担保制度范文10篇

担保制度范文篇1

第一条为加强公司的内部管理，保证员工遵守公司各项规章制度以及法律法规，防范因特殊岗位员工的失职或违规给公司带来的风险，维护公司权益，特制定本制度。

第二条公司物流管理部和财务部员工，无论何种用工形式，在接到聘用通知后应马上着手办理《担保书》（见附件）一式三份（公司、担保人、被担保人各执一份），并在报到之前交公司核实后方给予办理入职手续。

第三条公司从事销售工作的员工无论何种用工形式，从试用期开始，必须交纳不少于3万元的风险保证金。

第四条人力资源部全面负责公司员工担保的管理工作。

二．担保责任

第五条在特殊岗位员工（被担保人）因公违反公司制度或主、客观原因给河南恩湃电力技术有限公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），担保人承担连带赔偿责任。

第六条担保人提供担保的期限为自员工（被担保人）报到入职之日起至员工（被担保人）与公司解除劳动关系之后六个月内，因特殊情况需要延长担保期限的，担保期限另行约定。

第七条担保人担保额不低于该员工月工资总额的3倍。

三.担保资格

第八条担保人可以是员工（被担保人）的朋友、近亲属，也可是本公司在职员工（但不可互相担保），同时必须符合以下条件：

1.担保人必须是完全民事行为能力人。

2.具备郑州市户籍，并且是电力系统员工。

3.在郑州市有住所并有正当职业及固定经济收入来源（由担保人工作单位提供加盖其单位公章的收入证明）。

四.担保核对和变更

第九条到公司应聘特殊岗位员工在报到入职前须将其担保人的详细资料，提交至人力资源部审核。由人力资源部负责与担保人签署担保书，担保人还须提供身份证原件供核验及复印存档。

第十条公司人力资源部对特殊岗位员工每年核对担保一次，必要时每半年核对担保一次或随时核对担保。核对方式包括：电话问询、家访等。

第十一条担保人工作单位、住址、电话或相关信息有变更时，员工应马上通知人力资源部更新担保人资料。

第十二条如担保人因故丧失担保资格，员工应立即自动按规定另行更换担保。

第十三条发生以上第十一条、第十二条情况而员工不予呈报事后被察知者，视情节轻重予以处罚。

第十四条员工因故须更换担保人者，应告知理由并另择担保人，重新办理担保手续，核准后发还原担保书。

第十五条公司认为担保人不适当时，有权随时通知被担保人更换担保。

五.保证金

第十六条员工若没有符合条件的担保人为其担保,可按照员工本人自愿原则向公司交纳“保证金”。“保证金”数额不得低于员工月工资总额的3倍；“保证金”可用股金进行冲抵，不足部分交纳现金。员工离司后,公司连本带息返还。本金中现金部分按银行同期定活两便存款利率计息，股金不计利息。

第十七条员工在公司工作期间,因公违反公司制度或因主、客观原因给公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职）赔偿金先从其“保证金”中扣除后，不足部分再由员工偿还公司。

六.附则

第十八条本制度经公司总经理工作会讨论通过报董事会审批，自签发之日起执行。

第十九条本制度由人力资源部负责解释。

附件：《担保书》

担保书

担保人系省市（县）人，自年月日起就职于。本人自愿为同志在河南恩湃电力技术限公司特殊岗位工作期间提供经济担保，凡因该同志因公违反公司制度或主、客观原因给河南恩湃电力技术有限公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），由本人承担连带赔偿责任。

注：本人出具该证明后愿意河南恩湃电力技术有限公司对我提供的个人信息进行核实，如有不实，本人愿承担一切责任。

担保人工作单位及联系电话：被担保人工作部门及联系电话：

担保人固定住所地址：被担保人固定住所地址：

担保人电话：被担保人电话：

担保人身份证号码：被担保人身份证号码：

担保人（签名）：被担保人（签名）：

年月日年月日

担保制度范文篇2

第一条为加强公司的内部管理，保证员工遵守公司各项规章制度以及法律法规，防范因特殊岗位员工的失职或违规给公司带来的风险，维护公司权益，特制定本制度。

第二条公司物流管理部和财务部员工，无论何种用工形式，在接到聘用通知后应马上着手办理《担保书》（见附件）一式三份（公司、担保人、被担保人各执一份），并在报到之前交公司核实后方给予办理入职手续。

第三条公司从事销售工作的员工无论何种用工形式，从试用期开始，必须交纳不少于3万元的风险保证金。

第四条人力资源部全面负责公司员工担保的管理工作。

二．担保责任

第五条在特殊岗位员工（被担保人）因公违反公司制度或主、客观原因给河南恩湃电力技术有限公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），担保人承担连带赔偿责任。

第六条担保人提供担保的期限为自员工（被担保人）报到入职之日起至员工（被担保人）与公司解除劳动关系之后六个月内，因特殊情况需要延长担保期限的，担保期限另行约定。

第七条担保人担保额不低于该员工月工资总额的3倍。

三.担保资格

第八条担保人可以是员工（被担保人）的朋友、近亲属，也可是本公司在职员工（但不可互相担保），同时必须符合以下条件：

1.担保人必须是完全民事行为能力人。

2.具备郑州市户籍，并且是电力系统员工。

3.在郑州市有住所并有正当职业及固定经济收入来源（由担保人工作单位提供加盖其单位公章的收入证明）。

四.担保核对和变更

第九条到公司应聘特殊岗位员工在报到入职前须将其担保人的详细资料，提交至人力资源部审核。由人力资源部负责与担保人签署担保书，担保人还须提供身份证原件供核验及复印存档。

第十条公司人力资源部对特殊岗位员工每年核对担保一次，必要时每半年核对担保一次或随时核对担保。核对方式包括：电话问询、家访等。

第十一条担保人工作单位、住址、电话或相关信息有变更时，员工应马上通知人力资源部更新担保人资料。

第十二条如担保人因故丧失担保资格，员工应立即自动按规定另行更换担保。

第十三条发生以上第十一条、第十二条情况而员工不予呈报事后被察知者，视情节轻重予以处罚。

第十四条员工因故须更换担保人者，应告知理由并另择担保人，重新办理担保手续，核准后发还原担保书。

第十五条公司认为担保人不适当时，有权随时通知被担保人更换担保。

五.保证金

第十六条员工若没有符合条件的担保人为其担保,可按照员工本人自愿原则向公司交纳“保证金”。“保证金”数额不得低于员工月工资总额的3倍；“保证金”可用股金进行冲抵，不足部分交纳现金。员工离司后,公司连本带息返还。本金中现金部分按银行同期定活两便存款利率计息，股金不计利息。

第十七条员工在公司工作期间,因公违反公司制度或因主、客观原因给公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职）赔偿金先从其“保证金”中扣除后，不足部分再由员工偿还公司。

六.附则

第十八条本制度经公司总经理工作会讨论通过报董事会审批，自签发之日起执行。

第十九条本制度由人力资源部负责解释。

附件：《担保书》

担保书

担保人系省市（县）人，自年月日起就职于。本人自愿为同志在河南恩湃电力技术限公司特殊岗位工作期间提供经济担保，凡因该同志因公违反公司制度或主、客观原因给河南恩湃电力技术有限公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），由本人承担连带赔偿责任。

注：本人出具该证明后愿意河南恩湃电力技术有限公司对我提供的个人信息进行核实，如有不实，本人愿承担一切责任。

担保人工作单位及联系电话：被担保人工作部门及联系电话：

担保人固定住所地址：被担保人固定住所地址：

担保人电话：被担保人电话：

担保人身份证号码：被担保人身份证号码：

担保人（签名）：被担保人（签名）：

年月日年月日

担保制度范文篇3

第一条为了依法履行出资人职责，加强出资企业投资和对外担保管理，规范浙江省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称省国资委）出资企业及所属企业（以下简称出资企业）的投资及对外担保行为，规避投资担保风险，特制定本办法。

第二条本办法依据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）等有关法律、法规制定。

第三条本办法所称的投资，指出资企业对外投资(指设立子公司、国内外收购兼并、合资合作、对已投资项目追加投入)、固定资产投资（指基本建设和技术改造）、金融投资（指证券投资、期货投资、外汇买卖、委托理财）等。

第四条本办法所称的对外担保，指出资企业以保证、质押等形式为出资企业之外的企业出具对外承诺，当被担保人未按合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务的行为。

第五条本办法适用于省国资委出资企业及所属全资、控股企业、事业单位的投资和对外担保。

第二章各方职责

第六条出资企业是投资和对外担保的责任主体，主要职责是：

（一）按国家有关法律法规开展投资和对外担保活动；

（二）负责投资项目的可行性研究；

（三）负责投资和对外担保决策并承担风险；

（四）组织好投资管理，并对投资项目的效益进行评价分析。

第七条出资企业投资和对外担保必须经过严格的投资决策程序，投资和对外担保方案由出资企业相关部门在科学论证的基础上提出，最后由出资企业董事会及相关决策机构（以下简称董事会）讨论决定。董事会对投资和对外担保决定做出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

