信用原则论文范文

导语：如何才能写好一篇信用原则论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1．不确定性

在我国的法律领域当中，法律一直都是出于一种相对稳定的状态，随着社会环境的变化、法律条款自身存在的有限性出现显露出一定的矛盾，在这种情况之下为了适应社会的变化就需要通过一定的手段将法律保持在与自身条件一致的状态下。这种不确定性又称为弹性条款，就是在这种环境下出现的，其通过具体的实际情况进行变化，目的就是为了能够调整各种社会关系，保证法律能够适应环境变化。而诚实信用原则其明显的弹性特征，保证了民商法的有效性。

2．衡平性

在我国法律当中，衡平性是通过诚实信用原则体现出来的。法律是正义、公平的象征，而公平的实现就依赖于衡平，法官在进行案件的审理时就需要根据不同案件的不同情况保证其适用性，避免因为法律的局限性导致不公平的现象发生。所以衡平性体现出的是法官对某一个案件的公平处理。因此，可以说诚实信用原则赋予了法官对某个司法活动衡平的权力。主要是当法律已经显示出了一定的过时性而正好立法机关又还未做出修正处理时，法官都应该按照衡平原则站在立法者的角度进行判定，而这一点正好又能够给立法带来一定的反馈。

3．补充性

诚实信用原则的补充性与一般的补充规定有一定的区别。诚实信用原则是一个抽象的补充规定，这是因为在实际的民事案件中存在着太多的细节问题而这些细节问题很难预测以及补充规定，因此抽象规定便产生。具体表现为，诚实信用原则不管案件当事人是否存在特别约定，都会成为合同中补充条款的一部分。而这种强制性体现出来的不仅是诚实信用原则本身的特征，更多的是体现出了国家的一种干预，其要求当事人必须公平地行使自身的权利与履行一定的义务。

二、民商法诚实信用原则的具体问题

1．司法工作存在缺失

由于在司法工作中各种原因导致的诚实信用缺失，直接后果就是出现法人主体资格确认紊乱或者是执行难问题。另外在诉讼过程当中，也会出现诚实信用缺失的情况，例如部分律师为了自身个人利益做假证伪证等，这些都是诚实信用缺失的表现。

2．经济领域存在漏洞

观察整个社会环境，各种金融诈骗、集资诈骗等违法现象较为严重，市场环境中商品质量出现问题更是频繁发生，这种逃税、漏税等各个经济债务对我国经济的影响十分明显，因产品质量问题导致的我国社会不稳定、经济发展变缓也较为突出，还有更多这种诚实信用缺失的问题都制约了我国经济的发展、社会的发展，对维护社会的稳定也存在一定的影响。

3．法律保障缺失严重

目前我国的民商法当中，虽然已经对诚实信用原则做出了十分明确的规定，但是深入观察可以发现对于其的下位原则缺乏比较明显，目前我国仍然处于社会的转型期，市场经济的发展还存在一定的不稳定性，特别是信用市场，由于信用市场还处于建立的初期阶段，信用体系与相关工作目前还处于摸索阶段，导致市场中各种产品质量问题等不断出现曝光，而这些问题都反应出法律保障上的缺失。

三、完善民商法诚实信用原则的措施

1．加强道德体系的建立

道德体系的建立是一个长期的过程，其中需要我国国民道德水平的提高、从事司法与行政工作的工作人员的职业道德的提高。民事主体在进行民事行为时，应该严格要求自己，遵守承诺、讲信用，不应该将自身的个人利益建立在破坏自然、损害国家、社会、他人利益的基础上。针对从事司法工作的工作人员，例如律师，其应该通过高度的自我约束建立一个自治组织，该组织可以对律师是否具有职业资格做出决定，其中还包括准入与除名，当然其中还需要通过具体的法律来规范自治的规则，通过实际的惩罚机制来约束律师出现背离诚实信用原则的行为。同时也约束出现违反诚实信用原则的个体，发现个体一旦出现违反行为，整个行业内部就会采取一定的措施对其进行抵制等，这种通过市场的调整方式使得每个人都能够自觉地遵守诚实信用原则，约束自身的行为。

2．加强立法工作的完善

我国需要在不断的摸索与前进中建立与完善市场经济体制，大力发展与推动市场经济，而这需要建立一个完善的市场经济法律体系。而想要建立一个完善的市场经济法律体系其中就需要民法典，其作为保证社会信用的民事基本法，在市场经济法律体系的建设中也能够发挥出一定的作用。民法典的完善，对规范各种交易行为以及保证法院能够公平公正地处理民商案件提供明确的规则，从基本制度上保证了我国市场经济的绿色发展。另外从司法方面，我国也需要逐渐向判例方向进行过渡。而这方面的工作更加需要一个长期的过程，法院在判例的过程中应该不断加强规范调整，可以借鉴国外对诚实信用原则的应用。

3．逐步提高政府的信用

想要建立一个诚实信用的环境，我国政府应该起到带头作用，政府应该维护好市场秩序，为市场提供更多信息与方便服务。例如，部分政府部门在进行相关工作当中应该适当地简政放权，针对部分繁琐的办事程序可以适当简化，大大方便市民的办理。

4．逐渐提高失信的成本

观察国外信用体系完善的国家，可以发现一旦有人信用档案出现不良记录，就会受到来自各个方面的不公平待遇，而这也是约束国人守信用的有效方式。但是观察目前我国的对失信违约行为的惩罚，都存在一定的缺失，而这也正是导致我国出现各种信用问题的主要原因之一。因此，针对这种现象建立一个失信约束机制就显得十分重要。在我国的部分地区已经出现了一些强制手段提高民事执行的执行力。部分地方政府还出台“限制令”，针对部分人员限制其消费等。另外，一旦发现被执行人出现了违反限制令的行为，司法机关可以按照相关程序对其进行罚款或者居留等。虽然这种举措能够解决一定的问题，但是从实质上看想要从根本上解决问题最重要的还是完善民事程序法律制度，进行强制执行。针对需要强制执行的，可以建立一套完善的强制执行法，具体为实行债权凭证制度。建立悬赏公告制度，既人民法院通过公告的形式征集到社会各界对被执行人的财产情况，一旦发现情况属实则给予举报人一定的物质奖励。在物质奖励的基础上能够大大调动社会各界的积极性，有效减轻执法人员收集资料的工作量与时间，保证了执行工作的顺利进行。建立个人财产申报制度，当被执行人为个人时，应该与家庭成员一起一起向法院进行申报。如果被执行人是企业，其申报的内容就包含了固定资产等各类资产。

