各类可能的或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项）；10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。目标公司若不反对并购，应对并购方律师尽职调查持合作态度，应并购方要求或依规定要求的情况下，应尽可能地将自身情况，有关材料、资料、文件等告知或提供给并购方。（三）出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。（四）起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。（五）参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行（有时甚至是非常艰苦的）商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。二、目标公司律师的主要工作事项对目标公司而言，其实更需要 专业律师的参与。但是，现实中由于目标公司存在种种问题往往忽视律师的作用，甚至认为律师的参与会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中，被并购一方很少注意发挥律师的作用（这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的一个重要原因）。尤其是在外资并购业务中，一般是由外资并购方单方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在企业并购过程中处于相对被动的地位，损失掉许多应该争取的权益，且容易导致并购失败后面临更加被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并购事务的律师，是因为律师可以在并购业务中对其而言可以发挥以下重要的作用：（一）审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司，其本身往往存在多种不足，有时甚至是面临破产倒闭的边缘，所以非常地急需“输血打气”。而越是如此，反越是容易被他人利用，尤其是被许多骗子公司所利用。现实中，打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司，也需要目标公司对其真实的意图进行研究。所以，对目标公司而言，有些事情是可遇不可求的。如果在谈判初期，应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作，律师的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。（二）制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言，因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调查资料（尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料），尤其是对有竞争关系的企业实施的并购，一旦遇到恶意并购或并购失败情况，其所遭受的损失往往无法挽回。所以，在并购实施前，要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示，至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。（三）协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了解的情况，有时往往比较专业。目标公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供材料，最好需要专业律师的协助。（四）参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并购方律师起草的关于并购事项的协议，首先是为了维护并购一方的利益，往往存在许多对目标公司不利的条款内容，有时甚至是故意设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究，往往事后会陷入被动局面，对其造成的损失可能会是成千上亿。律师的参与，可以最大限度的使被并购的目标公司在合同条款内容上不会处于明显的被动不利地位。（五）参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的，而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流，有利于提高谈判的效率，有利于促成交易的尽快达成。当然，对不同的并购项目，并购各方需要律师参与的深度或广度是不一样的，其间可能遇到的法律问题也会千差万别。但无论是作为并购方或目标公司单方聘请的律师，还是并购方或目标公司双方共同聘请的律师，促成并购交易的实现、维护委托人的合法利益、严格遵守并购方面的国家政策或法律法规应是律师参与企业并购事务的基本目标和原则。从律师自身角度讲，能否为并购各方服好务，除了要有良好的律师职业操守外，扎实的法律专业知识和丰富的业务操作经验也是必不可少的。对从事并购业务的专业律师来说，除了熟悉与并购相关的法律法规外，最好还要有企业管理方面的知识或工作经验，另外懂得财务和税务方面的知识并且了解被并购的目标公司所处行业的产业发展现状也是非常有必要的。总之，企业并购是为了企业自身不断地发展和创新，从事并购业务的专业律师为了更好地发挥其作为专项顾问的中介服务作用更应当在执业生涯中不断地发展和提升自己的业务水准。

并购法律论文篇3

Abstract: The acquisition allows enterprises developing by leaps, but it faces many risks. M & A contract is an important risk prevention mechanism, but there is little academic research on this industry. Through the legal status of M & A contract, research status of M & A contract risk, and the theoretical and practical necessity, this paper analyzes the necessity of research on M & A contract risk.

关键词：并购合同；并购合同风险；研究必要性

Key words: M & A contract；M & A contract risks；necessity

中图分类号：F272 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）08-0121-01

0引言

西方谚语说:“财富的一半来自合同”，但同时它也是产生纠纷的根源和埋藏祸根之地。市场经济就是法制经济、契约经济。动辄涉及巨额财产、员工补偿安置等重大事项，成败受到经济、文化、政治、法律等诸多因素的共同制约，面临商业、财务、道德、法律等多种风险的并购活动，无一例外的以合同为保障。然而，合同本身也是有风险的，仅将并购活动置于合同框架之下是不够的，只有进一步识别与防范并购中的合同风险，构筑起缜密牢固的防范机制，克服风险、扫除陷阱，才能保障权益，提高企业并购的实效。本文从并购合同法律地位，并购合同风险研究现状，现实和理论必要性几方面浅议开展并购合同风险研究的必要性。

1并购合同的法律地位

“并购合同”是主并购方和目标企业之间为实现并购之目的，明确相互间权利义务关系的协议，或曰以文字或语言自愿约定、共同遵守的规则。并购合同是并购双方权利、义务的主要体现，是并购双方在并购过程中必须遵守的“根本大法”；并购合同也是防范各种已知和未知风险的重要保障及并购顺利完成的基础，依法订立的并购合同受法律强制力的保障，并购合同一旦依法成立就具有法律约束力，如果违约，违约方则将受到处罚；同时，并购合同也是处理并购纠纷时的主要依据（书证）。

2并购合同风险研究现状

“并购合同风险”是指在企业并购合同签订执行过程中，由于未知信息、当事人道德等种种风险因素，导致相关事件发生，致使合并购合同安全性损失的可能性。目前，学界业界对于并购领域风险的研究，多从宏观侧重经济的角度进行，少有对并购合同风险进行研究的。我国企业并购合同风险研究经历了从2006年起的“散见”到2010年的“专题研究”的过程。截止目前，仍以散见为主（即将合同风险作为法律风险的一部分进行研究）。2010年10月，谦（广州仲裁委员会主任，法学博士）发表了题为《企业并购合同的风险防范》的专论，结合两个实例研究了并购合同的法律风险，提出了并购合同风险研究的重要性。应该说这一研究开创了我国企业并购合同风险研究新纪元。但正如陈博士自己所言，由于篇幅有限，研究系统性不强。就目前的并于并购合同同险的研究而言，还没有一例研究对并购合同风险的影响因素进行分析、测量、评价的。三、并购合同风险研究的必要性分析。

2.1 研究的现实必要性

2.1.1 高居不下的并购失败率和若干并购“惨案”直指合同风险。我国企业无论是在经营还是投资，普遍缺乏法律意识。表现在企业并购问题上就是重视经营风险忽视并购合同风险，更缺乏防范之术。在依靠合同构建防范机制，保障权益，减轻经济责任方面，还很滞后，导致了许多无法弥补的损失。安侯建业（KPMG）麦恳锡顾问公司（Mckinsey）、凯尼调查等国内外多项研究表明，企业并购失败率高达50%-80%。而我国，成功率则不到10%（麦恳锡2006调查统计）。2010年，智维律师事务所携手《华夏时报》梳理十年来中国知名企业并购过程中遭遇失败的典型案例。TCL、盛大网络、明基、联想、上汽、中化国际、中海油、华源集团、富通投资、平安、中铝、建龙等知名企业赫然其中。由于信息不对称、道德风险、“隐蔽工程”以及法律政策的影响，并购中往往潜藏大量的风险和陷阱，将风险拒之于并购大门之外，一道重要屏障就是用好并购合同。

2.1.2 自由贸易背景下，全球资源正在加快合理流动配置，西方跨国巨头正加紧对中国战略性企业和骨干企业的控制。“国务院研究发展中心（2006年7月）发表的一份研究报告指出，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制：中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。玻璃行业、电梯生产厂家，已经由外商控股；化妆品行业被150家外资企业控制；20％的医药企业在外资手中。据国家工商总局调查，电脑操作系统、软包装产品、感光材料、子午线轮胎、手机等行业，外资均占有绝对垄断地位。而在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资公司的产品已占据1/3以上的市场份额。”大量外资涌入，在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的负面影响，直接威胁到相关产业发展和经济安全。正如一位行业专家所警告: “控制自己的产业资源，是一个大国立于世界民族之林应该做到的。‘买办经济’能得到繁荣，却不会得到尊严。”据预测，我国纺织业等产业又将成为新一轮国际并购热点，众多企业面临做“世界打工者”，还是主人的选择。我国并购还处在初级阶段，与处处讲法又长于并购的西方国家在“并购”中比拼并获取胜利，必须用好并购合同扫除和防范各种已知未知风险，保障权益。

2.1.3 参加并购是潮流，也是现阶段我国经济结构调整和经济增长方式转变的必然选择。众所周知，企业发展有两条路：一条是“滚雪球式”缓慢的自我发展；一条是“以小搏大”通过并购在短期内实现企业超常规“跳跃”发展。随着“十一五”的结束，“十二五”的开启，产业结构升级，民营企业优势互补，发展壮大需要并购重组；国有企业做大做强，资源整合更需要并购重组。用好“合同”这块法律之盾，将并购之风险与各色陷阱挡于盾牌之外，才能切实提高并购成功率。

2.2 理论研究必要性目前，对于并购方面风险的研究，国内外学界、业界多从宏观侧重经济的角度进行，少有专门对并购合同风险的研究。但前人从宏观、经济层面分析研究并购风险防范之法，并没有使并购“高失败率”有明显的改善。可以想见，并购合同这个能够防范各种已知和未知风险，保障并购顺利完成的“利器”必将会成为学界业界研究的热点。

参考文献：

[1]谦.企业并购合同的风险和防范[J].仲裁研究，2010，（01）.

[2]李德水.炮轰外资“斩首”外资控制论开始抬头[N].网易解读，193期.

并购法律论文篇4

关键词：外资并购 市场反应 法律规制

一、引言

在2001年中国正式加入世界贸易组织（WTO）时，中国政府承诺在五年过渡期之后，中国市场将全面对世界开放，标志着外资并购活动真正获得了中国政府的认可，同时也预示着外资收购将取资建厂成为外资进入中国市场最重要的方式。2001年11月《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》和《关于外商投资企业合并与分立的决定》的，可视为政府支持外资并购的序曲。外资直接投资及并购对促进经济增长、扩大经济规模、提升企业技术及管理水平都具有重要的意义，而且可为中国企业提供较充足的资本。但据2006年国务院发展研究中心的一份研究报告显示：在中国已经开放的产业中，排名前五位的中国企业几乎都是由外资控制的，仅就中国28个主要产业而言，外资至少在21个产业中拥有多数资产的控制权。据联合国贸发组织的数据显示：2003年前外资在中国的并购仅占其在华直接投资总额的5%，但从2004年1月到2006年6月，这一比例迅速上升至63.6%，两年半时间内几乎增加了近十二倍，并在近几年内仍保持着快速的增长势头。据有关统计资料，随着中国装备制造业的飞速发展，在利用外资异常活跃的我国制造业领域，其外资利用已经达到了国内总体利用外资规模的60%～70%，到2005年底已有近300家装备制造企业被外资并购，总并购金额远超过百亿美元，装备制造业逐渐成为外资在华并购的核心领域。“控股”、“龙头”、“15%预期收益”成为外资在华并购的“三个基本原则”。在国内的装备制造业中，一系列“饮鸩止渴”式的引资并购“高烧难退”，如西北轴承厂外资并购案（2001）、上工股份外资并购案（2002）、沈阳凿岩机械外资并购案（2003）、山东山工机械厂外资并购案（2004）、锦西化机外资并购案（2004）、杭州齿轮厂外资并购案（2005）、哈工外资并购案（2005）等。在这些引资并购中，中方痛失品牌、市场和产业平台的残酷现实一再重演，跨国公司利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，在华并购实施的是近乎“斩首”行动，众多行业的领航企业成为外资并购的首选目标。它们“不遗余力”、“不惜血本”地通过控制这些战略制高点，以实现对整个市场的操控。由于行业龙头企业常常拥有该领域较大的市场份额，外资强势并购这些企业，不仅可以迅速获得原有的客户资源与市场份额，而且可以通过技术、资本等竞争优势进一步获得更多的市场份额。当市场集中到一定程度时，外资控制市场价格、限制市场竞争的垄断行为将会出现。其中，2006年“徐工收购案”、“苏泊尔收购案”一直是中外媒体和舆论关注的焦点话题，围绕这些案例的讨论，催生了数部重要的规范外资并购中国企业的法律法规，如2006年9月由国家发改委、商务部等六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》，2008年7月国家发改委的《国家发展和改革委员会关于进一步加强和规范外资投资项目管理的通知》，2008年8月全国人大委员会第二十九次会议审议通过并正式生效的《反垄断法》等。这些法律法规对规范和管理外资并购和保护并购双方的合法权益具有重要作用。值得指出的是，这些法律法规的颁布会影响资本市场上外资并购企业的异常收益。因此，本文采用事件研究法考察2005年至2009年间的外资并购，并探讨外资并购规范管理的法律法规颁布实施是否对并购事件日超常收益产生影响，进而提出一些相关的政策建议。

