担保法解释十篇

担保法解释篇1

第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面：

1.明确了反担保的规定

反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”

2.合同变更对保证责任的影响

关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任；有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。

第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。

3.混合共同担保

混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。

4.超值抵押

担保法解释篇2

一、抵押权、质权、留置权谁更优先。

该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。

（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。

该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。

先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。

先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。

（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。

该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。

先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。

先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。

二、抵押登记的效力。

该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。

（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。

《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。

（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。

在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。

综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。

三、对该解释第47条的理解。

该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。

如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。

担保法解释篇3

京地税征〔2003〕684号

各区、县地方税务局、各分局：

现将《北京市地方税务局关于实施纳税担保的试行办法》印发给你们，请依照执行。

附件：1.限期缴纳税款通知书

2.税务行政措施审批表

3.提供纳税担保通知书

4.受理纳税担保申请通知书

5.不予受理纳税担保申请通知书

6.纳税担保合同

7.纳税担保财产清单

二ОО三年十二月三十日

北京市地方税务局关于实施纳税担保的试行办法

第一章 总则

第一条 为了规范纳税担保行为，强化税收征收管理，保护纳税人的合法权益，保障国家税收收入，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《征管法》）、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）以及有关法律法规的规定，结合我市的具体情况，制定本办法。

第二条 纳税担保人、被担保人依法向本市地方税务机关办理有关纳税担保事项的，均适用本办法。

第三条 本办法所称纳税担保，是指法人、其他经济组织或者自然人按照《征管法》及其《实施细则》的规定，经税务机关同意或确认，以本办法规定的方式，为纳税人、扣缴义务人、第三人应缴纳或解缴的税款及滞纳金提供担保的法律行为。

第四条 本办法所称纳税担保人，是指在北京行政区域内具有纳税担保能力、愿意并经税务机关的同意或确认提供纳税担保的法人、其他经济组织或者自然人。但法律、行政法规规定不具有担保资格的除外。

第五条 本办法所称被担保人，是指经税务机关同意或确认，就其应缴纳或解缴的税款及滞纳金接受纳税担保的纳税人、扣缴义务人、第三人。

第六条 本办法所称第三人，是指经税务机关同意或确认为纳税人、扣缴义务人提供纳税担保的法人、其他经济组织或者自然人。

第二章 纳税担保的范围]

第七条 具有下列情形之一的，纳税人、扣缴义务人、第三人应当提供纳税担保：

（一）税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期限之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象，税务机关责成其提供纳税担保的；

（二）欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人在其出境前未向税务机关结清应纳税款、滞纳金的；

（三）纳税人、扣缴义务人、第三人同税务机关在纳税上发生争议，在依法申请行政复议前提供纳税担保的；

（四）法律、行政法规规定可以提供纳税担保的其他情形。

第八条 税务机关通过调查，确认纳税人在纳税申报表、发票、帐簿、凭证和其他证据材料上有弄虚作假的情形的，为税务机关认定纳税人有逃避纳税义务行为的根据。

第九条 下列情形为纳税人有明显的转移、隐匿应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象：

（一）在银行和其他金融机构开立帐户或者发生合并、分立情形，未按规定向税务机关报告；

（二）放弃到期债权、无偿转让或以明显不合理低价转让财产而受让人知道该情形的；

（三）其他明显转移、隐匿应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入的迹象。

第三章 纳税担保的方式

第十条 本办法所称纳税担保的方式，包括经税务机关认可的纳税担保人提供的纳税保证、银行或非银行金融机构出具的保函以及纳税担保人以其未设置或未全部设置担保物权的财产设定的抵押或质押。

第十一条 本办法所称的纳税保证是指经税务机关认可的纳税保证人向税务机关保证，在纳税人不履行纳税义务时由其承担连带责任，即连带责任保证。

第十二条 上述纳税保证应由具有担保能力的法人、其他经济组织或者自然人提供。下列单位和个人不得作为纳税保证人：

（一）国家机关；

（二）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；

（三）企业法人的分支机构、职能部门等。

第十三条 抵押是指纳税担保人不转移对所提供担保财产的占有，将该财产作为应纳税款及滞纳金的担保。下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

第十四条 质押是指纳税担保人将其下列动产或者权利凭证向税务机关移交、出质，以作为应纳税款及滞纳金的担保：

（一）相当于应纳税款和滞纳金的商品、货物；

（二）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等可以转让、易变现的有价证券。

第四章 纳税担保的申请和审批

第十五条 区县局、分局（以下简称“主管税务机关”）依法确定从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，应向其送达《限期缴纳税款通知书》，在纳税期限前责令限期缴纳应纳税款。

在《限期缴纳税款通知书》规定的缴纳税款期限内，发现纳税人有明显的转移、隐匿应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入迹象的，主管税务机关应填写《税务行政措施审批表》，经主管税务机关局长批准后向纳税人发出《提供纳税担保通知书》。

第十六条 纳税人、扣缴义务人、第三人向主管税务机关提出纳税担保的，主管税务机关应当自收到申请之日起3日内对是否受理担保申请做出决定。对符合规定条件的，向申请人送达《受理纳税担保申请通知书》；不符合规定条件的，向申请人送达《不予受理纳税担保申请通知书》。

第十七条 纳税担保人为被担保人提供纳税担保的，应与主管税务机关签订《纳税担保合同》。

纳税担保人为被担保人提供纳税保证的，还应向主管税务机关报送工商营业执照、上年度财务会计报表和年度会计师审计报告及其他经税务机关认可的资格证明材料。《纳税担保合同》经主管税务机关加盖印章后视为对纳税担保人资格的认可。

纳税担保人以其自身财产提供纳税担保的，还应向主管税务机关报送财产权属和价值的证明及《纳税担保财产清单》。该证明包括公证机构、金融机构、评估机构、国有资产管理机关、其他行政管理机关或者司法机关出具和发放的证明财产权属和价值的法律文件、文书和凭证。

第十八条《纳税担保合同》须经纳税担保人、被担保人、主管税务机关共同签字盖章。纳税担保人、被担保人是法人或其他经济组织的，应由法定代表人签字并加盖公章；纳税担保人或被担保人是自然人的，应由本人签字并注明其居民身份证号码或证明个人身份的有效证件号码；主管税务机关应由局长签字并加盖公章。

第五章 纳税担保合同的生效

第十九条 纳税担保人以土地使用权、不动产、运输工具和其他动产抵押担保的，应当办理抵押物登记，《纳税担保合同》自登记之日生效；以其他财产抵押的，可以自愿办理登记，抵押担保合同自合同签订之日起生效。

第二十条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权权属证明的土地管理部门；

（二）以有权属证明的不动产抵押的，为县级以上政府批准的房屋管理或交易部门；

（三）以运输工具抵押的，为运输工具的管理部门；

（四）以其他财产抵押的，为抵押人所在地公证部门。

第二十一条 纳税担保人以财产质押作为纳税担保的，《纳税担保合同》的生效时间如下：

（一）以动产质押的，自财产移交税务机关时生效；

（二）以汇票、支票、本票、债券、仓单、提单、存款单质押的，自权利凭证交付税务机关之日起生效；

第六章 纳税担保的履行和解除

第二十二条 纳税担保的期限由主管税务机关根据有关事项的实际情况确定。有特殊情况的，被担保人可以向主管税务机关申请延长担保期限。

第二十三条 纳税人、扣缴义务人未履行或未全部履行税款、滞纳金缴纳或解缴义务的，纳税保证人应在担保期限内承担连带责任。

第二十四条 以银行或者非银行金融机构保函向税务机关担保，被担保人未履行或者未全部履行税款、滞纳金缴纳或解缴义务的，由主管税务机关书面通知担保银行或非银行金融机构向税务机关代为缴纳有关税款及滞纳金。