第八条省国资委派驻出资企业的监事会或财务总监负责对出资企业投资、对外担保情况进行监督检查，并定期向省国资委报告有关情况。

第九条省国资委对出资企业的投资和对外担保活动履行出资人职责，主要职责是：

（一）组织研究国有资本投资导向；

（二）参与出资企业重大投资的可行性研究；

（三）审核出资企业的年度投资计划，对重大投资、对外担保实施备案管理；

（四）建立出资企业投资报告制度；

（五）组织开展投资效益分析评价活动，对重大投资项目组织实施稽查、审计、后评估等动态监督管理。

第三章对外投资和固定资产投资

第十条出资企业应当编制年度投资计划，其主要内容如下：

（一）年度投资规模与投资方向；

（二）投资方式及其比重结构；

（三）年度投资进度安排；

（四）年度投资项目汇总情况。

第十一条编制年度投资计划的程序：

（一）每年11月底前由出资企业向省国资委提交企业下一年度投资计划草案，并提供重大投资项目的计划书等相关文件和资料；

（二）省国资委对出资企业上报的投资计划草案进行审核，并反馈审核意见；

（三）根据省国资委的审核意见，出资企业组织修改、完善年度投资计划，并提交董事会审议；

（四）出资企业将经审议决定的投资计划报送省国资委备案。

第十二条省国资委审核出资企业年度投资计划的重点为：

（一）是否符合国有经济发展战略和投资方向；

（二）投资是否主要集中于出资企业的主导业务；

（三）投资规模与出资企业的总体经营能力是否匹配；

（四）有否规避风险的预案。

第十三条出资企业年度投资计划内的重大投资项目实施时报省国资委备案。

第十四条重大投资项目一般指出资企业投资额超过其净资产的10%或投资额在5000万元以上。重大投资项目实施时报备案应包括以下资料：

（一）投资项目概况（名称、规模、建设周期、出资额及方式、持股比例等）；

（二）投资效果的可行性分析，专家咨询评估意见；

（三）与其他股东的合作协议，及其他股东概况。如合资方是外资或民营企业，须提供该合作方的资信情况以及经营方式；

（四）出资企业董事会对该项目进行审议的会议讨论记录，包括审议日期、人员、不同观点及结论意见。

第十五条出资企业应严格执行年度投资计划。如情况特殊需调整年度投资计划的（指增加项目或追加投资），应当说明调整内容及原因，计划外重大投资项目报省国资委备案。

第十六条凡需向有关行政管理部门申报的投资项目，由出资企业按照相关部门规定的程序和要求负责报送。

第十七条凡国外境外投资项目（包括设立办事机构），不论投资数额大小，实施时报省国资委备案。

第十八条以上重大投资项目、国外境外投资项目实施时备案，指出资企业做出投资决定后，在10个工作日内按十四条规定内容，将相关材料上报省国资委。

第四章金融投资

第十九条出资企业应严格规范金融投资资金来源，不得融资进行金融投资，不得挪用专项资金进行金融投资，不得违反法律法规进行金融投资。

第二十条委托理财必须与具有法人资格的证券经营机构或投资机构签订书面协议，不得采用口头协议进行，不得以任何形式进行暗箱操作。

第二十一条出资企业进行金融投资，必须进行可行性研究，考察投资机构资信情况，评估金融投资风险。

第二十二条出资企业金融投资决策确定后，不论单笔金额大小，须在10个工作日内将金融投资的可行性分析报告和董事会做出金融投资决定的会议记录报省国资委备案。

第二十三条金融投资协议如需要续签，出资企业必须在对前期金融投资进行评估的基础上，按规定程序重新进行决策并报备案。

第五章对外担保

第二十四条为了规避风险，出资企业应要求被担保人落实反担保措施或提供相应的抵押物。

第二十五条出资企业应关注被担保人的资金和财产情况。

第二十六条出资企业提供重大对外担保的，由出资企业上报省国资委备案。重大对外担保一般指担保金额超过企业净资产的10%或担保额5000万元以上的担保。

第二十七条以上对外担保的备案，是指出资企业做出对外担保的决定后，在10个工作日内将董事会做出的对外担保会议记录及被担保人的财务资信情况上报省国资委。

第六章定期报告

第二十八条建立出资企业投资报告制度，报告由省国资委出资企业负责报送。报告内容包括出资企业的所有投资情况。

第二十九条报告要求内容详实，数字真实，上报及时。

第三十条企业对外投资和固定资产投资分析报告应全面反映出资企业国有资本结构调整情况、年度投资计划执行情况、项目投资收益情况等，并于下年度3月底前上报。

第三十一条金融投资报告分为年度分析报告和重大事项专题报告。

金融投资年度分析报告的内容应包括金融投资的期限和金额，证券公司或投资机构基本情况和报告时运营状况，金融投资风险、盈利（亏损）情况等，并于下年度3月底前上报。

重大事项专题报告是指证券经营机构或投资机构发生重大人事变动、资信危机、产权变更、政府接管等情况，导致出资企业投资风险偏大或已存在较大潜在损失（指浮动亏损20%以上）的，应当在该事项发现之时起5个工作日内向省国资委报告。紧急情况，即时报告。

第七章投资分析评估

第三十二条省国资委对出资企业已实施的重大投资项目不定期的组织审计、后评估等动态监督管理。

第三十三条投资项目完成（竣工）一年后，出资企业应当组织投资决策后评估工作，评估报告应及时上报省国资委。

第八章附则

第三十四条省国资委出资企业可依据本办法并结合实际情况制订投资和对外担保管理办法，报省国资委备案。

担保制度范文篇4

（一）担保行为的出现。

1979年和1983年，国务院分别批转国家计委和中国人民银行的报告，从此，中国结束国家计划资金统包国有企业固定资产投资和流动资金的历史，开始逐步实施“拨改贷”。1981年，五届人大四次会议通过《经济合同法》，其中第15条对担保的规定是：经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证人一方履行合同的关系人。从此，在体制调整和法律保护下，担保作为一种行为开始进入中国的经济生活。但是，此时的担保行为局限于计划经济体制下上级主管部门和关联企业提供的担保。

由于当时国有企业改革尚未到位，特别是政企不分，为了帮助下属企业获得银行贷款或其他融资，企业的上级主管部门不得不承担担保责任，以至出现了重庆的一家大型国有纺织企业破产，法院强制查封市纺织局要求承担担保责任代为偿债的事件。针对上述情况，国务院专门下发文件要求各级政府部门一律不得为企业经营行为进行担保。为此，国有企业特别是大型国有企业技术改造贷款难问题又成为一个突出问题。

（二）担保机构的出现。

为了解决国家行政机构不能为企业经营活动提供担保问题，帮助企业获得技术改造贷款和日常经营活动必需的流动资金贷款，1993年前后，在重庆、上海、北京等地出现了专门为企业提供流动资金贷款担保服务的独立担保机构，1994年初，财政部与原国家经贸委联合组建了专门为国有企业技术改造提供贷款担保服务的中国经济技术担保公司。

1993年，八届人大三次会议通过《经济合同法》修正案，修改后的第15条对担保的规定是：经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，由保证人履行或者承担连带责任。1995年，八届人大常委会第十四次会议通过《担保法》，对担保的规定是：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。从此，包括独立担保机构在内的各类担保行为有了专门的法律保护。但是，《担保法》又规定：担保合同是主合同的从合同；同时又规定：担保合同另有约定的，按照约定。

截至1998年底，全国登记注册为不同形式的担保机构约有近十家，其主要担保服务范围有国有企业的技术改造贷款担保，个体私人企业和乡镇企业等中小企业贷款担保等。此时的担保行为已成为平等主体地位下的市场交易活动的保证措施，并且，担保行为开始成为法律允许的独立担保机构从事的一种主营业务。

（三）担保产业的形成。

1998年以来，为缓解经济活动中的融资难、贷款难特别是担保难问题，中国人民银行开始推动贷款担保，财政部推动融资担保，原国家经贸委推动中小企业担保，建设部推动住房置业担保并分别下发了一系列政策性文件。在政府部门的大力推动下，各类担保机构在分担银行信贷风险，缓解企业和个人贷款难、融资难方面的作用日益显现。

在2000年国务院办公厅59号文件、2003年国务院18号文件和2002年颁布的《中小企业促进法》等法律和政策的促进下，中国务类担保机构得到了快速发展。据中国人民银行统计调查，截至2002年底，我国共建立各类担保机构848家，可运用的担保资金总额为242亿元，其中注册资金为184亿元，共为28717家企业提，供了51983笔贷款担保服务，累计担保金额598.2亿元。另据建设部统计，截至2002年底，全国各地共有住房置业担保机构七十多家，为近三十万个家庭住房贷款提供了担保，担保金额236亿元。

至此，经过10年的担保实践，中国已由十几个担保机构发展成为拥有近千家各类担保机构的一个新兴的担保产业，并成为中国社会经济发展和金融稳定不可或缺的重要力量与制度保障；中国的信用担保产业初步形成“一体、两翼、三层”的信用担保体系（一体是指政策性信用担保为主体，两翼是指民间投资的商业担保与互助担保，三层是指依托城市的各类担保和在省域担保，仅缺全国再担保机构）。特别是《中小企业促进法》等法律的出台，从国家法律层面为独立担保机构确定了法律地位。

（四）担保体系的完善。

各类担保机构的快速成长特别是省、市、县信用担保体系的逐步完善，为地方经济发展，特别是在缓解私营企业、乡镇企业等中小企业和城乡居民住房贷款难等方面发挥了重要作用；但是，由于缺乏全国性再担保机构，不仅单个担保机构的担保能力严重受限，而且也造成担保机构与协作银行处于不平等的合作关系，所以，在各地担保实践中，许多担保机构不仅放大倍数低于2，而且还要承担100％的连带保证责任。出现上述情况的原因，一是担保机构自身信用能力缺乏保证，二是银行无法控制担保机构的实际担保能力（因为一个担保机构实际为多个银行的客户提供担保），感到自身的担保贷款可能形成实际上的空悬。为此，不仅许多担保机构呼吁要求尽快建立全国再担保机构，而且，许多学者和政府主管部门也积极推动工作。

为此，在2000年9月已经开始起步的探讨组建政策性国家中小企业再担保机构的基础上，根据中国加入WTO之后的新形势和中央政府加快自身机构改革与转变职能的要求，将工作思路调整为组建民间投资的市场化、股份制、综合性的全国性信用再担保机构。2002年8月，原国家经贸委负责全国信用担保体系设计和组织实施的部门负责人，也是原全国信用与担保课题研究的负责人，“下海”到中国最大的全国性信用管理公司工作，并担负起联合全国性行业协会、信用管理机构和各类担保机构，共同发起筹备组建民间投资的市场化、股份制、综合性的全国性信用再担保机构——中国信用再担保股份有限公司的任务。2003年6月，在有关部委和行业协会的支持下，中国诚信信用管理有限公司与中国最具成长性的担保机构、技术支持机构共同发起了中国信用再担保股份公司的筹备组建工作。

二、中国信用担保理论研究的三个阶段和中国再担保制度的提出

（一）理论研究的最大收获。

在第一、第二阶段课题研究和各界有志于信用担保事业的人士的研究与实践下，中国信用担保体系的理论框架基本形成。这些课题研究和理论探讨取得了如下收获：

1.形成和完善了以“一体两翼三层”为主要特征的中国信用担保体系的理论和政策框架。

2.在理论与实践基础上出台的《中小企业促进法》赋予了独立担保机构的法律地位，填补了《担保法》没有解决的中国担保业的法律空白。

3.理论与政策指导下的中国信用担保实践，1998年以前，以中国投资担保公司为代表的全国仅有的几个担保公司，发展到2002年底；以中小企业担保和住房置业担保为代表的全国上千个担保机构，实现了中国担保由担保机构向担保产业的转化。

4.在借鉴国外经验和立足中国实际基础上形成的再担保制度和信用担保体系，特别是大规模的基层担保机构的实践，奠定了中国在世界担保业中的地位。

5.逐步形成的信用担保体系在亚洲金融危机之后的中国，实质上发挥了银行贷款保险、投资责任保险、履约责任保险等重要作用，在一定程度上成为中国金融风险的工种控制机制。

（二）理论研究的三个阶段。

经历了重点探索单一担保问题、综合解决信用环境问题、全面完善信用担保体系问题等三个阶段。目前，蓬勃兴起的社会信用建设问题，实际上是研究担保问题中产生的一个具有完善市场经济体系和重塑社会关系的重要的“副产品”。

1.起步阶段（1992—2000年）：重点探索单一担保问题。结合资金效益、优化资本结构等工作，研究拨改贷之后不同规模企业的融资渠道和方式问题，开始关注单，企业的担保问题，并对东北、西南地区进行了案例调查。1四8年提出建立信用担保体系和全国再担保制度问题，1999年6月印发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（540号），2000年8月国务院办公厅59号要求加快建立信用担保体系并肯定了一体两翼三层的工作思路，允许探索组建国家信用再担保机构。

2.扩展阶段（2000-2002年）：综合解决信用环境问题。结合信用担保、社区发展、融资体系等工作，研究如何实现提升企业信用能力与营造信用环境的结合问题。连续4次考察美国、加拿大、日本等国家的政策与实践情况，提出了社区、融资、担保、信用的协调发展问题，在深入再担保研究的同时，启动了社区发展中合作研究项目、社会信用体系建设课题等研究工作，并进行了组建全国性征信机构的实际案例操作。2001年印发《关于建立全国信用担保体系有关问题的通知》和《10部委关于加强信用管理的通知》，2002年6月《中小企业促进法》颁布并要求县级以上政府均要推动信用担保体系建设。

3.深入阶段（2003年起步）：全面完善信用担保体系问题。结合政府加快建立社会信用体系和完善信用担保体系的精神，在有关部委和全国性行业协会的支持下，联合国内知名的信用管理机构、信用担保机构、技术支持机构和海内外志同道合的战略投资者组成课题组和筹备组，对二十多个省市的担保机构进行了实地考察，达成了联合组建全国性和综合性的再担保机构的共识，形成了初步方案和商业计划书，2003年6月进入实质性筹备和重组工作。期间，得到国务院有关部委、全国人大、研究机构等方面领导和专家的大力支持。

10年的课题研究、政策调研和实践探索以及近四年的前期准备，为中国信用再担保股份有限公司的组建和运营奠定了重要基础；担保机构从无到有并形成了一千多家机构和近万人的专业队伍，不仅为全国再担保机构的组建创造了条件，为再担保业务提供了广阔的市场需求，特别是企业发债政策的解冻、资产证券化的实施等中国资本市场的全面启动，对再担保的需求也是前景无限。

（三）中国信用再担保制度的提出。

1.制度的提出。许多国内外专家学者在不同场合的研讨会和交流活动中均充分肯定了中国信用担保体系的实践，加拿大研究信用担保问题的专家明确肯定再担保制度的提出是一种创新。可以讲，再担保在中国是首次提出，中国再担保是世界首创。