二、文献回顾

（一）国外文献 事件研究法早在20世纪30年代即已出现，如Dolley（1993）对股票分割价格效应的研究。事件法所指及事件的范围很广，既可以是微观层面的企业事件，如公司的管理层变更、业绩公告、债务或股份发行、资产剥离等，也可以是宏观事件，如总统选举、政府公布贸易赤字或伊拉克战争等。早期事件研究成果由Jensen & Ruback（1983）进行了总结，在检验了企业并购的短期财富效应的经验性数据后认为：在成功的并购活动中，并购双方股东的联合收益在较短的事件窗口（-1，+l）内显著为正（即并购从整体上确实为股东创造了价值），但随着并购窗口的延长，比如（-40，+40），事件所创造的联合收益统计显著性明显减弱；不仅如此，收益分布是不均衡的。目标公司的超常收益在成功要约收购中平均为30%，在成功合并中平均为20%，该收益明显高于并购企业接近于零的收益（其计算结果为并购公司股东的收益率分别为0%和4%）并具有统计意义上的显著性。Bruner（2002）根据1971年至2001年间的130多篇经典文献研究发现：在成熟市场上并购中目标公司股东的超额收益达到10%-30%。而收购公司的股票收益率并不确定，且有负的倾向；从长期来看，目标公司和收购公司的股东收益同样具有不确定性。

（二）国内文献 卢文莹等（2004）以收购公告日（[-60，30]）为研究窗口期，分别对赛格三星、华新水泥、北旅股份、ST科龙、四川锦华和上海贝岭——这六家上市公司的外资并购事件进行了专题研究。该研究结果显示，除了赛格三星（1998年8月14日）和华新水泥（1999年1月19日）外，其他上市公司的外资并购事件都取得了较大的累积超常收益。张春琳（2005）以外资并购公告日（[-60，30]）为研究窗口，发现中青旅事件和首旅股份——这两个外资并购样本分别给投资者带来21.13%和51.45%的累积超常收益率，表明外资并购对目标公司的财富增长效应显著。官季玉和杨平彩（2007）收集了1995年至2000年A、B股市场上发生的73起跨国并购案，以外资并购公告日（[-10，10]）为研究窗口，发现外资并购公告日附近目标公司的股价大幅上扬，反映了投资者对目标公司未来收益的良好预期，但是只维持了短短几天的增长势头。张学平（2008）以2000年1月至2007年10月的23起跨国并购案为研究样本，以外资并购公告日（[-30，30]）为研究窗口，得出的结论是：在不同的窗口期均有比较明显的累积超常收益，并且该平均超常收益虽低于国际水平，但明显高于国内水平。与上述研究结论相反，也有一些研究成果验证了外资并购公告窗口没有显著正累计超额收益，如陈璐（2007）收集了2000年至2005年的37起跨国并购案，发现事件期（[-10，10]）内跨国并购对我国目标公司的累计超额收益影响不显著，但在（[-2，2]）这样一个短时间的事件窗内，目标公司的累积超额收益显著为正。李静（2008）以外资并购公告日（[-35，35]）为研究窗口，2001年至2004年的50家样本企业中，除了在并购公告前20天内出现4个不显著的累计超额收益外，事件期的所有收益都是显著的，但分年度累计超常收益逐年下降，2004年甚至出现了基本为负的累计超额收益，表明我国资本市场上投资者对利用外资改善国有企业经营状况的热情逐渐下降，而且我国资本市场是处在逐步改进和善的过程中，监管部门和投资者对外资并购的认识更加趋于理性。目前尚未发现有关研究成果论及外资并购规范管理的法律讨论、颁布、实施对并购累计超额收益的影响。鉴于此，本文使用事件研究法，以2005年至2009年间的外资并购公司为样本，试图探讨外资并购规范管理的法律法规自讨论、颁布至实施对并购事件日超常收益的影响，并据以提出相应的政策建议。

三、研究设计

（一）样本数据来源 本文的实证数据主要来源于全国工商联并购工会、全球并购研究中心、中国并购交易网、中国证券报、新浪财经、谷歌财经、国泰安数据库、锐思金融研究数据库和中国并购报告。首先，以国别检索国泰安数据库中的并购数据库，同时也从锐思金融研究数据库收集了自2005年1月至2009年12月沪、深两市所有的外资并购事件作为样本；其次，将获得外资并购公司样本与章昌裕和廖运凤的并购案例、李静的上市公司外资并购样本，及其上述组织、机构或报告的数据进行对照，以核实部分外资并购事件以及发生时间。然后，根据研究方法和数据可得性的要求，按照一定的原则遴选适合的样本，遴选过程遵循了以下的几个原则：仅保留外资取得前五大股东的成功并购事件；如果一家公司在某一年度发生两起及以上的并购事件，本文一般只将第一次并购算作一次并购事件；如果这些并购事件发生在不同年度，则以最先发生并产生影响的并购事件年份作为业绩考察的起始点。如果先后有董事会公告和股东大会公告，则以同类事件的第一次公告日为准，避免第二次公告含有的信息量折损造成的误差；保证研究的时间窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）发生；由于金融类企业财务绩效评价不同于非金融类企业的财务绩效评价，因此剔除金融类企业；剔除信息不完整的外资并购样本。

（二）时段划分 2006年和2008年较为集中地讨论、颁布和实施了相关规范法规，由此把2005年-2009年的研究区间划分为四段：第一段区间为2005年1月-2005年12月，即2006年相关规范法规文件的讨论、颁布、实施的前一年（熊市和盘整市）；第二段区间为2006年1月-2006年12月，即2006年相关规范法规文件的讨论、颁布、实施年份（牛市）；第三段区间为2007年1月-2008年6月，这期间有研究认为外资在宏观方面和在微观方面有积极作用；第四段区间为2008年10月-2009年12月，即2008年相关规范法规文件实施的年份。

（三）模型构建与变量定义 本文首先通过t检验比较不同时间区间内的目标公司的CAR，来考察2006年和2008年颁布的规范外资并购中国企业的法律法规对资本市场的影响。其次，采用OLS回归模型验证法律法规颁布实施的外资并购市场反应，回归模型如下：CARi=a0+？茁1LAWi+？茁2SHAREi+？茁3MSHAREi+？茁4EXRi+？茁5BIDERi+？茁6PAYMENTi+ui

其中，CAR是外资并购上市公司的累积超额收益率，代表并购为股东带来的短期财富效应。LAW表示2006年和2008年颁布的规范外资并购的法律法规的虚拟变量。没有颁布实施相关法律法规的时间区间（如2005年1月至2005年12月和2007年1月至2008年6月），LAW变量取值为0；颁布实施相关法律法规的时间区间（如2006年1月至2006年12月和2008年10月至2009年12月），LAW变量取值为l。EXR表示收购方国家货币相对于人民币的强弱程度（取exchange rate的首字母），其计算程序如下：a.计算收购当年收购方货币的汇率，用每一元人民币兑换的收购方货币表示；b.计算整个分析期间收购方货币的平均汇率；c.用平均汇率减去收购当年汇率，再除以平均汇率，就得到EXR。若EXR为正，表示收购方货币相对于人民币较为强势，若EXR为负，则说明收购方货币相对于人民币较为弱势。另外，选取了高管持股（MSHARE）、并购支付方式（PAYMENT）、股权收购比例（SHARE）和参与并购的公司数目（BIDER）等控制变量。高管持股（MSHARE）用并购当年高管所持普通股比例来衡量，回归中运用的该数据来源于国泰安数据库。并购支付方式（PAYMENT）可分为增资扩股和股权转让两类，因此，令股权转让类的并购样本取值为0，增资扩股类的并购样本取值为l。外资通过股权收购比例对被并购公司形成强弱不同的控制，所以股权收购比例（SHARE）也会影响并购绩效。参与并购的公司数目（BIDER）越多，并购溢价可能会越多，或者体现出目标公司具有的潜在价值越多，从而影响到并购绩效。

四、实证检验分析

（一）相关法律法规的颁布实施导致外资并购市场反应的差异 本文考察了并购宣告日前后不同事件窗口的超常收益。为了更细致地研究相关法律的讨论、颁布、实施对超常收益的影响，本文还将总区间分成了2005年1月-2005年12月、2006年1月-2006年12月、2007年1月-2008年6月、2008年10月-2009年12月四个子区间，分别反映不同子区间的累计超额收益均值及t值。各区间事件期累计超额收益均值及t值，如表（1）所示。从表（1）中可以看出，相关法律的颁布实施导致外资并购市场反应的差异是显著的。颁布法律前，2005年1月-2005年12月并购宣告日前后不同时间窗口的超常收益是显著的；颁布法律后，2006年1月-2006年12月并购宣告日前后不同事件窗口的超常收益是不显著的；2007年1月-2008年6月并购宣告日[-2，2]之前的若干事件窗口的超常收益是不显著的；2008年10月-2009年12月并购宣告日前后不同事件窗口的负超常收益基本都是显著的。为了进一步反映相关法律法规的颁布实施引起外资并购市场反应的显著差异，本文比较了不同区间外资并购市场反应的差异及t值，如表（2）所示。各子区间的累计超额收益及显著水平如下图（1）。2005年1月-2005年12月，资本市场上的投资者对外资并购的反应比较乐观，总体上目标公司股东在并购宣布日之前就获得了统计上显著大于零的异常收益。虽然2005年是熊市和盘整市，股价在并购公告后仍继续大涨。2006年1月-2006年12月在资本市场上一般表现为对外资并购的看法更理智或更悲观——很低的累积平均超额收益，尽管2006年是牛市，并且统计上不显著。很多案例表明，合资中最大的赢家是外方，本土企业也能获得短期利益，但代价往往是失去了长久的生命力，不仅失去了合资公司控制权，而且丢掉了有竞争力的高端主导产品的市场和制造资质。有专家认为，机械制造行业不成功的合资至少占到了30%-40%。并由此催生了2006年国家发改委、商务部等六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》。2007年1月-2008年6月，随着2006年外资并购法规的颁布，外资并购更加规范，资本市场对外资并购的热情又重新高涨，加上2007年1月至2008年6月基本上是牛市，虽然在并购宣告日前一天超额收益出现大幅下降，并购宣布日及其先后2天的超常收益统计上不显著，但总体上目标公司股东在并购宣布日之前就获得一些大于零的超常收益，且股价在宣布日后继续大涨。而外资在并购中，显然采取了更谨慎的方法，规避触犯法律底线，规避被学术跟踪研究，如2007年1月至2008年6月，从国泰安数据库中获得的外资并购的事件31件，但剔除事件窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）后，仅剩16件，有的甚至在公布年报的当天宣布并购。2008年10月至2009年12月，随着资本市场对外资本质认识的加深和2008年7至9月若干部外资并购法律法规的颁布实施，资本市场对外资并购的看法更悲观——整个期间统计上显著大于零的负的异常收益，加上2008年10月至2009年12月是盘整市和熊市，外资在此时并购可以以更便宜的价格获得资产，对于目标企业是不利的。同样，外资在并购中，显然采取了更谨慎的方法，规避触犯法律底线，规避被学术跟踪研究，如2008年10月至2009年12月从国泰安中获得的外资并购的事件29件，但剔除事件窗内没有其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报）后，也仅剩16件。观察2005年至2009年分年度累计异常收益图（1），可以发现2006年1月-2006年12月和2008年10月-2009年12月区间内，在外资并购首次宣告日前两天出现大多数为负的累计超额收益。外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益，说明这些知情投资者（并购前几天一般存在消息提前泄露或媒体炒作）对外资并购是持一定的负面看法的，比如对外资并购后导致这些中国民族龙头企业的品牌和产业平台丧失、甚至这些民族企业消失是忧虑的，所以，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计异常收益。

（二）对影响负累计超额收益因素的回归分析 2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年12月，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益，这种现象是以前文献中没有描述的，根据模型对短期绩效因素CAR-2及其LAW变量进行回归，试图找出2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年出现负的累计超额收益的部分原因。本文在回归检验前，作了膨胀因子检验，有关变量的膨胀因子都在2以下，因此，不存在多重共线性的问题。有关变量可以放在一起回归。从表（3）中可以发现，LAW变量和EXR变量的系数均为显著（t值分别为-2.52和-2.29），说明其都是影响外资并购宣告日前两日的负的超额收益的因素。除收购方货币相对于人民币较为弱势外，2006年和2008年外资并购法律法规的颁布实施是外资并购的市场反应发生变化的部分原因。这证明了，外资并购相关规范法规文件的讨论、颁布、实施的年份里，知情投资者（在并购宣告日之前已知道并购信息）对外资并购是持一定的负面看法的，比如对外资并购后导致这些中国民族龙头企业的品牌和产业平台丧失、甚至这些民族企业消失是忧虑的。