第二十五条 纳税担保人未按照规定的期限足额缴纳所担保的税款及滞纳金的，按照北京市地方税务局关于实施税收保全、强制执行措施的有关规定处理。

第二十六条 纳税担保人所担保的财产或权利不足抵偿应纳税款的及滞纳金的。主管税务机关应责令被担保人限期缴纳未得到抵偿的税款及滞纳金。逾期仍未缴纳的，按照北京市地方税务局关于实施税收保全措施、强制执行措施的有关规定处理。

第二十七条 在纳税担保期间，被担保人在规定的期限内足额缴纳税款的，税务机关应当在收到税款或完税凭证后1日内解除纳税担保合同，撤销财产登记手续或返还质押的财产。

第二十八条 纳税担保人为被担保人缴纳所担保的税款及滞纳金的，应视为被担保人已履行相应的纳税义务。

第七章 附则

担保法解释篇4

一、关于法律适用

最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（以下简称《通知》）第三条规定，对在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定；如果当时没有规定的，可参照《担保法》的规定。应当承认，此条规定在其出台之时就有模糊不清和解释完善之必要。首先是如何理解“《担保法》施行以前发生的担保纠纷案件”，按一般文义来分析，是指已在担保法施行前诉至法院的纠纷，不然，就不会有“案件”的存在，但这种案件当然要适用当时的规定而不应适用《担保法》，如果作此理解，就没有解决担保行为发生在《担保法》实施以前而在《担保法》施行后诉至法院的担保纠纷的法律适用问题，也使《通知》的存在变得毫无意义，因此，此处应理解为担保合同成立于《担保法》施行之前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的纠纷案件；其次，如何理解此处的“有关规定”，我们认为，根据《民法通则》第六条和原《经济合同法》第四条以及1993年9月20日修正施行的《经济合同法》第四条的规定，1993年9月20日以前订立的保证合同，“有关规定”包括法律、法规、规章和司法解释，1993年9月20日后订立的保证合同，“有关规定”包括法律、行政法规和司法解释。因止　，是保证合同成立于1995年10月1日以前的，都应适用当时的规定；当时没有规定的，方可参照《担保法》的规定。

谈到《担保法》施行前订立的保证合同的法律适用问题，我们不能忽略《解释》对这一问题的有关规定。《解释》第一百三十四条规定：“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。”此条规定颁行的时间不长，但已在司法实践中形成了不同的认识。一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前订立的担保合同；第二种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行后订立的担保合同；还有一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前后订立的所有担保合同。笔者认为，这一规定只能适用于《担保法》施行后订立的担保合同。主要理由有；第一，准确理解该条的适用范围，必须与《解释》第一百三十三条第一款的规定相结合，第一百三十三条第一款规定：“担保法施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”这一款解决的是《担保法》施行前订立的担保合同的法律适用问题，故第一百三十四条解决的是《担保法》施行后订立的担保合同对《担保法》施行前所作出的有关司法解释如何适用的问题，不过从立法技巧和行文精炼等方面考虑，它省略了一个前提，即“在处理担保法施行以后发生的担保行为时”，如果第一百三十四条也适用《担保法》施行以前订立的担保合同，那么《解释》的制定者就只需制定第一百三十四条，而没有必要画蛇添足，去制定第一百三十三条第一款。第二，如何理解这一问题，还涉及到法的溯及力问题。在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的稳定出发，已把不溯既往作为法的适用的一个基本原则，有的甚至把它作为一个宪法原则。我国作为一个法治国家，在各种立法和司法活动中均贯彻了这一原则。第三，从司法实践来看，如果将《解释》第一百三十四条的规定适用《担保法》施行前订立的担保合同，必将给社会交易关系带来混乱，所办案件将既无法律效果，也无社会效果。举例而言，担保法施行前，即1995年10月1日，甲向乙借款10000元，为期三个月，丙为甲向乙设置连带保证担保，借款期满后，甲未还款，乙向甲多次主张权利，致使主债务的诉讼时效至今没有丧失，但乙从未向丙主张保证债权。在此案中，如果适用《通知》第三条和最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条关于“保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定以及第二十九条关于“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断”的规定，截止《解释》施行前一天即2000年12月12日，乙对丙的保证债权仍享有胜诉权；2000年12月13日，《解释》施行，如果运用《解释》第一百三十四条的规定，因为《规定》的第十一条和第二十九条分别与《担保法》第二十条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担责任”的规定以及《解释》的第三十六条关于“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定相抵触，因而不得适用，而应适用《担保法》第二十条，其结果是丙对乙的保证责任免除。《解释》施行前后仅一天之隔，当事人之间的权利义务竟天壤之别，这种结果绝不会出自《解释》制定者的本意，我们在司法实践中也不应错误适用法律导致出现这种既无法律效果也无社会效果的结局。

二、关于保证期间的确定

保证期间，是指保证合同的保证人承担保证责任的起止时间。根据《规定》第十条、第十一条和第二十九条之规定，凡保证合同约定有保证期间的，从其约定；凡保证合同未约定保证期间或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。此处有几个问题需要明确：第一，保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等类似内容的，是否为约定不明？最高人民法院副院长李国光在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》（下称《主要问题》）一文中指出：“上述情形属于保证期间约定不明”；第二，被保证人承担责任的期限如何确定？同样，根据《主要问题》的观点，该期间为主合同履行期间届满后的两年。

由此可见，《规定》对保证期间的规定非常明确，不存在参照《担保法》确定保证期间的前提。有人认为《担保法》施行前，我国法律对保证期间的确定没有规定，因此作出了参照《担保法》确定保证期间的判断，这是应当予以澄清的。

三、关于保证责任形式

根据我国《民法通则》和《经济合同法》的规定，保证责任形式分为代为履行责任和连带责任。

如果保证合同对保证责任形式作出了明确规定，保证人应按合同约定承担代为履行责任或连带责任。如果保证合同未对保证责任形式进行约定或约定不明确的，就一般情形而言，依照《规定》第七条之规定，保证人仅承担赔偿责任；但对特殊情形而言，例如我们经常遇到的借款保证合同纠纷，根据国务院《借款合同条例》第八条关于“……借款方不履行合同时，由保证人连带承担偿还本息的责任”的规定，借款合同的保证人无论是否在保证合同中约定保证责任形式，也无论约定是否明确，保证人均应承担连带责任。《借款合同条例》的前述规定既与《民法通则》和《经济合同法》有关保证的规定有一定的冲突，也与《规定》的部分内容相抵触。如何正确确定借款合同保证人的责任形式，涉及法的效力等级问题，或叫效力层次或效力位阶，即一国法律体系中不同渊源形式的法律在效力方面的等级差别。《民法通则》、《经济合同法》属法律范畴，《借款合同条例》属法规范畴，《规定》属司法解释范畴，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》关于“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释”的规定，司法解释只能解释现有法律、法规，其解释不得与现有法律、法规的规定相抵触。按照法的效力等级法理和《立法法》的规定，法律的效力高于法规的效力，法规的效力又高于司法解释的效力，且下位法的规定不得抵触上位法的规定，据此笔者认为，在处理《借款合同条例》规范的借款保证合同纠纷时，如果保证责任形式约定明确，仍应按照法律的规定从其约定，而不能按照法规《借款合同条例》的规定都认定为连带责任，如果保证责任形式约定不明确或未约定，此种情形应当认为已在《借款合同条例》第八条作出规定，即推定为连带责任，而不应依照司法解释《规定》的规定将保证责任形式确定为赔偿责任。