5．推行公司人格否认制

在市场经济当中，公司法人作为民事活动主体，在此基础上就应该建立一个现代企业制度，采用有限责任的方式，这种方式能够有效推动社会经济的发展，唯一存在的较大的缺陷就是对债权人的保护不够。因此，针对这个局面就需要建立一个人格否认制。一旦公司法人出现了损害债权人利益的情况，其应该跳过公司直接追究股东的个人责任。

四、结语

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论文摘要 伴随着国家市场经济体系的深入推进，市场诚实信用逐渐成为了社会关注的重点话题，加之频频发生信用问题，使得市场经济中诚实信用矛盾和问题纷纷暴露出来，要保证市场经济的稳定持续发展，使社会信用体系构建起来，为此，加强民商法中诚实信用原则的完善成为关键，本文基于市场经济体系下，对诚实信用原则内涵进行了再认识，同时对完善路径进行了探索。

论文关键词 民商法 诚实信用原则 完善路径

民商法是市场经济体系中一个非常重要且基本的市场经济法律制度，其充分展现了市场经济的本质要求和内在规律，自愿、平等、诚实信用以及公平等是民商法的基本原则，其中诚实信用被称之为民事法律关系帝王条款，并受到司法实践和民法理论的高度关注，自从诚实信用原则被纳入我国民商法中以来，不少专家学者就诚实信用原则内涵进行了探索，对其内涵的争议也始终未停止过，尽管各方所持观点不同，但却具有不同的理论价值，并将诚实信用原则的内涵从各个不同的方向被揭示出来，但这也从各个角度将诚实信用原则的各种问题反映出来。

一、诚实信用原则的内涵

城市信用原则早期被成为“善意原则”，是一种来自罗马法的原则，伴随着中国经济体制的改革，社会发展的转型，诚实信用原则也逐渐成为市场经济体系中非常重要的原则，同时也是我国最根本的道德原则，且因其重要性被纳入到民商法中。诚实信用主要是指当事人在市场经济体系下根据市场经济制度互惠性实施经济来往，同时在缔约合同时，彼此也要非常诚实，并严格按照彼此的合同约定执行合同内容。在对民商法诚实信用原则的探索中，语义说、双重功能说和一般条款说等学说观点各不相同，但不同学说都有着不同的优缺点，但均纷纷表明了诚实信用原则对当事人在民事活动中的行为进行规范的特点，当事人行使权利的过程中，必须怀着城市善意的态度，严格履行自身的义务信守承诺，只有当事人之间的来往互活动遵从经济交易道德，才能够使利益矛盾得到平衡?。此外，诚实信用原则在填补法律漏洞上同样具有重要作用，在进行司法审判的过程中，若出现立法以来未出现的新问题和新状况时，可结合诚实信用原则，给予公平的裁决，对当事人之间的义务权利关系进行调整，使判决更加公平。为此，我们可将诚实信用原则定义为，在进行民事活动的过程中，民事主体应当遵守诚实守信，在行使权利时，不得对他人利益造成侵害，同时在履行自身义务时，应当以诚实善意的态度，其不仅具有道德规范作用，同时还具有一定的法律约束的双重作用。

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论文摘要：诚实信用原则是合同法的基本原则之一。合法峨实信川原则小仪具有很强的道德属性，并且是一种法律化了的基本道德准则合同法诚实信用原则实质上足与介同丰}j关的一切行为法律化的诚实信川的道德要求．具有深厚的道德内涵。

诚实信用原则是合同法的基本原则之一，追求公平公正，要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的利益。因此，诚实信用原则的确立反映了法律对道德准则的吸收。下面，本人试图专就我国合同法诚实信用原则的道德内涵问题作简要论述，以求就教于方家。

1合同法诚实信用原则的道德属性

对于合同法而言，诚实信用原则不仅是法律原则，而且是道德准则，其道德属性主要表现如下：

其一，合同法诚实信用原则反映了社会经济中的道德准则。人类社会早期由于社会生产力的低下，人们抵御自然和异类侵害的能力相当脆弱，为了生存，在合作中信守一定的约定即成为社会存在的第一需要。这种需要逐渐深入人心，并指导人们的行为，进而成为社会道德的重要组成部分。显而易见，诚实信用原本是社会经济中的道德准则。随着社会的发展，生产力的提高，人们的经济交往不断扩大，诚实信用的道德信念在人们的心目中更加根深蒂固。特别是法律的强制力作为人们保护社会根本利益的主要手段被应用于维护社会经济秩序之后，诚实信用的法律原则便得以产生。由于人们的经济交往多以约定的形式出现，诚实信用原则就顺理成章首先在合同法中确立了。同时，诚实信用并非因其法律化而脱离道德范畴。大量的社会经济实践表明，人们决非只因法律的原因才遵守某些约定，善良的内心世界和社会舆论的力量往往起着主要的作用。

其二，合同法诚实信用原则反映了一定范围的社会基本道德。不同的历史时期会有不同的道德要求，不同的国家和民族也会有不同的道德准则，以至于不同的社会群体和不同的个人都会有不同的道德态度。但是，在一定的社会经济条件下，人们关于道德问题的认识完全可能获得某种一致性。这种一致性是人们共同生存和交往的基础。美国学者富勒把道德划分为愿望的道德和义务的道德两个层次。愿望的道德是指关于幸福生活和人的力量的充分实现等方面的道德，违背这种道德是指一个人可能没有实现他的全部能力，我们不是控告他，而是加以惋惜和蔑视。义务的道德是指一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则，如不许偷盗，不许奸、不许杀人放火，人们违反这种道德而受到谴责，并非由于他们没有抓住充分实现其能力的机会，而是由于他们不尊重社会生活的基本要求。可见，愿望的道德与法律无关，而义务的道德则因其对社会秩序的重要意义而一般得到法律的承认和保护，成为法律的一个组成部分。由此可见，诚实信用就是人们在经济交往中，尤其是在合同关系中必须遵守的基本原则，属于义务道德的范畴。合同法将诚实信用的道德要求加以确认，正是为了维护合同关系中基本的秩序。

其三、合同法诚实信用原则是法律化了的基本道德准则。诚实信用作为基本的道德准则写入合同法，就成为法律化的基本道德准则，具有法律强制性。道德准则在进入法律领域之前，人们对它的遵守主要依据内心的认同、社会舆论的压力，等等。而一旦道德准则进入法律的范围，具有了法律的约束力，便成为国家以强制力为后盾的强制性法律规范，当事人必须严格遵守，并不得在合同中约定排除或贬损它的约束力。如果当事人违背了这种法律化的道德准则，就必须承担相应的法律责任。法律化的道德准则的遵守，整体来说，主要需要人们内心的自觉认同。与法律范围之外的道德规范相比较，它在实现的手段上只是多了在违反该原则时国家强制力的作用既然合同法诚实信用原则具有很强的道德属性，并且是一种法律化的基本道德准则，那么该原则便是拥有法律形式的道德准则，实质上就是与合同相关的一切行为中法律化的诚实信用的道德要求。