五、结论与建议

（一）结论 本文借助事件研究法探讨2005年1月1日至2009年12月31日的外资并购，考察外资并购规范管理的法律法规的讨论、颁布、实施是否对并购事件日超常收益产生影响。本文考察了外资并购规范管理的法律法规颁布实施对外资并购企业超额收益及其各区间差异的影响，结果表明：在颁布及实施规范外资并购中国企业的法律法规的两个时间段，即2006年1月-2006年12月、2008年10月至2009年12月外资并购企业的异常收益与以前的研究结论有所不同。2005年1月-2005年12月、2007年1月至2008年6月的累计超额收益显著大于2006年1月-2006年12月、2008年10月-2009年12月；2006年1月-2006年12月，在外资并购首次宣告日前两天出现负的累计超额收益；2008年10月-2009年12月整个期间出现统计上显著大于0的负的异常收益。换言之，相关法律法规的讨论、颁布、实施导致外资并购市场反应存在差异。本文采用虚拟变量LAW反应该区间是否颁布实施规范了外资并购中国企业法规法律，建立多元回归模型直接考察LAW和外资并购反应之间的关系。实证发现，两者之间有较显著的负相关关系，即在颁布和实施规范外资并购中国企业的法律法规的2006年1月-2006年12月、2008年10月至2009年12月两个时间段，外资并购首次宣告日前两天的异常收益为负。这表明外资并购市场反应除受汇率波动等因素影响外，还受到国家颁布与实施规范外资并购中国企业法律法规的影响。

（二）建议 外资并购对经济快速增长及扩大经济规模有着一定的积极促进作用，但没有相关完善的跨国公司在华并购法律法规监督制度，外资并购行为得不到规范的约束和监督，也会产生严重的风险，存在重大隐患。因此，要研究和完善我国相关的法律法规，找准与外资互惠共赢的契合点，重视并实施战略性重组，提高公司长期财务绩效，确保公司可持续性成长，维护国家经济运行安全。首先，要进一步完善法律制度，建立健全社会主义法律体系，尤其要以新的反垄断法为核心，完善在法律责任、原则定位、规制模式、执法机构和域外效力等方面的应对措施，明确禁止滥用行政权力排除和限制竞争、禁止滥用市场支配地位等反垄断政策，这是变革跨国公司在华投资并购规制的基础。对于某些产业，尤其是一些已经形成了外资垄断和控制的产业，政府主管部门可以考虑通过一些政策限制这些行业的垄断利润，如价格监督制度等，并注重对外资并购的国家安全审查。其次，在外资并购信息的披露上应加以统一规范，如限制在并购宣告日左右10内披露其他可能影响股价变动的重大事件（如分红、配股、送股、公布年报），以利于相关利害关系人了解情况、研究问题，以利于其正确决策，并为国家经济政策的制定提供支持或依据。如在金融监管方面，可以借鉴美国《2010年华尔街改革和消费者保护法》等类似做法，把监管范围从上市公司扩展到上市公司控股公司。对上市公司的持股比例超过10%即被认定为控股公司，要求其进行相关的信息披露，便于相关利害关系人详细了解其资产结构、地域分布等情况。

*本文系国家社会科学基金项目（项目编号：06BTY112）、教育部人文社会科学项目（项目编号：09YJCZH095）阶段性成果

参考文献：

[1]卢文莹：《跨境上市与公司治理相关性研究》，《上证研究》2004年第1期。

[2] 张春琳：《旅游上市公司外资并购效应分析》，《商业时代》2006第25期。

[3] 官季玉、杨平彩：《外资对中国上市公司并购效应的实证分析》，《中南财经政法大学研究生学报》2007第6期。

[4]张学平：《外资并购绩效的实证研究》，《管理世界》2008第10期。

[5]陈璐：《外资并购提高我国目标公司绩效的实证分析》，《经济研究导刊》2007第7期。

[6]李静：《上市公司外资并购绩效》，《浙江大学硕士学位论文》2008年。

[7]章昌裕、廖运凤：《最新外资并购案例》，中国商务出版社2008年。

[8]刘细良、王耀中：《跨国公司在华并购规制的成本收益分析》，《财经理论与实践》2010第1期。

[9] Dolley ， Clay J . Characteristics and Procedure of Common Stock Split-ups. Harvard Business Review，1933.

并购法律论文篇5

论文关键词 跨国并购 反垄断 申报审查 法律规制

随着经济全球化的发展，跨国并购（Transnational Merger & Acquisition）已经成为外国直接投资（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用FDI的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。

一、跨国并购与反垄断概述

（一）跨国并购简述

跨国并购（Transnational Merger& Acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。

（二）垄断与跨国并购

垄断（Monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。

在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入WTO的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。

二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度

（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状

在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。

2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。

（二）我国对跨国并购的申报审查制度

1.相关市场与垄断标准的界定

我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。

2.一般申报审查制度

《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。

3.国家安全申报审查制度

随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。

由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。

三、欧美国家对跨国并购的审查监管

（一）美国对跨国并购的审查监管

反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国MAMCO公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。

（二）欧盟对跨国并购的审查监管

在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。

四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议

首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。

其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。

再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。

最后，应当不断完善反垄断法的域外效力。由于跨国并购涉及到了不同国家的法律制度，因此这类问题具有一定的复杂性，我们应当借鉴发达国家的经验，加强国际合作，通过与主要经济体订立双边、多边条约等形式来协调反垄断法的域外执行，既尊重他国的反垄断法的司法主权，也为我国反垄断法的域外适用提供合理的依据。

并购法律论文篇6

关键词：制度环境；并购市场；制度环境评价

中图分类号：F271.4 文献标识码：A 文章编号：1003-4161（2015）03-0050-05

DOI：10.13483/ki.kfyj.2015.03.011

并购是资本市场上迄今为止最具有效率的资本扩张方式，是企业多元化经营、实施国际化战略和上市公司市值管理的基本手段，在宏观经济运行方面具有促进行业整合和产业升级、提高实体经济运行效率的积极作用，也是资本市场优化资源配置的重要形式。但在我国转型经济的特定社会背景中，企业并购过程仍然存在着很多具有“中国特色”的问题，并购的市场化程度不高，政府干预的并购行为频发，相关的法律和监管制度不到位等，导致并购市场的总体绩效不够理想，资源配置效率较低，而制度环境是其中至关重要的影响因素。与并购市场本身相比较，对于并购市场制度环境的理论研究和现实考察明显不足，这已成为制约我国并购市场持续、健康发展的重要瓶颈。如何科学地定量评价我国并购市场的制度环境现状并合理地加以改善是当务之急，而构建我国并购市场制度环境的评价指标体系则是这项系统性工程的基础工作和关键环节。

一、并购市场制度环境的理论研究

（一）并购市场制度环境的概念界定

“制度环境”并不是一个传统的经济学概念。我们没有在传统经济学理论中找到这种提法，“制度环境”一词是21世纪以来我国学者在研究社会主义市场经济运行过程中将制度经济学中的“制度”概念与“市场环境”概念结合起来分析市场效率的一个全新概念。

新制度经济学的代表学者Williamson（1983）认为制度包括两种形式――企业组织和市场组织，本质是一种资源配置体系，强调企业等组织经营过程中必须考虑规范、传统、产权和法律等环境性因素。社会学者North（1990）认为制度作为宏观层次的社会环境，由政治、社会和法律基本规则组成，分为正式制度和非正式制度，是一个社会的运行规则。Scoot（1995）认为制度不仅仅局限于法律、法规、规则、规范、传统和风俗，还应包括构成人类行为“意义框架”的道德系统、象征系统和认知模式等。他对制度的定义为：“制度是一种社会结构，具有高度的弹性，由规制因素、规范因素以及认知因素构成，影响社会活动和资源分配，稳定社会生活，为社会行为提供意义，包括规制性要素、规范性要素和认知性要素。”樊纲、王小鲁（2003）认为制度环境是指我国从计划经济向市场经济过渡的体制改革，不是简单的一项规章制度的变化，而是一系列经济、社会、法律乃至政治体制的变革。卢现祥、徐俊武（2004）认为制度环境是指一系列用来建立生产、交换与分配基础的政治、社会和法律基础规则，是一个地区正式制度和非正式制度对经济产生影响的因素总和。夏立军、方轶强（2005）认为制度环境是指公司所面临的外部环境，通常包括政治、经济、文化和法治环境。姜英兵、严婷（2012）认为制度环境不仅包括市场环境、法律环境、政治环境等一系列被制定出来的正式规则，还包括在各地区个人及组织日常交往与活动中形成的非正式社会规范。

现有文献在“制度环境”的外延上仍有较大的差别和争议，尚未得出一致结论，因此，本文试图在借鉴制度环境传统定义的基础上，充分考虑并购市场作为宏观市场的重要组成部分，发展时间较短，规范程度不高等现实状况，将并购市场制度环境定义为由政府制定并引导的，能够有效促进并购市场健康发展的一系列成文和不成文的政治、经济、社会和法律规则的集合，是正式制度环境对并购市场产生影响的因素总和，具体包括政府并购监管因素、金融与税收因素、信用与法律因素、市场化因素、中介服务因素和对外开放因素六个方面。这种定义放弃了传统定义中的非正式制度环境因素，如道德观念、文化水平等。

（二）制度环境评价指标体系的研究

目前关于制度环境评价的理论研究居多，实证研究相对较少，如樊纲、王小鲁（2003）构建了中国各地区市场化进程的评价指标体系，具体包括政府与市场的关系、非国有经济的发展、产品市场的发育程度、要素市场的发育程度、市场中介组织发育和法律制度环境五个方面。卢现祥、徐俊武（2004）从市场化程度、信用与法律体系、政府职能转变、对外开放程度、地方文化及居民行为特点等五个方面构建了引进外资的制度环境评估指标体系。夏立军、方轶强（2005）将产权保护、政府治理、法治水平、市场竞争、信用体系和契约文化作为评价制度环境的几个方面。王常柏、于化龙、刘立霞（2006）构建了产业技术创新制度环境的评价指标体系，基本内容包括金融制度、信用与法律制度、财政与税收制度、市场制度、教育制度、基础设施六个方面。肖旭、李韬（2012）建立了生产者服务业的制度环境评价模型，该模型主要包括政府效率、市场制度、就业观念、产权制度、对外开放程度和文化水平六个制度因素。姜英兵、严婷（2012）从地区市场化总水平、法律保护水平、政府干预程度以及社会资本等四个方面对制度环境进行评价。

综上所述，众多学者对制度环境的测度形成了许多评价指标体系，将这些指标体系总结如表1所示。

尽管国内外学者对于制度环境的评价指标体系持不同的观点，但大多具有高度的趋同性，在制度环境的构成要素方面，主要集中于政治、经济、社会和法律制度环境等方面；在制度环境的评价指标方面，具体包括政府并购监管因素、金融与税收因素、信用与法律因素、市场化因素、中介服务因素和对外开放因素等，此外，现有文献对制度环境的测度指标带有较大的主观性，局部、单因素评价居多，缺少专门针对我国并购市场制度环境状况的全要素综合评价，研究的系统性和深度不够。鉴于此，本文在综合现有研究成果的基础上，系统分析了影响我国并购市场的制度环境因素，构建了一套较为完整的我国并购市场制度环境的评价指标体系，以期进一步完善并购市场制度环境的相关理论。

二、我国并购市场的制度环境因素分析

（一）政府并购监管因素

在市场经济条件下，并购作为资源配置的重要手段，市场机制理应起基础性作用，但市场也会存在失灵现象，“市场失灵是政府市场监管职能的逻辑起点，只要有市场失灵的存在，就要求有市场监管”。因此，政府应当主动承担起监管职责，以弥补并购市场缺陷，积极引导并购行为，保护投资者利益，从而促进并购市场的健康、稳定发展。

（二）金融与税收因素

1.金融因素

企业的并购活动通常伴随着大额资本支出，资本市场则为企业在短期内获得并购所需的巨额资本提供了有效的筹资渠道。通过资本市场，一方面，并购企业可以通过银行借款或发行公司债券等方式获得债务资本；另一方面，并购企业也可以通过增发股票或向原有股东配股等方式获得权益资本；此外，并购企业还可以采用股份支付的手段，以企业自身的股票购买目标企业的股票，从而减少现金流出。

2.税收因素

税收因素不仅影响企业并购的动因，而且影响企业并购的过程，主要体现在税收协同效应和税收调控效应两个方面。税收协同效应是指通过并购行为使得并购双方的总体税收负担减轻，从而产生税收收益，具体包括三种情形：（1）利用不同企业所得税率的差异实现税收收益；（2）利用不同资产和收益税率的差异降低税收成本；（3）利用税法中亏损递延条款实现合理避税。税收调控效应是指企业并购的微观行为对税收调控的宏观意图具有的直接影响。并购税收政策的变化将直接影响企业的并购对象、出资方式及融资方式，导致并购成本的变动；而企业并购行为所带来的产业结构效应也将倒逼税收政策的调整，以达到某种产业结构调整的目的。

（三）信用与法律因素

1.信用因素

市场经济其实是信用经济，讲求等价交换，而等价交换的潜在假设是交易双方都有诚信，企业并购作为一种特殊的商品交易方式，关系到企业的命运和经济的发展，更应该按照市场规律办事，讲求诚信交易。并购发生前，潜在的并购企业和目标企业之间的信息不对称可能导致逆向选择问题；并购发生后，并购双方的信用缺失可能导致道德风险问题，此外，企业经营者对所有者的信用缺失可能加剧委托问题，严重损害股东的利益。