担保法解释篇5

（一）与主债权没有发生上的从属和消灭上从属的独立担保，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。

（二）与主债权没有抗辩权上从属的独立担保，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍然要承担担保责任。

（三）与主债权没有债务特定性上从属的独立担保，债权人许可债务人转让债务，或债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。

根据上述分析，如何判断独立担保的关键就在于其是否具有独立性，即是否与主合同、主债权没有或部分没有从属关系。实践中，鉴于广义独立担保的多样化，笔者将当事人在合同中的下列约定解释为独立担保约定：

（1）约定有无条件、不可撤销内容的；

（2）约定有担保合同效力不受主合同影响的；

（3）约定有见索即付的；

（4）约定有担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。

一、我国法律对独立担保的态度

我国目前并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，还对效力上独立于主合同的独立担保给予了专门肯定。至于抗辩权上独立的独立担保和URDG中的见索即付保函，我国法律并无涉及。有学者提出：“世界上没有任何一个国家的法律明确排除或禁止URDG的整体适用。”根据我国合同法关于合同效力的规定，由于我国法律、行政法规并无对独立担保的强制性规定，因此，我们从法律的解释适用角度，可以得出一个合理的结论，即我国法律允许独立担保的有效存在，不仅是见索即付保函，而且包括广义的独立担保。

二、司法界对独立担保的态度

我国司法界对独立担保的合法存在从来就没有敌意，只是对其运用的领域存在争议。一种意见认为，独立担保可以适用于国际国内的贸易或者融资活动中，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。第二种意见认为，独立担保只能适用于国际经济活动。否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。从时间上看，司法领域上述两种分歧意见基本形成于二十世纪末的1997年到1999年，从法律适用角度看，由于当时包括民法通则在内的关于合同的法律规定以及后来新颁布的合同法均无关于独立担保的强制性规定，而且颁布于1995年的担保法还明文肯定了效力上独立于主合同的独立担保，因此认为“独立担保只能适用于国际经济活动，而不能适用于国内经济活动”的第二种意见显然是没有法律依据的。再从法解释的角度看，由于直接调整担保关系的担保法明文肯定担保合同可以因当事人的意思表示而在效力上独立于主合同，因此，不能得出担保法的立法目的中包含有限制“独立担保只能适用于国际经济活动”的意图，最高法院在制定司法解释时就不能使用“目的性扩张”的解释方法，扩张解释出担保法中应当规定“独立担保只能适用于国际经济活动”而未作规定，必须通过司法解释进行“漏洞补充”。换言之，在独立担保的规定上，担保法并无漏洞，不需要司法解释进行“漏洞补充”。

三、独立担保案件的处理——尊重当事人的意思自治

意思自治是民法基本原则之一，我国法律、法规、司法解释对独立担保没有强制性、限制性规范，法官在裁判独立担保案件时，只需遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定裁判即可。具体而言：

（一）担保合同（保函）如明确约定适用国际商会URDG规则，因URDG属于任意性规则，本身没有法律效力，一经当事人在担保合同中选择适用，即成为合同内容，除担保合同另有约定外，当事人权利义务按照URDG规则处理。比如，担保受益人请求支付的条件、保函有效期、延期和终止、权利转让、保函适用的法律等。需要强调的是，由于URDG是任意性规则，本身没有约束力，因此，法官按照URDG规则裁判案件不是基于URDG的约束力，而是基于有效的担保合同的约束力。URDG是担保合同的组成部分。另外，由于URDG不是法律规范，如果当事人对担保合同（保函）适用的法律没有特别选择的话，按照URDG第 27条的规定：“适用担保人或指示人（视情形而定）营业地所在国法律……。”比如，就我国而言，由于最高法院担保法司法解释第六条规定对外担保有“未经国家有关主管部门批准或者登记”等五种情形的，担保合同无效。因此选择适用URDG规则的独立担保合同如果是对外担保的话，存在有违反最高法院担保法司法解释规定的五种情形之一的，合同无效。

（二）担保合同仅约定“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容，但未明确约定适用URDG规则的，则根据合同解释规则具体确定：

（1）根据交易惯例，对双方当事人来说“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定即指URDG中见索即付保函（狭义的独立担保）的，按照上述（一）处理。比如双方当事人在同一行业（典型的情况如双方都是银行），皆熟知独立保函在经济活动中的运用规则。

担保法解释篇6

    对此案有二种意见：第一意见原告某农行与李某未经抵押人某乡政府同意延长还款期限6个月，应视为成立了新的债权债务关系，解除了原来的担保合同，因此乡政府不再承担责任。第二意见债权人与债务人对借款合同履行期限所作的变动虽然未经抵押人同意，但并未对主合同内容作根本上的变更，担保责任不应免除。

    笔者同意第二种意见。理由如下：担保合同系主合同的从合同，订立担保合同时，担保人是根据主合同的内容及相关情况而自愿作出意思表示的，主合同内容的变化，有可能改变担保人据以订立担保合同的基础，如让担保人承担超出其订立担保合同时所承诺的责任范围内的责任，必然损害担保人的权益，同时也缺乏法理基础和法律根据；但是不能就此认为未经担保人同意主合同内容的任何变动均导致该后果。如有些主合同的变化对担保人的权益没有任何不利影响，甚至减轻了担保人的责任，在此情况下免除担保人的担保责任对债权人有失公正。

    在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》施行前，通常认为未经担保人同意主合同内容的任何变动均应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。这种观点确有偏颇之处：合同既具有质的规定性又具有量的规定性，一合同之所以是此合同而非彼合同应当以该合同质的规定性为根据，在该合同未发生实质性变化时，不应认为成立了新合同。故认为主合同的任何变动均视为成立新合同的观点是错误的。在此基础上当原合同还存在时，债权人与担保人未经协商合意即视为解除了担保合同是没有根据的。现该《解释》对原观点予以否定，《解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的保证人仍应对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，债权人与债务人协议变动主合同内容但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”该解释虽然是“关于保证部分的解释”但其司法解释精神对其它担保也没有任何不适用的理由，即对主合同内容未作实质性变更的，担保人不免除担保责任，但仅应承担其承诺范围内的债务及相关责任。对未经担保人同意的加重其义务或责任的部分则不予承担。本案中债权人与债务人未经抵押人同意延长主合同履行期限，但对主合同内容未作实质性变更，故担保人不应免除担保责任。

担保法解释篇7

「关键词公司担保，规制经济，溯及效力，利益衡量，自我约束

「案情1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称“中福公司”）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称“闽都支行”）的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份《还款协议书》，约定：贷款由中福公司分期归还，并提供福建九州集团股份有限公司（以下简称九州公司）和福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。中福实业公司属于上市企业，中福公司是中福实业公司控股股东。中福实业公司在提供担保时有中福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。1999年12月，闽都支行向法院起诉，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。一审法院裁判认为，各方当事人自愿签订《还款协议书》及《保证合同书》，不违反法律，应认定有效。遂判决，中福公司偿还闽都支行贷款本金及利息；中福实业公司、九州公司对中福公司的还款义务承担连带责任。此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业公司不服，上诉至最高法院请求终审裁定《还款协议书》规定的担保无效。