中国信用担保体系和再担保制度的提出，是在1998年9月开始起草的扶持中小企业政策研究中，由时任国家经贸委改革与发展处副处长的陈洪隽提出，第一次提交专家公开讨论是在1998年11月20日由财政部《中国财经报》和经济科学出版社在北京科技会堂联合召开的“财政政策研讨会”上。

实际上，中国信用担保体系和再担保制度思路的萌芽是起源于1992年国务院经贸办企业局的滚动研究（企业债务负担和财会制度改革）和1996年抓大放小的工作思路，核心就是如何通过分担金融风险来间接解决弱势群体（由困难的国有企业到私营企业）的融资难问题。

2.制度的理论与实践基础。再担保思路的经验来自于对美国、加拿大、日本等实践的考察，特别是加拿大专家推动两国之间的担保理论与实践的广泛交流与合作，不仅使中国的实践借鉴了加拿大的经验，也通过加拿大专家的介绍了解了世界各国信用担保体系发展的总体情况。

再担保思路的理论来自于对再保险、再贷款等类似金融理论的借鉴。与再保险相似之处是：再担保是指特定的再担保机构为各类担保机构提供保证的行为，再担保机构不与担保机构的被担保人（企业或个人）发生关系，也不向其收取任何费用。与再贷款相似之处是：再担保机构向各类担保机构提供保证，并要求担保机构按照约定比例交存风险保证金。所以，全国性信用再担保机构实质上是以企业法人资格和一般保证方式为担保机构提供独立保证的特殊保证人，以经济手段间接地承担了规范担保机构行为和完善担保体系的重要责任。

再担保思路的模式来自于理论与实践思考后的对中国未来经济发展的客观判断和预测。目前中国的担保产业处于一种两难状态：一是几十年经济建设的历史经验与沉痛教训，特别是加入WTO和政府职能的转变，决定了中国在一个激烈竞争和充满风险的市场领域内，不可能成立一家“一统天下”的全国性担保集团公司，也不可能将已在市场成长起来的各类担保机构合并成为一个公司；二是已近千家的各类担保公司实际上处于政府无力（也无手段）监管、担保行为无人控制的“一摊散沙”的混乱状态，银行和投资者对担保机构的实际担保能力的了解和把握实际上处于失控状态。1998年超前提出的信用再担保制度的设想被实践证明是一种行之有效和必不可少的规范担保行为和控制担保风险的制度安排。

3.理论转化为政策与实践的情况。1998年9月，课题研究首次提出建立中国信用担保体系问题并提出了全国再担保机构的设想，其主体框架就是“一体、两翼、三层”的构想（一体是指政策性信用担保为主体，两翼是指民间投资的商业担保与互助担保，三层是指依托城市的各类担保和在省域及全国范围内的再担保）。

上述构想提出后，得到了参加1999年2月在济南召开的全国担保工作座谈会全体与会代表的认同，在广泛征求了财政部、中国人民银行、科技部、外经贸部、中国保监会、中国证监会等部委以及各个商业银行和有关研究机构的意见之后，得到国务院的肯定并成为2000年国务院办公厅59号文件的核心内容：各级政府和有关部门要加快建立中央、省、地（市）信用担保体系。要选择若干具备条件的省、自治区、直辖市进行担保与再担保试点，探索组建国家信用再担保机构，为担保机构提供再担保服务。

在政策上，已经由1999年初的一个司级的文件初稿在四年内逐步上升为部委文件、国务院文件、国家法律。

在实践中，已在中国实现了由1998年以前的几个担保公司向一个崭新的担保产业的转变，并成为中国金融业的一个重要的“贷款保险、融资保险”机制。

三、国外担保理论与实践的借鉴

课题研究中，2000年底发表的《世界各国中小企业信用担保体系发展情况和我国中小企业信用担保体系建设情况》一文，是在赴美国、加拿大等国家实地考察和与美国、加拿大、日本、欧盟、联合国开发计划署交流的基础上形成的，是中国第一个全面介绍国外信用担保发展情况和全国信用担保发展情况的权威文献，也是截至目前被引用次数最多的信用担保专业文献。有关国外的信用担保实践情况可以参阅此文。

四、中国信用担保与再担保的法律政策框架

除1995年颁布的《担保法》之外，中国从1999年开始，信用与担保等字眼比较频繁地出现在中国党政文件、领导讲话和国家法律法规中。

截至目前，下发与信用担保有关的各类法律法规和政策文件的党政部门有：中共中央、全国人大、国务院、财政部、原国家经贸委、中国人民银行、建设部、税务总局等。

1998年，中国人民银行在下发的《关于加强和改善对小企业金融服务的指导意见》中提出建立小企业贷款担保机制。

1999年，原国家经贸委下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》。

2000年，财政部下发《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，建设部和中国人民银行下发《住房置业担保管理试行办法》，国务院办公厅下发文件要求加快建立包括再担保制度在内的信用担保体系并同意组建全国再担保机构。

2001年1.2月，财政部、原国家经贸委和中国人民银行联合下发《关于进行全国信用担保机构基本情况调查的通知》，共同联手推动信用担保体系的规范和完善工作。

2002年6月，全国人大常委会通过《中小企业促进法》，要求县级以上政府都要推动信用担保体系建设。

2003年8月12日，国务院印发《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》要求研究建立全国个人住房贷款担保体系。

五、全国性再担保机构筹备的过程情况与经验教训

中国信用再担保股份有限公司的筹备，思路提出于1998年9月，实际筹备起步于2000年9月。之后，筹备工作经历了两个阶段：一是官方组织的政策性全国中小企业再担保机构的筹备（2000年9月～2002年5月），结果因为市场需求不足、政府部门异见、决策不及时、政企不分、缺少法律保护等原因，以流产而告终；二是民间组织的市场化股份制全国综合性再担保机构的筹备（2002年6月提出、2003年启动），是市场需求的产物，得到政府各部门的支持，获得各类担保机构和投资者的响应和完全的市场化行为，以及已有法律保护，所以，筹备工作起步顺利并有望在各个政府部门和全国性行业协会的全力支持下获得成功，从而实现为中国经济健康发展和金融稳定贡献力量的一份心愿。

之所以将官方组织筹备的政策性全国中小企业再担保机构的筹备和民间组织筹备的市场化股份制全国综合性再担保机构，作为中国信用再担保股份有限公司筹备的两个阶段，有两个原因：一是因为两个阶段的筹备负责人是一个人——陈洪隽（中国信用担保体系和再担保制度的设计和组织者、原国家经贸委处长、现中国诚信公司首席运营官）；二是一个国家完全可以按照WTO规则，公开选择市场化机构执行政策性业务，所以，中国有了市场化股份制全国再担保机构后，国家没有必要再花纳税人的钱去搞政企不分特别是容易孳生腐败的政策性的官办再担保机构。所以说，第一个阶段以官方身份组建政策性再担保机构虽然失利，但属于客观的选择，也为组建民间投资的市场化股份制全国性信用再担保机构提供了可贵的“失败”经验。

（一）组建的政策依据和市场环境。

1.政策依据：

（1）组建市场化股份制全国再担保机构，目前没有任何法律法规和政策文件加以限制，特别是已经颁布的《行政许可法》对行政机关的作为又加以限制，政府机关行使违背WTO规则的权力的可能性大大降低。

（2）关于独立担保机构的法律地位已在《中小企业促进法》中加以体现，党和国家重要决议中均对推动担保体系建设提出要求。

（3）国务院办公厅文件早已明确允许探索组建国家再担保机构，国家发改委、财政部、中国人民银行等均支持进行市场化股份制全国信用再担保机构的探索。

2.市场环境：

（1）间接融资。信贷市场仍然处于卖方市场，由于风险控制和风险分担原因，银行惜贷现象仍然严重。广大的担保机构迫切需要通过再担保方式进行信用能力的提升。

（2）直接融资。股市低迷、垃圾股的客观存在等需要对信用等级不高的股票、债券；以独立担保方式提高提升信用能力来进行增级。

（3）市场需求。1000家各类担保机构和300多亿元的担保资金，迫切需要再担保机构帮助其控制风险和分担风险。

（二）再担保机构对政府、银行、担保机构、被担保企业的作用。

1.对政府：（1）以经济手段帮助政府规范担保机构的担保行为；（2）以公开投标帮助政府公开透明地实施扶持政策；（3）以市场运作帮助政府提高政策资金的使用效率。

2.对银行：（1）以分担风险方式帮助其扩大放款规模增加收益；（2）以信息共享方式帮助其控制担保机构实际风险；（3）以专业服务方式帮助其寻找优质和潜在的客户。

3.对担保机构：（1）可以强化保证方式帮助其提升信用放大能力（放大倍数）；（2）可以风险分担方式帮助其减轻保证责任压力（分担比例）；（3）可以业务支持方式帮助其实现专业担保经营（专业担保）；（4）可以信息共享方式增进其与协作银行的合作（银担合作）。

4.对被担保企业：（1）担保提升信用能力，再担保增强获信能力；（2）担保实现地区立信，再担保实现全国立信。

（三）官方组织的政策性全国中小企业再担保机构的前期筹备阶段（2000年9月—2002年9月）。

在1998年之后两年多的课题研究和试点推动的基础上，于2000年9月提出了组建全国再担保机构的方案，并广泛征求了各部委、担保机构、各类银行的意见，还在2000年11月重庆召开的国际研讨会上征求了国内外知名专家和机构的意见。由于当时全国各地担保机构尚处于试点的初期，不仅缺乏担保实践经验，也没有对再担保的市场需求。特别是当时提出的以政府牵头组建政策性再担保机构的设想，与未来中国市场经济发展的趋势不符，容易导致新的政企不分和担保机构的道德风险，特别是很可能出现由国家信用承担各类担保机构的风险，最终将成为导致对金融体系和财政体系的严重冲击。

归纳起来本阶段筹备失败并导致全国再担保机构组建工作停顿3年的原因有5个：（1）没有市场需求；（2）政府主导和政企不分；（3）缺乏法律保护；（4）政府部门意见不一；（5）未能及时决策。

（四）民间组织的市场化股份制全国综合性再担保机构的正式筹建阶段（2003年6月起）。

根据有关部委和各类担保机构的意见以及国外同行的建议，课题组在有关部门的支持下，选择了由民间投资并按照“股份制组建、市场化运作、政策性支持”原则推动中国再担保制度建设的思路。在广泛征求有关部门、专家学者和各地担保机构意见的基础上，有关部委和全国性行业协会的支持下，中国知名的信用管理公司、担保公司和战略投资者等达成了合作意向并于2003年6月开始了中国信用再担保民间组织的市场化股份制全国综合性再担保机构的筹备。2003年9月20日，在中国工业经济联合会和中国诚信信用管理有限公司联合召开的“中国信用再担保制度”专家座谈会上，“中国信用再担保制度”课题组和中国信用再担保股份有限公司筹备组负责人陈洪隽汇报了课题研究情况，来自国家发改委、财政部、中国人民银行、中国银监会、建设部、国务院发展研究中心、全国人大财经委、中国社科院、中国工业经济联合会、中国企业联合会、中国银行业协会、中国金融学会、中国中小企业协会等单位的专家学者，对课题研究和筹备工作发表了意见，并形成了对中国信用再担保制度课题研究报告的评审意见。与会专家支持并建议加快中国信用再担保股份有限公司步伐，中国工业经济联合会领导建议将课题研究报告和筹备方案尽快上报国务院领导和有关部委，争取政府对民间投资组建市场化股份制全国性综合性信用再担保的政策支持与资金支持。、作为民间组织筹备的市场化股份制全国性综合性信用再担保机构，将来之所以能够成功的重要原因在于：（1）市场需求的产物；（2）得到政府各部门的支持；（3）获得各类担保机构和投资者的响应；（4）完全的市场化行为，没有法律禁止，但有法律保护；（5）有业内最敬业、最权威、最务实的一批骨干。所以，筹备工作起步顺利并有望获得成功。