2.法律因素

法律本身具有引导、规范、监督和管理的功能，因此，关于企业并购的法律也同样具有这些功能，主要体现在以下四个方面：一是法律维护企业之间的公平竞争；二是法律保障并购双方的合法权益；三是法律规范企业的并购行为；四是国家可以利用法律对企业并购进行监管。

（四）市场化因素

资本市场的一个重要功能是控制经济运行与调节资源配置，企业并购的市场化因素通过资本市场的价格变动对企业做出社会评价，利用市场机制调节资源配置。宏观层面主要表现为市场化因素促使资本市场的企业并购，从而将资本市场的资本在不同的生产部门之间调节，资本的流入与流出能够实现社会资源总量的优化配置；微观层面主要表现为资本通过企业并购的市场化因素在不同企业之间流入与流出，从而实现微观资源的优化组合。

（五）中介服务因素

并购中介机构是指通过运用各种法律、金融、投资工具等手段连接并购企业与目标企业之间的专业服务机构，一般包括投资银行、律师事务所、会计师事务所、财务顾问、资产评估机构等中介机构。并购中介机构具有专业化的技术和人才优势，能够为并购企业提供筛选目标企业、清理与评估现有资产、提出资产重组和剥离的方案、协助其进行债务置换等服务，从而有效降低并购交易成本，改善并购双方信息不对称的状况。

（六）对外开放因素

跨国并购是资本在世界各国之间流动的一种具体形式，已成为当代国际经济竞争的一种重要手段。一方面，跨国并购会对规模经济产生直接影响，因为企业通过跨国并购可以实现资产规模的迅速扩张，并对资产结构进行调整和补充，从而达到规模经济的要求，实现生产和经营成本最低化；另一方面，跨国并购会改变并购双方国家的市场竞争结构，对于东道国而言，外来竞争会使东道国国内原有企业面临更为激烈的竞争，从而推动国内工业的技术进步和产品质量；对于投资国而言，跨国并购会对投资国国内原有的竞争趋势产生不可忽视的影响。

三、我国并购市场制度环境评价指标体系的构建

构建我国并购市场制度环境的评价指标体系，既要真实反映并购市场制度环境的基本内涵，又要充分考虑影响并购市场的多种制度环境因素，是对我国并购市场制度环境状况进行定量分析与综合评价的基础。根据上述系统分析，基本确定了我国并购市场制度环境的评价指标体系主要包括6个一级指标和24个二级指标，如表2所示。

（一）基于政府并购监管因素的评价指标

1.地方财政金融监管支出额占地方财政支出总额的比重

该指标主要反映了地方政府对企业并购活动进行监管的财政投入力度，说明了地方政府的重视程度。

2.政府行政审批手续的繁简程度

行政审批制度改革是转变政府职能的重要一环，是政府减少对微观经济运行干预的关键。方便简捷的行政审批过程不仅能有效减少企业主要管理者与政府工作人员打交道的时间和精力，也能在一定程度上杜绝政府工作人员利用职权谋取私利。因此，我们使用抽样调查企业对“政府行政审批手续繁简程度”的评价来反映政府对企业的干预程度。

3.并购监管部门占政府部门工作人员总数的比重

市场经济要求“小政府、大市场”，政府各部门工作人员数所占的比重能够在一定程度上反映其工作效率。因此，我们使用该指标来衡量政府并购监管部门的审批效率。

4.并购申请核准数占受理数的比重

该指标主要反映我国企业并购申请的受理及审批情况，体现政府并购审批部门的工作效率。

（二）基于金融与税收因素的评价指标

1.企业从银行贷款的难易程度

该指标是对正规金融部门服务情况的评价，用来度量企业在正规金融部门融资的难易程度，我们利用“中国分省企业经营环境指数报告”中_正规金融服务得分来替代表示这一指标。

2.企业从民间渠道筹资的难易程度

并购企业仅仅通过银行贷款的方式往往难以满足其进行并购交易巨额的资金需求，因此，还需要通过民间渠道进行筹资，以保证并购活动的顺利进行。该指标主要反映企业从非正规金融部门，即民间渠道融资的难易程度，我们利用“中国分省企业经营环境指数报告”中民间融资服务得分来替代表示这一指标。

3.企业所得税额占财政收入总额的比重

企业并购过程涉及的税种主要是企业所得税，因此，该指标不仅能够反映企业所得税对我国财政收入的贡献程度，还能在一定程度上体现出企业并购后所得税负担的变化。

4.税收政策对企业并购活动的支持力度

这是一个定性指标，直接反映相关的税收优惠政策对企业并购活动的支持力度。

（三）基于信用与法律因素的评价指标

1.社会环境的信用状况

社会信用是建立真正企业信用的前提条件，我们利用“中国分省企业经营环境指数报告”中诚信社会环境得分来替代表示这一指标。

2.资本市场的信用状况

该指标直接关系着资本市场的持续健康发展，其信用评分越高，吸引的投资者就越多，资本市场的发展状况越好，我们以资本市场诚信信息数的同比增长率来近似代表这一指标。

3.并购法律数的同比增长率

该指标用来反映我国对企业并购活动的法律保护力度，同时也间接反映出我国企业开展并购活动的普遍程度。

4.并购纠纷案件的结案数占收案数的比重

该指标直接反映我国并购法律的执行力度和执行效率，即并购双方的合法权益是否受到有效的法律保护。

（四）基于市场化因素的评价指标

1.非国有经济占工业销售收入总额的比重

改革开放以来发生的一个最显著的变化就是以市场为导向的非国有经济取得了重大发展，使得市场调节在整个经济中的比重迅速提高，保证经济的持续高速增长。因此，我们采用“国有及国有控股工业企业主营业务收入/规模以上工业企业主营业务收入”指标来近似反映我国非国有经济的发展程度。

2.非国有经济占金融机构贷款总额的比重

目前非国有经济在我国经济总量中已经占据大半壁江山，但其取得的贷款还只占金融机构贷款总额的一小部分，而信贷资金分配结构与产出结构之间的偏离程度能够大体说明其分配的市场化程度。因此，我们采用该指标来近似反映我国并购市场信贷资金分配的市场化程度。

3.非国有经济占并购交易总量和并购交易总额的比重

两者共同反映非国有经济并购交易的活跃程度，指标值越大，说明我国并购市场的市场化程度越高。

（五）基于中介服务因素的评价指标

1.中介机构的市场服务状况

该指标数据来自于企业调查问卷，主要反映整个市场中介机构的发育程度。

2.并购中介机构交易量和交易额的同比增长率

两者共同反映我国并购市场中介机构的发育状况，是衡量并购市场完善程度的重要指标。

3.财务顾问机构数的同比增长率

企业的并购交易离不开专业的并购中介机构，尤其是财务顾问，因此，该指标能够直接反映出财务顾问对企业并购活动的影响。

（六）基于对外开放因素的评价指标

1.进出口总额占GDP的比重

该指标主要体现我国经济发展的外贸依存度，直接反映其对外开放程度，通常情况下，外贸依存度越高，则经济发展越活跃，思想越开放。

2.实际利用外资额与对外直接投资额之和占GDP的比重

实际利用外资水平和对外直接投资水平是衡量经济对外开放水平的重要指标，因此，我们使用该指标来度量我国经济的对外开放程度，指标值越大，经济开放度就越高。

3.海外并购占并购交易总量和并购交易总额的比重

并购法律论文篇7

关键词：投资者保护；并购绩效

一、相关定义

投资者保护是指法律对投资者的保障程度以及相关法律的有效实施程度，由委托机制带来的信息不对称导致公司的管理者以及大股东可能由于自己的私利侵犯投资者的权益，投资者保护机制就是为解决这一问题而产生的。投资者可以依赖两种保护机制：一是国家层面的制度机制，二是公司层面的政策机制。并购绩效并购不是一个结果而是一个过程，并购绩效的衡量从企业的财务业绩和管理流程等企业各个方面进行考察。从并购活动的进程看，并购绩效主要考虑两个阶段：一是时间发生窗口期间，二是并购完成后企业的长期并购绩效。

二、国外文献研究

（一）法律环境。首先从并购双方的法律属性上看，一是普通法系，二是大陆法系。Leonidas Barbopoulos等（2011）发现被并购方国家法律传统的差异在英国的跨国并购中的收益具有显著影响。在宣告期间和目标公司的长期运营中，普通法系的国家的公司比大陆法系下的表现更好。在一个有着更严更高的资本移动限制或严格的资本控制的市场中并购一家公司可增加更多的股东收益。其次从法律的效率上看，Kai-ShiChuang（2008）通过对1995至2005年之间的并购事件进行分析发现了目标方的累积异常收益和其以反董事权力和法规衡量的投资者保护水平是正相关的，当投标方国家的投资者保护水平（以法规衡量）高时，投标方获得了更低的收益，当双方的投资者保护水平都高时，合并后的企业获得了更高的公告回报。

（二）公司治理。一般说，一国的公司治理水平好，也意味着其投资者保护水平高。E. Han Kim等（2013）调查了26个发达经济体和新兴经济体的公司治理改革，以探究这些改革是否改变了投资者保护进而影响公司投资决策。研究表明，若公司治理改革加强了投资者保护，这种投资者保护之间的差距随着目标方国家的公司治理改革减少（增加），缓和（加强）了筛选的倾向。Laura T. Starks等（2013）利用在1980―1998年期间美国国内5056起并购和371起目标方是在美国的跨国并购样本研究了公司治理的不同是否影响并购中公司的价值。研究发现，在股票并购中，接管溢价随着并购方公司治理水平的提高而下降，并购公司的额外收益也随着其本国公司治理水平的提高而提高，公司治理水平较高的国外并购方更喜欢股票并购。

（三）目标公司属性。Kose John等（2010），把目标公司分为上市公司和非上市公司。其用来自美国的样本检验了并购宣告期间收购者收益和目标企业价值的变化。作者特别关注了小股东的法律保护，当目标方国家的保护水平较高时，目标方为上市公司，并购方在并购宣告期间显著为负，目标分为非上市公司，并购方在此期间的收益显著为正。对于私人公司，投资者保护并没有影响并购方收益和目标公司价值。Jens Hagendorff等（2007）研究了欧洲和美国大银行合并宣告对其价值的影响，发现当目标方的投资者保护水平低时（欧洲），并购方银行实现了更高的收益。相对应的，目标方投资者保护水平其时（美国），获得了并购方获得了较低的收益。

（四）其他方面。控制权Woojin Kim 等（2012）研究了投资者保护如何影响并购方式和控制权结构。当投资者保护水平高时，更易于用股票收购，而在保护水平较低时，更易于出现现金收购。普通法系下的公司并购会导致股权分散，但是在大陆法系下却不会。在大陆法系下，通过并购双方不同地域的分布，产生一系列企业内部控制金字塔结构的一致性，但在普通法系下，这种一致性更弱。政府治理和监管 Kai-Shi Chuang（2008）发现当目标方国家的银行监管对银行活动有着更多的限制以及政府监管者有权力对并购交易进行干涉时，目标方获得了更高的收益。然而，当投标方国家银行监管对银行活动有着更多的限制时，投标方获得了更少的收益，另一方面，投标方国家的监督权威越独立，投标方获得的收益就越多。Jesse Ellis等（2012）良好的政府治理和并购绩效有着很大的关系，但是投资者保护和其关系不大。

（五）评述。在近期的研究文献中，可以看出，投资者保护水平的衡量指标呈现多元化趋势，指标有法律环境、公司治理、控制权、政府监管、全球化等。每一个衡量指标下投资者保护对并购双方主体的以及一方对另外一方的并购绩效都是不同的。以此同时，对于并购绩效也是有着多种划分，一种是并购宣告事件窗口期间的CAR，另一种是并购后企业的经验业绩。

在实证研究的样本来源分析，从样本公司的属性上看，既有上市公司也有非上市公司，在地域分布上，囊括了欧美、亚太、以及新兴市场的并购活动样本。在模型的构建过程中，对于控制变量的的选择来看有并购方式（股权并购、现金并购和混合并购）、并购规模、会计准则治理、GDP等。

从研究结论上看，一般来说，并购活动中，投资者保护水平较高的一方收购另一方较低投资水平的公司，市场反应比较积极。而对于其他情况，各个研究结论存在较大差异。

并购法律论文篇8

关键词：有限责任公司；优先购买权；股权转让；

一、股东优先购买权概述

股权转让是指股东将代表股东身份和股东权利的股份转移给他人的行为。股权转让是一种法律性极强的市场行为，一方面股东可以通过股权转让退出公司，另一方面也能最大限度的反映股权的财产价值，促进社会资源的合理配置。有限责任公司的性质介于合伙企业和股份有限责任公司之间，兼有资合性和人合性①。有限责任公司因其本质上的资合性决定了它必须能够维持公司资本，依据现代公司法的一般理论，当股东不愿或无力拥有股份时，意欲对其所拥有的股份行使终极处分权时，公司应允许股东进行股份转让；另一方面，有限责任公司的建立以股东间的信任为基础，具有一定的人合性，这又使得股东的股权转让不能像股份有限公司那么自由，必须对其股份转让进行一定的限制。②比如，当股东对外转让股权时其他股东在同等条件下对拟转让股份有优先购买权。