诚实信用作为一种道德准则，它首先表现为一定的社会关系中人们相互之间的善意真诚、诚实不欺、讲究信用和公平合理的主观心理状态和客观行为状态。13常生活中人们关于不说假话、说话算数、信守约定等道德信念，就是诚实信用的基本道德要求。由于社会经济生活的需要，人们之间交往的重要内容之一是彼此在生产中的协作和商品的交换。这涉及人们的根本物质利益，诚实信用的道德要求在此过程中显得尤其不可缺少。同时由于经济关系对于社会的存在和发展具有重要意义，以及诚实信用对于维护经济关系的基本作用，凡是存在一定程度的社会生产和商品交换的社会，都把经济交往中诚实信用的道德要求加以法律化，也就是以国家强制力为后盾来确保诚实信用的道德要求在经济交往中的实现．

2我国合同法诚实信用原则的道德内涵

当代的中国合同法以诚实信用原则的确立为其发展的重要标志。当代的中国合同法不仅是植根于现实社会经济条件的一部法律，而且还是一部深受社会道德条件影响的法律。尤其是合同法的诚实信用原则，饱含当今中国社会的道德结构所决定的有关诚实信用的具体内容中国合同法诚实信用原则的道德内涵既包括一般合同法诚实信用原则的道德要求．又有若干自身的重大特点

首先．中国是一个道德大国，中国合同法的诚实信用原则具有深厚的道德内涵。众所周知，在中国数千年的文明史中，道德始终占有极为重要的地位。特别是汉代以后，历代统治者奉行”罢黜百家，独尊儒术”的思想，以道德手段为主来治理国家和管理社会，使道德在社会上层建筑领域处于非常优越的位置。道德成为国家、社会和个人生活中评判一切是是非非的重要价值准则。其中，诚实信用的道德要求更是源远流长。当代的中国合同法是中国文化环境中的产物，理所当然深受中国传统道德文化的浸染和影响。在中国的文化谱系中，道德处于优越的地位；在道德谱系中，诚实信用是为人之基本要求，所谓”格物、致知、正心．诚意、修身、齐家、治国、平天下”的人生信条中，”正心”与”诚意”均可归于诚实信用的范围。因而，历经数千年熏就的诚实信用的道德要求，在中国文化的总谱系中位于根基的地位。而且，诚实信用的道德内涵早已深深植入人们的意识和潜意识之中。通过经验的观察，可以清楚地发现，人是具有共性的，如趋利避害，追求成功，以及生存、安全、获得尊重、自我实现等等。特别是人们在道德问题上有可能达成某种共识的事实，比如社会公德的存在．更使我们不仅确证了人性的共同之处，而且发现了诚实信用道德内涵的主观人性基础。再如，社会生活中常见不够诚实的成年人，而这些不够诚实的成年人却以诚实要求自己的子女。这表明，一些中国人可能因某些社会价值的冲突而在行为层次放弃诚实信用的道德要求，但是在心理深处，依然固守”诚实信用”的道德准则和价值追求。所以说中国合同法的诚实信用原则具有深厚的道德内涵。

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本文由第一论文 网（lunwen. 1kejian.C O M）选自《法制与社会》2014年第15期，版权归原作者和期刊所有，如有异议请联系，本站将及时处理。

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-013-02

在我国社会主因市场经济发展中，民商法是一部重要的市场经济运行法律，很好地反映出我国社会主义初级阶段市场经济发展的情况和内在规律，针对目前社会信用严重缺失的现象，我国立法者、司法者和法学界民商法学者不断研究和完善民商法中诚实信用原则内涵与应用规制，逐步建立我国的《民法典》，从而充分发挥民商法体系中的自愿、平等、公平、诚实信用与等价有偿等基本原则的指导作用，不断促进我国社会市场交易活动的诚信与公平。

一、商法体系中诚实信用原则内涵体现

（一）债权法中诚实信用原则内涵的体现

首先，该原则体现在合同义务扩张方面中，随着市场经济的繁荣发展和经济活动的日益频繁，使得传统的合同义务内容逐渐扩张和深化，逐渐形成了以义务为核心新的法律内容，因而，为了与不断发展的市场经济体制相适应，国家民商法体系中合同法保护当事人的权益内容也不断增加，而基于权利义务相统一的基本原则，使得合同法中当事人相对应权利的义务范畴也不断扩大，例如，最新合同法中的缔约过失责任、附随义务，又如先履行抗辩权对应的后履行义务，同时抗辩权对应的同时履行合同义务，以及不安抗辩权对应的后履行合同义务和合同无效无需履行合同义务规定等方面，这些合同义务内容都是原有合同约定义务的基础上扩展而产生的，其最终的目的均是为了保护合同当事人的权益，共同实现合同约定的内容，达到公平和利益均衡的目标；其次，该原则还体在合同订立、履行及变更、接触原则中，第一，在特殊要约中，若受要约人对要约内容进行了非实质性的更改时，一般承诺有效，只有要约人明确表示反对或明确要求承诺不得更改要约内容的情形下，承诺不成立，该要约成为新要约；若承诺在到达要约人的过程中延误到达的情况下，即迟到的承诺和，此时法律为了保护受要约人的利益，可以在要约人承认因外部原因而迟到的承诺时，视为该承诺有效，同时法律也为了保护要约人的利益也赋予了其否定迟到承诺效力的权利，从而达到双方利益的平衡和公平；此外，诚实信用原则还体现在合同法中的情势变更原则，情势变更原则是指在在合同有效成立之后，发生了不可归责与双方当事人原因的情势变更，如果继续履行合同中的内容就会显失公平，此时法律为了彰显公平可以解除合同或变更合同且免除一方当事人的法律责任，从而避免双方的经济损失，保障双方的信用。

（二）侵权责任法中诚实信用原则内涵的体现

诚实信用原则内涵在侵权责任法中的体现主要包括三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则（也可称为公平责任）三元并立的归责原则体系，过错责任原则通过结合法律和道德的双重规范来评价和判断侵权行为责任主体，不仅可以确保侵权责任归属及赔偿额分配的公平和均衡，而且还可以很好地维持了公平公正的社会公共秩序和善良风俗；无过错责任原则和过错推定原则也也利于公平确定侵权责任主体和具体赔偿额分配，很好的保护了受害方和无过错方的利益。