（五）筹备的工作安排和进展情况。

1.工作安排：2003年12月31日前，争取在最短的时间内完成公司登记注册所需的一切法律文件和手续。按照业务发展大纲，率先启动两个再担保产品。具体安排见筹备方案。

2.工作进展情况：2003年6月～9月，与核心成员完成筹备方案，完成筹备办公室组建工作，与战略投资者达成参股意向，走访各地知名担保机构达成加盟意向，召开部委座谈会汇报筹备情况，修改商业计划书和募股说明书、课题研究报告和筹备方案等上报国务院和有关部委。

（六）筹备方案。

1.组建原则：股份制组建、市场化运作、政策性支持。

2.方案要点：联合组建、风险共担、综合服务、规范操作、利益共享、接受监管。

（1）以各地各类担保机构和战略投资者等作为主要股东，组成股份制和市场化的全国再担保机构；

（2）全国再担保机构不与各地担保机构进行同业竞争，以控制和分担各地担保机构经营风险方式，提升各地担保机构的担保能力（增强放大倍数、降低分担比例）；

（3）开展综合性的再担保服务，面向各地融资担保、中小企业担保、住房贷款担保等各类担保机构提供再担保服务；

（4）全国再担保机构以市场化再担保业务为主，并承接国家各类政策性再扭保资金托管业务；

（5）全国再担保机构的盈利由全体股东和加入再担保的各地担保机构共享；

（6）全国再担保机构在有关行业协会时指导下，开展各类再担保业务并接受有关主管部门的监督管理。

六、政策建议

1.建议由国务院特批民间投资设立的市场化股份制中国信用再担保股份有限公司，作为中国惟一的一家全国性再担保机构，在国家发改委、财政部、中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会、建设部等部委的领导下，进行包括扶持中小企业、帮助住房置业、推动资本市场等方面的再担保试点工作。

2.建议国家加快对信用担保产业的立法步伐，赋予市场化股份制全国性信用再担保机构必要的法律地位，切实发挥其运用市场机制和经济手段来规范各类担保机构经营行为，控制担保行业风险，完善全国担保体系的重要作用。

3.建议及时整顿和规范各级政府投资设立的各类政策性担保机构，解决政府部门直接操作担保业务和政策性担保机构追求商业性盈利目的问题，使其真正成为政府帮助中小企业和城镇低收入居民解决贷款难问题的政策工具。

担保制度范文篇5

论文摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，在其起草过程中，学界曾有是否增设让与担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何看待和理解上述问题？文章分析了让与担保的性质，让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让与担保制度纳入其中，是值得赞同的。

一、让与担保的内涵与特征

让与担保有广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。狭义让与担保，仅指让与式担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。本文所指让与担保为后者，即狭义让与担保。

让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：

（一）让与担保是一种非典型担保，与民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让与担保是在实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。

（二）让与担保是一种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈；而让与担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。

（三）让与担保是由判例法确立的一种担保方式，传统民法对其多未设明文并曾质疑其适法性。但由于让与担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。

二、让与担保的性质之析

让与担保在性质上究竟属于物权、债权？抑或处于二者中间的权利?学界一直有不同见解。在传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成一致。即使承认让与担保是一种物权的学者，对让与担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系；而担保权说则认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。但在让与担保之标的物为不同种类（比如动产、债权等）尤其是让与标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权？笔者认为有进一步探讨之必要。

（一）在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。更准确一点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。

（二）在让与担保之标的为债权时，则无法将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的；其次，某一债权即使被转移于另一债权人作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然也不可能变为担保物权[4]。

（三）在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利；只有在票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保；在后者，虽然可以作此区分，但对让与担保的定性并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜于债权属性[5]。

这种定性困难反映出让与担保的复杂性。同时说明：在物权与债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让与担保在立法中的适当位置并非易事。

三、让与担保与物权法基本原则的关系之析

若认可让与担保权为物权，则会发现这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大基本原则构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。

（一）让与担保与物权法定原则

所谓物权法定，是指物权之种类、内容与变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让与担保制度是大陆法系国家在长期社会实践的基础上通过判例与学说确立的一种物权制度。有人认为，正是因为其与物权法定原则相违背（比如，实践中最为常见的动产让与担保，不以标的物之移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的约定就可以设定担保物权等，这不符合物权变动的一般原则），所以在大陆法系主要国家一直没有被立法所确认。必须承认，物权法定原则确有一定的“僵化性”，为克服这种僵化，物权法定主义的解释越来越宽泛。但不管是坚守严格的物权法定，还是主张物权法定的缓和，让与担保这种非典型担保方式与传统物权法之担保体系存在某种异质性是肯定的。

（二）让与担保与公示公信原则

自近代民法法典化运动以来，不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为公示方式，动产物权则以占有及交付为公示方式。非经公示物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局下，动产之上设立不移转占有的担保物权，不仅难以满足公示的要求，与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。

在公示效力上，对采登记要件主义的国家来说，当让与之标的物为不动产时，必须进行登记，否则不成立权利之让与。而当让与标的物为动产时，由于动产种类繁多，价值不一，即使采用登记作为公示，无法要求所有的动产让与担保均必须登记，因而在效力上只能是未经登记不能对抗第三人，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，即不动产让与担保采公示登记生效主义而动产让与担保采公示登记对抗主义[6]。

（三）让与担保与一物一权原则

让与担保与大陆法系的所有权概念及一物一权原则也难以相容。前面在分析让与担保的性质时，就提到所有权说和担保权说。但不论这二者之间有何差异，它们都承认在让与担保期间，担保权人取得形式上的所有权，而担保人则保留实质的所有权，这正是让与担保难以纳入大陆法系物权法框架的重要原因。大陆法系传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权作为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而让与担保的担保机理是让与“所有权”作为“担保”，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。因此与传统担保不同，让与担保具有形式与实质的二重性，即对外在法律外观上，债务人将标的物所有权移转与债权人，债权人为标的物的所有权人；而对内在实质上债务人转让标的物所有权是为债权提供担保，债务人仍为标的物所有权人。这实际上是承认了一种担保权化的所有权，把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利；原来一物之上只能有一个所有权，变成一物之上并存有两种所有权[7]。四、让与担保与动产抵押制度的关系之析

《担保法》规定了动产抵押制度，而让与担保与动产抵押在实践中可以说非常接近。

（一）从设定上看，让与担保的设定主要涉及三个问题：一是让与担保合同，二是让与担保的当事人，三是让与担保的标的物。在前两个问题上，让与担保与动产抵押这两种制度的规定几乎完全相同，都以当事人订立书面合同为必要，合同当事方都是债权人、债务人（或第三人）。只有在第三个问题，即担保标的物上有所差异。学者普遍认为，让与担保同动产抵押相比，最大优势就是其标的物的适用范围不受限制。而动产抵押物的适用范围受到一定限制，但时至今日，这种人为限制已经有放宽之势，因此在担保标的物之范围上，让与担保与动产抵押已日趋接近。

（二）从公示方法与效力上看，就动产让与担保而言，各国的判例多以登记作为标的物让与之公示，而对公示效力，则有登记要件主义和登记对抗主义之分。而就动产抵押而言，从承认动产抵押制度的大陆法系国家立法看，各国对动产抵押均采取登记方法，在抵押登记公示效力上则多采取登记对抗主义。由此可见，无论是让与担保还是动产抵押，都存在“公示性”较弱的问题，都在保障交易安全、维护权利人权益方面面临同样的困境。

（三）实现方式之比较

一般认为，让与担保的实行是一种私实行。动产让与担保当事人对担保权的实行方式有约定的依其约定；没有约定的，债权人可在归属清算型和处分清算型中任选一种方法实行。因此动产让与担保的实行程序简便，其不必经过拍卖程序，节约了交易成本。相比较而言，动产抵押权的实行则多体现为一种公法程序，比如债权人必须以提起诉讼的方式向法院申请强制执行，由法院将抵押标的扣押进而实施强制拍卖或强制监管等。但时至今日，各国物权立法对抵押权实行的规制已趋缓和。我国《担保法》中就规定了以协议折价取得抵押物所有权和拍卖变卖抵押物受偿。因此，两项制度的实行已无高下之分[8]。

五、结语

总之，就让与担保的性质而言，认定其为担保物权尚属过早，应就让与之标的物作具体分析。即便认可让与担保的物权性，其与物权法三大基本原则也存在着一定的冲突。另就让与担保的功能而言，其与动产抵押制度有诸多相似之处。因此，物权法未将让与担保制度纳入其中，笔者是非常赞同的。

参考文献：

[1]张华.试论让与担保的法律构成[J]产业与科技论坛，2007，（12）

[2]王泽鉴.“物权法上的自由与限制”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44页

[3][4][5]季秀平.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J].烟台大学学报(哲社版)，2002，(3)

[6]贲寒.动产抵押制度的再思考――兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学，2003，(2)

担保制度范文篇6

【关键词】动产抵押、动产质押、留置、权利并存、善意取得

我国现行担保制度不够完善，相关规定过于疏漏，整个制度无法圆满衔接。即使是事后最高人民法院为弥补法律漏洞所作的司法解释，也存在着值得商榷之处。为讨论方便起见，不妨先举例说明。

例一，甲因与乙之间存在借贷关系，将一块名牌手表抵押给乙，并在当地公证部门办理了抵押登记手续。后甲与丙之间发生买卖关系，甲又将该表交付给丙予以质押。而丙因急需用钱擅自将该手表转让给丁。如果甲届期对乙、丙的债均未履行，乙、丙同时向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙将该表转让给丁，丁能否以善意取得阻却乙行使优先受偿权?

例二，甲因与乙之间存在买卖关系，将一车辆抵押给乙，并在车辆管理部门办理了抵押登记手续。后车辆在甲使用中受损，甲将该车辆交丙修理。现甲因经营亏损无法清偿乙的货款和丙的修理款。如果乙、丙均向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙为恶意的又应如何处理?如果丙与丁又形成债的关系，丙将留置的标的物为质押是否有效?归纳上述两例，鉴于动产之可流动性，使之既易在各种动产担保权中发生并存，又易与交易安全产生密切关系。由此决定本文欲研究的重点是，各动产担保权并存的处理及其与善意取得制度的协调关系，且一并就我国的规定或司法解释作评析。

一、动产担保权的并存处理

涉及动产担保权并存的情形主要有四种：一是动产抵押权与留置权并存处理。依前述例二，动产抵押权与留置权能发生并存不容置疑。对此，将留置权作为担保方式的国家或地区，一般均不顾动产抵押的登记对抗效力，而例外确定留置权优于动产抵押权的原则，如《美国统一商法典》第9～310条规定：“如果任何人在正常业务中就设有担保权益的货物提供服务或原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确做出其他规定。”①我国台湾地区《动产担保交易法》第25条也指出，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。我国《民法通则》和《担保法》虽对动产抵押权与留置权并存情形未作明文规定，但我国最高人民法院有关司法解释则认同这一原则，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”②与美国和我国台湾地区的立法相比较，我们的规定过于简单，仅是强调留置权人的优先，忽略了留置权人的主观状态，忽略了法律制度的协调运作。诚然，立法基于费用性担保权益优于融资性担保权益的理念，定出留置权优先抵押权的原则有其合理性。③然而，否认担保权利的次序和登记对抗力，本身就易引发欺诈和恶意通谋等不法之举，如对留置权人的恶意行为熟视无睹，不仅违背了恶意不予保护的民法精神，而且会使拥有资金者畏缩不前而有碍动产抵押制度推行。况且，随着留置权范围逐渐扩大，④对那些不包含劳务和材料的留置，仍一视同仁地赋予优先效力，既不利于动产抵押权人，也有悖于法律的公平正义。鉴于此，美国和我国台湾地区的立法都确定了善意留置权优先原则，⑤而且我国台湾地区的《动产担保交易法》40条还规定：抵押人在抵押权存续中，不得故意使留置权发生。抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任。此外，我国台湾不少学者认为，为兼顾当事人的利益，似宜视留置是否就特定标的物提供劳务或材料，并在增加标的物价值范围内定其优先受偿的效力。⑥实质上，《美国统一商法典》第9～310条的规定也正是体现了这一精神。因此，我国民事立法在完善过程中，一方面应在质上对留置权优先原则加以限制，即仅保护善意留置权人的担保权益。⑦另一方面我国如欲扩大留置权的范围，⑧也应视具体情形对留置权优先原则在量上做出合理限制，即惟有对特定标的物提供劳务或材料的留置，才可在其增加标的物价值范围内具有优先受偿效力。一旦留置权人超出限定范围(无论是质上还是量上)，就仍应根据权利设定的顺序而定，即坚持时间在先，权利在先的总原则，以维护法律分配利益的逻辑同一性，保障动产抵押制度的正常运作。同时，为增强法律的威慑力和圆满实现法律规范的目的，也完全可借鉴我国台湾地区私法与公法双管齐下的做法，即在私法直接限制恶意留置人行使优先受偿权时，再间接利用公法规定刑事责任，互相协调配合。