1、股东优先购买权的界定

股东优先购买权，是指当股东对外转让其股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利。股东的优先购买权源自传统民法中的优先购买权制度，但基于有限责任公司自身的特点，其在立法宗旨、权力来源、救济方式等方面与民法上的优先购买权并不完全相同。

世界上大部分的国家和地区的公司法从保护有限责任公司的人合性和封闭性角度出发，对股东向股东以外的人转让股权均作出限制，我国的公司法也不例外。《公司法》第72条明确规定："股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。"

股东优先购买权是有限责任公司股东特有的一种权利，由于有限责任公司人数相对比较少，因此股东之间的人身合作关系更密切，新的股东加入可能会对公司本身和其他股东的利益造成重大影响，因此股东优先购买权在保护公司及其他股东的利益上起到举足轻重的作用。股东优先购买权所涉及的主体主要包括转让股东、公司其他股东和第三人，平衡此三者之间的关系是股东优先购买权制度的出发点。

2、股东优先购买权的法律性质

股东优先购买权是由《公司法》规定的一项特殊权利，是一项法定权利。要想正确的行使股东优先购买权，首先必须了解股东优先购买权的法律性质。而关于股东优先购买权的法律性质，理论界存在多种主张，但是不同的主张实际上仅是从不同的侧面揭示了股东优先购买权在民法上的权利性质，并没有根本上的不同。总结学说与立法，我国的股东优先购买权主要具有如下一些法律性质：

（1）股东优先购买权是一种附条件的形成权。

形成权是指"依权利人一方之意思表示，使得权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利。"③而股东优先购买权的效力内容表现为，当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方购买的意思表示就可以形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无须转让人承诺。此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权。

（2）股东优先购买权是一种附条件的期待权。

依据权利实现与否，民事权利分为既得权和期待权。期待权是一种生成过程中的权利，须依赖一定的事实发生，于将来才可能发生和实现的权利。④正因为股东优先购买权的行使附有"股东向股东以外的人转让股权时"的停止条件，所以该优先购买权并不是优先权股东随时都可以行使的现实权利，而只是一种潜在的可能性，只有股权转让条件成就时，优先权股东才能实际行使这一权利，使之由可能性变成现实性。因此，股东优先购买权是一种期待权。

（3）股东优先购买权是一种附条件的专属权。

依据权利与权利主体之间的结合程度不同，民事权利可以分为专属权与非专属权。所谓专属权，即专属于一身之权利，性质上惟权利人得享有之。⑤股东优先购买权是由股东权派生出来的，它并非对某一标的物的占有或使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格，具有一种特殊的社员身份后，才依法享有的一项权利。因此，具有公司股东身份是享有该权利的前提，法律也只保护公司股东这一特定利益，故仅能由股东本人享有。因此股东优先购买权是一种专属权。

二、股东优先购买权行使中的问题及解决

2005年修改后的《公司法》关于股东优先购买权的规定有了较大的进步，但是仍存在着一些不足的地方，比如说没有规定行使期限，没有明确"同等条件"的内涵与外延以及没有提到股东部分行使优先购买权等问题，这使得在实践中关于股东优先购买权的争议比较多，需要在实践中进一步的解决和完善这些问题。

1、优先购买权的行使期限

《公司法》第72条第3款规定了其他股东的优先购买权，但并没有规定行使该权利的期限。有的观点认为该条第2款中的"三十日"是对股东优先购买权行使期限的规定。对此，本文认为该第2款是对股东同意程序规定的答复期限，并非是股东行使优先购买权的期限。股东是否同意股权对外转让是行使优先购买权的一个先行环节，如果这个同意环节没有通过，也就不会涉及股东优先购买权行使的问题了。

法律没有规定股东行使优先购买权的期限，在实践中容易引发纠纷，不利于交易安全和相关利益主体合法权益的保护。如果其他股东迟迟不表态是否行使优先购买权，使得整个股权转让都处在一个极不确定的状态下，出让股东很可能因此丧失了最佳的转让时机，第三人也会遭受损失。⑥还有一种情况是有些股东明确表示行使优先购买权，但拖了很长时间之后才购买股权，迫使转让股东无法及时将股权变现收回投资，而且受让人的期待利益得不到保护，不利于交易稳定。⑦

因此，对于股东优先购买权的行使期限是否可以在一定程度上借鉴房屋租赁合同中的承租人的优先购买权制度，并结合有限责任公司股权转让的自身特点来确定一个合理的行使期限，来防止各地司法裁判中自由裁量对期限的理解不同造成裁判结果的不一致。

2、"同等条件"的确定

"同等条件"是股东优先购买权的核心内容，也是其他股东行使优先购买权的实质条件，其价值在于限制其他股东滥用优先购买权，保护转让股东和第三人的利益。而我国《公司法》只是简单的规定了"在同等条件下，其他股东有优先购买权"，并未对"同等条件"的具体内容做明确规定，这就造成在实践中既有转让股东与第三人滥用同等条件，也有优先权股东滥用同等条件。

"同等条件"不仅仅指相同的转让价格，因为股权转让双方之间通常会存在诸如业务关系、利益关系等特殊关系或者受让方出具的转让价格之外的利益承诺，因此仅仅将"同等条件"认为是转让价格的话有失公平。所以，一般认为，"同等条件"应包括股权转让的数量、转让价格、支付方式、履行期限等方面的内容。一般股权转让中，同等条件可以体现为价格相同，其他条件比如支付方式、履行期限等条件也应当考虑进去，只要在合理的限度内构成条件大致相同即可认为"同等条件"。

3、优先购买权的部分行使

股东部分行使优先购买权是指，当有限责任公司股东向第三人转让股权时，其他股东可以就转让股权的一部分行使优先购买权，而不是购买全部股权。《公司法》只是规定了其他股东的优先购买权，没有规定优先购买权能否部分行使的问题，实践中对此问题也是颇有争议。

本文认为是否能部分行使应当具体问题具体分析。在股东转让股权时，其他股东是否能部分行使优先购买权，应当取决于转让股东。如果转让股东同意部分转让，则其他股东可以部分行使优先购买权，但如果转让股东只同意转让全部股权，则其他股东不能部分行使优先购买权。

股权转让行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为，因此必须经转让人与受让人就转让的出资、数量、价格和交付期限等主要条款达成一致协议方可成立，出于平等自愿的民法原则，只要转让股东同意，其他股东就可部分行使优先购买权。⑧另一方面，转让股权归根结底是一项合同行为。股东转让股权并书面通知其他股东是要约行为，其他股东同意行使优先购买权并购买股权时承诺。根据《合同法》第30条的规定："承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。"，部分行使优先购买权属于对股权数量的变更，已属对要约内容的实质性变更，相当于一个新的要约。如果转让股东承诺该新要约，合同成立，其他股东可以部分行使优先购买权；如果转让股东不承诺该要约，则合同不成立，其他股东亦不可部分行使优先购买权。⑨

三、总结

股东优先购买权制度从维护有限责任公司的"人合性"角度出发，在保证不阻碍股权自由流动的基础上，对股东对外转让股权加以适当的限制，平衡公司、转让股东、优先权股东与公司外部意欲购买股权的第三人之间的利益。股东优先购买权制度的设计为有限责任公司股东对外转让股权提供了依据，但由于现有的法律法规以及司法解释有关股东优先购买权的规定过于原则化，缺乏可操作性，对股权对外转让实务的指导不足，实践中关于股权对外转让的纠纷日益增多。文中挑出三个在实务中比较有争议的问题加以分析，深入分析理解股东的优先购买权制度。

注释：

①江平：《新编公司法教程》，北京：法律出版社2003年版，第126页。

②陈永富，谢德胜："股权转让若干实务问题研究"，载《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第205-206页。

③史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。

④佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第72页。

⑤史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

⑥周海博：《有限责任公司股东优先购买权制度重构》，载于《东岳论丛》2010年第6期，第147页。

⑦冯玉国，李笑："有限责任公司股权转让中的若干冲突及其化解--以有限责任公司基本特征为思考进路"， 载《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第225页。

⑧张钢成，曹明明："股东优先购买权诉讼法律问题研究"， 载《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第232页。

⑨冯玉国，李笑："有限责任公司股权转让中的若干冲突及其化解--以有限责任公司基本特征为思考进路"， 载《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第226页。

参考文献：

[1] 江平：新编公司法教程[M]，北京：法律出版社2003年版.

[2] 刘兰芳主编：公司法前沿理论与实践[M]，北京：法律出版社2009年版.

[3] 史尚宽：民法总论[M]，中国政法大学出版社2000年版.

[4] 王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册）[M]，中国政法大学出版社1998年版.

[5] 佟柔主编：中国民法学？民法总则[M]，中国人民公安大学出版社1990年版.

[6] 周海博：有限责任公司股东优先购买权制度重构[J]，东岳论丛，2010年第6期.

[7] 周友苏：新公司法论[M]，法律出版社2006年版.

[8] 赵旭东：公司法学[M]，北京：高等教育出版社2003年版.

[9] 胡大武，张莹：我国有限责任公司股东优先购买权研究--兼论我国公司法的完善[J]，学术论坛，2007年第5期.

并购法律论文篇9

一、 侵犯承租人优先购买权的合同效力

（一） 承租人优先购买权的制度价值

现代各国民法大多规定出租人出卖租赁物时，在同等条件下，承租人享有优先购买的权利，我国民法也不例外。众所周知，法律关于一项权利的规定必然有其目的和价值，那么，法律上为什么要规定房屋承租人的优先购买权呢? 法定的房屋承租人优先购买权的制度价值是什么呢?

一般认为, 承租人优先购买权有如下制度上的价值：首先，是为了保护弱势群体的利益，使“居者有其屋”，因为赋予承租人以优先购买权的主要目的在于保障承租人可以在同等条件下优先得到房屋所有权的可能性。其次，是可以维护稳定的社会经济秩序[1]，当租赁合同依法签订后，承租人基于占有使用租赁物这一事实，必然会围绕着该物在社会上形成诸如生产、生活中许多方面的特定联系，因此，在出租人要出卖该租赁物时，如果能满足承租人的特殊需要，则会对人们的生产生活的稳定和方便买卖流通秩序有着重要的积极意义。最后，是可以促进资源有效利用，保障财产所有权各种权能的统一，使物之所有权与用益权集于一人，一方对租赁物的继续使用可以不要大幅调整，从而间接鼓励、促使租赁行为的发生，承租人也因有此预期，而更愿在租赁物上进行投资[2]。

但对于承租人的优先购买权制度，一些人则提出了质疑，其理由是：首先，承租人优先购买权违背了私法自治的原则，认为承租人优先购买权是对出卖人自由意志和所有权自由的一种限制，不具有正当性，例如从房屋承租人的优先购买权的实现过程来看, 房屋所有人欲出卖房屋, 必须提前3个月通知承租人，在某些情况下, 这样会使得房屋所有人处于一种很被动的局面，一方面, 在3个月内, 房屋所有人只能消极等待承租人的选择, 另一方面, 房屋所有人很可能会丧失“商机”, 错过比较理想的买受人, 因为, 其他买受人也不愿意消极等待承租人的选择。可见, 优先购买权会在一定程度上限制了交易。其次，赋予承租人优先购买权可能会带来大量法律适用上的问题，其实际效果也不佳，例如有人认为，房屋承租人的优先购买权很容易被规避, 极具脆弱性，因为如果房屋所有人不想将其房屋卖与承租人, 其完全可以利用“假赠与实买卖”的方式, 将房屋所有权让渡给其他人, 此时, 承租人难以主张其优先购买权，此外，所谓的“同等条件”在实践中很难具体化，具有很大的模糊性, 不易确定和操作。[3]其三，承租人相对于出租人来说，无论从合同地位还是经济实力来看，都无法必然得出承租人为弱者而需要进行特殊保护的结论。其四，即使承租人在某些情况下处于弱者地位, 但是并不足以让法律规定优先购买权来给予特殊保护，因为法律上已经有“买卖不破租赁”的基本原则来“特殊”保护承租人的利益了。在“买卖不破租赁”的原则下, 即使出租人将其出租的房屋卖给了第三人, 在租赁未到期之前, 承租人的租赁权完全可以对抗新买主的所有权的, 可见, 承租人的实际利益已经得到保护。