（三）物权法中诚实信用原则内涵的体现

诚实信用原则在我国物权法中的内涵体现在物权公示公信原则、善意取得与不当得利制度中，首先，在物权公示公信原则中通过公示物权和公信物权两种形式，来保障物权人的权益，物权公示公信原则是指物权所有人在进行设立、转移物权的事实和行为时，应该向社会公众公开、公示，做到物权变更信息的透明化，从而让第三人清晰了解该物权变更的情况，这样在物权公示和公证之后才能很好抵抗第三人，不仅可以有效避免发生物权纠纷，很好的保护第三人的权益，而且还可以利于稳定社会经济秩序和市场交易安全秩序；其次在善意取得与不当得利制度中主要分为善意取得制度和不当得利制度，其中善意取得制度是指在财产占有人在不经过财产所有人同意基础上将财产转让给第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道财产转让人没经过财产所有人同意情况的同时以正常的法律途径获得财产的情形，在这样的情况下，善意第三人不需要将财产原物返还给财产所有人，而财产所有只能向财产转让人要求赔偿相应经济损失，从而很好地保护善意第三人的权益；而不当得利制度是指没有合法依据或事后丧失了合法依据的情况下获得不当得利时造成他人经济损失，此时若是善意获得不当利益，则不当得利人应该返还原物及其法定孳息，不需要给付损失，若是恶意取得不当得利时不仅要返还原物及其法定孳息，还应该赔偿物权所有人的经济损失，总之通过善意取得制度和不当得利制度来保障第三人合法权益和物权所有人的权益，从而很好的平衡物权所有权保护和善意第三人的合法权益之间的关系，保持市场交易秩序安全、公平和稳定。

二、我国民商法中应用诚实信用原则中存在的问题

（一）对诚实信用原则内涵的定义和界定不够清晰和明确

自从我国民商法体系中纳入诚实信用原则之后至今，目前对诚实信用原则内涵的定义和界定众所纷纭，使得现用的诚实信用原则的内很界定和定义不够清晰，缺乏统一的明确标准，而目前关于诚实信用原则定义界定的主流学说主要包括立法意志说、双重功能说和条款说，这些学说从不同方面来研究和分析了诚实信用原则内涵，在社会经济活动中具有一定的参考作用，然而却没有形成统一明确的诚实信用原则定义界定标准，而且目前我国民商法中对诚实信用原则概念和定义也没有清晰的规定，从而也就不利于实际中诚实信用原则的正确使用来解决民商事纠纷。

（二）诚实信用原则的序位落后与其他的基本原则

目前我国民商法已经明确将诚实信用原则作为一切民商事活动的基本指导原则，尤其在我国债权法和物权法中体现更为明显，然而相对于民商法体系其他的公平、自愿、平等和等价有偿的基本原则来说，诚实信用原则的序位相对落后，例如在我国的《民法通则》中制定基本原则包括自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则四项基本原则，由此看出，诚实信用原 则的序位明显落后于其他三种基本原则，而在其他民商法体系中关于诚实信用原则的适用序位也是排在最后，而这种排在最后位置的情形，使得诚实信用原则体现出明显滞后性，而且使得滞后性的诚实信用原则与其高度帝王条款之间存在很大的差距，从而不利于诚实信用原则功能和作用的发挥。

（三）保障诚实信用原则的具体法律制度相对缺乏

当前我国民商法体系已经明确了诚实信用原则的重要指导地位，我国有有100多部民商法已经将诚实信用原则作为其重要的基本指导原则，而且还有400多部以上的地方民法也将诚实信用原则归入其指导原则体系中，使得诚实信用原则的覆盖范围比较广泛，然而目前我国保障诚实信用原则的具体法律制度相对缺乏，而且从立法角度来看，关于诚实信用原则的下位原则非常缺少，例如在合同法中的情势变更原则，虽然在实际案例中采用了诚实信用原则，但是诚实信用原则缺乏具体的下位原则和法律制度来保障，而且在正式的合同文本规范中就没有写入情势变更原则及其适用情形，这是由于我国的社会市场经济体制还处于初级阶段，市场发展中还存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用体系的建设发展较为落后和缓慢，市场交易活动中的个人信用和企业信用整体很差，这就使得在社会经济活动中交易秩序比较混乱，存在很多矛盾和信用缺乏问题，不仅出现了很多侵权行为，而且频繁发生了许多缺乏诚实信用和信誉的食品安全事件。

三、完善民商法中诚实信用原则应用的有效路径

（一）不断明确界定民商法中诚实信用原则的内涵与概念

一般而言，人们是通过明确的概念和内涵来认识世界万物的，这就表明诚实信用原则的内涵与概念是人们认识和使用诚实信用原则的重要基础，而一切法律意义上的概念即法律概念，是构成法律的基本构成要素之一，而且是经过长时间的法律实践和研究而形成的常用的一种专门性法律术语的总和，法律概念在法律法规实施和具体的案件处理中发挥了很大的作用，便于立法者参照法律概念来制定合理的法律文件和法律条文，利于司法工作者在具体的司法实践活动中正确对法律事件进行分析和判断，彰显公平、公正和正义，还有助于社会公众通过认识诚实信用原则等法律概念正确理解和掌握法律条文，以此利用法律途径和手段来进行维权行为，切实保障自身权益，促进社会市场经济主体信用体系的不断进步。

（二）加快完善《民法典》的进程，提升诚实信用原则的位序

目前我国关于诚实信用原则的民商法率较多，而且还明确确定了诚实信用原则的重要行为指导地位，然而目前关于诚实信用原则的位序位置比较落后，因而，立法部门应该加完善《民法典》确立的进程，进而与不断发展的市场经济体制相适应，有效消除存在的矛盾和问题，不断促进我国社会主义市场经济的健康发展，另外，立法者还需要不断提升诚实信用原则的位序位置。

（三）不断完善社会市场经济主体信用体系，加强社会市场主体信用体系建设力度

为了从根本上解决社会信用淡薄问题和矛盾，从源头杜绝出现瘦肉精、奶粉事件等严重信用缺失事件，我国党的十六大就提出了要整顿和和规范市场经济秩序，建立健全现代的社会市场主体信用体系，因而，我国不断完善社会市场经济主体信用体系，加强社会市场主体信用体系建设力度，加快出台切实保障诚实信用原则应用的具体法律制度和政策，从而加快我国社会市场经济体制的完善和成熟，从而为诚实信用原则的适用创设良好健康的环境。