另须说明的是：第一，除有“先押后留”外，也能产生“先留后押”。当标的物被留置后再为抵押的，依诚信原则抵押人应负告知义务否则应承担法律责任。第二，与动产抵押不同，动产质押须以转移标的物为动产质权的生效要件，故动产质押人转移标的物之际，也是动产质权生效之时，质押人已无法继续使用标的物，原则上不再生留置。但由于质权人的原因使质押物被留置的，如质权人委托他人保管质押物未付保管费，导致保管人留置质押物，虽然质权并不消灭，但留置权人应优先。同理，当标的物被留置后，标的物所有人原则上也难以再为质押，但只要留置权没有实现，标的物所有人的地位未变，并是间接占有人，理论上还可就该标的物成立质押，只不过其位序应在留置权之后。至于留置权人对留置的标的物能否为质押或抵押，不属典型的权利并存，而是能否适用善意取得制度的问题，容后详述。

二是动产抵押与动产质押的并存处理。就生活逻辑而言，动产抵押权与质权存在同一标的物上是完全可能的。动产抵押与动产质押并存的常见情形有“先押后质”和“先质后押”两种。⑨对于“先押后质”，日本动产抵押制度明文禁止，⑩我国台湾地区的《动产交易保护法》第17条规定，抵押人对抵押物不得为迁移、出卖、出质、移转或其他处分，如债务人不履行契约为上述处分行为有害于抵押权行使的，抵押权人得占有抵押物。同法第38条还强调如意图不法利益而为上述情事者，应负刑事责任。就此，我国台湾学者黄静嘉先生认为“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。”[11]无疑，在同一动产上“先押后质”会影响权利行使，但如像日本法那样则过于僵]硬，这不仅物的效用不能得以充分体现，而且也有悖于民法私法自治精神。而依我国台湾地区的《动产交易保护法》的相关规定实质上也不能得出否定的结论。正如台湾学者谢在全先生所言，“抵押人就动产抵押物再设定质权，此虽违反《动产交易保护法》17条1项之规定，抵押人并可能有同法第38条的刑事责任，但动产质权设定仍应有效。况在无害抵押权之行使时，依上述条文之反面解释，以非不得再设定质权。”[12]的确，抵押人在设定动产抵押权后，还是所有权人，且仍占有动产，故该动产所有人再为质押无逻辑障碍，何况“先押后质”并不必然致抵押权受损。更重要的是，一般认可动产抵押制度的，均强调动产抵押经登记才具有对抗效力，由此也说明即使后设质权有害于先设的抵押权，抵押权人也可依设定在先原则，得到优先保护。对于“先质后押”，日本和我国台湾地区的有关立法均无规定，但从理论上分析，质押人是所有权人的地位未变，且抵押无须转移占有，同样为使该动产的利用功能得到充分发挥，应也无理由否定后设的动产抵押效力。缘此，我国台湾地区学者谢在全先生也认为，“抵押人于设定质权后，再将质物设定动产抵押权，依法亦无不可。”[13]对上述两种情形，我国相关立法均不明文禁止，相反在司法实践中已经认可。毫无疑问，一旦允许依当事人的意思在同一标的物有质权和抵押权同时存在，其次序和效力如何确定就不得回避。一般而言，动产抵押虽未经登记也能生效，但依未经登记不能对抗第三人的原则，即使其设定在先也无法优先；反之如动产抵押已经登记且位序在先，则依时间在先权利在先的原则，其应优先也无歧义。问题是，质权成立在先，而后设的动产抵押权也完成登记，先设的质权是否仍具有优先效力。对此有两种处理模式：其一是视动产抵押是否登记而定其效力，只要动产抵押完成登记，即便是设定在后，也应具有优先于先设质权的效力，我国司法实践采此种做法。我国最高人民法院司法解释规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。[14]这条规定显然未强调设定的时间因素，而仅关注是否登记。如此规定的原因，想必是基于我国登记机关均属国家机关，经其登记的行为理应更有公信力，这对于防止当事人欺诈和恶意通谋也更为有效。其二是以权利设定时间而定其效力。我国台湾地区的学者认为，“登记的对抗力，仅能对后发生，不能影响成立在先，具有完全效力的质权”。[15]二者相较，笔者以为后者做法更妥当。理由是：首先就公示方式和效果而言，占有与登记均为物权法上的公示方式，要区分二者公信力强弱，本身缺乏理论依据。相反，当动产被人占有时，若仅从外观上分析，则该占有人更易被视为是权利人，且事实上占有人也更易支配该动产。更何况立法使事后产生的登记对抗力影响业已存在的权利，要求当事人去防范事先未曾预料的状况，实乃有失公允。其次从担保风险的防范来看，“先质后押”也比“先押后质”更易把握。这是因为，“先质后押”情形下，即使质押人违背诚信原则不尽告知义务，抵押权人只要稍有警惕就可发现该标的物已不是抵押人直接占有，由此又可促其进一步查明该动产上是否已有负担。如此推理也与生活常理相符，因设定担保目的在于保障主债的实现，故债权人对抵押物的价值及其权利状态必然更关注。而“先押后质”情形下，毕竟抵押人仍占有着抵押物，债权人要知道该动产上是否有负担，除抵押人告知外，只有通过登记检索才能知晓。相对而言，质权人为防范担保落空就须更为谨慎。

三是动产抵押与动产抵押的并存处理。抵押人就某动产设定抵押权后，其作为所有人继续占有该动产，在抵押人无害于先次序抵押权行使时，允许其可再设动产抵押权，既符合生活逻辑又利于发挥动产担保效用促进社会资金融通。因此，各国和有关地区立法均不作限制，我国也不例外。当同一标的物上有数个动产抵押权时，其次序如何确定呢?各国立法对此所采的基本原则是以登记次序为准：即如均有登记者，依登记先后定其受偿次序；如其中有未登记者，即使其书面订约在先，其受偿次序仍应在已登记的动产抵押权之后。[16]但因动产抵押的登记一般是产生对抗效力的要件，而非行为生效要件，故未经登记抵押仍然有效。于是，数个未登记的动产抵押权并存，其次序如何排列问题就凸现出来。对此理论和立法上有两种观点：一种是认为应按设定在先原则办理，即应依书面契约订立先后定其优先次序。[17]如《美国统一商法典》第9～312条5款规定：“……b、如果冲突的各项担保权益均未获完善，首先发生附着的具有优先权。”另一种观点认为，“为贯彻非经登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一次序”。[18]如我国最高人民法院司法解释强调“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按债权比例受偿”。[19]笔者也赞成此说。理由是：设置登记制度的目的，是在兼顾交易安全和效率前提下，公平地保护各当事人的权益。如果按设定时间定其效力，那么抵押权人为防止自己担保权益落空，就须在设定抵押时费劲心计地查寻是否存在无公示表征的抵押权。法律若如此要求，既与登记制度相背离有失公平，又会增加交易成本影响交易效率，甚至受利益的驱动和诱惑，易产生抵押人和某一抵押权人恶意通谋损害他抵押权人利益的后果而危及交易安全。另须指出的是，若后设的抵押权只要完成登记，即使其登记时明知已有未登记的抵押权设定在先，也应贯彻登记优先的原则。[20]

四是动产质押与动产质押的并存处理。于同一动产上设定数个质权在理论上是可行的，如质押人将质押于甲的物，对乙以间接占有让与再设定质权并通知甲。一方面质押人将动产质押后未丧失所有权，且仍是间接占有人的地位，另一方面质权作为担保物权的一种最终是以标的物价值为优先受偿目标。因此，为充分发挥标的物的价值，不妨在同一动产上设定数个质权。但考虑到同一物上并存数个权利，且后位权利人是间接占有人这一特殊情况，立法在规范时必须同时兼顾前位和后位质权人的利益，以保障该制度能圆满运行。对此《瑞士民法典》值得借鉴，其886条规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定”。[21]在该规定中，既明确设定在先的权利可优先，又强调了后位质权的设定条件。我国民事立法对此无明文规定，但实践中，对出质人以间接占有的财产出质方式是认可的。最高人民法院有关司法解释：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”同时还明确“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”[22]依此推论，我国对此种做法并不否定。换言之，质押人出质后，只要自己不占有质物，使后位质权人间接占有质物并通知前位质权人，也可再设定质权。如果这一推论成立，那么我国立法应明确数个动产质权并存时，应以设定在先原则处理。

二、与善意取得制度的协调

它涉及担保物权人就担保物设质或转让能否适用善意取得制度问题。具体可从两方面分析：

首先是善意质押的适用。当某动产上形成担保物权后，无论是抵押权人、质权人还是留置权人，其本身均非所有人(或经营权人)，这意味除征得标的物所有人同意外，他们原则上不得对该担保标的物为设质行为，否则该行为不生效力。然而，仅考虑担保物权人有无所有权，而不顾及交易安全，就决定他们在该担保物上设质无效，未免过于简单和武断。由于质权或留置权的产生无须登记，并且质权人或留置权人又直接占有该标的物，这在外观上易使第三人(债权人)产生误解和信赖。因此，尽管质权人或留置权人非所有人，但只要第三人是善意的，就有保护的必要，应认定他们之间的质押有效。而动产抵押设定后，因抵押权人不是所有权人，又未占有动产，故原则上不能就该动产再为质押，除非抵押权人为实现抵押权占有抵押物而非法不出卖，可与善意第三人形成质押关系。上述结论与质权善意取得制度相吻合。所谓质权善意取得制度，指占有他人动产者对其债权人伪称是所有人设定质权，若债权人受让该动产的占有是善意的，即使出质人无处分该质物权利，质权人仍取得其质权。我国台湾地区民法典886条有此规定。[23]我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。[24]该规定实质上也承认了质权善意取得制度。须进一步讨论的是，质权人或留置权人就该动产抵押时能否适用善意动产抵押?对此我国台湾地区立法无明文规定，学者们有肯定与否定两种不同观点。前者认为，“动产物权的变动是以占有为表征的，所以占有标的物人在大多数情况下是所有人，信赖此项表征而从事法律行为的，即使表征与实际权利不符，也应保护。在动产抵押，善意第三人所信赖的基础，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，在动产抵押，法律既明文规定不以受让占有为要件，则在决定善意取得能否成立，依法理言之，即不应以受让占有为要件，如此解释适用法律，始能保护善意抵押权人之利益，维护交易安全。”[25]后者主张，“质权善意取得系以取得标的物占有为要件，而动产抵押则不取得标的物之占有；反之，动产抵押系以登记为对抗要件，而动产质权则不必登记，故无法准用善意取得质权的规定而善意取得动产抵押权。”[26]上述两种不同观点中，肯定说注重善意取得的理论基础，否定说侧重于登记，即有对抗效力的动产抵押须以登记为要件。诚然，在动产抵押，多数国家强调登记非权利的生效要件，仅是效力对抗要件，[27]但毕竟涉及登记机关的审查问题，即使是形式审查也极易发现抵押物的权利瑕疵，更何况在我国向来比较注重对登记的监管。如我国《担保法》第44条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或证明：(一)主合同和抵押合同；(二)抵押物的所有权或使用权证书。”因此，做出“质权人或留置权人对其占有的动产再为抵押的，不得适用善意动产抵押制度”的规定，更符合现有国情。但是，动产抵押若无须登记生效，当事人又不想产生对抗效力而作登记者，即在动产抵押设定中未涉及登记的可类推适用善意动产质押制度的规定。另须强调的是，基于抵押权为从权利及其与所担保的债权具有不可分性，抵押权人不得将抵押物转抵押，或将抵押权再设定抵押而成为权利抵押权。[28]同理，动产抵押权也不可以设定权利质权。至于质权人就质物转质应是质权人的权利。