2001年11月17日，最高法院作为二审法院裁判认为：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第60条第3款（该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”）对公司董事经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带担保责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。被上诉人闽都支行答辩主张《公司法》第60条第3款的规定系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保，并非针对公司董事会。最高法院认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。中福实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。保证合同无效，闽都支行也有过错，遂判决为：保证合同无效，中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。①

「评析如果从法条主义（规范研究）进路来分析，关注的焦点是如何认定事实、调查取证并进行证据保全、如何解释和适用法律条文，以及承担何种法律责任等问题。 ②而本文关注的是，从案件中所反映出来的最高法院行为的社会经济后果问题。2002年11月29日《财经时报》头版头条登出“最高法院一本新书危及银行 2700亿资产的安全”，①而此前，银行业已经提醒最高法院，该案所依据的司法解释将会影响中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。②那么，是什么原因导致最高法院在“中福实业公司担保案”中所做的判决，不仅仅影响当事人权利配置，而且还影响全国银行业2700亿元的信贷资产安全，增加银行资产的风险呢？

一、最高法院行为影响市场

一般法律原理认为，立法机关制定法律，决定法律权利的配置；司法机关仅仅是适用法律，依照立法机关制定的法律作出判决，将法律赋予的权利确认给相关当事人，从而解决经济纠纷。法院基本上是按照立法确定的权利配置来解决纠纷的机构，本身并不创设新的权利配置规则。

然而，法律经济学的分析表明，法院特别是最高法院是能够具有权利再配置功能的。按照科斯的解释，“当市场交易成本是如此之高以致于难以改变法律已确定的权利配置时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为”，“法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行”。③这意味着，在市场运行过程中，根据新的变化，由法院包括最高法院进行权利再配置可能要比由立法机关进行权利配置的成本低。从产权经济学的分析来看，法院包括最高法院能够进行权利再配置，还在于现代社会产权界定方式的复杂化。产权界定包括绝对的产权明确界定和相对的产权明确界定，前者在现代市场经济中是不可能的，因为市场竞争是和绝对的私人生产资料所有制相冲突，保护一方的绝对产权必然会侵犯其竞争对手的绝对产权；因此，相对的产权明确界定是可能而且是必要的，但提出了一个更深层次的问题：谁有权，通过什么过程来相对的界定产权。④而法院特别是最高法院可以通过重新界定产权，进行权利再配置直接影响市场。

在“中福实业公司担保案”中，最高法院实际上创设了新的权利配置规则。⑤这不仅表现在最高法院的判决中，更表现在该判决所依据的最高法院在2000年9月29日通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）中。该解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。然而，依据《公司法》第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”，从这一条并不能推出担保合同无效的结论。就其实质，最高法院对立法做了扩大解释，将原先《公司法》第60条第3款对董事、经理个人行为的限制，扩大解释为对公司行为的限制，从而否认担保合同无效，否认公司的担保权利。由于银行业一直认为《公司法》第60条第3款是对董事、经理个人行为的限制，而不是对公司行为的限制，所以银行业一直认可企业间正常的担保行为。“据四大国有商业银行及华夏银行的统计，截至2001年4月30日，采用为股东担保形式的贷款余额已达1641亿元。同时，该条‘为其它个人债务提供担保’含义不甚确定的禁止性规定还将对个人金融业务的发展特别是个人按揭住房贷款业务产生重大不良影响（在此之前，各银行在该类业务中一直采用由开发商在项目主体封顶前对借款人提供担保的运作模式）。据统计，上述几家银行中采用公司为个人债务提供担保形式的个人金融贷款已达1159亿元。如根据该《解释》判决此类保证合同无效，巨额信贷资金将面临因脱保而损失的风险。为保证信贷资金安全，有些银行已经停办该类担保贷款，这无疑将在一定程度上阻碍银行业务发展并对刺激国内消费的宏观经济政策造成一定负面影响”。⑥

二、最高法院与立法和行政监管权的协调问题

尽管最高法院具有了规制市场经济活动的功能，但最高法院行为影响市场的同时，必然会涉及与同样规制经济活动的立法权力、行政监管权力的重新界定。

在“中福实业公司担保案”中，最高法院创制新规则的行为，影响立法机关对法律的解释权力。在我看来，最高法院将《公司法》第60条第3款理解为是对公司行为的限制，判决保护中小股东的利益，违背了《公司法》第60条第3款的立法原意。因为1993年制定的《公司法》的立法背景，主要是为了建立现代企业制度，打破不同所有制的界限，制定一部统一的公司法，对有限责任公司和股份有限责任公司加以调整，还想不到要保护中小股东的权益。⑦由于《公司法》第59条至第63条都是规定董事、监事和经理个人对于公司所负的忠实义务，并在第10章规定了追究公司经营者法律责任的规定，最高法院不应把其中的第60条第3款单独解释为对公司行为的限制。《公司法》第60条第3款的规定更可能是为了维护公司资产的安全以及善意第三人的利益，防止董事、经理的个人行为损害公司的利益，防范道德风险，而不是防止公司作为一个独立法人损害中小股民的利益。还可以看到，违背该条的法律后果仅仅是《公司法》第214条第3款的规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”。这应当理解为担保合同的解除，而不是担保无效的问题。另外，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，这也印证了《公司法》第 60条第3款中对董事、经理的内部限制条款不影响其对外担保合同的效力。更进一步来看，最高法院行为旨在保护中小股东利益，实际上隐含要求董事对股东承担义务，但是现行立法只规定了董事只对公司履行忠实义务。理论上，只在特殊情况下才存在董事对股东的义务，这种特殊情况是指股东为行使其股东权而实施的法律行为需依赖董事提供信息和咨询的场合。而且为更好保护股东权，“应将董事对作为第三者的股东所负之间接损失赔偿责任纳入董事对公司责任的范畴，若公司怠于行使其权利，则具备法定资格的股东可依法提起代表诉讼”。⑧无论怎样看，在“中福实业公司担保案”中，最高法院的行为无疑超出了立法的原意。