（四）不断完善政府监督约束机制，加强诚实信用原则的执行力度

虽然我国已经确定诚实信用原则的指导地位，而建立社会市场主体信用体系还需要政府的监督约束机制和强有力诚实信用原则执行力，因而，为了严厉打击和杜绝地沟油’三鹿奶粉信用严重缺失等事件发生和蔓延，政府必须不断完善市场主体信用监督约束机制，不断加大信用探析建设和监督机制的公开、透明化，坚持有法可依的基础上做到执法必严、违法必究，不断鼓励和引导市场主体重视信用，严格遵循诚实信用原则。

随着我国市场经济深入发展，随之市场主体诚实信用问题和矛盾陆续出现，严重影响人们的人身健康和生命安全，因而，为了有效规范市场经济活动和促进市场经济稳定持续发展，必须不断完善民商法中的诚实信用原则内涵与应用规制， 加快构建优质社会信用的体系的进程，从而提升我国全民道德素养和诚信，从而充分发挥诚实信用帝王条款的重要地位和作用。

参考文献：

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【论文摘要】：诚实信用原则一直为大陆法系民法的重要原则。在我国，不少学者将其谓之"帝王条款"，奉为现代民法的最高指导原则。文章诚信原则外延的界定和内涵的完整理解，以及其在民法体系中定位均提出质疑，并对问题作出解答。

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。

如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。

基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。

参考文献

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26页.

[2] 刘李明, 冯云翔.《法律诚信与道德诚信辨析》, 载《学术交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 苏亦工.《诚信原则与中华伦理背景》载《法律科学》,1998年,第3期.

[4] 陈瑾昆.《民法通义债编·总论》,北平朝阳学院1933 年版, 第202页.

[5] 霍恩等著.《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版, 第148、150 页.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《说文解字注》的《说文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亚理士多德.《亚理士多德全集》,中国人民大学出版社,1990年出版,第233页.

[9] 梁慧星.《民商法论丛（第二卷）》,法律出版社1994版.第171页.

[10] 徐国栋.《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992版,第9页.

[11] 彭万林.《民法学》, 中国政法大学出版社1999版. 第51-54页.

篇6

小二号、黑体加粗

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完稿日期：

(宋体、小四号字，1.5倍行距)

情 势 变 更 原 则 初 探

目 录

(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)

写作提纲…………………………………………………………………………(1)

内容摘要…………………………………………………………………………(2)

关键词……………………………………………………………………………(2)

正文………………………………………………………………………………(2)

绪论 …………………………………………………………………(2)

本论：…………………………………………………………………(2)

情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)

情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)

情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )

完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )

结论 …………………………………………………………………(10)

注释 …………………………………………………………………………(11)

参考文献………………………………………………………………………(12)

情 势 变 更 原 则 初 探

写作提纲

(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)

一、绪论

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。

二、本论：(文章的主干，要点)

(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据

1、情势变更原则含义及沿革

2、情势变更原则的理论依据

(二)情势变更原则的适用条件及法律效力

1、情势变更原则的适用条件

2、适用情势变更原则的法律效力

(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析

1、情势变更与不可抗力规则

2、情势变更与显失公平规则

(四)完善我国情势变更原则的法律思考

三、结论

(用1-2句话阐述)

情 势 变 更 原 则 初 探

陈荣杰

(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)

【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。

【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平

(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)

(正文)(小四号、宋体，标题黑体)

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。

情势变更原则的基本内涵及理论依据

情势变更原则含义及沿革

情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。

(下略)

【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)

1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。

2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。

(下略)

篇7

[论文关键词]附随义务；表现形式；法律后果；完善建议

一、附随义务涵义之界定

关于附随义务的涵义，国内外学者有不同见解。德国学者认为：在合同中蕴含着一系列旨在维护合同双方当事人权益的义务网络，而附随义务就是义务网络中的重要一环；日本学者指出：附随义务系“对于契约目的之达成并非不可或缺之给付”义务；我国学者王泽鉴认为：“附随义务，指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而生的义务”；韩世远认为：附随义务是指“合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务”。

上述学者对附随义务涵义的界定角度包括：第一个角度是附随义务产生的理论基础；第二个角度是附随义务确保合同目的的实现；第三个角度则是附随义务的外在表现形式。不同的角度体现了附随义务涵义的广义和狭义之分。广义的附随义务存在于合同整个存续过程中。而狭义的附随义务，仅仅存在于合同的履行过程中。笔者认为，附随义务是基于诚实信用原则产生的存在于合同整个存续过程中，为确保合同目的的顺利实现表现出来的通知、协助、保密、保护以及竞业禁止等义务。

二、附随义务之表现形式

依《合同法》第60条第2款的规定，附随义务表现为通知义务、协助义务和保密义务。但笔者认为，这一规定列举的附随义务不全面，附随义务的表现形式应包括：通知义务、协助义务、保密义务、保护义务和竞业禁止义务。

（一）通知义务

通知义务是为确保合同目的的顺利实现，合同双方当事人所负有的互通信息的义务。比如买卖合同中的出卖人在向买受人交付货物之前，告知买受人充分做好接受货物的准备，就是履行了通知义务。关于通知义务，在《合同法》第60条第2款、第230条以及第256条都有明确的规定。

（二）协助义务

协助义务是基于诚实信用原则，合同一方协助另一方顺利履行合同，实现合同目的的义务。例如，为确保买受人能够顺利收到货物，出卖人根据货物的特性进行妥善包装的行为就是协助义务的生动体现。在《合同法》第60条、第181条和第259条，都有关于协助义务的明确规定。

（三）保密义务

保密义务是一项不作为的消极的义务，是指合同的一方当事人对在缔结、履行合同的整个过程中知悉的对方的商业秘密以及其他不宜公开的信息予以保密，不泄露给第三人的义务。《合同法》中的第43条、第60条和第266条都对保密义务做出了规定。

（四）保护义务

保护义务是合同一方在合同履行过程中所负有防止另一方的生命、身体以及财产法益遭受损害的义务。最常见的例子是发生在运输合同中承运人对乘客的保护义务。乘客在乘坐交通工具的过程中，如发生分娩、疾病或遇险等情况，承运人需尽保护义务，尽可能维护乘客的生命财产安全。

（五）竞业禁止义务

竞业禁止义务也是一项消极不作为义务，因其具有特殊性，笔者认为有必要区别于保密义务，单独列出。例如，若一个业主一起出售了营业和商誉，条件是参加以后十年之内的利润分配，那么，至少在这十年间，他不得参与该营业的竞争。

随着社会生活的不断变化和经济的飞速发展，附随义务的具体样态层出不穷。在附随义务的众多表现形式中，以上五项义务是笔者认为有必要应当单独予以列出加以分析的，以便于对附随义务产生更加直观和具体的认识。