其次是动产质押或抵押与善意取得制度的衔接问题。某动产质押后，质权人将自己占有的质物无权处分给善意第三人，善意第三人可按善意取得制度取得该动产的所有权，不容置疑。否则，将危及交易安全和秩序。但是，在“先押后质”的情形下，善意第三人能否阻却动产抵押权人的优先受偿权?如果不允许适用善意取得，如前述例一，丁(买受人)就应在买卖中，不仅要关注丙(出卖人)的占有状态，而且还需到甲(动产抵押人)的住所地检索公证登记，但这几乎不可能。因丁是信赖丙占有该动产的事实而为受让，对丙占有该动产是基于质权的情况并不了解，当然就更无法知道在此之前甲与乙间还存在动产抵押。若法律要求经抵押的动产应打上标记作为公示方式，则又会遇到有的动产难以做标记的麻烦，如手表就不像车辆那样易做记号。故要求丁去检索是否登记既费时费力影响交易的迅捷，又欠缺可操作性有害交易安全，尤其是在幅员辽阔的大国更难以查询，这势必因程序烦琐等问题而妨碍动产抵押制度。如果允许适用善意取得，则动产抵押登记意义不复存在。之所以如此说，是因为动产抵押登记的目的，就是在于借助登记的对抗效力来排除动产抵押人处分行为对抵押权的损害，以保障动产抵押权人在不占有动产的前提下仍可行使优先受偿权。这样，动产抵押制度似乎陷入了进退两难的境地，无法以一贯之。对此，笔者以为，消极的否认动产抵押制度，或者禁止“先押后质”并非理想的解决途径，而针对问题症结在立法上做出合理的限制可能是更积极有效的出路。方法是，一方面，应明文限定动产抵押登记在时、地、人的效力范围，即动产抵押登记应在一定时间和区域产生对抗第三人的效力。具体地说，登记的有效期间，以约定或法定的期间为限，可续展；[29]登记的有效区域应以登记机关所管辖的区域为限，如能形成微机网络则以网络涉及面为限；登记对第三人的效力应与对时和对地的效力联系起来确定，既在登记的有效期间和区域，除不得对抗依法留置标的物的善意第三人外，均可对抗之。另一方面，应对动产抵押的设定范围加以限制，即非所有动产均可作为动产抵押的标的物。换言之，能作为动产抵押标的物的，既要有较高的价值，如在日本随着机动车价格的下降，机动车抵押基本不被采用，[30]又要抵押如转移占有会对所有人的生活和生产使用有重大影响，否则应采用其他担保措施。如此双重限制，尽管缩小了动产抵押的设定范围，但能使参加交易的第三人在较合情合理的范围内尽注意义务，令动产抵押制度具有可操作性。而且，在维护动产抵押制度以满足社会需要的前提下，又保障了交易安全。立法若依此兼顾各方思路进行利益分配，将能更好地体现法律的公平正义。

注释：

①潘琪译：《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第227页。

②见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第79条。

③留置权人优先于抵押权人受偿的主要理由见拙文《权利优先行使辨析》，《法学》(1996年第4期)，王利明教授在《抵押权若干问题的探讨》一文中有详述，《法学》2000年第11期。

④根据我国台湾民法典的规定，留置权发生原因甚多，除一般留置权外(928～939条)，尚有出租人留置权(445条)，营业主留置权(612条)运送人留置权(647条)等。

⑤尽管《美国统一商法典》在第9～310条规定中未明确使用善意两字，但按该法规定解释的“正常业务”与“善意”涵义互相关联。见《美国统一商法典》第1～201：(9)(19)。

⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第266～267页。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第707页。

⑦对此我国学界有人认为，无论留置权人善意与否，均应优先受偿。但笔者以为，该学者的理由更多的是强调在先押后留的情况下，留置权人应享有优先受偿权，而没有说明恶意者为何也应享有优先受偿权，或者将恶意排斥有何不妥。相反，美国和我国台湾地区的立法注重对例外情况的限制，确保动产抵押制度不至于虚设的理由，似乎更为有力。详见王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第466～470页。

⑧我国担保法第84条2款规定：法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。这说明我国留置担保方式的法定范围也不是封闭的。

⑨在特殊情况下如抵押的动产因添附于质物上而成为添附物时，也会在同一标的物上形成动产抵押权与质押权的并存，但处理方式应与本文所论一致，故不再单列。

⑩[日]近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校：《担保物权法》，法律出版社2001年9月版，第220～221页。

[11]郑玉波：《民商法问题研究》(一)，第392页，王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第463页。

[12]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[13]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[14]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》，第79条。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第264页。谢在全先生也认为：均应依动产抵押权与质权成立之先后，定其优先次序。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[16]《美国统一商法典》第9～312条5款：“……a、冲突担保权益依登记或完善的时间顺序排列优先顺序……”，我国担保法第54条也体现了这一立法精神，我国台湾地区的《动产交易担保法》虽无明文规定，但动产抵押应属抵押范围，依特别法无规定适用普通法的原则，我国台湾应是持肯定说。

[17]法学研究编辑部主编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第395页。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局1996年10月版，第264页。

[19]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第76条。该解释已改变了我国担保法第54条“未登记的，按合同生效时间的先后顺序清偿”的规定。

[20]王泽鉴先生认为，为贯彻恶意不受保护的基本原则，应对明知有未登记动产抵押权存在而为登记者予以限制，使其效力劣于成立在先的抵押权。王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第264页。笔者以为，这不属恶意抢先登记行为，而恰是当事人保护自己权益的合法行为。

[21]殷生根译，艾棠校：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第45页。

[22]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第87、88条。

[23]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第770页。

[24]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第273页。我国台湾司法实务研究结果采此说。

[25]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第84条。

[26]郑玉波：《民商法问题研究》(一)，第394～395页，王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷Z)，法律出版社1995年版，第470页。

[27]我国担保法规定，以船舶、航空器、车辆、企业机器设备等动产为抵押的，抵押合同自抵押物登记之日生效(第41、42条)。但王泽鉴认为：动产登记意义在于对抗第三人，而非产生公信力。理由是：在形式登记主义中登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效，因此善意第三人可凭借善意取得制度保护自己，规定公信力实无必要。

[28]日本允许转抵押。《日本民法典》第375条1款规定：“抵押权人，可以以其抵押权为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”曹为、王书江译，王书江校：《日本民法典》，法律出版社1986年版，第71页。

担保制度范文篇7

论文摘要：《民事诉讼法》第208条明确规定了执行担保制度，执行担保就是指在执行程序中，被执行人暂无偿付能力时向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的法律制度。根据法律规定，执行担保有以下几个法律特征。

（一）执行担保必须是在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。

被执行人提供的担保既可以是抵押物，也可以是由他人提供担保。

（二）被执行人提出执行担保须经申请执行人同意。如果申请执行人不同意，执行担保不成立，应当继续执行。

（三）被执行人担保须经人民法院审查决定。

被执行人以抵押物作担保的，须向担保人讲明不得变卖、转让、隐藏和转移，并可通知有关部门予以协助配合，必要时还可公示。由他人担保的，担保人应当是具有代偿能力的公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、合伙型联营，私营企业、企业法人和实行企业化管理的事业法人及其他经济组织，党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及派等不能为被执行人提供担保。但法律或行政规章另有规定的除外。

人民法院经过审查，对担保合法、可靠、范围明确并经申请执行人同意的，可决定在一定期限内暂缓执行。暂缓执行的期限一般不超过一年。

（四）被执行人逾期仍不履行义务时，对其财产强制执行。

担保制度范文篇8

在物权法定主义之下，作为农村信贷担保物权标的的农村担保物的范围应由法律予以明文规定。[3]在现行法之下，能够作为农村信贷担保的担保物包括抵押财产和质押财产，其中，抵押财产限于不动产和不动产用益物权，质押财产则包括了动产和除所有权及不动产用益物权之外的其他财产权利。这两者的区分大抵与设立担保权是否以移转标的物为生效要件相关，不移转占有而以登记为其上担保权生效要件的，属于抵押财产；以移转占有为其上担保权生效要件的，属于质押财产。[4]

根据我国《物权法》的规定，农村抵押财产包括：“建筑物和其他地上附着物”；“建设用地使用权”；“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”；“生产设备、原材料、半成品、产品”；“正在建造的建筑物、船舶、航空器”；“交通运输工具”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，抵押人还可以将上述财产一并抵押。同时，《物权法》上明确规定以下财产不得抵押：“土地所有权”；“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”；“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”；“所有权、使用权不明或者有争议的财产”；“依法被查封、扣押、监管的财产”；“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”（《物权法》第184条）。

根据我国《物权法》的规定，农村质押财产包括：“动产”；“汇票、支票、本票”；“债券、存款单”；“仓单、提单”；“可以转让的基金份额、股权”；“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”；“应收账款”；“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”（《物权法》第208条、第223条）。同时，《物权法》明确规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”（《物权法》第209条。）

与我国《担保法》相比，《物权法》上对担保物的范围有了很大的拓展，但由于立法方法上的限制，以上列举财产之外的财产则不能作为担保物，不能设立担保权。上述规定在解释上至少可以明确以下几点：

第一，农村的农作物、林木等属于《物权法》第180条第1款第1项所规定的“其他土地附着物”，属于传统意义上的不动产范畴，可以作为抵押财产。但在信贷实践中，如何对这些不动产进行贷前评估、贷中管理、贷后追踪，无疑是一道技术上的难题。尤其是在我国农业相关市场不够完善的情况下，这些财产不能在一个公开市场上进行交易，其变现和处置尚无公正的规则，如何权衡抵押人和抵押权人的利益，即成问题。本文作者认为，农村金融体系的构建在一定程度上端赖于农产品交易市场的构建和发展，只有在这些财产能够在公开市场上有一个相当公允的交易价格的情况下，这些不动产的评估、管理、变现规则才易于建立，农村金融机构才可对之进行风险控制。否则，金融机构不会接受这些财产作为担保物。

第二，集体建设用地使用权属于《物权法》第180条第1款第2项所规定的“建设用地使用权”之一种，可以作为抵押财产。我国《物权法》虽然明确规定建设用地使用权仅能在“国家所有的土地”之上设立（《物权法》第135条），但也为集体建设用地使用权的发展留下了制度空间。《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这一规定主要是基于物权立法之时，国家对于集体建设用地使用权进入市场正处于探索和试点阶段，《物权法》对此作出规定尚不成熟，于是就“作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”[5]。在《物权法》中，仅承认乡镇、村企业的建设用地使用权可以与其上的建筑物一并抵押(《物权法》第183条)。但《决定》在允许“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”，经批准可在农村集体土地之上设立建设用地使用权的基础上，明确指出农村集体经营性建设用地，“在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。准此以解，集体建设用地使用权应与国有建设用地使用权一样，可以作为担保财产。