笔者认为, 承租人优先购买权制度仍具有其存在的合理性，主要基于以下几点原因：一是维护弱势群体生存条件的社会价值仍然存在。当今社会贫富差距仍然存在，强弱仍然分明，建立和谐的社会仍然迫切的要求我们提高对社会低收入及最低收入群体的生存利益的关注。虽然从整体上看，承租人并不一定都属于社会经济中的弱势群体，但是，在多数情形下，相对于作为所有权人的出租人，承租人仍然是经济上的弱者，法律有对其进行特别保护的必要。我们不能仅仅因为某个承租人不是经济上的弱者，就否定法律赋予承租人以优先购买权的价值。

二是现有制度实际效果不佳的弊端，可以通过完善立法及司法解释等方式来解决，而不需要取缔承租人优先购买权制度。事实上，为保障承租人的合法权益，我国不仅在立法上对其优先购买权予以规定，为确保这一权利得到落实，最高法院也制定了相应的司法解释对该权利的行使予以规制，尤其是2008年的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁合同司法解释”）对承租人之优先购买权的效力及其行使等问题进行了较为详细的规定，使其既具有可操作性，也不致带来难以忍受的问题。

三是出于法律制度的连续性和稳定性的内在要求。法律力图增进社会的秩序价值，法律制度一旦产生，即需要一定的连续性与稳定性，只要一个法律制度的完整性没有因其互为补充或互相冲突的价值被无视而遭到摧毁或严重破坏，这个法律制度仍然有存在的必要性。而且，承租人优先购买权制度已经融入我国传统习惯，出于稳定社会秩序的角度，也不宜轻言废除。

（二） 承租人优先购买权的行使条件

讨论承租人的优先购买权，应先区分其成立条件与行使条件，例如有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是优先购买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件[4]，笔者认为，这一观点似有不妥。因为在法定优先购买权场合，如法律规定的法律关系发生，优先购买权即告成立；在意定优先购买权的情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，优先购买权亦随之成立。由此当事人才可能将优先购买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认为承租人优先购买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前优先购买权并不存在，则无从通过公示使优先购买权获得对抗第三人的效力，这对优先购买权的保护无疑是非常不利的。[5]至于承租人行使优先购买权的条件，根据《合同法》第230条的规定，主要有：

首先，须出卖人出卖其标的物于第三人。也即出卖人与第三人订立买卖合同。为保护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为。在出租人以租赁房屋抵债的情况下，因其目的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从此角度说，与房屋买卖并无不同，因此， “租赁合同司法解释”第22条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。”

其次，须以“同等条件”购买。关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，优先购买权人却未必能获得同样的信赖。最后，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将优先购买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，优先购买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使优先购买权。

最后，在法定期限内。出租人与第三人订立买卖合同之后，应当在一定的期限内通知承租人，并告知承租人其与第三人之间订立的买卖合同的主要条款。承租人自接到通知之日起，可以行使优先购买权。依据前述《城市私有房屋管理条例》第11条的规定，出租人须提前三个月通知承租人，据此，承租人行使优先购买权的期限应为三个月。不过，由于三个月的期间可能过长，不利于法律关系的稳定和第三人利益的护，因此《合同法》第230条采用弹性条款，规定出租人应在“合理的期限内”通知承租人，“租赁合同司法解释”第21条亦同。但是，如果出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋时，“租赁合同司法解释”第23条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”有疑问的是，出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定?对此，《瑞士民法典》第681条a(2)规定：“优先购买权人欲行使优先购买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，优先购买权不得再行使。”

（三）侵犯承租人优先购买权的合同效力

在我国，尽管关于承租人的优先购买权早已设有明文规定，但关于侵犯承租人优先购买权的合同效力，却存在着一个曲折的发展过程。《合同法》实施前，为保护承租人的优先购买权，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第118条明确规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”据此，“民通意见”实施以后的司法实践对于侵犯承租人优先购买权所订之合同，几乎毫无例外的宣告为无效。

尽管“民通意见”第118条解决了合同效力的认定问题，但同时也带来了大量的问题，主要表现在：其一，认定房屋买卖合同无效不利于保护买受人的交易安全。由于房屋租赁合同不以登记为要件，备案亦仅为行政管理的手段，并不影响房屋租赁合同的效力，因此，买受人有时很难知道房屋已经出租的事实。在此情形下，使其承担合同无效的风险，显然不利于保护其交易安全。其二，认定房屋买卖合同无效不利于诚信市场的建立。在实践中，由于侵害承租人优先购买权的房屋买卖合同将被认定无效，因此承租人的优先购买权常常成为恶意毁约的一个借口，甚至是出卖人动辄以侵害了承租人的优先购买为由请求确认房屋买卖合同无效，从而引发诚信危机。其三，确认侵害承租人优先购买权的合同无效并没有给权利人带来多少实际利益。例如有人认为，当房屋承租人的优先购买权被侵害而确认当事人所订立的合同无效时, 似乎对权利人并没有多少实际的好处，因为宣告合同无效虽然“阻止”了所有人与其他买受人之间的买卖交易, 在一定程度上“惩罚”了侵权人, 但是，并不直接导致优先购买权人就能够与所有人签订买卖合同, 当合同被宣告无效时, 所有人完全可以不再出卖其房屋, 此时, 承租人是没有权利“强买强卖”的。再者, 法律上也没有明确规定，当承租人的优先购买权受到侵害时, 其可以获得来自于房屋有人或者是其他购买人的损害赔偿, 另外, 承租人因其优先购权受到侵犯而向法院申请撤销合同时, 还得付出一定的诉讼本。[6]

正因为“民通意见”关于侵害承租人优先购买权之合同效力的规定存在上述问题，《物权法》通过并实施后，关于侵犯承租人优先购买权的合同效力问题再度成为争议的热点。一种观点认为，依照物权法规定的物权法定原则，在法律未规定承租人的优先购买权为物权的情形下，该权利不应认定为物权并具有排他性。也就是说，合同法第230条规定的“承租人享有以同等条件优先购买的权利”应为债权，不具有对抗第三人的效力。最高人民法院采纳了上述意见，并在于2008年12月18日公布的《关于废止2007年底以前的有关司法解释（第七批）的决定》中，以“民通意见”第118条与物权法相冲突为由，将其予以废止。在此基础上，“租赁合同司法解释”明确规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，而只能请求出租人承担因侵害优先购买权而引起的赔偿责任。

笔者赞成上述司法解释的立场，即承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，但可以主张由此带来的损害赔偿责任。也就是说，对承租人优先购买权的救济，仅限于损害赔偿，而不及于合同效力。不过，笔者赞同上述司法解释的立场，并非是基于承租人的优先购买权在性质上不是物权，而是债权，因而承租人的优先购买权不具有对抗第三人的效力，不能据此认定合同无效。笔者认为，如前所述，法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权以何种性质和效力，完全是基于立法政策的考量，与其基础法律关系并无直接关联，因而不能以承租人的优先购买权乃基于租赁权这一债权而发生，即断定承租人优先购买权为债权，不具有对抗第三人的效力。问题是，能不能说《物权法》没有将承租人的优先购买权列为物权，即否定承租人优先购买权的物权性呢？也不能。因为物权法定原则仅要求物权的种类和内容由法律规定，并不要求所有具有物权性的权利均由《物权法》规定，在《物权法》之外，尚有其他法律规定物权的种类与内容，例如《合同法》第286条即规定了承包商的法定抵押权，因此，不能认为《物权法》没有规定的权利均不具有物权效力。如前所述，在笔者看来，法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权何种程度的效力，取决于该特定主体是否需要特殊保护以及保护的程度。尽管承租人的优先购买权仍有承认的价值，但是并不意味法律必须赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力，尤其是在法律已经规定“买卖不破租赁”原则的背景下，对承租人优先购买权的救济是否需要采取“民通意见”第118条所采取的方式，确实值得反思。“租赁合同司法解释”一改“民通意见”的救济方式，仅赋予承租人向出租人主张损害赔偿的权利，而没有赋予承租人主张合同无效的权利，无疑值得肯定。

二、 侵犯共有人优先购买权的合同效力

（一） 共有人优先购买权的理论依据

共有人优先购买权指共有人转让其共有份额时，在同等条件下，其他共有人享有优先购买的权利。共有人的优先购买权在权利客体上有其特性所在,即该优先购买权所针对的是共有人转让的共有份额。虽然共有关系包括按份共有关系和共同共有关系，但由于共有人优先购买权的前提是共有人转让自己的共有份额，只有按份共有人可转让自己的共有份额，而共同共有人不得转让自己的共有份额，因此优先购买权只属于按份共有人。另外，值得注意的是，在按份共有中，共有份额是为抽象的存在，即属共有权的一定比例，而非标的物在量上的分割；各共有人对于标的物的支配是全面的，其“抽象存在于共有物之任何微小部分”[7],而非仅局限于共有物之特定部分。故受让按份共有份额之结果,应是受让人按其应有份额与其他共有人继续共有关系。

在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权，系法律对共有人转让其共有份额之自由的限制。问题是，为什么法律要限制共有人转让其共有份额的自由呢？一般认为，法律之所以赋予其他共有人优先购买权，主要是基于如下两个方面的考虑：其一，简化共有关系，促进物尽其用。依现代经济学的分析，共有关系容易产生低效率，不利于物尽其用，原因在于复数权利主体较单一权利主体需花费更多的交易费用：共有人间为避免纠纷而明确彼此权义界限的协商过程将产生交易费用；就共有物的使用、管理、处分的协商决议需支付交易成本，且一旦不能顺利达成协议，或仅达成“不满意但可接受”的妥协方案，势必无法发挥物的最大效用；共有人之间易于产生纠纷，而解决纠纷亦需花费成本。[8]可见，共有关系容易产生低效率的弊端，而赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时享有优先购买权，无疑有利于简化共有关系，降低交易成本，促进物尽其用。

其二，保护内部关系，防止第三人介入。实践中，按份共有关系的产生往往以共有人之间相互信任为基础，若允许按份共有人完全自由地转让其共有份额，则可能导致其他共有人不信任的第三人加入到共有关系中来，造成共有人内部关系的复杂化进而最终影响到对标的物的利用。相反，法律赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时有优先购买的权利，则有利于避免其他共有人所不信任的第三人介入共有关系。从这一角度上说，其他共有人的优先购买权仅针对按份共有人向第三人转让共有份额的情形，在按份共有人向另一共有人转让共有份额时，其他共有人并不享有优先购买权。对此，虽然从文义上看，我国民法关于共有人优先购买权的规定没有排除这种情形，但是，我国的理论界和司法实务界均长期坚持这一做法。[9]

（二） 共有人优先购买权的冲突与竞合

如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突。在我国的司法实践中，在多个共有人均主张优先购买权的情况下，通常采取由出卖人选择由谁行使优先购买权的做法。这一做法也受到某些学者的认可。[10]但是，从比较法的角度看，国外的立法或判例大多不赞同由出卖人选择由哪个共有人行使优先购买权的做法，因为这种做法虽然简单易行，但却侵害了其他共有人的优先购买权，不符合民法上的公平和平等原则。此外，由出卖人选择谁享有优先购买权实际上是共有人之间关于共有份额的转让，依前述分析，在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。因此，笔者认为，在发生多个共有人优先购买权冲突时，不能由出卖人选择和决定优先购买权人，而应先由享有优先购买权的共有人进行协商确定各自购买的比例，如果协商不成，即应根据各共有人所享有的份额来确定其所能够购买的比例。关于这一点，虽然目前立法未明确规定，但《公司法》就股东优先购买权的行使有明确规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，考虑到《公司法》对股东优先购买权的保护应介入《合同法》对承租人优先购买权的保护以及《物权法》对共有人优先购买权的保护之间（容后详述），根据举轻以明重的法律解释规则，对共有人优先购买权的保护，也应作同样理解。

理论上讨论较多的另一个问题是当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生竞合时如何处理的问题。对此，现行《民法通则》和《合同法》均没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(修改稿)》(1990年12月5日)第133条曾经规定:“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的,按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的,原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行,所以尚不能以此作为裁判的依据。不过，在我国的地方性法规和规章中，倒是有不少省、市明文确立了这样的规则，即房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权，如《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条、《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条、《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条以及《广州市房地产交易管理办法》第11条均规定房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。在这些地方,处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时,自可依据其规定,使共有人优先于承租人行使优先购买权。然而,由于我国大多数省、市的地方性法规和规章都欠缺此类规定,所以如何处理此类问题仍引起了学界的关注，例如我国台湾地区有的学者认为, 依使用权优于所有权的精神,共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权。[11]按照这一见解,房屋承租人的优先购买权显然应当优先于共有人的优先购买权。我国台湾地区司法实务界亦认为,我国台湾地区“土地法”第34条规定的土地共有人的优先购买权仅系共有人之间的权利义务关系，因此并无对抗第三人的效力,而该法第104条规定的土地承租人的优先购买权则具有对抗第三人的效力,故在共有人与承租人之间发生优先购买权冲突时,后者较前者更具有优先性。但王泽鉴教授认为，如果基地共有人和基地承租人的优先购买权都具有物权效力,那么在二者发生冲突时,考虑到所有权关系为恒久关系,而租赁关系的设定要受到一定期间的限制，所以为简化共有关系，充分发挥物的用益价值,明确规定共有人享有比承租人更为优先的优先购买权，在立法论上值得考虑。[12]