三、违反附随义务之法律后果

合同生效后，对双方当事人产生一定的法律约束力，任何一方当事人无论违反了合同中的主给付义务、从给付义务，还是附随义务，都会产生相应的法律后果。在附随义务中应承担怎样的法律后果是本部分着重解决的问题。

（一）归责原则

在我国民法中，民事责任的归责原则主要包括严格责任原则和过错责任原则。我国《合同法》概括地讲是采用严格责任原则。至于附随义务的归责原则，合同法中还没有做出明确详细的规定。在学界目前主要存在两种不同的观点：第一种观点主张，无论是主给付义务、从给付义务，还是附随义务都属于合同义务，一旦违反其中的任何一项义务，就理应不加区分地统一适用合同法中的严格责任原则。第二种观点则与第一种观点截然相反，即主张采用过错责任原则，附随义务在合同义务群中相对主合同而言，毕竟处于从属性的地位，如果也适用严格责任原则，难免显得苛刻。因此，应当考虑义务人主观上有无过错，宜采用过错责任原则。第三种观点认为，无论采用严格责任原则，还是采用过错责任原则，都太过绝对，应根据合同存续期间的不同阶段来确定归责原则。在合同履行前或者合同履行后违反附随义务的，采用过错责任原则；而在合同履行过程中违反附随义务的，则采用严格责任原则。最后一种观点则主张采用过错推定责任原则，基于附随义务违反的事实，直接推定义务人有过错，如果义务人不能够通过举证证明其不存在过错，则应承担违约责任；反之，免责。实际上该观点是对过错责任原则的细化。

对于上述四种观点，笔者赞同第二种观点，即违反附随义务，应采用过错责任原则，主要是基于三点考虑：首先，附随义务是在诚实信用原则的基础上发展起来的，充分考虑了义务人主观上善意的注意，未在合同中明确约定，具有不确定性。所以若义务人违反了附随义务，应考查其主观上是否存在故意或过失。其次，附随义务的从属性决定了违反附随义务，宜采用过错责任原则。附随义务在促进合同履行的过程中只起着辅的作用，如果采用严格责任原则，则明显地对义务人有失公平，忽视了义务人主观上的注意程度，导致双方当事人之间利益的失衡。再次，在合同法分则中体现了违反附随义务的归责原则。按照《合同法》第265条规定，很显然，承揽人违反保护义务时，采用了过错责任原则。

（二）责任承担

违反附随义务应承担何种责任，学界争论不一。有的学者认为附随义务作为合同义务群中的一种义务，理应承担与违反给付义务一致的责任，即违约责任；有的学者主张，基于附随义务特有的性质，违反附随义务应当承担一种独立的责任；还有一部分学者则分别从合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段三个不同的时间段去分析违反附随义务的责任承担。笔者同意最后一种观点，因为笔者坚持从广义的角度去界定附随义务，认为附随义务存在于合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段。在这三个阶段中，违反附随义务的责任承担各不相同。

1.合同缔结阶段

合同缔结阶段的附随义务是先合同义务的一种表现形式，其主要特点是遵循诚实信用原则，在相互信任的基础上，彼此间产生信赖，并为合同的正式履行做了充分的准备。一方一旦违反该义务，则必然导致合同无法正常履行，造成对方信赖利益的损失，因此，违反该阶段附随义务的一方应当承担缔约过失责任。

2.合同履行阶段

目前，大多数学者认为在合同履行阶段违反附随义务应当承担违约责任；但有一部分学者主张在构成加害给付的情况下，发生违约责任和侵权责任的竞合；还有一部分学者认为该种责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的责任。笔者认同第二种观点，理由在于：合同一方在合同履行过程中违反附随义务产生违约责任是一种常态，但如果造成了另一方人身以及财产利益受损的情况下，产生了加害给付，则导致义务人在违约责任与侵权责任两者上产生责任承担的竞合。

3.合同履行完成后阶段

合同履行完毕，合同双方在合同中的应然利益转化为实然利益。此时，附随义务的主要作用在于协助维护合同双方既得利益的实然状态。如果违反了附随义务，则应当赔偿损失；若能继续履行，义务人还应继续履行。无论是赔偿损失，还是继续履行，都是违约责任的承担方式。因此，合同履行完成后违反附随义务的责任承担应属违约责任。

四、完善我国附随义务之建议

附随义务制度已经得到我国法律的明文规定。《合同法》第60条与第92条被认为是关于附随义务的一般性规定；而具体性规定则表现在第181条、第230条、第256条和第259条等诸多条款中。但是美中不足的是，《合同法》未对合同义务群中不同类型的义务关系作出明确的界定，导致附随义务与先合同义务、后合同义务、给付义务、不真正义务的关系模糊混乱，最终的结果只能是附随义务的具体性规定不够具体，一般性规定不够一般。因此笔者建议从以下三个方面完善我国的附随义务制度。

（一）对附随义务做出明确界定

解决问题的前提是明确问题是什么，完善附随义务制度的起点则是对附随义务做出明确的界定。界定附随义务应该依据合同的性质以及交易习惯，尽可能地从诚实信用原则出发，在合同双方约定的义务之外，准确定位法定的附随义务，以实现合同中权利义务在双方之间的合理分配，兼顾双方利益。因此在合同法中，笔者建议应该不断将附随义务类型化，一方面增加一般规定中附随义务的种类；另一方面明确不同类型附随义务所适用的范围。

（二）完善合同法中对附随义务的一般性规定

我国目前合同法对附随义务的一般性规定采用了列举的模式，列举了通知、协助和保密三种附随义务的形态。这种简单的列举不能全面地对附随义务做出概括，无法统筹指导分则中的具体规定。因此，应在合同法中设定专门的条款，对附随义务做出一般性规定。使附随义务的概念法定化，促进附随义务理论的传播；规范司法实务中法官对附随义务的自由裁量。

篇8

【论文摘要】:告知义务是保险法规定的一项重要义务，也是保险法为投保人设定的重要义务之一。文章分别从告知义务的性质特征、构成要素以及违反告知义务的认定三个方面对其进行了详细阐述。

一、告知义务的性质及特征

从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：

首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。

其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知义务的构成要素

（一）如实告知义务中的主体

我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。

（二）如实告知义务的时间

第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。

第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。

（三）如实告知义务的内容

如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。

三、违反如实告知义务的认定

理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。

我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。

根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。

应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。

参考文献

[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.

[3]陈欣.保险法[M].北京大学出版社,2000.