第三，农村村民依农副产品购销合同所生的债权属于《物权法》第223条第6项所规定的“应收账款”，可以作为质押财产。以农产品期货和农业生产保险为支撑的订单农业是农村金融制度建设的一个关键环节。通过就订单的气候性等损失投保，有利于有效降低农村金融机构在接受应收账款质押的信贷风险[6]。《物权法》上所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请示权[7]。由此可见，应收账款在性质上属于一般债权，包括尚未发生的将来债权，但仅限于金钱债权[8]。订单农业中，农民依订单应向买受人交付农副产品，同时享有向买受人请求交付货款的权利，这一债权在性质上属于“应收账款”。农户完全可以以这一权利向金融机构出质，从而获取部分农业生产资金。在应收账款的法律风险和商业风险均可控制的情况下，这一担保物完全可以在农业生产信贷中使用。

二、农村信贷供给不足的困境：农村担保物范围中的争议问题及其解决

（一）以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否允许抵押？

我国《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……等集体所有的土地使用权”，[9]不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。从《决定》的精神来看，这一区分应当修改。

《决定》首先明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质[10]，同时，《决定》提出了完善土地承包经营权的权能，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿的情况下“以转让、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。这里，虽然没有明确允许土地承包经营权抵押，但在解释上实际上是允许的。

其一，抵押与上述“转包、出租、互换、转让、股份合作”等一样，也属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。因此，土地承包经营权的抵押至少在解释上没有障碍。

其二，《决定》明确允许了土地承包经营权的“转让”，在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的负担程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变现问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押即无正当性。因为在土地承包经营权转让的情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益的权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。

其三，至于有些人所担心的，土地承包经营权抵押权实现时，土地承包经营权的用途可能会发现改变的问题，完全可以通过限制土地承包经营权抵押权实现时土地承包经营权的转让对象、用途管制等来实现。严格落实用途管制制度，坚持农地农用的原则，禁止擅自通过承包地流转的方式将农民集体所有的土地转为国有[11]。也就是说，土地承包经营权抵押之后，如果农村村民到期无法还贷或者出现了约定实现抵押权的情形（如约定改变贷款用途等）时，提供信贷的金融机构即可实现抵押权，但此时并不是金融机构取得土地承包经营权（也就是说不是金融资本直接进入农业领域），而是必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，并从变价款中优先受偿。在《决定》明确建立健全土地承包经营权流转市场的情况下，只要不改变土地集体所有性质、不改变土地用途，土地承包经营权即可在流转市场上合法变现。这就要求在将来出台的相关规范中明确规定，土地承包经营权抵押权实现时适用土地承包经营权转让规则即可。

（二）宅基地使用权是否可以抵押？

在物权法立法过程中，对于宅基地使用权是否可以抵押，争议很大。2004年8月3日物权法修改稿第162条曾规定，宅基地使用权不得抵押，建造在该宅基地上的住房所有权抵押的，在实现抵押权时，宅基地使用权一并转让，但集体经济组织禁止住房抵押的，依照其规定。但《物权法》第153条最终规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由此可见，《物权法》保持了《土地管理法》等原有法律的规定，即宅基地使用权不得抵押，其立法理由是[12]：“宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在。立法过程中，关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。”由此可见，宅基地使用权制度无法消除自身强烈的政策色彩[13]，但完善农村宅基地使用权制度无疑是目前无法回避的问题[14]。

宅基地使用权不得抵押的逻辑起点在于宅基地使用权不得转让。《物权法》将宅基地使用权规定于其第三编“用益物权”。所谓用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益的权利[15]，由此可见，用益物权人对标的物具有占有、使用、收益等三项权能，这在一定程度上暗示了物权法对于“物尽其用”功能的追求[16]。就宅基地之上的相关权利而言，宅基地属于《物权法》上所称之“不动产”，属于集体所有；宅基地使用权则是农村村民在集体所有的宅基地之上所设定的用益物权，宅基地使用权设定后，农村村民对宅基地依法享有占有、使用、收益等权能。而我国《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里所谓“依法利用该土地建造住宅及其附属设施”应属宅基地使用权人的使用权能。准此以解，宅基地使用权人根本没有收益权能，它还是不是《物权法》上所规定的用益物权，则颇值怀疑。

《决定》明确指出“依法保障农户宅基地用益物权”，就是要“依法保障农户宅基地依法取得、使用和收益的权利。逐步推行农村宅基地使用权的有偿使用和流转制度，发挥市场机制在资源配置中的基础作用。”[17]由此可见，《决定》意在赋予宅基地使用权人以收益权能。《决定》同时指出，宅基地整理节约的土地在一定情况下可以转为集体建设用地，该集体建设用地在一定情形下也是可以流转的，这是否也为宅基地使用权的流转留下了制度空间？目前各方面对此都很关注。如果这一问题不能解决，就难以避免农村集体以新村建设名义，侵犯农民宅基地用益物权，也难以避免地方政府以农村城镇化为名，与开发商联手，利用农民宅基地搞房地产开发等问题[18]。

《决定》为宅基地使用权制度的改革指明了方向，宅基地使用权流转制度可谓指日可待。那种以目前农村社会保障不足而宅基地在一定程度上又起着社会保障功能为由而否定宅基地使用权转让的观点是站不住脚的。农村的社会保障体系在现阶段确实存在很多不足，《决定》也从逐步建立新型农村社会养老保险制度、着力完善农村最低生活保障制度、加快健全农村社会救助体系等几个方面明确提出了加快健全农村社会保障体系的任务和要求[19]，但不应该也不可能通过限制宅基地使用权的转让来实现和改善农村社会保障状况。正如有学者指出的那样，以社会保障为由来限制宅基地使用权转让，会隐入逻辑悖论，不利于农村社会保障体系的逐步建立和完善[20]。

在允许宅基地使用权转让的情况下，宅基地使用权自然可以作为抵押财产，在农村信贷中充当担保物。据统计，现在，全国两亿农户，户均100平方米，共计200亿平方米的房产，按每平方米300元计算，农村房产市场将有6万亿元的市场潜力。如果仅仅按10%的抵押贷款比率，就会吸引6000亿元的贷款进入农村，为农民所用，这对农村生产和消费市场的启动将会发挥巨大作用[21]。

（三）农村房屋是否可以抵押？

在解释上，农村房屋属于《物权法》第180条第1款第1项所规定的“建筑物”，依法可以抵押，但《物权法》第184条第2项又同时规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。如果允许农村房屋设定抵押权，抵押权的实现将使农民居无定所，影响社会的稳定，与国家的宏观政策有违，由此可见，农村房屋不能作为抵押财产[22]。这一解释是基于“地随房走”、“房随地走”的土地与房屋同时抵押机制的逻辑推论。本文在此姑且不论宅基地使用权的流转有望松动的情况，仅就目前我国制定法之上禁止宅基地使用权抵押的情形下是否允许农村房屋充当抵押财产展开讨论。

第一，农村村民对其合法建造的房屋享有所有权，已经得到我国《宪法》和《物权法》的确认，既属所有权，农村村民则可以该房屋为其或第三人的贷款提供担保，此为所有权权能的当然之理。如果在法律允许农村房屋转让的同时，又禁止农村房屋抵押，必将引起立法与执法上的混乱，违背法律的统一性[23]。

第二，我国《物权法》允许“建筑物”之上设定抵押权，而这些建筑物主要位于农村。如在解释上只有城镇居民可以以其房屋设定抵押权，农村村民不能以其房屋设定抵押，人为地限制农村村民进入统一的大市场，依其身份限制其财产自由，尚属“从身份到契约”之前的阶段，显然违背物权法所坚守的平等保护原则，是对农村及其村民的歧视[24]，在一定程度上剥夺了农村村民以其房屋融资的权利。

第三，以“地随房走”、“房随地走”的房地一致的管理模式否定农村房屋的单独抵押，理由似嫌不足。有学者认为，农村居民所有的房屋可以设定抵押，但是农村居民用于建筑房屋的宅基地，依法不得抵押。所以，农村居民所有的房屋，可以单独抵押。在农村居民的房屋上设定的不动产抵押权，其效力不及于该房屋占用范围内的宅基地[25]。土地与地上房屋同时抵押的立法本旨是维护“房、地权利主体相一致”原则。基于房屋与土地的天然联系，为避免发生权利之间的冲突与摩擦，利于物的有序利用和社会秩序的稳定，房屋和土地在交易中必须共同作为交易的标的，不能各别对待，此即“房、地权利主体相一致”原则。该原则是我国房地产立法和实践一贯坚持的基本原则。但在我国，房屋和土地分属不同的行政机关管理，并受不同的法律调整，各有其不同的权利证书（实行房地合一体制的地方除外），在客观上造成了两者相互分离的现象。有学者即认为“我国现行制度，基于管理体制上的原因，系将土地和建筑分别作为独立的财产。”[26]虽然本文作者不主张将两者视为各别的财产，但将两者分别抵押，只要解决“房、地权利主体不一致”的问题，从合理配置资源，促进资金融通，提高资源利用效率的角度，不仅是可行的，也是必要的。对于因承认上述分别抵押所可能引起的权利主体不一致的问题，可以参照《城市房地产管理法》第51条的规定进行处理。在允许宅基地使用权流转的情形之下，只需在实现抵押权时将该房屋连同宅基地使用权一同拍卖或变卖给法律允许的受让人即可，就变价款中属于宅基地使用权的部分，抵押权人无权优先受偿；如果仍然禁止宅基地使用权向本村村民之外的人流转，上述抵押权实现之时，即应将设定抵押权的房屋连同其占有范围内的宅基地使用权拍卖或变卖给本村村民，并就抵押的房屋部分的变价款优先受偿。如此，分别抵押所可能引起的“房、地权利主体不一致”问题即可解决。

综上，即使在宅基地使用权的流转未作政策调整的情况下，农村房屋亦可作为担保物。对农村村民而言，房屋是其重要的不动产，在其财产总额中占据相当比重。如果不允许农村村民的房屋设定抵押权，农村村民的融资渠道必将受到重要影响。在浙江省湖州、温州和嘉兴等的农民房屋抵押贷款试点已经积累了一定的经验。如温州乐清农村合作银行从2006年开始试点办理农民自建房抵押贷款业务,将农民住房视同国有土地上的房产办理抵押贷款。截至2008年2月末,该行已为3452户农民提供集体土地上的自建房抵押贷款,贷款金额达6.23亿元[27]。

（四）农村村民将来取得的财产是否可以抵押？

传统观点认为，担保权作为物权之一种，具有排他性，由此而决定，担保权只能及于特定物之上(这里的特定物非仅限于与种类物相对而称的特定物，特定化的种类物亦无不可)。因此，担保物应为特定的财产。如果不能特定，担保权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价优先受偿其债权[28]。

如果在将来取得的财产之上无法设定担保权，存货和应收账款上的融资担保几乎是不可能的。北美动产担保交易法充分认识到这一点。在债权人既有的和将来取得的财产之上设定担保权在美国、加拿大的融资担保实践中被广泛使用。在担保合同有效期间，担保权的效力及于债务人既存的所有动产之上。魁北克民法典的起草者亦没有忽视这一广泛适用于融资实践的担保现象。该法典规定，担保权可在债务人的所有财产上设定，动产抑或不动产、既存的抑或将来取得的、有体的抑或无体的，均在所不问。担保权的效力自动及于债务人取得的作为其在正常经营活动中让渡财产替代物的财产。

实务中经常发生这样的个案：甲向信用社贷款购买拖拉机，约定甲贷得之款项用于购买拖拉机，但需将该拖拉机抵押给信用社担保还贷。本案中，在担保合同签订之时并无拖拉机之存在，是否可以在将来取得的拖拉机上设定担保权?又如，乙向银行申请贷款，欲以存货设定抵押，但存货是为出卖之备，买受人欲取得其所有权而不愿意其上还有担保负担。而银行如在“死”的存货上设定担保权，无甚意义。但只要乙能保持正常经营，其生产流通过程会不断产生存货来替代已被出售的存货，如果银行能在替代的存货上设定担保权，而不是每次债务人取得存货时变更担保合同，银行就没有必要去干涉债务人在其正常经营活动中处分存货。果若如此，银行可能乐于接受之作为担保物。