在与行政监管权力的关系问题上，最高法院亦不是很清楚自己的定位。在“中福实业公司担保案”中，最高法院审理该案的法官指出，判决体现了对中小股东权益的保护。这体现出司法对行政监管的支持，在对公司为股东提供担保限制的问题上，司法和行政监管不谋而合。早在2000年6月6日，《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称《证监委通知》）第2条就规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。然后在2000年9月29日最高法院出台的《担保法》司法解释第4条又规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。接着在2001年11月17日最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决（“中福实业公司担保案”）作出终审裁决，认定担保合同无效。上述过程，从行政监管到司法解释最后落足司法裁判，权力机关行使权力的方式有别，但在价值取向上却极为相同，一个从监管的角度，一个从司法的角度，两者所传达的共同理念就是在利益衡量上对中小股东权益的眷顾。⑨从表面上看，最高法院是为了维护正义价值，追求法律效果和社会效果的统一，因而在这一案件上表态维护中小股东的权益。但在我看来，事实并非如此简单，最高法院的立场其实意并不在维护中小股东的权益，而是由于最高法院法官本身专业知识的不足或缺乏，可以直接参照行政监管机关的意见调整立场。但最高法院与行政监管部门的定位是不一样的。比如证监会，由于在上市公司与股民之间存在严重的信息不对称，强势方（上市公司）的侵权或违法行为往往会对股东产生伤害，因此，证监会的所有运作应以保护弱势投资者为根本宗旨，其定位应以保护股东权益为重心。而法院的功能是为社会公正地解决纠纷，这里的关键词是“公正”。既然证监会的定位是保护弱势投资者，这样在解决股东与上市公司及其董事、经理间的纠纷时，就可能会处于不“公正”的裁判地位，对上市公司来说就可能是不公平的。⑩此时，就需要司法机关的介入。如果是最高法院介入，那么最高法院就应当清楚自己是司法机关，是保护上市公司、中小股东还是其他各方的利益，需要的不是与行政监管部门保持立场上的一致，也不是将“保护中小股东权益”作为一种“政治正确”，而应当依靠详实准确的知识来分析判决可能带来的各种社会经济后果，从而作出最后的判断。

“中福实业公司担保案”判决实际上也体现出司法和行政监管的不谋而合，相反还存在着很大的分歧，最高法院行为影响到行政监管权力的效力。从《证监委通知》第2条的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”并不能得出，上市公司经过股东大会的同意就可以为其股东等提供担保。相反，《通知》仅规定上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。而不论是否经过股东大会同意与否，上市公司以公司资产为董事等进行担保都是不被允许的。因此，另一方面，最高法院又批评证监会：该条打击面过宽，波及除大股东之外的其他关联企业，在我国公司法现有规范中，该条缺乏法律支持。11但是证监会似乎并没有领会最高法院的这一遗憾：2003年8月28日，证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，更是明确规定：“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，禁止上市公司为本公司持股50%以下的其他关联方提供担保，而且亦可以推出即使股东大会同意，亦不允许上市公司为控股股东提供担保的结论。对于已经形成的担保合同并不当然宣布无效，而是规定：“上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题，制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%”。

三、最高法院行为的溯及力破坏市场预期

在规制经济的过程中，最重要的问题是最高法院行为（主要是司法解释）具有溯及效力，从而破坏市场预期。我们知道，法律一般没有溯及既往的效力，在法律没有特别规定的情况下，处理新法律施行前的纠纷应当以行为发生时的法律为根据。但最高法院司法解释的生效并不是以司法解释颁布实施的日期为准，而是可以回溯到其制定所依据的法律生效时的日期。在“中福实业公司担保案”中，《担保法》司法解释由于具有溯及既往的效力，它可以追溯到《公司法》实施之日起。但由此所带来的问题就是，如何处理对司法解释出台之前已经形成的2700亿元资产的安全。最高法院对于2700亿资产安全的态度是“这种结果并不是法院的判决造成的；风险有很多原因，但重要的是银行发放贷款时可能疏于审查或者其他原因。法院不可能支持银行以上市公司担保来转嫁风险”。12至于2700亿元资产的前途如何，最高法院的法官表示“这个问题只能让银行去回答”。13实际上，司法解释溯及力导致之前的2700亿元的担保贷款合同无效，最高法院恐怕自己也没有想到。

最高法院司法解释的生效回溯到其所依据的法律生效时的日期，有时也会带来法律技术上的荒唐之处。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）为例，最高法院法官的解释是，因《商品房解释》是对审理《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）施行后订立的商品房买卖合同并由此发生的纠纷案件适用法律所作的解释，故《商品房解释》第28条确定《商品房解释》的时间适用效力以《城市房地产管理法》的施行为标准。凡是《城市房地产管理法》施行后发生的商品房买卖合同纠纷案件适用该司法解释处理。14然而，《商品房解释》在第一条之前的规定，明确指出该法是根据《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律，制定本解释的。那么，司法解释的溯及效力到底以哪个法律的生效时间为准呢？

四、最高法院利益衡量的误区

尽管最高法院具有了规制经济的功能，但是最高法院并没有清醒的意识到这一点。他不可能自觉意识到其行为会影响市场、需要审慎处理同样规制市场活动的立法和行政监管权力、预测由于其行为的溯及力所可能带来的破坏市场预期的后果。在我看来，一个重要的原因是最高法院缺乏足够的知识和能力对案件所带来的社会后果进行利益衡量（trade-off），15也因此，其行为带有一定的随意性。

尽管最高法院声称在“中福实业公司担保案”中保护中小股东的权益，但同样是中小股东权益的保护问题，最高法院在证券民事赔偿问题上却以自身司法能力不足为由对中小股东的权益作出限制：最早在2000年9月21日《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，以司法条件局限为由拒绝保护中小股民的权益；2003年1月9日《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《证券规定》），第6条规定的前置程序“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理”，将行政处罚作为股民私诉的前置条件从根本上改变了《中华人民共和国证券法》，不仅使司法不能独立于行政，而且使股民的私诉权完全受制于行政机关的工作节奏与安排。16《证券规定》第12条禁止进行集团诉讼，也不利于保护中小股东的权益。

最高法院在“中福实业公司担保案”保护中小股东权益实际上也超越了自己在本案中的审理权力，违反了“不告不理”的基本司法原则。在“中福实业公司担保案” 中，最高法院法官认为，《公司法》第60条第3款针对的是公司董事经理以及公司法人机关——董事会，但并未涉及公司的权力机构——股东大会。因此，如果担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效。17这一例外实际上也不能成立。最高法院法官在判案过程中，忽视了我们国家目前的公司资本结构的现状，即股东大会基本上是由大股东操纵的18.假设本案中股东大会决议通过担保，最高法院是不是就会认定有效呢？如果认定有效，怎么还谈的上保护中小股民的权益呢？我想，最高法院如果坚持要保护中小股民的利益，也会将股东大会的决议认定无效。实际上，《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。只有股东提起直接诉讼，最高法院作出这样的判决才顺理成章。就本案来看，最高法院作出这一判决是为了维护中小股东的权益。但是，当事人中并没有代表中小股东利益的当事人。无论是原告还是被告都不是代表中小股东利益的，最高法院作出这样的判决实际上是扩张了自己的权力，最高法院没有遵循诉讼资格这个概念来进行自我限制。

事实上，最高法也缺少足够的专业知识进行判断，最高法院法官注意不到上市公司的担保和一般公司的担保、有限责任公司的担保和股份有限公司的担保的区别，没有预估到如果将所有类型的公司为股东担保的行为认定为无效可能带来的后果。比如，有限责任公司基本上不涉及中小股东权益，最高法院认定有限责任公司为股东担保认定无效，就会破坏关联企业之间已经形成的商务惯例。就本案来看，所谓保护中小股民利益也是徒有虚名，因为中福实业公司仍承担责任，而公司利益实际上也是中小股民利益之所在。最高法院在本案中怎么仅让公司承担民事责任而不惩罚大股东（董事）呢？在该案中，法官只是追究了从属公司的责任，而没有追究控股股东的责任。而就各国实践来看，这样一个关联企业的问题，不应由从属公司承担责任，相反，从属公司同样需要保护。对控股股东科以诚信义务 （fiduciary duties）是西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式，以及赋予少数股东提起诉讼的权利即通过股东派生诉讼（shareholder‘s derivative litigation）来解决中小股东的权益。19