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【论文关键词】不正当竞争　法律界定

【论文摘要】不正当竞争行为是参与商品的生产、流通等市场经济活动的行为者，为了谋求自己的利益，在经济活动的过程中，违反自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，逾越正常竞争领域，损害他人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

竞争是社会发展的动力。从自然界到人类社会．竞争是无处不在，无事不在的．一方面．竞争可以推动社会的发展．这是竞争的积极因素．但另一方面．竞争本身存在着许多与生俱来的弊端．例如竞争带来的惟利是图．不择手段地对利益的追求的各种行为不仅没有消失．反而在有的领域更加严重和复杂．这就是竞争的消极因素．最为集中的表现就是不正当竞争。不正当竞争行为从道德的角度来看似乎是比较容易理解．它是一种在市场交易中违反诚实信用和社会公认的商业道德原则的行为。但要从法律的角度来给它下个明确的定义却是一件不易之事。究其原因有三：一是不正当竞争所涵盖的内容很广．而各个国家根据自己的具体情况对不正当竞争的规范程度不同．因而对不正当竞争行为的概念界定也不相同；二是因为其多变且不确定的特点：三是因为这是个约定俗成的叫法．不同的国家在不同的历史时期都有自己的定义标准。

不正当竞争作为一个法律概念．是19世纪末期出现的。最早使用不正当竞争行为”这一概念的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》．该公约第10条规定：”凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律——反不正当竞争法》．这是世界上最早的关于反不正当竞争的专门法。该法和其后许多国家制定的有关法律都对不正当竞争行为下了定义。德国反不正当竞争法》规定：不正当竞争行为是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”．它包括所有的工商业领域中与诚实惯例相背离的行为和与普遍公认的商业道德相背离的行为。在美国．不正当竞争概念实际上就是不正当商业惯例的概念．由反托拉斯法规予以调整。前南斯拉夫的法律规定．“不正当竞争是指任何有悖于诚实经营活动并可能损害其他企业、消费者及国民经济利益的行为。”西班牙法律规定：”凡以不正当意图利用他人努力而获取工商业信誉者．即为不法竞争。“葡萄牙法律规定：”凡竞争行为违反任一部门内的经济法规或诚实习惯者．均构成不正当竞争。”法国学者则定义为：”凡利用欺诈手段出售产品．以及厂商为了从他人现有利益中获益．促使他人商品及企业解体．并使其商业市场受到打击的行为．均视为不正当反诚实信用原则的商业行为。”从上述各国对”不正当竞争行为的定义中可以看出．现代各国反不正当竞争法一般是从诚实信用的商业惯例和善良风俗的反面来定义不正当竞争行为的。由于“善良风俗”．”诚实交易惯例“良好经营风尚”等标准并非法律上的规范术语．因此．各国在反不正当竞争法中往往在一般定义之后罗列了应受处罚的具体不正当竞争行为。

中国对不正当竞争行为的具体规定体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》．在该法中规定了商业交易中应遵循的自愿平等．公正诚实信用原则以及公认的商业道德之后．将”不正当竞争”解释为”经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法利益．扰乱社会经济秩序的行为”。这一定义与国外反不正当竞争法的定义基本一致。它包含了如下四层含义：一是不正当竞争的主体是经营者：二是违反市场经济的基本准则；三是行为具有违法性；四是行为具有损害他人合法权益．扰乱社会经济秩序的危害性。应明确的是不正当竞争行为的经营者不仅局限于不正当竞争行为人的直接竞争对手．还包括受其影响的其他经营者及其他行为人也纳入了范围。因为不正当竞争行为不仅很明显地会发生在有直接竞争关系的经营者之间．也会发生在没有直接竞争关系的其他非同类商品经营者之间．它存在于所有参与社会经济活动的行为者之间．因此不正当竞争行为具体是指参与商品的生产．流通等市场经济活动的行为者．为了谋求自己的利益．在经济活动的过程中．违反自愿．平等．公平，诚实信用和公认的商业道德．逾越正常竞争领域．损害他人的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。大体可包括三个方面：第一是违反国家法律法规．从而应受法律制裁的不正当竞争行为(常见的是经济活动中的一些侵权行为)：第二是违反公平合理诚实信用原则的不正当竞争行为．这类行为以人们的公知力为辨认依据(常见的是那些法律没有加以规范调整．但有悖于商业道德标准和人们公认的诚信竞争规则的行为)第三是竞争的结果损害了竞争对手．消费者、或者社会和国家的利益．破坏国家需要维护的竞争秩序的行为(例如垄断行为等)。

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随着世界市场经济的逐步发展，合同主体之间的活动越来越复杂，为了规范订立合同过程中，合同成立之前阶段合同双方的行为，降低交易风险，提高市场交易安全性，保证市场秩序和经济高效运行，缔约过失责任制度随之产生。本文首先简单介绍缔约过失责任制度的产生以及确立，然后分别介绍了我国《合同法》和《国际商事合同通则》中对缔约过失责任的规定，最后比较两者在这个方面的不同，强调在借鉴通则立法精神的基础上推动我国《合同法》对缔约过失责任制度的改善。

【正文】

一、缔约过失责任理论的产生

缔约过失责任理论的产生根据传统的合同法理论 ，合同法是关于合同的法律 ，有合同才需要合同法的调整 ，没有合同也就无需合同法的存在。同样 ，合同责任也仅仅适用于合同成立之后的合同纠纷的解决。然而 ，合同成立之前 ，因当事人的过错而使对方当事人蒙受损失的情况 ，是客观存在的。那么 ，此类情况下受害人的利益是否应予以保护呢？

缔约过失责任理论是由的过法学家椰林提出的，1861年他在发表的论文《缔约上过失、契约无效与不成立之时之损害赔偿》中确立了他的缔约过失责任的基本概念，他在论文中指出，的过普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要，例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林指出：“契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排出时，则会产生一种损害赔偿义务。”

二、缔约过失制度在我国的确立与发展

随着经济和社会的发展，缔约过失责任已被理论及以及许多国家和地区正在立法上和司法制度上不同程度的采纳和适用，我国的合同法在借鉴大陆法系和英美有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，促使缔约过失责任制度在我国法律史上从无到有，并逐步完善。

大多数学者认为在《合同法》施行之前的《涉外经济合同法》与《经济合同法》时代已经产生了缔约过失责任制度的内容，当时这两个法律法规都规定了无效民事行为被撤销的法律后果，而这项制度与缔约过失责任制度的责任承担方式是基本相同的。《涉外经济合同法》第十一条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。《经济合同法》第十六条规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。这都体现了缔约过失责任的精神，但是，这两个已经失效的法律仅仅描述了合同无效已经合同被撤销时的责任承担，没有规定合同不成立情况下，即在合同缔约过程中因一方的原因是合同未成立时对这一方责任的追究。而这一项内容又是缔约过失责任最重要的组成部分。