我国《担保法》上由于坚守担保权之特定性原则，对将来取得的财产上设定担保权未作规定。我国《物权法》明确规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“企业、个体工商户、农业生产经营者将有的生产设备、原材料、半成品、产品”可以设立抵押权，[29]但并未将这一立法态度贯彻于质权的设立，不能不说是一大遗憾。

本文作者认为，担保物的特定性并不能作为否定将来取得之财产上设定担保权的理由。担保权为支配担保物交换价值之权，而其支配权利的具体行使是在担保权实行之时。若担保物在担保权实行时是特定的，担保权仍可得行使。由此，担保物的特定性表现为担保权可得实行时的特定性，只要在担保权实行时，担保物为特定即可，将来取得的财产之上仍可设定担保权。

三、立法论上的思考：现行法规定的完善

《决定》无疑为农村金融制度的重构指明了方向，就“扩大农村有效担保物的范围”而言，修改现行法的相关规定无疑是必须的路径。

（一）立法方法的检讨

担保制度意欲最大限度地发挥功效，必须对担保物的范围作出宽泛的规定，涵盖任何性质的，有形的和无形的，尚不存在的或债务人尚未取得的财产以及浮动资产[30]。尤其对于农村村民而言，以直接融资方式获取资金实属不易，扩大担保物的范围，发展间接融资途径，无疑是制度构建时首先应予考虑的。

我国《担保法》对标的物的范围采正面列举和反面排除的方法，颇具中国特色。但此特色是否为优良特色，尚值探讨。我国《物权法》对此采取了两种不同的立法方法。对于抵押权的标的物，《物权法》明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设立抵押权，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了抵押物的范围。但对于质权的标的物，《物权法》规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，并未将上述立法方法贯彻到底。正面列举标的物的范围，对于明晰法律关系，维护交易安全，颇为有益。但如此规定似有挂一漏万之嫌，虽然有“兜底性条款”之设，如“依法可以抵(质)押的其他财产”等，但任何“法”皆不可能穷尽和预测将来出现之新的财产(权利)类型，如待这种财产(权利)出现时，才以“法”定之，必定滞后于经济生活，加之我国立法之程序与效率，以“法”确认某一财产(权利)又谈何容易。我国采反面排除法，同时又正面列举标的物的范围，正面列举将仅具宣示作用而无任何实益。

本文作者以为，担保权为支配标的物的交换价值的权利，作为权利标的的担保物首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，为担保权的行使而最终变价标的物创造条件。满足这些要求的财产即可充任担保权的标的物。“为使物尽其担保的功能，似无限制必要，宜由市场需要决定之。”[31]在立法技术上，应采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态之弊端。我国《物权法》第180条在一个法条中同时出现正面列举（第1款第1项至第6项）和反面排除（第1款第7项）两种立法方法，正面列举的各项即成赘文，至为可议。

对于具体排除的范围，涉及有关政策选择，应由立法者考量。我国现行法对标的物的限制较多，主要目的在于确保社会公共利益。例如，土地所有权不得为交易之标的物，不得设定担保权[32]。

(二)农村担保物的应有条件

农村担保物的范围本应以不作限制为宜，但在我国目前信用状况欠佳的情况下，从维护交易安全的角度，应对其范围作一些限制。本文作者认为，可以充当农村担保物的标的物应当满足以下三个要件：

第一，农村担保物须是具有独立交换价值且法律允许转让的财产。“抵押担保的关键是抵押物的范围，哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产，因为只有这样才能实现担保的目的。”[33]。信贷担保权以追求标的物的交换价值为目的，其中心效力在于对标的物价值的优先支配力。依此效力，农村金融机构有权以担保物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。由此决定了担保物必须是具有独立交换价值且法律允许转让的财产，否则，担保权的效力将无从实现。

法律不允许转让的财产，主要是禁止流通的财产，如淫秽录像、录音带、淫秽书刊、、枪支武器等。对于限制流通的财产，虽其转让方式受到一定的限制，但其交换价值毕竟可以依法实现。其上设定的担保权只须该财产依法律规定的方式变卖，农村金融机构就其价金优先受偿即可实现，只是农村金融机构不能直接就该财产折价受偿。因此，限制流通的财产也可以作为担保物。

第二，农村担保物须是权属明晰且农村村民有权处分的财产。信贷担保权的实现需就农村村民供作担保的财产的交换价值优先受偿，因此，权属不明晰的财产、农村村民无权处分的财产，不能作为担保物。这里，“权”即对该财产享有的权利；“属”即对该财产享有权利的归属。权属不明晰的财产主要包括：(1)处于继承程序中的遗产；(2)对权属有争议的财产；(3)处于国家强制力控制下的财产。权属明晰但农村村民不享有处分权的财产，也不能设定担保权。所谓处分权，是指农村村民依法对物进行处置，从而决定物的命运的权利，包括事实上的处分权(对物的实物形态的处分权，将导致物的形体的变更或消灭)和法律上的处分权(对物的价值形态的处分权，即变更、限制或者消灭对物的权利，如转让物的所有权，设定他物权等)。以农村村民不享有处分权的财产设定担保权，该财产的交换价值将不能合法实现，担保权将无从实行。对财产享有处分权的，多是该财产的所有人，也包括依法享有处分权的非所有人。

本文作者认为，只要符合上述两个要件的财产，均可作为农村担保物。

注释:

[1]周小川，2008：《建立现代农村金融制度》，载本书编写组：《<中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社。

[2]在我国，担保物包括了抵押财产、质押财产和留置财产，其中留置财产仅在留置权这种法定担保物权中才可能出现，在农村信贷实践中不可能有留置财产，因此，本文未将其纳入考察范围。

[3]高圣平，2008：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社。

[4]不过，这一区分标准在权利抵押权和权利质权之间会失去意义。这两者之间不是以公示方法而是以标的物的性质作为区分标准的，前者以不动产用益物权为标的，而后者以除所有权和不动产用益物权之外的财产权利为标的。

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室，2007：《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社。

[6]周小川，2008：《建立现代农村金融制度》，载本书编写组：《<中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社。

[7]胡康生等，2007：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社。

[8]刘萍，2007：《应收账款担保与<物权法>》，《金融纵横》第1期。

[9]该条所称“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”，其实存在语病。依其文义，似乎是“耕地、宅基地、自留地、自留山等”土地使用权属于集体所有时才不能作为抵押财产，属于农村村民享有时则不在禁止抵押之列。但从该条的立法原意来看，实际上是禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等”之上的土地使用权作为抵押财产，而不仅限于集体所有时。这里，《物权法》上使用了“土地使用权”一语，涵盖了对“耕地”的土地承包经营权、对“宅基地”的宅基地使用权以及对“自留地、自留山等”的（性质不明的）土地使用权。

[10]刘守英，2008：《“农地入市”突破城乡分治》，/2008-10-27/110023376.html。

[11]徐绍史，2008：《健全严格规范的农村土地管理制度》，载本书编写组：《<中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社。

[12]胡康生等，2007：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社。

[13]陈小君，2008：《宅基地使用权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社。

[14]蒋省三，2008：《农村制度改革正当其时》，/2008-10-27/110023650.html.

[15]王利明，2007：《物权法研究》（修订本•下卷），中国人民大学出版社。

[16]陈小君，2008：《宅基地使用权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社。

[17]徐绍史，2008：《健全严格规范的农村土地管理制度》，载本书编写组：《<中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社。

[18]蒋省三，2008：《农村制度改革正当其时》，/2008-10-27/110023650.html

[19]盛州，2008：《健全农村社会保障体系》，载本书编写组：《<中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社。

[20]杨明刚，2005：《允许农村宅基地有限流转利大于弊》，《检察日报》2005年7月26日。

[21]张红，2007：《宅基地使用权》，载徐涤宇：《物权法热点问题讲座》，中国法制出版社。

[22]梅夏英、高圣平，2007：《物权法教程》，中国人民大学出版社。

[23]范晓杰，2000：《农村私有房屋可以抵押》，《人民法院报》2000年11月11日。

[24]孙毅、申建平，2007：《建设用地使用权、宅基地使用权》，中国法制出版社。

[25]邹海林、常敏，1998：《债权担保的方式和应用》，法律出版社。

[26]中国社会科学院法学研究所，1995：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》第3期。

[27]本刊县域经济观察员，2008：《农村住房抵押三地试验》，《领导决策信息》第19期。

[28]高圣平，2001：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社。

[29]后一规定仅仅涉及浮动抵押，在固定抵押的情形，未来取得的财产是否可以作为担保物，《物权法》上并不明确。不过，在解释上，农村村民将来取得的财产应当属于《物权法》第180条第1款第7项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，应当允许抵押。

[30]HeywoodFleisig，1996,SecuredTransactions:ThePowerofCollateral,FinanceandDevelopment(June1996).

[31]王泽鉴，1994：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星：《民商法论丛》，第2卷，法律出版社。

担保制度范文篇9

让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。

让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、让与担保制度法律构成各学说之简介

让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。

（一）所有权的法律构成理论

1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）

该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］

2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）

绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。

（二）担保权的法律构成理论

1、授权说

该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］

2、质权说

该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。

3、抵押权说

该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］

4、担保权说

该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至

法律性质之上。［1］

（三）折衷说

1、设定人保留权说（二段物权变动说）

该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］

2、附解除条件说（期待权说）

该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。

二、让与担保制度法律构成之我见

让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示

让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。

但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。

2、形式所有权的公信

形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。

1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。

2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。

3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。

3、实质所有权的限制

形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。

从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。

在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

【注释】

［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页

[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页

[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。

[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页

[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页

［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页

［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页

［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页

［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页

［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页

［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页

［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页

［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页

［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。

［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页

［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。

［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。

担保制度范文篇10

【关键词】让与担保担保物权非典型担保

一、让与担保的历史发展

让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。我们在此只讨论狭义的让与担保。其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。

让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。

现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。

早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。

在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。

在英美法传统中不动产让与担保历史悠久。通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时代（5世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单。

由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度。也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行。此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善。

二、让与担保制度功能之分析

从工业革命以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展。

1、让与担保的特点

（1）让与担保是一种非典型担保。让与担保为非典型担保，这是让与担保最基本的特征。按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。2）让与担保属权利转移型担保，也就是说在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即归属于担保权人。这是它同抵押、质押的最大区别，因为债权人是以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，即使债务人破产，债权人亦可以所有人的身份取回担保物，比起抵押权人、质押权人受清偿顺序的限制，风险要小得多。但如果从债务人的角度考虑，若债权人破产，担保物被列入破产财产予以分配和强制执行，此时即便债务人履行了义务，又如何和以什么样的身份取回应归还自己的财产呢？另外，在设定担保时，债权人往往要求担保物的价值要大于债权额。这显然对债务人极不公平。

（3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权是不同的。

（4）让与担保的标的物十分广泛。从理论上说，动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的，总之，凡具有让与性之财产权或其他未定型之财产权均可作为让与担保的标的物。但一般以所有权为常见，不过德国法上的让与担保仅限于动产。

（5）让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法，这与典型担保是不同的。

（6）让与担保具有物上代位性。让与担保基于担保权人对担保物的所有权的效力，直接支配担保物的交换价值，可以追及于变形物或者代替物；担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付有受偿的权利；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。

（7）让与担保具有优先受偿性。让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿。

2、让与担保制度独特的优越性

（1）该制度克服了质权必须移转动产权的缺陷，使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人可以以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保，取得生产或流通所急需的资金，同时不必将标的物交付债权人，而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用。而且让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。

（2）让与担保的标的物范围广泛。集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围过于狭窄，而且只能就个个独立物分别设定，不适应经济发展的需要。让与担保的出现很好地解决了这一问题。如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求。

（3）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。

当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。但是相比其存

在的价值，我们没有理由对其随意加以否定。而正确的做法应该是强化其理论构造，使其合理化，以便更好地规范、利用这种担保形式。

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