在利益衡量问题上，最高法院也没有考虑其行为可能给银行业带来的巨大冲击，不懂得尊重业内的意见的重要性。按照银行业的解释，企业正常的担保行为往往可以使企业投资者同时获益，并不是所有公司为股东担保的行为都会损害其股东的利益。根据银行的信贷实践，公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间，否则，担保关系一般不可能发生，而最终影响企业的贷款融资的效率。由于对银行资产进行监督的主要力量应该是新成立的银监会，它的主要职责是化解银行业的风险，最高法院应该依靠银监会的力量来化解2700亿元的风险，而不是增加其风险。所以，最高法院对于在司法解释形成之前的2700亿元的信贷资产应该有所说明，这种解释必须是具体细致和语境化的，必须尊重业内已经形成的市场惯例。

五、需要一个什么样的最高法院？

最高法院具有规制经济的功能，影响市场行为，意味着最高法院的行为具有“规则治理”的意义。最高法院在很大程度上是一个公共政策制定的法院（policy court），而不是或主要不是一个审判案件的法院（trial court），最高法院应当通过改革减少旨在个案纠纷解决的案件审理。尽管如此，最高法院必须警惕自己的行为，最高法院如果不时时注意对自己的权力范围进行限制，那么就可能失去它发挥作用的更多机会，最高法院必须进行自我约束。

担保法解释篇8

「关键词抵押权、追及效力、次序、处分规则、共同抵押、最高额抵押

我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，就抵押权的追及效力等三个问题发表意见，既抛砖引玉，又接受批评。

一、 应当重视抵押权的追及效力，并设置相应的规则

在抵押权的有效期间，抵押人转让抵押物，可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合，必须设置救济制度，以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）设计了如下救济制度：其一，抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时，抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件，抵押人未履行通知义务或者告知义务人的，转让行为无效（第49条第1款）。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物（第49条第2款）。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存（第49条第3款前段）。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）回避了这些制度，另辟蹊径，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题（第67条、第68条）。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项，依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢？

《担保法》规定的上述三项制度，确实有利于抵押权人，但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中，“不通知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该转让事实通知抵押权人的，则该转让行为无效。其优点是：可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险，不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为：在受让人为善意的情况下，规定转让抵押物的行为无效，一是和善意取得制度产生了冲突，二是使善意受让人遭受到不测之损害，不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式，受让人在受让抵押物时不易构成善意，但在登记错误等场合，仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度，既能有利于抵押权人，或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点，又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢？回答是肯定的，主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且，抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时，抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面，转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于善意受让人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。还有，同样重要的是，一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以，在目前，适用法律解决个案时，不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。

在未来的《物权法》，应当放弃“不通知则转让无效”制度，确立抵押权乃至物权的追及效力，达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②“不告知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时，转让抵押物的行为无效。对此，首先在解释论的层面上予以审视，把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下，应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此，只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下，合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人，但买卖抵押物等合同并不损害国家利益，就不应适用《合同法》第52条的规定，而应适用《合同法》第54条的规定，赋予受让人撤销权。④可见，“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且，这种未合理衔接所导致的后果是不适当的，因为在受让人需要受让抵押物，并且在价格等方面也不吃亏的情况下，买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效，显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定，对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上，可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法，优先于《合同法》第54条的规定而适用，从而化解两部法律的相互抵触，但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的，实在不值得。有鉴于此，同样是采取解释论，处理个案，可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。

值此制定《物权法》的良机，我们应当站在立法论的立场上，取消这项制度，对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物，却未履行告知义务的情况，直接适用《合同法》的相关规定，既经济又合理。

“提供相应的担保制度”如何呢？该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中，有利于抵押人，其立法用意不能说不好，但仍有如下问题需要反思：

1 在不承认抵押权的追及效力的背景下，抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保，可不降低保障抵押权人的债权的力度，倘若抵押人只能提供人的担保的话，因人的担保固有的局限性所致，抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下，抵押物的转让价款额是多还是少，与抵押权人无关，只要债务人不履行其债务，抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权，不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存，当然更有利于抵押权人，但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人，有失权衡。

2 在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下，抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的，还是无论抵押权人请求与否，抵押人都负有提供相应担保的义务？从《担保法》第49条第2款规定的文义观察，不十分清楚，解释起来颇费力气。站在解释论的立场上，基于财产流转、效率等原则的要求，应当解释为只有在抵押权人有请求时，抵押人才有义务提供相应的担保；抵押人若违反此项义务，必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实，眼界应当更宽广些，适用法律解决个案时，可以不适用《担保法》第49条第2款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不适用提供相应担保的规定。当然，我们不要失去制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，使问题迎刃而解。

3 《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的，不得转让抵押物”，其意思如何？如果将其解释为转让抵押物的行为无效，便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端：不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策，效果较佳：（1）在符合《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于，有专家认为，《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定，不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。（2）转让抵押物的行为处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让行为有效；反之，转让行为无效。采取该项对策的困难不少：现行法的依据何在？可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗？⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。

笔者还是主张，值此制定《物权法》的良机，应当站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，免去这些烦恼。

“提前清偿或提存制度”，如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人，只要把转让抵押物所得的价款，提前清偿所担保的债权或者提存，那么，在现行法的架构里，相比较而言是较好的设计：不损害抵押权人的利益，甚至还使其获得期限利益，不会障碍财产的流通，未损害交易安全，提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性（《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②）的要求。但是它仍然存在不足：（1）在提存的情况下，意味着使抵押人闲置资金，无法将该笔资金投入适当的项目中去，失去许多市场机会，甚至迫使抵押人高代价地去融资，增加成本。（2）在提前清偿的情况下，抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标，那么，在目前，适用法律解决个案时，就不再适用《担保法》第49条第3款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，只要当事人没有相反的约定，就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然，我们应当抓住制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。

二、 关于共同抵押

由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定抵押权的，地上房屋同时抵押（《担保法》第36条），因此，这既承认了法定抵押权，又规定了共同抵押。

所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）第47条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。

所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。

土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体，如土地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙， 但在抵押权行使，变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式（《担保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等），《物权法征求意见稿》予以承继（第254条）。

在第一种模式中，具体包括以下规则：

1 在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定，即法定抵押（连动抵押）的规定，未登记的部分随之抵押，或者说自动抵押，未登记的抵押权也产生。所以，不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。

2 在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下，抵押权产生，具有法律效力。一个物上设定一个抵押权，并办理了抵押登记，该抵押权当然产生，不应无效。道理同上，不再赘述。

3 有人认为，在第一种模式中，“抵押合同和抵押权均生效，但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为，在适用法律上，不宜采取这种观点。第一，它不符合我国现行法的规定，除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外，其他抵押权场合，抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件（生效要件），不办理抵押登记，抵押权不产生。所以，不论是土地使用权抵押还是房屋抵押，只要未办理抵押登记，就无抵押权，更谈不上对抗第三人的问题。第二，在土地使用权上设定抵押权，并办理了抵押登记的情况下，之所以承认房屋抵押权也产生，乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示，是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的，其实，法定抵押权也有公示，即，在法定抵押的情况下，由于法律已经规定土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，地上房屋抵押，土地使用权随之抵押，这就是公示，只不过较弱罢了。换言之，只要地上房屋上设定有抵押权，人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此，所谓对抗要件说，不太可取。