我国大陆也有人主张,应当使承租人优先于共有人行使优先购买权[13]， 但主流观点却认为, 由于共有人的优先购买权是基于物权产生, 而承租人的优先购买权是基于租赁权这一债权产生, 所以按照“物权优先于债权”的规则, 共有人应优先于承租人行使优先购买权。[14]在我国制定物权法的过程中,由梁慧星先生主持起草的物权法草案建议稿在规定物权的优先效力时,起草者在对该条的说明中就认为,按照“物权优先于债权”的规则,应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。在王利明先生主持起草的物权法草案建议稿中,也持有同样的见解。

笔者认为，讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合的前提，是二者存在竞合之可能，如果二者不存在竞合的可能，则没有讨论谁更优先于谁的必要。事实上，关于承租人优先购买权与共有人优先购买权是否可能发生竞合的可能，存在不同的看法：第一种观点认为，共有人优先购买权的对象是其他共有人的共有份额，而非共有财产，但承租人优先购买权的对象是共有财产，而非其他共有人的共有份额，故承租人优先购买权与共有人优先购买权在对象上不同，二者不可能发生竞合；第二种观点认为，共有人优先购买权的对象不仅是其他共有人的共有份额，也可以是共有财产本身，在转让的客体是共有财产时，就可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合。笔者认为，在转让的客体为共有份额的情形下，不发生承租人优先购买权的问题，故不可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。需要讨论的是，在转让的客体为共有财产时，共有人是否享有优先购买权呢？这是讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权发生竞合的前提。依笔者之见，在共有财产的处分须经全体共有人同意的情况下，对共有人的保护已有共有人的同意权，故无需再赋予其优先购买权，否则，即可能产生与承租人优先购买权的竞合，既不利于对承租人的保护，也不利于对交易安全的保障。也就是说，如果共有人不想标的物旁落他人，即可不同意转让标的物，此时，其他共有人就只能转让其份额，想要取得标的物的共有人即可行使优先购买权取得整个标的物。但是，在法律规定共有财产的处分无须经全体共有人同意时，是否需要赋予不同意的共有人以优先购买权则须进一步讨论，因为不同意转让共有财产的共有人可能无法阻止其他共有人处分共有财产，若不赋予其优先购买权，则无法防止标的物旁落他人之手。笔者认为，尽管从字面上看，我国《物权法》并未赋予共有人对共有财产以优先购买权，但由于《物权法》规定按份共有财产的处分，仅需对标的物享有三分之二以上份额的共有人同意即可，故如果不赋予少数共有人对共有财产的优先购买权，则可能导致“多数人暴政”，损害不同意的少数共有人的权益。就此而言，赋予不同意的少数共有人对共有财产以优先购买权是有必要的。[15]

问题是，在同时存在共有人优先购买权与承租人优先购买权的情形下，何者更优先呢？笔者赞同共有人优先购买权应当优先于承租人优先购买权,但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先,如前所述，共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生,承租人优先购买权是否基于债权而产生，并非没有疑问，实际上,一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权，纯属立法政策的选择问题,与共有关系或者物权关系并无任何联系，而根据我国《合同法》第230条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的承租人才能够享有这一权利，这不能从承租人优先购买权从租赁权产生来解释,而只能认为是立法者基于保护房屋承租人的社会政策所做出的立法选择，因此认为承租人优先购买权产生于租赁权的观点没有任何依据。其次,退而言之,即使承认共有人的优先购买权是基于物权产生的、承租人的优先购买权是基于债权产生的,但基于物权产生的优先购买权未必就是物权,基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权。试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突,未免有偷换概念之嫌,难以令人信服。况且,“物权优先于债权”的理论本身是否正确，尚有重新思考的余地。[16]

可见，机械地套用“物权优先于债权”的理论，认为基于物权产生的优先购买权应当优先于基于债权产生的优先购买权，并不具有说服力。笔者认为，在我国《民法通则》以及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权的竞合未规定解决办法的情况下，可以考虑采用利益衡量的方法来处理这一问题：在立法已经确立“买卖不破租赁”的前提下，承租人的优先购买权仅在于使承租人的利益最大化，但是，在立法确立共有物的处分仅需遵循“多数决原则”的背景下，赋予不同意处分共有物的少数共有人对共有财产享有优先购买权则有利于防止发生“多数人的暴政”，避免多数共有人损害少数共有人的合法权益。就此而言，认定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，在一定程度上更具有合理性。

（三）侵犯共有人优先购买权的外部效力

按份共有人一旦行使优先购买权，便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，这是按份共有人优先购买权行使的内部效力，至于侵害共有人优先购买权对出卖人与第三人之间法律关系的影响，则属于其外部效力问题。遗憾的是，我国民法并未就侵害共有优先购买权的外部效力问题作出规定，仅“民通意见”第 118 条规定了侵犯房屋承租人优先购买权的合同效力问题。因此，在《物权法》通过并实施以前，有人便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述侵害共有人优先购买权的合同效力。不过，在《物权法》通过并实施以后，“民通意见”第 118 条已经被最高人民法院《关于废止 2007 年底以前的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 废止，且根据“租赁合同司法解释”的规定，侵害承租人优先购买权并不影响出卖人与第三人所订合同的效力。在此背景下，一种观点认为，在《物权法》通过并实施以后，应类推适用“租赁合同司法解释”的规定，认定侵害共有人优先购买权不影响合同的效力。笔者认为，这一观点值得商榷：首先，从规范意旨上分析，按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系，防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂，在土地共有的情形下则重在避免土地被细分，而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。可见，两者的规范意旨并非相同，尤其在标的为土地的情形下，按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在权利行使的效力方面不能类推适用。其次，按份共有人优先购买权适用于动产和不动产，而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋，因动产和房屋之物权变动规则差异甚大，法律的保护力度也不同，因此不存在类推适用的前提。最后，即使认为按份共有人优先购买权的行使条件可类推适用承租人优先购买权的规定，也不意味着侵犯共有人优先购买权的合同效力可类推适用关于侵害承租人优先购买权的合同效力，因为二者属于不同层面的问题。[17]

笔者认为，由于共有人的优先购买权旨在简化共有关系，防止第三人介入而使共有人之间的内部关系复杂化而影响标的物的利用，若不赋予共有人优先购买权强大的法律效力，显然难以达到上述规范目的。就此而言，法律对共有人优先购买权的保护应强于对承租人优先购买权的保护。也就是说，虽然我国民法已经确立侵害承租人优先购买权不影响出卖人与第三人所订合同之效力的规则，但不意味着侵害共有人优先购买权的外部效力问题也应按照侵害承租人优先购买权的外部效力来处理。笔者认为，关于侵害共有人优先购买权的外部效力问题，应根据《物权法》所确立的区分原则作进一步分析：

其一，侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。享有优先购买权的共有人能否主张出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同无效，是实践中首先面临的问题。关于这一问题，在《物权法》确立区分原则以后，应不难回答，因为出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同，仅仅是引起共有份额发生变动的原因行为，仅在出卖人与第三人之间发生效力，是出卖人与第三人对双方权利义务关系所作的约定，因而具有相对性，并不直接构成对共有人优先购买权的侵害，故共有人不得以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人订立的买卖合同无效。事实上，在出卖人与第三人就共有份额订立买卖合同时，享有优先购买权的共有人并非不得与出卖人订立买卖合同，而应视为其他共有人仍可行使优先购买权，且出卖人负有与该共有人订立买卖合同的义务，从而在出卖人与该共有人之间以及出卖人与第三人之间订立了两个内容相同的买卖合同。

其二，侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间物权变动的影响。出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同不因侵害优先购买权而受影响，并不意味着出卖人与第三人之间的共有份额移转不受共有人优先购买权的影响。笔者认为，共有人优先购买权关涉共有人内部关系的稳定，能够发挥防止第三人介入共有关系而导致共有关系复杂化的作用，为使该规范目的能够实现，应允许共有人以出卖人与第三人侵害其优先购买权为由主张共有份额的移转，否则，在出卖人未经共有人行使优先购买权即将共有份额移转的场合，将出现共有人与第三人共同对标的物享有所有权的情形，不利于维护共有人的合理期待。值得注意的是，虽然共有人可以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人关于共有份额的移转无效，但除该共有人外，其他当事人均不得主张共有份额的移转无效。言下之意是，出卖人和第三人均不得主张共有份额的移转无效。之所以强调这一点，是因为在实践中，常常发生出卖人或者第三人在移转共有份额之后反悔，又以侵害其他共有人之优先购买权为由主张移转无效的情形。为防止此种不诚信的情形发生，有必要确立仅享有优先购买权的共有人才能基于优先购买权受到侵害请求认定共有份额转让无效的制度。

三、 侵犯出资人优先购买权的合同效力

（一） 出资人优先购买权的制度价值

出资人优先购买权包括股东的优先购买权和合伙人的优先购买权。考虑到出资人优先购买权在性质上具有相同性，而实践中经常发生的是侵害股东优先购买权而产生的纠纷，故本书以侵害股东优先购买权为例来探讨侵害出资人优先购买权的相关问题。

股东的优先购买权包括股东对公司其他股东所转让股份的优先购买权，也包括股东对公司新增资本的优先购买权。前者是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时,其他股东基于其公司股东的资格和地位,在同等的条件下,对该出资有优先购买的权利。对此，我国《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”此外，我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定：“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。”后者则是指在公司新增资本时，老股东对新增资本有优先认购的权利。对此，我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此外，股份有限公司发行新股，股东亦享有优先购买权，例如我国《公司法》第134条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：……（四）向原有股东发行新股的种类及数额。”

一般认为，股东优先购买权本质上是对股东将股权转移给公司股东以外的第三人的限制，其目的是为确保老股东对公司的控制权，维护公司的人合性。有限责任公司带有较强的人合性，往往要求公司的股东与股东之间具有很强的合作性，因为股东之间的合作性往往是公司经济活动得以正常开展的必要条件。有限责任公司的人合性要求在所有权结构上形成股权集中控制格局，当股东向股东以外的人转让股份时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。如果第三人的进入可能破坏原有权利控制结构，对公司造成振荡，对公司和原股东均不利。为维持公司之人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。此外，法律赋予有限责任公司股东以优先购买权，也体现了对老股东对公司之贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。对此，有学者指出,“公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括对公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权”。

（二）侵害股东优先购买权的合同效力

关于侵害股东优先购买权的合同效力，理论界与实务界存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等多种观点。值得注意的是，股权转让虽然是当事人通过订立股权转让合同来实现的，但股权转让合同仅仅是引起股权发生移转的原因行为，从本质上看，对其他股东发生不利影响的则是股权转让本身，而非引起股权发生移转的原因行为，即股权转让合同。当事人之间的股权转让合同约束的是转让方与受让人，如果股权转让合同不直接引起股权发生变动，即不会带来前述提到的外部性，而如果股权转让合同不产生外部性，就不应认为股权转让合同的效力因侵害其他股东的优先购买权而受影响。但是，由于股权转让本身可能对其他股东的利益产生不利影响，因此，在侵害其他股东优先购买权的情形下，股权转让的效力就值得作进一步的分析。也就是说，应区分股权转让合同和股权转让本身，股东优先购买权影响的应是股权转让，而非股权转让合同。不过，在承认物权行为理论的法制下，由于股权转让合同被认为是债权合同，而股权转让本身被认为是准物权行为，因而股权转让本身也被理解为一种合同，即准物权合同。在此背景下，股东优先购买权影响就是准物权合同，而非作为原因行为的债权合同。虽然对于我国民法是否承认物权行为理论，理论界和实务界尚存在激烈的争议，但是，如前所述，《物权法》第15条所确立的“区分原则”已明确区分原因行为与物权变动，与此相对应，在股权转让的情形下，似也应区分股权转让合同和股权转让。如果这一结论成立，那么，将股东优先购买权影响的对象确定为股权转让合同，就可能带来难以忍受的结果：股权转让合同约束的仅仅是转让方与受让方，并不涉及第三人，如果认定股权转让合同受到股东优先购买权的影响，就会严重影响到当事人的交易安全。故笔者认为，即使我国是否承认物权行为理论尚无定论，也不应将股东优先购买权作为影响股权转让合同的因素，而只能作为影响股权转让本身是否有效的因素。