随着社会经济的进一步发展，制定一部更加规范的合同法呼声越来越高涨，在广泛借鉴法律发达国家立法经验基础上，结合原先三部旧的合同法以及民法，1999年通过并且施行了现在的《中华人民共和国合同法》，内容里清晰的规定了我国缔约过失责任制度的内容。 《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条规定的是缔约过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。众所周知，对于缔约过失责任，是合同责任，非合同责任还是侵权责任目前在理论界尚存争议。我国的合同法不仅笑话了耶林的缔约过失理论，借鉴英美法系与大陆法系对缔约过失责任的理解，形成了自己的游资规则。

三、对我国《合同法》缔约过失责任的理解

缔约过失责任制度的建立是为了促成交易，维护交易安全。一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律保护；另一方面提醒人们在从事交易准备活动时，要遵循诚实信用原则，认真、诚实地对待缔约相对人，否则，因自己的过失可能要承担一定的法律后果。

笔者认为，缔约过失责任的涵义是，合同订立的双方，在洽谈的过程中，违背了先合同义务，没有按照诚实信用原则，使对方蒙受了因信赖利益受损而遭受的损失，所以违反先合同义务的一方需要承担赔偿损害的责任。先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。

我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。

四、《国际商事合同通则》中的缔约过失责任制度

PICC内容中关于缔约过失责任制度的规定为，第2.15条（恶意谈判）， （1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方当事人所造成的损失承担责任。（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。第2.16条（保密义务）中这样写道，在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。

很明显，《国际商事合同通则》中对缔约过失责任制度有比较狭义的描述，相较大陆法系和英美法系的各国内法，包括我国的合同法，通则对于需要付缔约过失责任的一方所界定的违反的义务所涵盖的范围要小得很多，仅仅包括一方当事人进行恶意磋商与违反了保密义务这两种违反诚实信用原则的事实。其规定的违反义务方的主观要件仅包括故意，不像我国的合同法关于付缔约过失责任一方的主观要件规定为故意和过失，即过错责任原则。因为《国际商事合同通则》是特别极具包容性与灵活性的法规。通则的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程，也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。通则的此项规定来源于国际商事实践，经过各国学者运用比较的方法予以体系化和成文化，其立法的出发点是方便并尽可能地促成和承认交易的确立，它充分考虑到了由于国际技术和经济的发展带来的不断变化的情势对国际贸易实践的重大影响，这种务实的做法反而符合国际贸易发展的需要。为了贯彻司法自治的原则，通则尽可能的鼓励国际商事主体大胆的去寻求对外商事贸易的机会，尽可能去寻找合同谈判机会和交易机会，去活跃整个国际商事市场，从而可以带动世界经济的发展。

在笔者看来，通则中对缔约过失责任中的先合同义务的规定更加具体与规范，为促使合同当事人应按照诚实信用和公正交易原则来行使合同磋商过程中的义务，对缔约过失的行为标准进行了阐述，即，“当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，给另一方当事人所造成的损失承担责任。恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。”这对于有效指导合同缔约双方在缔约过程中的行为，有标准化、清晰的思路。

五、《合同法》与《通则》中关于缔约过失制度的比较

随着全球经济一体化的发展，我国最近几十年在国际贸易和其他商务往来方面日渐活跃。在我国加入WTO以后，国内法与国际公约、国际惯例、通则等游戏规则的接轨已经势在必行。我国现行的合同法的一些相关规则已经借鉴了一些世界先进的立法理念，在缔约过失制度方面，也应该在客观的比较与通则的区别之处后合理的改善。

首先，相较通则，合同法未能明确的规定合同缔约一方违反先合同义务的要件，合同法第四十二条仅列举三款承担缔约过失责任的三种情况，恶意磋商，隐瞒真实情况，以及其他违反诚实信用原则的行为，况且第三种只是兜底条款，什么是恶意，什么是恶意磋商，隐瞒真实情况的具体情形是什么，违反义务方的主观要件是什么，在哪一阶段适用，都没有在合同法中得到体现。具体情况会因人而异、因时因地而异的， 加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异， 忽视先合同义务的原则性与统一性规定， 其适用时的矛盾和冲突就在所难免。将先合同义务嵌入缔约国是行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对合同相对方的利益进行救济，而对于订立合同行为过程中对双方当事人行为的指导缺乏清晰的规范。通则中，对什么是恶意有比较清楚地界定，对商事主体的行为能更客观的指导。

其次，从立法体系上来说，合同法的关于缔约过失制度的规定所占整个合同法体系上的位置没有PICC的合理、清晰。合同法中，第42、43 条放在了“合同订立”的部分，而将第58 条放在了“合同效力”中加以规定， 易导致分割规定之错觉， 即第42、43 条规定的是合同不成立之缔约过失， 而第58 条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失。并且，二是从先合同义务的角度来分析， 第43 条的保密义务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务， 没有单设一条款之必要， 更何况第42 条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。相较《国际商事合同通则》的体系，规定缔约过失责任制度的第2.15条与2.16条，同是在通则第二章，合同的订立部分，这样比较有明了、清晰的体系，没有分割规定的错觉。并且，第2.15条描述了缔约过程中订立合同一方恶意磋商的概念并需要承担赔偿合同向对方因信赖利益而造成的损失的责任，第2.16条则没有重复性的规定缔约过程中合同双方的保密义务，轮廓清晰，语言严谨，没有重叠部分，语义畅通，在这一点上我国合同法也需要借鉴通则的立法精神。

再次，相较《国际商事合同通则》，我国合同法内容里有一些概念界定的不够明确，容易导致在司法实践中被恶意行为人钻法律漏洞。如第43条规定，将先合同义务里的保密义务，仅限于“商业秘密”， 对当事人保护不周全。商业秘密（Business Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。如果仅限于商业秘密的保护， 现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够， 没有必要再在合同法别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外， 还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。这里所指的不应透露的秘密在客观上程度应当低于“商业秘密”里所指的秘密，所包含的范围应当比“商业秘密”所涉及的范围要广。在《国际商事合同通则》里第2.16条规定的是“具有保密性质提供的信息”，这个采纳的词语就要比单单“商业秘密”所界定的范围要大。更加突出了通则立法精神的严谨，反应现实商事活动的灵活性。

综上所述，科学界定缔约过失责任， 是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的基础和前提。相比起发达国家的立法已经超国家立法，我国《合同法》对缔约过失责任制度的规定还不够合理，应当在高度重视这个责任制度的前提下，集中财力物力人力，吸取《国际商事合同通则》的经验，改善我国在缔约过失责任制度方面的立法实践以及司法实践。

参考文献：

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