4 有法官认为，“基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同，《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的（第262条）。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的（《担保法》第41条），尽管在理论上它不合理。

必须指出，从效益上和理论上讲，第一种模式优越。正值《物权法》制定之际，笔者认为最好采纳这个模式。

三、 关于最高额抵押

担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定（第61条），⑦①存在着不小的问题，面临着解释论和立法论的工作。

首先，解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继，A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性，最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是，这样违反《担保法》第61条的规定。

是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权，还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决，或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论？不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取，因为某银行一定要终止，终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行，但客观上已经远水不解近渴，因为全国人大的立法规划无此计划，在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。

硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，不符合法治国家的要求。

通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论，最为可取。详细些说，在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下，吸收合并、派生分立的某些场合，最高额抵押担保的债权是必然要移转的，不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定，就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价，得不偿失，《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为，我们应当换个思路，即，《担保法》制定之时，立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形，致使第61条本应规定但书却未设置，形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充，且法官有权补充。既然如此，在银行新设分立，最高人民法院通过法律漏洞补充的解释，认定《担保法》第61条应当存在着一条但书，那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下，最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。

其次，立法论的工作。其实，完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让，起码违反债权自由转让的原则，更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以，仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权，只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题，需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则，不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》，我们应当抓住这一良机，明确确立上述原则。

注释

① 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第437页。

② 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页。

③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。”

④《合同法》第54条规定：“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。

⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。

担保法解释篇9

关键词：担保物权 法内演进 法外演进 物权法定主义

物权法定主义理念下，若法律能富有前瞻性地设计出永久符合社会需求的担保物权类型，固为理想状态；但实际上，囿于立法预见及社会实践的局限1，此等“乌托邦”似的幻想必难以实现。面对这一问题，一些大陆法系国家、地区或在民法典之外，以特别法创立新物权；或在制定法之外转向判例，于司法实务中发展新物权。这样，以成文法为划分，担保物权2的演进路径呈“法内演进”与“法外演进”并行之势。那么，此种担保物权的演进方式对我国担保物权体系的构建起到怎样的借鉴意义？面对我国司法实务中屡见不鲜的“让与担保”、“按揭”等法无明文规定的担保方式，应持何种司法态度？能否依法外演进承认其担保物权地位？本文即在梳理国内外立法、司法实践的基础上，结合一些民法解释学理论，对上述问题试析浅见。

一、法内演进：典型担保的确立之路——以动产抵押为例

近现代大陆法国家对担保物权的规定以1804年《法国民法典》为其嚆矢，包括质权（动产与不动产）、优先权及抵押权三种类型，后《德国民法典》规定了一般抵押权、土地债务、定期土地债务、质权（动产与权利），《日本民法典》规定了留置权、先取特权（优先权）、质权（动产、不动产与权利）和抵押权。尽管各国规定存诸多差异，但共性亦十分显著：动产担保仅限于移转占有型担保——动产质权，不包括动产抵押这种非移转占有型担保。究其原因，依物权公示公信原则，不动产登记和动产占有、交付作为权利公示方法并无异议，故动产之上只适合设定移转占有型担保，这就形成了“不动产—抵押权”、“动产—质权”的教条。3这种做法虽有利于维护物权制度体系上的一致性与严密性，保护交易安全，却忽视了担保物权在融通资金方面的作用。后来，上述大陆法系国家均在民法典外另立单行民事法，规制特别动产抵押，如法国《关于海上抵押权的法律》、德国《船舶登录法》、日本《农业动产信用法》等，即以法内演进的方式承认特殊动产抵押权。

我国《担保法》效仿大陆法系立法模式，规定了抵押权、质权和留置权，依第34条第6款未明文禁止动产抵押。《物权法》大胆突破大陆法系“不动产—抵押权”、“动产—质权”二元担保物权结构，引进了英国法动产浮动抵押制度，且依第180条法律、行政法规未禁止抵押的其他动产均可设立动产抵押，即承认了普遍意义上的动产抵押权，1相较大陆法系国家而言，我国对担保物权体系的构建起步时间较晚，立法时充分预见到当代经济发展对资金融通、商品流通的需求，较好的把握了担保物权“由只重视担保功能向同时注重物的效用发挥”、“由纯粹债的保全功能向融通资金和商品的功能发展”这一发展趋势。2

二、法外演进：非典型担保何去何从——以让与担保为例

任何法律均有滞后性，随着时代的发展，法律规定的担保物权必然无法满足社会发展新需求。德、法、日等国均在实践中发展出让与担保、所有权保留等权利移转型担保，弥补民法典规定的定限型担保之缺陷与不足而出现的，即由判例确认非典型担保，扩大物权法定主义之“法”外延，寻求一条“法外”演进之路。正如赖泽尔所言：“民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。” 3

在我国《物权法》制定过程中，曾有学者力主设立让与担保，尽管最终为有成文规定，但可否参照德、日等国以法外演进的方式承认非典型担保的物权地位？司法实务中已有立场不一。4持否定态度的法院，一般以违反物权法定原则、禁止流押规定为依据，认定让与担保无效。持肯定态度的法院，理由也并非不合理：尽管双方约定的担保方式不符合我国法律已有规定的任何一种担保物权类型，大致类似让与担保，债权人也确因房屋过户获得房产证，但只是形式上的所有权，取得房屋只是为担保债权，不应主张超过担保目的以外的权利，故认为原告享有的民事权益为担保物权。

三、我国应然立场：对两种演进路径的态度

（一）“法内演进”与“法外演进”之界定

“法内演进”与“法外演进”以成文法为划分界限，而成文法“内”又包括制定成文法和解释成文法。基于篇幅所限，上文对担保物权法内演进的分析，主要以个别举例的方式，考察不同国家的立法轨迹，即由制定成文法的角度。实际上，法解释的诸多方法在担保物权的演进上，亦发挥着重大作用。解释成文法即民法解释学中的广义法律解释，它包括狭义的法律解释（法条可能文义范围内）1和法律漏洞补充（超出法条可能文义范围）2。依拉伦茨教授对“法官从事法律续造之方法”的论述，法律漏洞补充属于“法律内的法的续造”，因它仍在制定法本身目的论的范围内，故称“制定法内的法发展形成”；而“超越法律的法的续造”已超出制定法本身目的论，扩展到全法秩序范围内，被称为“制定法外的法发展形成”，其合理性通过“考虑交易必要性”、“考虑事物本质”和“考虑法伦理的原理”予以证成3。这两种造法的尝试共同被称为“法发展形成”。由此，我们可以得出这样的界定：“法内演进”包括成文法的制定、狭义的法律解释、“制定法内的法发展形成”（法律漏洞补充），“法外演进”则指“制定法外的法发展形成”。