在确定侵害股东优先购买权仅影响股权转让本身的有效性，而不影响股权转让合同的效力的前提下，如何认定侵害股东优先购买权之股权转让的效力，也是值得探讨的问题。对此，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）采取了无效说，公司法并未作具体规定，理论界则越来越倾向于有效说，笔者则持相对无效说或可撤销说。因为股权转让虽然主要涉及双方当事人之间的利益关系安排，但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预股权转让的效力：如果股东主张行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转应归于无效；如不行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转仍为有效。所以，有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别，鉴于现行立法并未采相对无效说，因此，可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权，权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间，该期间为除斥期间，在具体计算上可以类推适用合同法第五十五条关于撤销权的规定，即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。

（三）外商投资企业中的股东优先购买权

关于股东的优先购买权，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）与公司法作了不同的规定，表现在：一是在优先购买权的行使条件上。根据《细则》第二十条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的公司法第七十二条则有不同规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上。根据《细则》第二十条第四款规定，侵害优先购买权的转让行为无效。而公司法对此并无规定，如前所述，理论上一般认为并不导致合同无效，而是赋予优先购买权人以撤销权。因此，关键在于如何适用法律。

就股权转让中的股东优先购买权而言，公司法与《细则》的规定并不一致，在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为，应根据特别法优于一般法规则，适用《细则》的规定。另一种观点则认为，应根据新法优于旧法规则，适用公司法的规定。笔者认为，两种观点都不尽全面。一者，不论是特别法优于一般法规则，还是新法优于旧法规则，其前提均为：两部法律位阶相同。而公司法为法律，《细则》则是法规，二者位阶并不相同，因此，并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则，应适用公司法的规定。二者，优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言，主要是有限责任公司。就其人合性而言，与内资企业相比并无特殊性可言，因此没有理由对其进行过分的保护，而需要征得全体股东同意。还要看到，《细则》尽管规定了优先购买权，但其规定较为简单，对于其他股东不同意的情形，《细则》并无规定。因其制定较早，应认为系理论研究不充分的产物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。综上，在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用公司法的相关规定。正是基于此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条规定：“ 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”值得注意的是，根据前述关于《公司法》上优先购买权的分析，上述司法解释未区分股权转让合同与股权转让本身，似有欠妥当，应进一步理解为其他股东可以侵害其优先购买权为由请求撤销股权转让，而非股权转让合同。

四、 结语

通过本文的考察，不难看出，虽然各种优先购买权具有相同的法律特征，但是其性质和效力各异，法律对各种优先购买权的保护程度也不一样，因此侵害优先购买权的法律后果也不尽相同。虽然“租赁合同司法解释”关于侵害承租人优先购买权的规定与“外商投资企业司法解释”关于侵害股东优先购买权的规定不一致，但并不意味着两部司法解释存在相互矛盾之处，也不意味着必然存在一个正确，另一个就错误的问题，实际上，两部司法解释关于优先购买权的规定都是合理的，因为法律对优先购买权的保护取决于其在社会经济生活中的重要性。也就是说，我们讨论侵害优先购买权的法律后果时，必须先讨论该优先购买权的制度价值。尽管如此，在适用上述司法解释的相关规定时，仍有两点需要强调：

其一，虽然两部司法解释均针对的是“合同”效力，但在《物权法》已经确立“区分原则”的情况下，应理解为非指引起权利变动的原因行为，仅指权利变动本身。也就是说，无论是在何种情形下，引起权利变动的原因行为都不因侵害优先购买权而受影响，但权利变动本身的效力则另当别论：当法律对优先购买权的保护具有高于对交易安全的保护之重大意义时，权利变动的效力将受是否侵害他人的优先购买权的影响；相反，如果法律对优先购买权的保护不具有高于对交易安全的保护之意义时，我们也可以选择权利变动不受是否侵害他人优先购买权的影响。

其二，在权利变动受是否侵害他人优先购买权之影响的情形下，应将侵害他人优先购买权的权利变动理解为可撤销或者相对无效，不应理解为绝对无效。也就是说，权利变动仅相对于优先购买权人而言无效，或者仅优先购买权人可主张撤销权利的变动，但转让方和受让方均不得主张权利变动无效或者主张撤销权利变动，因为只有这样，才能既保护优先购买权人的合法利益，也能防止欺诈或不诚信现象的发生，合理认定交易当事人之间的权利义务关系。

注释:

[1] 林沛文：《论法定优先购买权的制度价值》，载《法制与经济》2006 年第 5 期。

[2] 另有类似观点认为先买权制度可以保障财产所有权各种权能的统一，使标的物的所有权和使用权同属一人。并可以维护社会经济关生活经验的稳定，有利于社会经济的发展。见郭明瑞：《论优先购买权》，载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 5 期。

[3] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。

[4] 杨立新：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第535-535页。

[5] 戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。

[6] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。

[7] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第564页。

[8] 苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第275页。

[9] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第185页。

[10] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。

[11] 谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论（第二辑）》，中国人民大学出版社2001年版，第249页。

[12] 王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社1998年版。

[13] 张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期。

[14] 房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论（中）》，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。

[15] 相同观点，参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——<物权法>第101条的法解释与适用》，载《法学》2009年第5期；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第 101 条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。

并购法律论文篇10

    内容提要: 与收购相比,我国上市公司反收购的制度体系尚未建立。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。本文在理念及原则的基础上,对包括现在有的、未来将会出现的上市公司反收购措施进行价值判断,进而对引导目标公司进行具体措施的选择方面进行了一定的理论探索尝试。

    以上市公司为目标的收购和反收购活动在中国市场上已日渐活跃。对收购行为而言,国内在《公司法》、《证券法》等立法层面已经有了若干基础性规定[1].

    虽然收购法规仍有很多值得检讨之处,但与之相比,对反收购的立法尝试更显单薄。实务中,“毒丸”等反收购措施作为“舶来品”已经由上市公司广泛应用。理论上,对其相容性和协同效应,迫切需要将其置于中国法律体系中进行研究。本文将遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次,为理论研究提供一般性的、普适性的标准,进而为上市公司采取反收购措施提供指引,满足实务需要。

    一、上市公司反收购措施的立法理念

    “理念”,在现代汉语中的基本含义是观念、想法、思想等,更指最一般的、基本的观念、思想倾向和追求等。江山老师指出:理念,即是内在精神,直至最高本体;理念,即哲学问题的解释和解决。本文认为,理念是一种最高准则,是在立法过程中所蕴含的法律内在精神和最高原理,法律原则及制度都是其具体体现。

    (一)不偏不倚、力求平衡的中立性理念

    所谓“中立性”,是指就目标公司(target company)的反收购措施,采取一种中立的、不偏不倚的立法追求,既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束,又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。本文认为,这种“中立性”的立法理念源于以下几个方面:

    1.和收购立法“中立性”的配合

    实际上,对上市公司反收购措施采取中立性的立法态度源自于收购立法“中立性”目的的配合。试想一下,如果收购立法采取“既非鼓励、亦非吓阻”[2]的中间立场,而反收购措施却反其道而行之,任意偏向收购公司(tender offeror)或目标公司之一方,两者之间的平衡状态势必会被打破,这会让上市公司收购市场面临混乱场面的挑战。

    为何收购立法要采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场呢?首先,从理论角度上讲,上市公司通过收购行为,固然可以淘汰效率较差的经营者,发挥市场监督力量,借以提升经营绩效,保护股东权益;但在很多时候,公司收购的动机是扩张集团实力,并使上市公司管理层的酬劳随水涨而船高,而公司的经营绩效甚至“不升反降”。其次,从实证研究上看,虽然公司收购“已经超越新股发行(IPO)市场而成为证券市场资源配置的最主要环节”,但其究竟能否创造价值,不仅学说观点林立,即使是实证研究也尚未就此给出任何乐观的答案[3].再次,无论是对收购、还是对反收购,中立性的立场都是平衡各方利益的产物。收购和反收购的成败影响到收购公司和目标公司股东、管理层、员工、债权人、供应商、消费者、竞争者、所在社区,乃至政府、国家的利益。各方利益价值取向各异,有时甚至相互对立、尖锐冲突。可以说,这种“中立”是各方利益博弈的必然产物。或言之,考虑并力求平衡各种利益诉求的结果本身便是一种平衡。

    2.反收购措施本身的利弊

    回到上市公司反收购措施本身上来。有矛就有盾,伴随着收购风潮的攻击,目标公司的防御性措施应运而生,其往往通过公司章程的自救性规定来保护自己,于是这些反收购条款对上市公司因应敌意收购产生了特殊的价值。但就具体的反收购措施而言,它们或规定不当或违反法律,即使在公司收购实务十分发达的美国,其合法性也仍众说纷纭、莫衷一是。在我国,实务部门对上市公司反收购措施的特殊价值与运用策略更是缺乏足够的认识,相关理论研究也不足。

    3.实现收购双方间达成“精巧的平衡”的需要

    2009年9月17日,国务院法制办就制定《上市公司监管条例》向公众征求意见。条例的征求意见稿以“支持上市公司通过收购、兼并等途径,提升上市公司的核心竞争力,实现可持续发展”为出发点,对公司收购行为进行规范。其要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录,赋予中国证监会根据审慎监管的原则认定恶意收购者等广泛的权力(第59条),对可能的恶意收购者规定证监会的强行检查权(第75条第2款、第79条)和严厉的执法措施(第102条)。加之证券法及相关规章已有的信息披露、部分强制要约、公平待遇和财务顾问等制度,现有的立法体系已经为防范恶意收购行为搭建起了严密的屏障。故,为了实现收购公司与目标公司之间的“精巧的平衡”,对目标公司所欲采取或能采取的反收购措施,立法上必须“谨慎限制”,至少也要满足于对收购公司采取的约束措施的攻守平衡。

    以上分析了对上市公司反收购措施采取中立立法理念的三点原因。那么,在这种中立立法理念的影响下,立法过程应该贯彻什么样的原则,进行哪些具体的制度设计呢?本文的第二部分及第三部分将对此进行详细的论述。

    (二)着眼于公司管理层的引导性理念上市公司反收购措施的引导性立法理念是就目标公司的管理层而言的。在国内上市公司治理结构中董事会居于强势地位。[4]虽然有些国家在立法上坚持假设“管理层能够更好地维护利害相关人乃至社会的整体利益”[5],但不容否认的是:公司管理层与股东两者间的效用函数很多情况下会发生偏离。[6]当目标公司的管理层面对收购公司的“挑衅”时,当其在一己私利和公司公利两者之间徘徊纠结时,当其意欲作出对公司不利的价值选择时,反收购立法理念及至具体的反收购制度将为其提供引导。

    二、上市公司采取反收购措施的原则

    (一)比较法的视角

    美国确立了董事注意义务(Duty of Care)和商业判断原则(Business Judge-mentRule)[7]作为审查反收购措施合法性的基本原则。需要说明的是,美国对反收购行为的规制分为联邦和州两个层次、成文法和判例法两种模式。其中,联邦法对反收购持中立态度;而州一级的立法因为对公司收购持限制态度,因此目标公司董事会的反收购权力得到强化。[8]成文法和判例法则相互配合,为美国上市公司采取反收购措施提供了概括性的法律依据和具体性的检验标准。

    欧盟《关于收购要约的第2004/25/EC号指令》(以下简称《欧盟收购指令》)中规定,为了在欧盟境内建立“公平竞争市场”,针对上市公司的反收购措施,采取“股东决策”和“风险承担与控制相称”两大原则。根据这两大原则,目标公司的董事会在收购过程中应当保持中立,由股东大会同意方可采取反收购措施。并且,任何违反“风险承担与控制相称”原则的机制,即目标公司预先设定的限制股份交易或者限制表决权行使等反收购机制,在要约期间或者在目标公司股东大会决定是否实施反收购措施时,都将暂时或永久性地丧失效力。英国《收购法典》(2006年5月20日修订版)基本原则之三宣示:受要约公司的董事会必须为该公司的整体利益而行动,不得剥夺该公司的证券持有人就要约的价值进行判断的权利,和《欧盟收购指令》的规定不谋而合。而德国在其《证券取得与收购法》中则采取了一种对董事会而言更为宽松的态度。

    (二)我国法的规定及反收购实务的现状

    在我国,理论界、实务界就对上市公司的反收购行为进行规范已经达成共识,但是规范本身仍然十分缺乏,和公司收购较为详尽的制度体系相比更是如此。迄今为止,包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》在内的规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的多种措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。

    与立法状况形成强烈反差的是,在反收购实务中,上市公司已经采取了毒丸[11]、董事提名权限制[12]、白衣骑士[13]、白衣护卫[14]等多种发达证券市场上经常出现的反收购手段,与收购公司的收购行为之间可谓“炫目攻防、精彩纷呈”。

    现实需求与制度供给的反差对完善上市公司反收购制度体系提出了重要课题。然而,制度并非一蹴而就,在制度建设仍处于现在进行时甚至将来时时,确立符合中国证券市场背景的上市公司反收购原则成为“权宜之计”。从法律体系的地位看,法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,其“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”,所以法律原则为法律制度框定了伸展的范围,规定了发展的方向,不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。

    (三)在抽象性指引和具体性要求之间——中国的原则选择