具体到担保物权而言，“演进”即演变发展，既包括新旧类型的数量增减，也包括已有类型的内容改变。笔者认为，类型数量的增减一般应通过立法或“制定法外的法发展形成”这两个方式。因一个物权类型是否被成文法规定，立法者或取或舍的背后，目的必定截然相反；规定即为承认，不规定即为否认，在逻辑上非此即彼。而不论是狭义的法律解释还是法律漏洞补充，都是在立法目的本身范围内的，固然不可能用来承认一种成文法立法目的外的物权类型。“制定法外的法发展形成”方式则不同，这时判例所创造的新的法律制度，属于制定法本来的立法构想所未有的，甚至可以说是反于制定法本来的立法构想，其正当性基础不在于该制定法，而在于合乎整个法秩序，合乎宪法基本价值判断的普遍原理。例如，大陆法国家的让与担保制度，它并不是由制定法推论出来的，甚至可以说是反于制定法的目的。因动产质权的目的与让与担保相类似，而前者依立法者的决定仅能以占有动产的方式来设定。从立法评价看，拒绝认可不移转占有的让与担保，毋宁是逻辑一贯的做法；若认可则将产生若干问题，如在责任法及破产法上，对让与担保权人不能按“完全的”所有权对待等，亦将破坏物权有限列举原则。4因此让与担保不属于制定法上的制度，也不是制定法内在目的论所要求的东西。它事实上是司法裁判的创作。至于成文法已规定的担保物权类型，若对其内容进行扩张或限缩，上述四种方式应当说均有适用空间，尤其通过广义法律解释的方法，可以在贴近立法目的基础上，使典型担保物权的内容更为丰满与立体，克服成文法概括抽象、相对稳定、滞后等局限性。

（二）重点再造“法内演进”，严格限制“法外演进”

考虑到物权法定主义的发展趋势及我国的实际情况，笔者认为，我国一方面应坚持物权法定主义不动摇，即对担保物权的演进以立法和广义法律解释为主；另一方面，在司法实务中确为必要时，可采物权法定主义之缓和，在一定限度内允许“法外演进”方式的存在。前者为“刚”，后者为“柔”，惟有刚柔相济，方能使物权法不断追随社会生活的发展变化而与时俱进，进而长久地适应社会生活需要。采此思路之目的，无非是通过司法裁判化解或削弱物权法定原则下可能带来的副作用，追求裁判之公平、公正。

担保法解释篇10

    （一）与主债权没有发生上的从属和消灭上从属的独立担保，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。

    （二）与主债权没有抗辩权上从属的独立担保，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍然要承担担保责任。

    （三）与主债权没有债务特定性上从属的独立担保，债权人许可债务人转让债务，或债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。

    根据上述分析，如何判断独立担保的关键就在于其是否具有独立性，即是否与主合同、主债权没有或部分没有从属关系。实践中，鉴于广义独立担保的多样化，笔者将当事人在合同中的下列约定解释为独立担保约定：

    （1）约定有无条件、不可撤销内容的；

    （2）约定有担保合同效力不受主合同影响的；

    （3）约定有见索即付的；

    （4）约定有担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。

    一、我国法律对独立担保的态度

    我国目前并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，还对效力上独立于主合同的独立担保给予了专门肯定。至于抗辩权上独立的独立担保和URDG中的见索即付保函，我国法律并无涉及。有学者提出：“世界上没有任何一个国家的法律明确排除或禁止URDG的整体适用。”根据我国合同法关于合同效力的规定，由于我国法律、行政法规并无对独立担保的强制性规定，因此，我们从法律的解释适用角度，可以得出一个合理的结论，即我国法律允许独立担保的有效存在，不仅是见索即付保函，而且包括广义的独立担保。

    二、司法界对独立担保的态度

    我国司法界对独立担保的合法存在从来就没有敌意，只是对其运用的领域存在争议。一种意见认为，独立担保可以适用于国际国内的贸易或者融资活动中，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。第二种意见认为，独立担保只能适用于国际经济活动。否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。从时间上看，司法领域上述两种分歧意见基本形成于二十世纪末的1997年到1999年，从法律适用角度看，由于当时包括民法通则在内的关于合同的法律规定以及后来新颁布的合同法均无关于独立担保的强制性规定，而且颁布于1995年的担保法还明文肯定了效力上独立于主合同的独立担保，因此认为“独立担保只能适用于国际经济活动，而不能适用于国内经济活动”的第二种意见显然是没有法律依据的。再从法解释的角度看，由于直接调整担保关系的担保法明文肯定担保合同可以因当事人的意思表示而在效力上独立于主合同，因此，不能得出担保法的立法目的中包含有限制“独立担保只能适用于国际经济活动”的意图，最高法院在制定司法解释时就不能使用“目的性扩张”的解释方法，扩张解释出担保法中应当规定“独立担保只能适用于国际经济活动”而未作规定，必须通过司法解释进行“漏洞补充”。换言之，在独立担保的规定上，担保法并无漏洞，不需要司法解释进行“漏洞补充”。

    三、独立担保案件的处理——尊重当事人的意思自治

    意思自治是民法基本原则之一，我国法律、法规、司法解释对独立担保没有强制性、限制性规范，法官在裁判独立担保案件时，只需遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定裁判即可。具体而言：

    （一）担保合同（保函）如明确约定适用国际商会URDG规则，因URDG属于任意性规则，本身没有法律效力，一经当事人在担保合同中选择适用，即成为合同内容，除担保合同另有约定外，当事人权利义务按照URDG规则处理。比如，担保受益人请求支付的条件、保函有效期、延期和终止、权利转让、保函适用的法律等。需要强调的是，由于URDG是任意性规则，本身没有约束力，因此，法官按照URDG规则裁判案件不是基于URDG的约束力，而是基于有效的担保合同的约束力。URDG是担保合同的组成部分。另外，由于URDG不是法律规范，如果当事人对担保合同（保函）适用的法律没有特别选择的话，按照URDG第 27条的规定：“适用担保人或指示人（视情形而定）营业地所在国法律……。”比如，就我国而言，由于最高法院担保法司法解释第六条规定对外担保有“未经国家有关主管部门批准或者登记”等五种情形的，担保合同无效。因此选择适用URDG规则的独立担保合同如果是对外担保的话，存在有违反最高法院担保法司法解释规定的五种情形之一的，合同无效。

    （二）担保合同仅约定“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容，但未明确约定适用URDG规则的，则根据合同解释规则具体确定：

    （1）根据交易惯例，对双方当事人来说“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定即指URDG中见索即付保函（狭义的独立担保）的，按照上述（一）处理。比如双方当事人在同一行业（典型的情况如双方都是银行），皆熟知独立保函在经济活动中的运用规则。

    （2）当事人之间无交易惯例，“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定，仅对一方当事人来说即URDG中见索即付保函的，原则上按照另一方当事人理解的可能性判断是否构成见索即付独立担保。

    （3）当事人之间虽无交易惯例，“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定，仅对一方当事人来说即URDG中见索即付保函，但根据诚实信用原则可以推定另一方当事人也知悉此种约定本意的，按照上述（一）处理。比如，企业向银行（两者非同一行业）出具的保函中约定有“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容，有证据证明该企业此前接受过银行或者其他企业出具的相同保函，并且保函无争议地适用了URDG规则，则应推定该企业知悉“见索即付”或“无条件和不可撤销”约定的本意。

    （4）根据合同解释规则不能判断当事人之间的意思表示属于独立担保的，不作为独立担保处理。当事人的权利义务根据合同约定的相关内容，结合缔约背景确定。比如，两家国内企业之间的保证合同约定有“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容的，双方从未适用过URDG，也并不知悉国际商会URDG的存在，如担保合同对保证方式没有特别约定，则视为约定不明，按照连带保证合同处理。

    （三）当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，担保人不能以主合同无效或被撤销为由拒不承担担保责任，主合同即便无效，担保人仍然应当根据约定承担担保责任，而非担保无效后的赔偿责任。